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Droits des pauvres, pauvres droits? Recherches sur la justiciabilité des droits sociaux Rapport intermédiaire à l’attention de l’ONPES et de la Mission Recherche Droit et Justice Note présentée par Diane Roman et Céline Fercot Centre de Recherches et d’études sur les droits fondamentaux (CREDOF) Université Paris Ouest Nanterre La Défense [email protected] OCTOBRE 2009 Article 7.2 de la Convention de recherche n° 29.02.04.13 en date du 4 février 2009 Article 20 du Cahier des clauses générales annexé à la Convention de recherche La présente note a pour objet de dresser un rapport d’étape du déroulement de la recherche. Seront ainsi abordés successivement le rappel des objectifs scientifiques (attendus) et de l’agenda, une présentation des acquis (jalons) ainsi qu’une note méthodologique sur la 2de partie de la recherche. Des annexes sont jointes.

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Droits des pauvres, pauvres droits?

Recherches sur la justiciabilité des droits sociaux

Rapport intermédiaire

à l’attention de l’ONPES

et de la Mission Recherche Droit et Justice

Note présentée par Diane Roman et Céline Fercot Centre de Recherches et d’études sur les droits fondamentaux (CREDOF)

Université Paris Ouest Nanterre La Défense

[email protected]

OCTOBRE 2009

Article 7.2 de la Convention de recherche n° 29.02.04.13 en date du 4 février 2009 Article 20 du Cahier des clauses générales annexé à la Convention de recherche

La présente note a pour objet de dresser un rapport d’étape du déroulement de la recherche. Seront ainsi abordés successivement le rappel des objectifs scientifiques (attendus) et de l’agenda, une présentation des acquis (jalons) ainsi qu’une note méthodologique sur la 2de partie de la recherche. Des annexes sont jointes.

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Acquis & Jalons 2

1- Rappel des objectifs scientifiques

Attendus scientifiques et agenda

La distinction doctrinale entre droits civils et politiques d’une part, droits économiques et sociaux d’autre part a souvent abouti à cantonner les droits sociaux dans un espace d’injusticiabilité. De nombreuses décisions de justice ont invoqué leur particularité pour en inférer une absence de protection juridictionnelle. Or, ce clivage entre les droits fondamentaux tend à être remis en cause : des mouvements sociaux n’hésitent plus à revendiquer en justice le droit à la nourriture, le droit au logement ou aux soins ; des constructions intellectuelles nouvelles s’élaborent et repensent l’universalité et l’indissociabilité des droits de l’Homme ; certains juges, internationaux comme nationaux, contribuent par leurs décisions à renforcer la justiciabilité, l’effectivité et l’opposabilité des droits sociaux. Le présent projet de recherche entend participer à l’analyse de cette évolution, en étudiant les discours doctrinaux et les réponses juridictionnelles relatives à la nature et au régime des droits sociaux. En d’autres termes, le présent projet de recherche est orienté autour de deux axes de recherches principaux : les enjeux juridiques et politiques des constructions doctrinales relatives à l’opposition entre droits civils et politiques d’une part, droits économiques et sociaux d’autre part ; le régime juridique des droits sociaux tel que posé par la loi et appliqué par le juge.

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Acquis & Jalons 3

Un projet, deux axes

� Axe 1: Doctrines & ActeursEnjeux juridiques et politiques des constructions doctrinales relatives àl’opposition entre deux catégories de droits. L'idée est ici d'interroger la doctrine (Quelles subdivisions entre les droits, quelle généalogie? quelles perspectives? etc)

Axe suivi de janvier 2009 à octobre 2009

� Axe 2 : Procédures & ContentieuxRégime juridique des droits sociaux. L'idée est ici d'interroger le juge(comment la jurisprudence -et la loi qu'elle applique- traitent-elles les droits sociaux? Quelles constructions juridiques? Quels recours? etc)

Axe suivi d’octobre 2009 à juin 2010

Le projet s’appuie, pour ce faire, sur une démarche comparatiste et internationaliste, qui permet d’éclairer les solutions françaises. Il repose sur une méthodologie originale, associant des analyses validées par l’épistémologie juridique (recension et analyse des bases de données jurisprudentielles ; critique raisonnée des écrits doctrinaux) et des méthodes plus innovantes en science juridique (consultations épistolaires de la doctrine juridique, entretiens dirigés avec les acteurs judiciaires ; partenariat-action avec le réseau mondial de la Fédération internationale des droits de l’homme).

Détermination de la méthodologie

Un double terrain d’analyse

� Une démarche classique : recension et analyse critique des ressources légales et doctrinales

� Une démarche plus expérimentale (dans la recherche juridique): entretiens dirigés & sondages auprès des acteurs du droit (magistrats, universitaires, activistes), etc.

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Note méthodologique Axe 2 4

2- Réalisations effectuées

Axe 1: Doctrines & Acteurs

Janvier 2009 à Septembre 2009

Calendrier La recherche axée sur le thème « Doctrines et acteurs » s’est effectivement déroulée sur 9 mois, du 15 janvier 2009 –date du 1er workshop- au 2 octobre 2009, bien que la convention de recherches, en raison de quelques contretemps administratifs et malgré la bonne volonté de tous les partenaires, n’ait pu être signée que le 4 février 2009. Le calendrier initialement fixé a ainsi été parfaitement respecté, comme en atteste la comparaison du calendrier annoncé dans la note méthodologique envoyée en février 2009 (art. 7.1 convention de recherche) et du calendrier effectivement suivi.

Rappel Calendrier prévisionnelAxe 1

� Workshop inaugural janvier 2009Janvier-avril: Travail en groupes;

accent sur littérature et recherche contacts

� Debriefing fin avril½ journée

Mutualisation des savoirs,

Identification des difficultés

Recension des ressources

Avril – juin: Travail en groupes

Accent sur entretiens

� Workshop juin 20092 jours

Présentation des rapports

Invitation de grands témoins

Juin-septembre: Travail en groupes

� Workshop septembre 20092 jours

Restitution des recherches sur l’axe 1

Préparation de l’axe 2

Calendrier effectifAxe 1

�Workshop inaugural: 15 janvier 2009�Debriefing: 29 avril 2009�Workshop IUE: 26 juin 2009�Workshop: 1-2 juillet 2009�Workshop: 2 octobre 2009

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Note méthodologique Axe 2 5

Évolution de l’équipe Le respect du calendrier initialement fixé a semblé être une gageure, en raison de l’ampleur prise par l’équipe de recherche. En effet, nous avons pu nous féliciter de l’adhésion au projet de nouveaux chercheurs : un agrégé de droit privé (M. Pichard), trois maîtres de conférence, deux en droit public (I. Boucobza, S. Joubert), une en droit privé-droit de la sécurité sociale (Laure Camai), une chercheuse à la maison franco-japonaise (I. Giraudou) ont ainsi intégré l’équipe, tout comme plusieurs doctorants aux profils complémentaires : M. Altwegg (droit américain), C. Fercot (droit comparé des états fédéraux), E. Guématcha (droits africains), L. Gaxie (théorie du service public), S. Josso (droit communautaire), C. Nivard (droit européen), M. Tirard (droit américain). Cette liste ne fait état que des chercheurs situés en France, et donc ne reflète pas l’ensemble des participants au projet. Par exemple, un groupe dédié à l’étude de l’Amérique Latine et coordonné par Véronique Champeil-Desplats (Pr. Paris Nanterre) est composé de correspondants de cinq Etats - l’Argentine, le Brésil, la Colombie, le Mexique et le Pérou- retenus en considération de leur représentativité de la diversité des débats doctrinaux et des statuts juridiques accordés aux droits sociaux en Amérique Latine. Les correspondants sont :

- pour l’Argentine, Monica Pinto, professeur de droit international et droit de l’homme à l’Université de Buenos Aires, coordinatrice du programme « Droit de l’Homme » à l’Université de Buenos Aires

- pour le Brésil, Maria Elisa Vilas-Boa : professeur assistante, Université de Baya - pour la Colombie, Carlos Mario Molina Betancur, professeur à l’Université de Medellin et à l’Université El Rosario de Bogotà, et Victor Andres Olarte, doctorant

- pour le Mexique, Alina Rivera Madonado, doctorante - pour le Pérou, Carlos Gonzales Palacio, doctorant

En revanche, A.-L. Valembois a choisi de renoncer à sa participation. La composition de l’équipe de recherche est appelée à évoluer afin de s’adapter aux recherches à mener. Il ressort notamment des perspectives envisagées que le droit international constitue un terrain très fécond, notamment sous l’angle du droit international économique. Nous avons sollicité différents chercheurs dont les travaux sont susceptibles de converger avec les nôtres mais n’avons pas encore réussi à fédérer un groupe de travail stable sur la question. Par ailleurs, Sophie Grosbon ayant obtenu un poste de Maître de conférences à compter du 1er septembre 2009, Céline Fercot lui a succédé aux fonctions de coordination de l’équipe et de recherche. Sophie Grosbon reste néanmoins impliquée dans le projet de recherche en tant que chercheuse. Enfin, une collaboration avec le groupe de travail « Social Law » de l’Institut universitaire européen (Florence) s’est avérée possible. Claire Marzo, en sa double qualité de membre de ce « Working group » et de participante au projet, a piloté l’organisation de ce champ de recherche relatif à la dimension européenne nationale et comparée des droits sociaux. L’Institut, qui accueille des chercheurs de toutes les nationalités de l’Union européenne,

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Note méthodologique Axe 2 6

offre ainsi la possibilité d’un accès direct aux doctrines et ressources nationales sur la question de la justiciabilité des droits sociaux. Un calendrier spécifique au Working group de l’IUE a été défini lors d’une réunion tenue à Florence le 12 février 2009. Une conférence a été organisée le Vendredi 26 juin, à Florence (voir annexe 1). Les communications écrites dans une version provisoire ont été communiquées le 15 juin et dans une version définitive en octobre 2009. Elles seront publiées en anglais sous la forme de Working papers de l’Institut (Departement of Law WP, http://cadmus.eui.eu/dspace/ ) et le principe de leur traduction et publication en français dans le cadre de la valorisation scientifique du projet est souhaité. La particularité de notre répartition des champs a fait que le droit français n’a pas fait l’objet d’une analyse intégrée. La suggestion a été faite de procéder à une lecture interne des rapports de droit français, afin que des lignes de force soient repérées. Une synthèse collective sur le droit français pourrait ainsi être intégrée aux autres rapports nationaux européens Répartition des tâches Le principe de l’organisation du travail de recherche en groupes thématiques, annoncé dans la précédente note méthodologique, a été maintenu. Néanmoins, il est apparu que ce découpage, essentiellement fonctionnel et méthodologique, n’avait pas de validité scientifique attestée. En conséquence et de l’avis de tous les participants, ce découpage n’a pas vocation à influencer en tant que tel la présentation des résultats de la recherche.

Constitution des groupes de travail

� groupe Amérique Latine (en France: V. Champeil Desplats, V. Andres Olarte, C. Gonzalez-Palacios; en Argentine: M.Pinto; au Bresil: M-E. Vilas Boas; en Colombie: C. Molina, au Mexique: A. Rivera Maldonado)

� groupe Amérique du Nord (M. Altwegg, M. Eudes, C. Fercot, M. Tirard)

� groupe Afrique (en France: E. Guematcha, au Niger: M. Durand)

� groupe Asie (Chine & Inde: L. Choukroune, Japon: I. Giraudou)

� groupe Droit comparé des Etats européens (C. Marzo et IUE, v. infra)

� groupe Droit européen: (M. Benlolo-Carabot, B. Delzangles, C. Nivard, S. Josso, C. Marzo)

� groupe Droit international: S. Grosbon

� groupe France (droit administratif: S. Joubert, S. Slama; civil: M. Pichard; constitutionnel: I. Boucobza; Libertés fondamentales: T. Grundler; social: L. Gaxie, D. Roman; accès aux services publics: V. Donier, S. Overney).

Malgré sa taille, l’équipe constituée est ainsi renforcée et structurée, et demeure soudée par l’intérêt des participants pour l’objet de la recherche et la complémentarité des profils scientifiques et académiques. Toutefois, pour assurer à la recherche sa dynamique et sa cohérence, deux méthodes de travail fédératrices ont été retenues (cf note méthodologique de février 2009) :

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Note méthodologique Axe 2 7

a) D’une part, afin d’assurer l’homogénéité du travail d’équipe, le corpus à interroger à été spécifié – tout discours sur le droit existant i.e . droit positif – et une grille de lecture a été établie permettant une analyse commune de la lecture doctrinale (v. annexe 2). Il était clairement précisé que cette grille de lecture ne préfigurait en rien la forme du rapport écrit rédigé par chaque groupe. Cette grille proposait aux chercheurs, face à chaque document étudié, de se poser un certain nombre de questions précisément énumérées, relatives notamment à la définition des droits sociaux, à l’histoire des droits sociaux, à l’existence de générations de droit, de division en catégories de droits, à la qualification de « droits fondamentaux » ou de « droits de l’Homme », à la valeur des droits sociaux, à la hiérarchie des droits, à leur normativité, à leur régime, à leur titularité, leur territorialité et leur justiciabilité. La recherche menée au cours de l’axe 1 a ainsi pour objectif de retracer la généalogie de la construction des droits sociaux comme catégorie spécifique, distincte des droits civils, par le prisme de l’appréciation doctrinale et politique. L’objet est de s’interroger notamment sur l’argument d’une spécificité éventuelle de la mise en œuvre des droits sociaux et sur les figures idéal-typiques du rôle du juge que ces argumentations révèlent, entre self restraint et activisme judiciaire. b) D’autre part, des rencontres communes, sous forme de séminaire de travail, ont été définies. Ces workshops qui ont constitué un des moments centraux de la recherche ont eu une double fonction, à la fois méthodologique (mutualisation des bonnes pratiques, identification des difficultés) et scientifiques (confrontation des savoirs).

b.1 ) Ainsi, un premier « débriefing » a eu lieu le 29 avril 2009 qui permis d’intégrer les nouveaux chercheurs et d’enrichir la grille de lecture compte tenu des premiers éléments de recherche. Cet atelier a offert l’occasion d’échanger avec Philippe Warin1, qui a répondu à notre invitation et nous a présenté la démarche méthodologique de l’entretien dirigé, essentiel à la phase immédiatement ultérieure du projet. La présentation que Ph. Warin nous a faite du recours aux entretiens en sciences sociales a insisté sur quelques points (autour de la sélection des enquêtés et la construction de l'échantillon en fonction de l'objet de la recherche ; la préparation des entretiens et leur analyse). Les échanges qui ont suivi ont permis un double constat : celui, d’une part, de l’impossibilité d’un schéma général des entretiens dont le nombre et les modalités vont nécessairement varier en fonction des groupes et des enquêtés (doctrine académique, juges , militants etc) ; celui d’autre part de l’intérêt de se rattacher à la grille de lecture, en l'adaptant à chaque "terrain". Compte tenu de la spécificité des différents terrains, l’idée de rédiger un questionnaire commun a été abandonnée.

b. 2 ) Le 1er et 2 juillet 2009 a été organisé un séminaire de deux jours auquel ont participé, en qualité de discutants, quelques universitaires extérieurs au projet : Michel Borgetto, Professeur à Paris 2, Emmanuel Dockès, professeur à Paris X, Olivier de Frouville, Professeur à Montpellier, Stephanie Hennette-Vauchez, Professeure à Paris

1 Ph. Warin, porteur du projet « Adroit » financé dans le cadre de l’appel Droit et pauvreté, est l’auteur de nombreuses recherches faisant référence sur la question de l’accès aux droits. Son expérience de l’entretien comme méthode éprouvée en sociologie ainsi que son analyse sur la question des droits sociaux faisait de lui un interlocuteur idéal. Nous lui sommes très reconnaissants d’avoir accepté de partager son expérience et de nous en faire bénéficier.

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Note méthodologique Axe 2 8

XII, Marie Curie Fellow à l’IUE, Danièle Lochak, Professeure émérite à Paris X, (v. annexe 3 : programme des deux jours). Le but du workshop était, à travers les communications des groupes et les discussions avec les intervenants extérieurs, de mutualiser les savoirs, de vérifier les hypothèses de départ, mais également, le cas échéant, de recentrer les perspectives théoriques, les difficultés méthodologiques La diversité et la qualité des communications présentées les 1er et 2 juillet derniers ont montré la richesse du travail entrepris. Les remarques des discutants, ainsi que les réflexions collectives, ont souligné néanmoins la nécessité de mieux affirmer le lien avec le second axe du projet et de coordonner encore nos recherches en insistant sur plusieurs points :

• La question de la « fondamentalisation » des « avantages sociaux » et des revendications sociales, même celle-ci a des conséquences diverses selon les systèmes juridiques et les champs d’étude retenus et la question du rôle du juge et du législateur dans la mise en œuvre des droits sociaux (dans le cadre de la séparation des pouvoirs ou d’une théorie des compétences juridictionnelles).

• La définition des droits sociaux : les définitions doctrinales, si variées soient-elles, semblent s’accorder sur plusieurs critères cumulatifs. Dans l’ensemble, sont qualifiés de droits sociaux les droits proclamés par les normes constitutionnelles et internationales dans le champ social afin de réduire les injustices économiques. La conjonction d’un critère formel (valeur conventionnelle et constitutionnelle), d’un critère matériel (champ social) et d’un critère téléologique (lutte contre les injustices économiques ; cf. DUPEYROUX 1960) permet ainsi de dépasser les catégorisations doctrinales fondées sur le régime juridique (obligation d’intervention vs obligation d’abstention étatique) et de réintégrer de la sorte les droits des salariés dans la réflexion entreprise.

• Sur la question spécifique de la justiciabilité des droit sociaux: l’analyse du discours doctrinal sur le régime des droits sociaux suppose de distinguer 4 notions : Justiciabilité/opposabilité/exigibilité/effectivité. Les distinctions suivantes ont été esquissées : si la justiciabilité renvoie à l’invocabilité normative (type contentieux objectif), l’opposabilité s’inscrit dans une invocabilité subjective (type plein contentieux, qui ne tend pas nécessairement à conférer satisfaction au titulaire à l’image de la procédure mise en œuvre dans le cadre de la loi DALO), l’exigibilité supposant quant à elle une possibilité d’obtenir satisfaction -en nature ou par compensation- et l’effectivité s’appréciant quant aux résultats.

En revanche, il est apparu que n’avait pas été assez abordés certains points : la question de la définition et du contenu des droits sociaux et la question du fondement assigné par la doctrine à ces droits, qui reste encore à creuser (Dignité ? Solidarité ? Egalité ? Vie ? etc). Ainsi, il a été suggéré que les différents rapports écrits, dans la mesure où leur sujet le permet, puissent comporter 4 entrées :

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Note méthodologique Axe 2 9

• Comment et quand, d’après le récit doctrinal, les « droits sociaux » sont ils devenus des droits ?

• Que contiennent, d’après le récit doctrinal, ces droits sociaux ? • Quels fondements la doctrine donne-t-elle aux droits sociaux ? • Comment le récit doctrinal justifie –t-il la particularité éventuelle de leur mise en œuvre ?

b.3) Le 2 octobre 2009, un workshop est venu clôturer l’axe 1 et a permis de mettre en place la recherche de l’axe 2 Procédures & Contentieux. A cet occasion, un bilan de la recherche à mi-parcours peut être tenté : Bilan de l’axe 1 : Lors d’un tour de table, les différents participants ont dans l’ensemble exprimé une appréciation très positive de l’état d’avancement de la recherche. Malgré la taille acquise, le groupe de travail reste soudé et fait preuve d’une dynamique réelle ainsi que d’une motivation intacte. Le calendrier a été respecté et les rapports ont été remis dans les délais fixés. Néanmoins, tous les chercheurs soulignent le caractère provisoire de ces rapports, rappelant que les découpages retenus étaient plus fonctionnels que scientifiques. En conséquence, il a été collectivement décidé de publier les rapports sous forme de « working papers » sur le site internet du projet, sans que ceci ne préfigure la forme que prendra la dissémination des résultats scientifiques du projet. Outre sa mise en ligne, cette compilation des différents WP sera envoyée à la Mission Recherche Droit & Justice, à l’ONPES ainsi qu’aux discutants présents au séminaire de juillet 20092 Par ailleurs, le projet de recherche a déjà permis la publication de différents travaux :

• CHAMPEIL-DESPLATS Véronique, « Normativité et effectivité des droits économiques et sociaux dans les débats constituants de 1946 », in : Commission nationale consultative des droits de l'Homme, Actes du colloque La Déclaration des droits de l'homme (1948-2008). Réalité d'un idéal commun ?, 2009, La Documentation Française, pp. 31-40

• FERCOT Céline, « La doctrine française et les droits sociaux », Communication présentée au colloque « Les droits sociaux constitutionnels et la charte sociale européenne », Université de Marmara (Istanbul), 15 et 16 octobre 2009

• GAGNAIRE Franck, L'opposabilité du droit à la protection sociale, Mémoire de Master 2 rédigé sous la direction de D. ROMAN et de J.-Y. FROUIN, Université François Rabelais Tours, 2008-2009, 94 p.

• ROBITAILLE David, « L'injusticiabilité des droits économiques et sociaux : un jugement de valeurs ? », texte soumis pour publication à une revue scientifique canadienne, juillet 2009, 47 p.

2 Pour des raisons de maniabilité du présent rapport, ces communications ne sont pas intégrées en annexe mais sont jointes dans un document distinct.

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Note méthodologique Axe 2 10

• ROMAN Diane, « Les droits sociaux entre "injusticiabilité" et "conditionnalité" : éléments pour une comparaison », Rev. internat. Droit comparé, 2009, n° 2, pp. 285-314

• ROMAN Diane, « L’universalité du droit à la protection sociale, au regard des articles 22 et 25 de la Déclaration universelle des droits de l’homme » in L. Fontaine, dir., L’universalité de la Déclaration universelle des droits de l’homme, Presses Université Caen, Cahiers de la recherches sur les droits fondamentaux, à paraître

• SLAMA Serge, « L’invocabilité directe des Droits économiques, sociaux et culturels en droit interne (à propos de Cass., soc., 16 décembre 2008, Eichenlaub c./Axia France) », 5 avril 2009, Blog Combats pour les droits de l’Homme, http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2009/04/05/linvocabilite-directe-des-droits-economiques-sociaux-et-culturels-en-droit-interne-a-propos-de-cass-soc-16-decembre-2008-eichenlaub-caxia-france/

Le site Internet a été mis en place grâce au service informatique de l’Université de Paris X. Il est consultable à l’adresse www.droits-sociaux.u-paris10.fr et contient, outre une présentation trilingue du projet, de l’équipe et des partenaires, une bibliographie et différents documents (mémoires universitaires et rapports) Des aménagements graphiques et ergonomiques doivent encore être apportés. Les difficultés rencontrées par les différents groupes de recherche sont de nature différente (certains groupes se sont constitués tardivement, d’autres ayant eu des difficultés d’organisation au démarrage ou en cours de route, d’autres enfin. Néanmoins, des points communs apparaissent en termes de difficulté d’accès aux contacts, pour des raisons variables au demeurant (mailing listes non à jour, contacts infructueux, difficultés d’accès aux sites Internet pour le groupe « sud-américain »). Dans l’ensemble et à ce stade, peu d’entretiens ont été réalisés3. Les raisons invoquées par les chercheurs sont diverses : - Soit des difficultés pour entrer en contact avec la doctrine académique ou les activistes, malgré des relances (cas du groupe « droit africain ») ou l’appui du réseau DESC de la FIDH.

- soit les entretiens ont jugés surabondants dans le cadre de l’axe 1, en raison de la double casquette de nombreux auteurs, à la fois « autorités académiques » doctrinales et juges (cas du groupe « droit sud américain »).

- Soit parce que le corpus d’écrits doctrinaux était déjà volumineux et que son analyse a été jugée prioritaire (cas du groupe « droit nord américain » ou du groupe « droit français »), les entretiens étant estimés n’apporter qu’une faible plus value.

- Soit en raison de l’entrée différée dans le projet de recherche des chercheurs pilotant la recherche (cas des « droits asiatiques »)

Par choix ou en raison de ces contraintes, l’accent à été mis sur une recension critique des écrits doctrinaux, qui a débouché sur la rédaction de rapports finaux.

3 Exception faite par T. Grundler, dans le cadre de son étude de la doctrine de libertés fondamentales françaises.

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Note méthodologique Axe 2 11

Ces difficultés avaient été anticipées lors du debriefing d’avril 2009. Il était apparu que, pour bon nombre de groupes de recherche, les entretiens devraient avoir lieu au cours de la recherche de l’axe 2, afin soit d’entrer en contact avec les « jurislateurs » non académiques (juges principalement) soit d’appuyer les entretiens sur des illustrations jurisprudentielles.

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Note méthodologique Axe 2 12

3- Note méthodologique

Axe 2

Octobre 2009 à novembre 2010

Objet de la recherche Le second axe de la recherche portera moins sur le discours doctrinal et militant que sur le régime juridique des droits sociaux tel qu’appliqué par les juges (nationaux comme internationaux), conformément aux objectifs de la recherche détaillés dans le projet initial (v. annexe 3). A ce titre, deux orientations ont été retenues : 1) D’une part, le principe de la reconduction de certains groupes de recherches à ambition « géographique ». Il est apparu en effet que les groupes de droit sud américain et africain souhaitaient prolonger la recherche sur la doctrine effectuée dans l’axe 1 par une étude de la jurisprudence correspondante. Un tel vœu est entré en résonance avec l’état des recherches initiées par le groupe de droit des Etats européens (IUE) dont la plupart ont de facto inclus une telle dimension jurisprudentielle. Elle est également logique pour le droit canadien, dont les traditions scientifiques en droit ne permettent pas de distinguer étude du discours doctrinal et étude de la jurisprudence. Enfin, elle converge avec les possibilités laissées par le groupe Chine/Inde/Japon, dont les recherches, commencées plus tard, sont actuellement décalées.

Il serait ainsi à terme cohérent d’envisager une entreprise éditoriale tendant à regrouper les résultats des recherches menées par ces différents groupes « géographiques » et incluant une traduction des écrits du groupe des états européens. 2) D’autre part, et dans une perspective propre au second temps de la recherche, il est apparu souhaitable de dépasser l’approche par systèmes de droits (« groupes géographiques » et de procéder désormais à une approche transversale d’un certain nombre d’entrées. En conséquence, est proposé un découpage tendant à distinguer

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Note méthodologique Axe 2 13

quelques droits sociaux a été retenu. Parallèlement, le thème de la justiciabilité impliquait de s’intéresser tout particulièrement aux débiteurs et titulaires des droits ainsi qu’aux techniques juridictionnelles de réalisation. Dans cette perspective, l’approche comparatiste est essentielle et s’appuiera sur le travail de recension, de traduction et d’interprétation capitalisé par les groupes « géographiques ». La répartition des thèmes s’est effectuée sur la base suivante et un tour de table a permis de procéder à la répartition suivante : Des droits sociaux ?

� Droit à des conditions minimales d’existence � Droit d’accès au service public (droit à des conditions optimales?) � Droit au logement en droit comparé � Justiciabilité du droit à un revenu en droit français � Droit à la scolarisation en droit comparé � Droit à la protection de la santé en droit comparé � Le droit à un travail décent

Débiteurs et titulaires ?

� Titulaires des droits sociaux � Débiteurs des droits sociaux (personnes privées ? Responsabilité sociale des entreprises ?)

Les techniques juridictionnelles de réalisation

� Procédures d’urgence et droits sociaux en droit comparé � Techniques juridictionnelles en droit international (PIDESC, CIRDI, ORD) � Le recours aux droits civils pour protéger les droits sociaux en droit comparé � Standards jurisprudentiels et contrôle de l’obligation étatique

Méthodologie La méthodologie et le calendrier envisagés pour le déroulement du 2e axe de la recherche sont identiques à ceux expérimentés pour l’axe 1 et détaillés dans la notice méthodologique envoyée en février 2009. Il s’agira donc d’alterner travail de groupes et workshops collectifs. Compte tenu de l’ampleur du champ à couvrir, des délais du contrat de recherche et des contraintes académiques des chercheurs (universitaires et donc en charge d’enseignements et de responsabilités administratives ou doctorants en fin de thèse), le calendrier suivant est proposé aux organismes pilotes de l’appel à projet.

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Note méthodologique Axe 2 14

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Calendrier axe 2 Juges & procédures

� Workshop inaugural 2 octobre 2009Octobre – décembre: Travail en groupes

Accent sur entretiens

� Debriefing décembre 2009Journée

Mutualisation des savoirs,

Identification des difficultés

Recension des ressources

décembre – mars: Travail en groupes

Accent sur entretiens

� Debriefing mars 20101 jour

Présentation des rapports d’étape; invitation de discutants

Mise en forme générale de la recherche dentification des entrées

� Workshop fin juin 20102 jours

Rendu des recherches sur l’axe 2

Préparation du colloque final

� Automne 2010Rendu définitif des rapports;

� Hiver 2010 Colloque international de cloture,Présentation de la recherche

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Annexe 1 15

Annexe 1

Séminaire du 26 juin 2009

University Paris X-European University Institute Social Law Working Group

Rights of Poor, Poor Rights

Varieties of Social Rights in Europe(S)

9. 15 Welcome, Diane Roman, Professor, Professor, University of Tours 9. 30 Introduction, Marie-Ange Moreau, Professor, European University Institute, Florence

9.40-13.00: Understanding Social Rights at the domestic layer

Chair: Professor Rubio Marin, EUI 9.40 Southern Countries

Social Rights in Spain, María Esther Blas López, Dr., Senior Lecturer of European and Constitutional Law, University of Saragossa, Spain

Social Rights in France, Sophie Grosbon, University of Paris X Social Rights in Portugal, Bruno Mestre, European University Institute, Florence Social Rights in Italy, Guido Boni, Senior Lecturer, University of Edge Hill.

11.15 Social Rights in the Eastern European Countries and in Germany

Social Rights in Belarus, Ukraine and Russia, Uladzislau Belavusau, European University Institute, Florence

Social Rights in Poland, Anna M. Jaroń, European University Institute, Florence Social Rights in Germany and Switzerland, Céline Fercot, University of Paris I

12.15 Social Rights in the Northen Countries Social rights in the UK, William Baugniet, European University Institute,

Florence Social rights in Norway & Scandinavia, Tor-Inge Harbo, European University

Institute, Florence

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Annexe 1 16

14.30-15.50: Understandig Social Rights beyond the Nation-State

Chair: Professor Millard, Paris X

Social Rights in the ILO, “As Plain as the Nose on your Face?”, Franck Lecomte, European University Institute, Florence

The understanding of Social rights by the European Court of Human Rights, Claire Marzo, European University Institute, Florence & University of Paris XII Social Rights in the EU, Myriam Benlolo Carabot, Professor, University of

Valenciennes A theoritical approach to Social rights, Tiago Fidalgo de Freitas, European

University Institute, Florence (15.50-16.10 Pause)

16.10-17.30 Round Table Ruth Rubio, Professor, European University Institute, Florence Eric Millard , Professor, University of Paris X Stéphanie Hennette Vauchez, Professor, European University Institute, Florence

& University of Paris XII Conclusion, Diane Roman, Professor, University of Tours-Paris X

Annex: Abstracts: Social Rights in Poland, Anna M. Jaroń, European University Institute, Florence. Social rights are recognized in the Constitution of Poland. They are also widely addressed in numerous legislative acts on social policy. The key events that explain divergent opinions on the nature of social rights in Poland are the processes of democratization and transition to market economy in 1990s juxtaposed with most commonly referred influence of Marxist ideology. Substantive constitutional reforms that occurred over 20 years ago not only resulted in reformulation of constitutional social rights influenced by the communist constitutional doctrine, but also introduced enforcement mechanisms that had not existed before. These significant changes allowed for the effective protection of constitutional social rights by the Constitutional Tribunal. At the same time the issue of constitutional social rights’ implementation methods are open for further interpretation by the legislator and thus they are subject to an inter-institutional dialogue between the Tribunal, the Parliament and the government. Due to economic reforms of 1990s which led to modification of the extent to entitlements and benefits, this inter-institutional dialogue reveals important aspects of the understanding of protection and promotion of social rights in the democratic order of the Republic of Poland. Notwithstanding the variety of questions that legal formulation of social rights brings into the debate on what social rights are, the concept of these rights has also been dealt with in domains of social and political sciences. The scholarly traditions of defining social rights does not go back to the communist rhetoric but date back to 1920s, when the notion of social policy (polityka społeczna) was developed.

Contact : [email protected]

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Annexe 1 17

Unlike in English, however, there is no difference in Polish between the words politics (understood as the domain of power relations in the State and society) and policies (which reflects the idea of rational acting in societal domain towards resolution of social relations). This leads to confusion over the notion of social policy which is used with reference to the aspects of politics, where interrelations between State and its institutions are taken into account, as well as policies, where the focus is on the mechanisms that serve regulation of social relations. It also refers to the two-fold comprehension of the aims that social policy serves: on the one hand, it seeks to resolve socially generated risks (unemployment, loss of health, old-age pension guarantees, etc.) and on the other, it intends to enhance the well-being and equality between citizens (education, consumer protection, freedom to choose one’s occupation, etc.). The former aspect forms part of the social security system (system zabezpieczeń społecznych), while the latter is framed under the social service system (system pomocy społecznej). Social Rights in Italy, Guido Boni

The Italian Constitution (1948) is unique in its kind as it poses at its very core two fundamental values, that of personalism and that of solidarism and substantive equality enshrined in articles 2 and 3. These principles are specified and reinforced by another cornerstone against which the whole architecture of the Constitution is grounded, that of labour, which is solemnly affirmed by art. 1 (“Italy is a democratic republic based on labour”) and further detailed in other articles.

Hence Italy offers one of the most mature and comprehensive catalogue of social rights which does not come second to any other Western country. Leading Italian scholars do not hesitate to reckon the Italian Constitution as unique in light of the refined and sophisticated formulation of social rights that it contains. Indeed social rights constitute a characteristic and indefectible aspect of the democratic model which guided the authors of the Constitution. It endorses a concept of freedom and personal dignity aimed at creating the Italian citizen as a truly “social person”.

It is for this very reason – and this is of the utmost comparative relevance – that scholars argue that in the Italian constitutional experience social rights and more traditional civil and political rights share the same nature of fundamental rights. This is an essential result of the constitutionalisation of social rights: they are not relegated to a status of minority, detached from the traditionally more important civil and political rights of the liberal State; in fact, they stand on equal footing.

However, that social rights share the same legal strength and the same degree of prescriptiveness of civil and political rights is still far from being widely acknowledged by both scholars and courts and thus an issue concerning their enforceability arises. The Constitutional Court however have increasingly recognised the prescrptivity of at least some of the most important social rights (paradigmatic is the case law on fair wage developed around art. 36 and the assessment of damage in personal injury cases developed around art. 2 and 32).

The reflections presented here will then consist of a first more general part aimed at presenting the impact played by social rights in significantly shaping various areas of social life, and of a second one which will consider in detail a specific area of law, in which the impact of social rights is particularly developed, i.e. labour law.

Labour law is of particular interest as it falls directly within the scope of what is regarded as the first of the social right, namely the right to a work: “The republic recognizes the right of all citizens to work and promotes conditions to fulfil this right” (art. 4). But also because numerous constitutional provisions address the employment relationship entrusting citizens with numerous rights whose effectiveness and therefore enforceability must be

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Annexe 1 18

thoroughly investigated. For example, although the right to a work was expressly recognised by the Constitutional Court as a “fundamental right” already in 1965, it is still debated to what extent such a fundamental right exactly entitle a citizen.

Conclusions will then be drawn through an exercise which will take into account the legal framework contained in the Constitution, the prevailing doctrinal debates, and the leading cases relating to the justiciability of social rights according to the analysis carried out.

Social Rights in Portugal, Bruno Mestre, European University Institute, Florence. The catalogue of fundamental rights consists in one of the most important sections

of the Portuguese Constitution. The Portuguese Constitution exhibits a dense catalogue of fundamental rights with a potentially far-reaching coverage because it states in its art.18 that fundamental rights are binding upon both public and private parties. There is a legal distinction however between two types of rights: the proper fundamental rights (called rights, freedoms and guarantees) and economic, social and cultural rights. For years the legal thinking and the Courts claimed that the fundamental rights regime (with its particularly strong binding character) was applicable only to (fundamental) rights, freedoms and guarantees and that the economic, social and cultural rights consisted in simple declarations of principle that depended upon the action of the legislator to become effective. The most recent scholarship has challenged this theory and, while acknowledging that economic, social and cultural rights could never enjoy the same binding force as the proper fundamental rights, they made concrete proposals to make economic, social and cultural rights more effective. The purpose of this paper is to present the reader with the traditional regime of fundamental rights in the Portuguese Constitution and the most advanced theories for making economic, cultural and social rights effective in order to get a glimpse of the dynamic of fundamental rights in Portugal.

Social Rights in the ILO, “As Plain as the Nose on your Face?”, Franck Lecomte, European University Institute, Florence.

Legal literature is divided when it comes to social rights. One side considers social rights like any other rights, and their justiciability as self-evident. On the other side, such a position is plainly inconceivable because social rights are not like any political or civil rights and cannot therefore support a legal claim. Strangely enough, the literature dealing with the ILO avoids such a debate. The centrality of social justice in the ILO may be a first explanation. Its recent adoption (2008) of a declaration on social justice and globalization would support such an argument. In addition, it had adopted in 1998 a Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work which includes the freedom of association and the effective recognition of the right to collective bargaining, the elimination of all forms of forced or compulsory labour, the effective abolition of child labour and the elimination of discrimination in respect of employment and occupation. No differences are made between those rights: be they civil and political or social rights.

Following on those developments and other elements from the normative activity of the ILO, an explanation could be advanced. Albeit having a right based approach, the ILO does not adopt an atomic one that would label rights in accordance with their alleged social or political dimension. Instead, it embodies a holistic approach based on social justice that is only understandable once the light of social law has been shed. Building on this, it will be then argued that framing the question of social rights in terms of justiciability makes the question either irrelevant (all rights are social rights) and/or the answer self evident.

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Annexe 1 19

Social Rights in Germany and Switzerland, Céline Fercot, University Paris I. This paper analyzes the contribution of the German and of the Swiss Constitutions

(including subnational constitutions) to protect social rights. It also compares the different strategies that both constitutions rely on to achieve this goal4.

I. A. Unlike the Weimar constitution of 1919, the German Basic Law of 1949 does not refer to fundamental social rights. These rights are nonetheless covered by the welfare state principle5. Although this implies that social rights are implemented by means of ordinary laws, it has the advantage that the latter can be adjusted to requirements more quickly and more easily.

On the contrary, the Swiss Constitution of 1999 establish a range of specific economic and social rights. For example, Article 12 affords a « right to aid in distress »6 and Article 19 protects a right to primary education7. Moreover, Article 41-1 refers to a list of « social goals ».

B. Nevertheless, the justiciability of such rights is generally lacking. In Germany, the Federal Constitutional Court accompanies the implementation of the welfare state principle with strict conditions. In Switzerland, the Federal Tribunal accepts to recognize the justiciability of social rights only in a very restrictive way.

Moreover, social rights, like the non-justiciable « programmatic » provisions, is especially of legal significance : these obligations are not addressed directly to the courts, but rather to the Parliament, the government and the administration, which have a certain obligation of conduct.

II. Contrary to the Federal Constitutions, there are many references to fundamental social rights in the constitutions of the Länder and the cantons. The case of more extensive rights than those contained in the federal constitution, or of rights ‘alien’ to the federal constitution (‘aliud-Grundrechte’) is very interesting in the sense that it illustrates very well the realisation of the constitutional autonomy of subnational units.

A. However, this specific category of rights faces another problem: their impact is entirely determined by the ‘space of liberty’ left by federal law. Although they are said to be virtually unenforceable since the Federal Government has assumed almost total responsibility for social matters, this assertion is not always correct.

Nevertheless, if these provisions are rarely applied by state courts, ‘hesitant’ with regard to such generous rights guarantees, state judges sometimes make use of these rights. Indeed they are more inclined than federal judges to implement these rights.

B. Be that as it may, another difficulty is due to the fact that state provisions concerning individual rights have to be in accordance with federal – constitutional and statutory – law in order to be effectively applied. In fact, subnational individual rights that are likely to be more effective intervene in the domains in which states have exclusive competence. In these fields, any federal statute is likely to contradict state provisions, simply because there is theoretically none: only provisions of the federal Constitution can limit their impact.

4 Many authors have taken an interest in determining the scope and more precisely the justiciability of social rights. With regard to Germany, our references will be (among others) Robert ALEXYS, David CAPITANT, Klaus STERN, Gertrude LUEBBE-WOLFF, E.-W. BÖCKENFÖRDE and Rainer GEESMANN. In Switzerland, we will refer to the works of Jörg Paul MÜLLER, Etienne GRISEL, Giorgio MALINVERNI and Andreas AUER. 5 Articles 20-1 and 28 describe the Federal Republic as a democratic and social federal state. 6 « Whoever is in distress without the ability to take care of him- or herself has the right to help and assistance and to the means indispensable for a life led in human dignity ». 7 « The right to sufficient and free primary education is guaranteed ».

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Annexe 1 20

In conclusion, even if social rights have certain weaknesses in both countries, they have one important advantage : they can profit from the existence of a federal structure. Indeed, some protections afforded in the the subnational units can set an example for the federal level.

Social Rights in Spain, María Esther Blas López, Dr., Senior Lecturer of European and Constitutional Law, University of Saragossa, Spain.

Spain is established by its Constitution as a social and democratic State, subject to the rule of law, which advocates freedom, justice, equality and political pluralism as highest values of its legal system. The Constitutional recognition of social rights is, to some extent, coherent with the idea of social and democratic State. In other words, the social State does not conform to the formal assurance of the fundamental rights, but rather requires its compliance affecting other spheres.

Attending to its object, the social rights in Spain are defined as rights prosecuting the elimination or decrease of material inequalities, as well as the improvement of the living conditions of society. Even if the lack of homogeneity and uniformity of these rights prevent Spanish scholars from obtaining a common definition of social rights, the analysis of its elements allows to identify and to separate them from the classic rights.

The Spanish Constitution is fairly expansive on the rights to be secured, the categories of rights, the people to whom they are granted, and the levels at which they are granted which are different from one category to the other, leading to a hierarchy of rights. So, they are different categories of social rights i) depending on its effectiveness, such as the social rights exceptionally, ordinary or minimally protected, and ii) depending on its character, as for instance the fundamental, constitutional or legal social rights. For example, the rights to a free elementary education (art. 27.4), to freely join a trade union (art. 28.1) or to strike (art. 28.2) are fundamental social rights which are exceptionally protected, whereas the right to work (art. 35), to collective bargaining (art. 37.1) or the right of workers and employers to adopt collective labour dispute measures (art. 37.2) are constitutional rights ordinary protected. Furthermore, the right to an adequate social assistance (41), to health protection (art. 43.1), to access to culture (44.1) or to enjoy decent and adequate housing (47) are legal social rights minimally protected. The different categories as well as the different levels of constitutional guarantee assured to each right and its limits will be examined in this study.

Social Rights in Belarus, Ukraine and Russia, Uladzislau BELAVUSAU, European University Institute, Florence.

The very definition of social rights in the post-Soviet context of the three transitional countries (Belarus, Ukraine and Russia) is a hard nut. The ethos of the communist state was built around the vulgarized perception of Marxism and, consequently, underlined the egalitarian character of citizenship. Social rights were proudly portrayed as the mainstream of the Soviet constitutionalism counter-positioned against the “hypocritical individualism” of the Western human rights. Therefore, social rights were described in terms of the legal benefits, guaranteed by the state, including the right to education, the right to health protection and medical service, the right to accommodation, etc.

The collapse of the Soviet empire left the three re-emerged independent countries with a similar question of Quo vadis? The migration of the Western constitutional ideas combined with the traditional emphasis on the state-guaranteed-social-benefits opened a heated debate on the re-definition and an adequate protection of social rights. The bitter experience of the transit from socialism to capitalism has certainly aggravated the public discussion. Consequently, the emerging doctrines of social law in Belarus, Ukraine and Russian illustrate a peculiar mess of Soviet “beneficial” mythology, traditional labor rights,

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Annexe 1 21

regulation of collective bargaining, crescent consciousness of the environmental protection rationale and, most recently, a somewhat timid and ultimately contradictory development of the non-discrimination law.

Social rights in the UK, William Baugniet, European University Institute, Florence.

The notion of social rights in the UK spans a broad spectrum of issues debated by legal scholars, political doctrine and sociologists. Two areas are identified for discussion: labour law and social security law.

According to Deakin and Morris, labour law is defined by its subject matter and by reference to intellectual tradition. A narrow view concerns the rules governing the employment relationship. A broader perspective describes a “normative framework for the existence and operation of all the institutions of the labour market.” Kahn-Freund stressed the “functional inter-dependence of positive law with extra-legal sources of regulation, in particular collective bargaining.” Legislation and the common law are formal sources of social rights; voluntary sources like collective bargaining are relevant but their enforceability may vary. Individual labour law (on the employment relationship) is often distinguished from collective labour law (on industrial relations) although most authors recognize both are connected.

Social security rights are defined by national law. Scholars of British legal history point to the evolution from the “Poor Law” statutes, which regulated the treatment of the poor since the Middle-Ages, up to the creation of the modern welfare state and the National Insurance Act of 1946. Beveridge’s concept of social insurance placed employment at the core of the social security system and marked the transition from “gifts” to “rights”: “benefits in return for contributions”. The universal nature of the system reflected a re-distributive goal but left scope for private initiative.

The emergence of social rights in the 20th century guided T.H.Marshall’s analysis on the on the civil, political and social components of citizenship. Despite the progress of social rights, their erosion by market forces must be set against the impact of European Union law and the Human Rights Act 1998 (implementing the European Convention of Human Rights). The “fundamental” dimension of social rights at European level contrasts with the UK’s traditional approach of “negative rights” based on contractual freedom and statutory immunity from certain torts, which forms the background to the UK “opt-out” in the context of the EU Charter of Fundamental Rights.

The understanding of Social rights by the European Court of Human Rights, Claire Marzo, European University Institute, Florence& University Paris XII.

It is a paradox which illustrates best the understanding of Social rights by the European Court of Human Rights.

On the one hand, the Council of Europe decided to put the emphasis on the distinction between political and civil rights on one side and economic and social rights on the other one. The basic idea was that, whereas political and civil rights would enjoy a better recognition in the ECHR and a better protection trough a powerful Court able to receive individual complaints, social and economic rights would be their ‘poor parents’. Recognised in the 1961 Social Charter, they are not ratified by as many states and their judicial protection is weaker as a Social Committee writes reports and, since 1996, receives collective complaints. It seemed clear, at the end of the second world war, that political and social rights should know a more flourishing development.

On the other hand, the European Court of human rights has developed a caselaw which has tended to show the indivisibility of rights. After enouncing that political and civil rights have economic and social extensions in 1979, it started to protect some social rights on

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Annexe 1 22

the grounds of the principle of non-discrimination and the right to property. The famous Gaygusuz case illustrates well how a right to social security can be protected on the ground of the right to property. The litterature consequently fluctuates between two positions. Some authors forget the existence of social rights, considering that they are not a subject of study for ECHR researchers. Some other fight for a better recognition of these rights.

A second question is then asked to determine what is the role and the position and the justiciability of social rights nowadays. A practical analysis of the existing caselaw and a more theoritical research of what makes a right fundamental will enable us to assess this question. Social rights in Norway (and Scandinavia), Tor-Inge Harbo, European University Institute, Florence.

First it must be noted that the rights rhetoric – “social rights” – has not really hit Norway (Scandinavia) yet. This has, obviously, to do with the fact that “social rights” firstly was introduced in society before the rights rhetoric was commonly referred to in Europe in the aftermath of WW2, i.e. at a time when legal positivism was “a la mode”, and secondly, that the social rights have been introduced, in cooperation with the labour unions and parties of civil society, by the legislator. The state has thus in this regard been benevolent and provided for the demands of its citizens. This conception of the benevolent state is perhaps reflected in the fact that the word “social law or welfare law” is applied in the authoritative doctrine on the area (Kjønstad/Syse) and “social rights” only secondary (deviating approach: Ketscher). Furthermore social rights are not laid down in the constitution(s), and are therefore only very weakly protected by it (through property right or prohibition against retroactive laws).

Second, there appears to be some developments lately with regard to the conceptualisation of social law/ rights. In the literature the language of “rights” is more often applied by scholars in connection with social law questions. Connected to this is also the categorisation of welfare law as constitutional law and not (only) administrative law. International cooperation also plays a role in this regard. However, for Norway (Scandinavia) this has not really amounted to any great substantial changes, except for perhaps the widening of the group which are entitled to social benefits (EEA citizens, third country citizens, asylum-seekers). A theoritical approach to Social rights, Tiago Fidalgo de Freitas, European University Institute, Florence.

This paper deals with structural aspects of welfare rights from a theoretical perspective, regardless of any specific jurisdiction. The underlying concept of welfare rights is that of rights to material entitlements of economic, social and cultural nature to be provided by the State to individuals. Among other aspects, this tentative definition excludes other categories of rights which are often confused with the former, such as social liberties.

It will be submitted that the classical binary opposition between liberty rights and welfare rights is not only myopic, but also that more importantly than identifying exceptions to the classical characterisation of these two categories of rights is to acknowledge that all fundamental rights are structurally complex and have heterogeneous contents.

In what welfare rights in particular are concerned, its main defining feature is the lack of constitutional determinability of their specific content. This defers to the democratically elected legislature the task of giving them a concrete shape, which involves policy choices and budgetary allocations that courts are generally not well-fitted for.

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Annexe 1 23

Consequently, the extent to which legislative options can be challenged is drastically reduced. Indeed, the courts may only play a significant role when the legislator can no longer opt among several alternatives: from a comparative institutional analysis perspective, when competing alternatives are still possible, bodies with technical capacity and democratic legitimacy to take responsibility for them should make the choice.

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Annexe 2 24

Annexe 2 : Grille de lecture pour l’axe 1 “Doctrines et acteurs”

Grille élaborée lors du séminaire du 15 janvier 2009

Rappel de l’objet de l’axe 1 de la recherche : Il s’agit d’étudier le discours (écrit et oral) sur la distinction entre DES/DCP. Pour assurer l’homogénéité du travail d’équipe, il est nécessaire d’avoir une grille de lecture permettant une analyse commune de la littérature doctrinale. Voici les questions essentielles à se poser dans l’analyse de la doctrine Quelles questions se poser ? A chaque fois, préciser quel est l’auteur, d’où il parle, dans quel cadre il s’exprime ? Doctrine couverte : - Quelle littérature : juridique mais aussi philosophes, politistes, sociologues ? tout discours sur le droit existant (ie droit positif) quelle que soit la formation de son auteur.

- Discours politique : débats constituants, débats préparatoires à l’adoption de traités et instruments internationaux.

1) Définition des droits sociaux

Quelle est la définition même des droits sociaux proposée par l’auteur : définition propre ou par comparaison avec d’autres droits ? L’auteur procède t’il à une énumération des droits qualifiés de sociaux ? 2) Comment l’histoire des droits sociaux est elle retracée ?

Perspective diachronique : conditions et moments d’émergence des droits sociaux, raison de cette émergence etc

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Annexe 2 25

Notamment, comment apparaît la thèse de l’existence de générations de droits sociaux : est-elle présente ? acceptée ? réfutée ? utilisée ? 3) Les droits fondamentaux font ils l’objet d’une division en catégories de droits ?

L’auteur affirme-t-il l’existence de catégories de droits ? (double catégorie DESC/DCP ou divisions alternatives ? ou divisions complémentaires etc) ? Quelle place faite à la notion d’indivisibilité des droits L’auteur postule-t-il une subdivision en sous catégories ? Contenu de ces catégories et sous catégories / définition des droits sociaux (et des autres droits) 4) Droits fondamentaux ? Droits de l’homme ?

Les droits sociaux sont ils des droits fondamentaux ? Des droits de l’homme ? Comment « l’étiquetage » est-il justifié ? 5) Question de la valeur des droits sociaux

La subdivision en catégories débouche-t-elle sur une hiérarchie des droits ? Y a-t-il une distinction entre valeur et portée contentieuse Problématique de la normativité : les droits sociaux sont-ils des normes ou ont-ils une valeur programmatoire Se demander à quel argument se réfère l’auteur, sur quoi se fonde-t-il pour affirmer la valeur programmatoire ou juridique des droits sociaux (considérations politiques, idéologiques, religieuses, dogmatique etc) ? 6) Question du régime des droits sociaux

a. Question de la titularité des droits ? Qui est titulaire des droits sociaux : personne, famille, sous groupe comme personnes vulnérables. La problématique est-elle différente pour les droits civils

b. Question de la territorialité des droits ? Les droits sociaux sont-ils liés à la présence sur un territoire (question de l’exportation des droits sociaux) ? les choses sont elles différentes pour les droits civils

c. Question de la justiciabilité : quels sont les arguments avancés à l’encontre ou en faveur de la justiciabilité des droits sociaux : rôle du juge, séparation des pouvoirs, conception de l’Etat etc ?

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Annexe 3 : Séminaire à Nanterre 1er et 2 juillet 2009

Présentation et discussion des premiers éléments de recherche

1ER JUILLET Discutants de la matinée : Olivier de Frouville, Professeur à l’université de Montpellier I & Eric Millard, Professeur à l’Université de Paris Ouest Nanterre 9h30-10h15 Droit international public Frank Lecomte + Sophie Grosbon : 30 min 10h15-10H45 Amérique du Sud Véronique Champeil Desplats : 20 min 10h45-11h pause 11h-11h30 Asie Leila Choukroune : 20 min 11h30-12h Afrique Emanuel Guematcha: 20 min 12h-12h30 Synthèse 12h30- 14h Déjeuner Discutants de l’après-midi : Olivier de Frouville, Stéphanie Hennette Vauchez, Professeure à l’Université Paris Est

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Annexe 3 27

14h-15h20 Europe Béatrice Delzangles, Carole Nivert, Selma Jousso : 15 min chacune

- Le Conseil de l’Europe et les droits sociaux - La Charte des droits fondamentaux et les droits sociaux - Marché intérieur et droits sociaux -

15h20-16h Etats européens Claire Marzo: 20 min

- synthèse du séminaire de l’IUE du 26 juin

16h pause 16h20-17h 10 Amérique du Nord Marina Eudes, David Robitaille, Manon Altwegg Boussard , Manuel Tirard

- Canada : 15 min - USA : 15 min

17h15-18h15 Synthèse

2 JUILLET Discutants de la matinée : Danièle Lochak, Professeure émérite, Université Paris Ouest, Michel Borgetto, Professeur Université Paris II Pantheon Assas, Emmanuel Dockes Professeur Université Paris Ouest,.

9h30-10h10 La naissance des droits sociaux (Louise Gaxie 20 min)

10h10-10h25 « Les droits sociaux dans la doctrine constitutionnaliste : une question de valeur ?» (Isabelle Boucobza15 min) 10h25-11h La doctrine des droits fondamentaux et les droits sociaux » (Tatiana Grundler 15 min) 11h pause 11h15-11h40 « Le droit social (travail et protection sociale) et l'autonomie éventuelle du droit social dans la construction des classifications juridiques en matière de droit de l'homme » (Diane Roman15 min). 11h40-12h05 « La référence (ou la non référence) aux droits sociaux par la doctrine civiliste et la classification des droits » (Marc Pichard 15 min) 12h05-12h30 synthèse 12h30-14 : déjeuner

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Annexe 3 28

14h-14h25 "la doctrine sur l'invocabilité des droits sociaux d'origine internationale devant les Juges administratifs et judiciaires" (Serge Slama 15 min) 14h25-14h50 Accès aux services publics (Virginie Donier et Sophie Overney15 min) 14h50-15h15 Les droits sociaux législatifs et la doctrine : ex. du droit à la ville et du droit au logement (Sylvie Joubert 15 min) 15h15-15h40 « Les angles morts de la doctrine" (Arnauld Noury 15 min) 15h40 pause 16h-18h Synthèse

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Annexe 4 29

Annexe 4Rappel du programme de rechercheprésenté lors de l’appel à projets

Droit et pauvreté

Axe 2

Procédures et contentieux

1. Le second axe de la recherche portera moins sur le discours doctrinal et militant que sur le régime juridique des droits sociaux tel que posé par le juge.

C’est donc la question de la justiciabilité des droits sociaux, de leur effectivité et de leur opposabilité, aussi bien en droit interne qu’international qui sera étudiée, à travers le prisme de quelques exemples, comme le droit au logement , à la protection de la santé, à un revenu –lié à la solidarité ou au travail-. En ces temps de médiatisation de l’opposabilité des droits sociaux, le terme de « justiciabilité » sera employé à dessein. Mais cela ne rendra que plus nécessaire une réflexion théorique sur la notion d’opposabilité des droits, notamment sociaux, et sur les conditions de naissance et les raisons du succès de ce terme à l’hiver 2006. Très certainement, le concept de justiciabilité renvoie aux garanties juridictionnelles, et donc à la possibilité d’agir en justice pour obtenir la protection d’un droit. L’existence de deux types de justiciabilité, normative et subjective, a été popularisée à l’occasion de la rédaction de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Il semble qu’une piste de travail puisse être proposée en articulant la distinction contentieuse entre justiciabilité normative et subjective avec la prise en compte de la valeur normative du texte proclamatoire des droits.

• Une piste éventuelle de réflexion pourrait conduire à distinguer l’invocabilité normative des droits sociaux selon qu’ils sont énoncés par des conventions internationales ou dans des dispositions constitutionnelles. - En premier lieu, la majeure partie des conventions internationales relatives aux droits sociaux ne sont pas dotées d’organes de contrôle aux pouvoirs contraignants. Qu’il s’agisse du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ou de la Charte sociale européenne, l’étude de la doctrine de leur organe de suivi (CODESC pour le premier, comité des droits sociaux pour la seconde) sur la justiciabilité de leurs dispositions reste à faire. De même, les revendications parallèles, abouties ou avortées, tenant à l’accroissement de leurs compétences, notamment en ouvrant la possibilité de

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saisines sur plaintes individuelles ou réclamations collectives, seraient à souligner. Une telle étude présenterait un double intérêt : d’abord, elle permettrait de mieux connaître ce nouvel enjeu des relations internationales que constitue la juridictionnalisation des droits sociaux, qu’il s’inscrive ou non dans le sillage des mouvements altermondialistes. Ensuite, elle permettrait de nuancer la rhétorique de la particularité des droits sociaux. L’analyse de la position du Comité des droits sociaux, et des débats autour de la récente adoption du Protocole au Pacte de 1966, sera à cet égard éclairante. - En second lieu, dans l’ordre interne, les conventions internationales relatives aux droits sociaux sont frappées d’un handicap qui affecte leur justiciabilité normative. En effet, le juge français considère que ces traités ne sont pas dotés d’effet direct. Or, la notion d’effet direct (ou self executing) gagnerait à être interrogée, en ce qu’elle entraîne une exclusion systématique de la justiciabilité normative des droits sociaux. L’appel au droit comparé devrait permettre de mesurer la spécificité éventuelle de la solution française8. L’analyse gagnerait aussi à être étendue au versant constitutionnel. Mal protégés dans leur dimension internationale, les droits sociaux sont-ils plus justiciables dans leur volet constitutionnel ? La question peut paraître dénuée de pertinence, dans la mesure où les droits sociaux sont consacrés par le préambule de la constitution de 1946 et intégrés au « bloc de constitutionnalité » par la jurisprudence accumulée depuis 1971 par le Conseil constitutionnel. Toutefois, indépendamment de cette consécration textuelle, il conviendrait de s’interroger sur la justiciabilité effective des droits sociaux constitutionnels. Celle-ci est limitée par deux considérations. D’une part, l’absence de recours en carence. Or, sur ce point, la récente révision constitutionnelle, en autorisant la saisine du Conseil par voie d’exception et en instituant un Défenseur des droits pourrait amorcer une évolution dont il conviendrait de prendre la mesure ; d’autre part par le caractère très restreint du contrôle de constitutionnalité exercé par le Conseil constitutionnel lorsque sont en cause des droits sociaux.

Les particularités du régime contentieux des droits sociaux peuvent également être démontrées et analysées sous l’angle de la territorialisation du droit et des politiques publiques : en effet, en droit interne, la gestion des droits sociaux peut être confiée aux collectivités territoriales ; ces droits (qu’ils soient constitutionnellement reconnus ou non) peuvent donc faire l’objet d’une décentralisation, à la différence des libertés publiques. Cette possible territorialisation met en lumière la différence de protection accordée aux droits sociaux et aux libertés publiques, et cela suppose de s’interroger notamment sur l’auto-limitation du Conseil constitutionnel lorsque son contrôle porte sur la mise en œuvre des droits sociaux. Toutefois, s’il semble exister une dichotomie entre la protection accordée aux droits sociaux et celle conférée aux libertés publiques, la territorialisation comporte certaines limites qui peuvent laisser entrevoir une possible unification : en effet, si l’article 72 alinéa 4 de la Constitution reconnaît aux collectivités territoriales la faculté de mener des expérimentations, cette possibilité est exclue lorsque sont en cause « les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ». Ainsi, les droits sociaux reconnus pas la Loi fondamentale font l’objet, au regard des expérimentations, d’une protection identique à celle dont bénéficient les libertés publiques (l’emploi du terme « protection » ne semble pas excessif dans la mesure où l’expérimentation remet en cause, de manière temporaire, l’égal accès aux droits et libertés). L’article 72 alinéa 4, issu de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, traduit-il une évolution visant à abandonner, ou pour le moins, à atténuer l’opposition traditionnellement consacrée entre les droits civils et politiques

8 Une collaboration étroite entre les partenaires français (T. Grundler) et canadien (D. Robitaille) est envisagée sur ce point.

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d’une part et les droits sociaux d’autre part ? La nature exacte et le régime des droits sociaux pourrait ainsi faire l’objet de réflexions tout particuièrement confiées aux chercheurs de l’équipe spécialistes de la territorialisation des politiques sociales (V. Donier, A Noury). Mais de telles recherches conduiront nécessairement à s’interroger sur la justiciabilité subjective des droits sociaux.

La mise en œuvre des droits sociaux est, en France du moins, le fait de normes infra-conventionnelles et principalement législatives et réglementaires. Or, à l’évidence, la possibilité d’invoquer en justice le respect de ces droits économiques et sociaux diffère selon les droits reconnus et les procédures aménagées.

• Devant cette diversité et les interrogations récurrentes sur « l’opposabilité » des droits sociaux la réflexion sur la justiciabilité subjective des droits sociaux pourrait notamment emprunter une double voie. - D’une part, tenter une cartographie des droits sociaux. Ce catalogue raisonné des droits sociaux et de leur régime juridique permettrait de prendre la mesure de leur justiciabilité. Car il apparaît que celle-ci ne se présente pas, selon les cas, sous les mêmes habits. Parfois, des variations sensibles apparaissent dans le cadre de la mise en œuvre d’un même droit. Il en va ainsi, par exemple, du droit à l’éducation, garanti par le Code de l’Éducation qui fonde la possibilité d’obtenir par voie de justice une inscription dans un établissement scolaire public. Mais l’on sait aussi que cette scolarisation ne touche qu’à la marge les enfants porteurs d’un handicap. Les dispositions législatives fermes font l’objet d’une application jurisprudentielle variable par les juges9. D’autres exemples pourraient être tirés du droit à l’aide sociale, que l’article L.111-1 du Code des familles et de l’action sociale met en œuvre de façon générale, ou du droit à la protection de la santé. Ce dernier exemple est révélateur des variations jurisprudentielles susceptibles de modifier, au fil des contentieux, les conditions de la justiciabilité des droits sociaux. L’évolution peut parfois être induite par une réforme législative. À cet égard, il serait important de suivre la mise en œuvre de la loi 2007-290 du 5 mars 2007 instituant un « droit au logement opposable » et du rôle confié au juge pour la mise en œuvre des droits sociaux. L’accent pourra notamment être mis sur la création de nouveaux recours relevant de la compétence du juge administratif, tel est notamment le cas du recours créé par la loi du 5 mars 2007 instituant un droit opposable au logement. En outre, le projet de loi relatif au revenu de solidarité active envisage d’unifier le contentieux de cette prestation sous l’égide du juge administratif. Si ces différentes évolutions permettent de renforcer l’effectivité et l’opposabilité des droits sociaux, la question des moyens alloués à la juridiction administrative pour faire face à ces nouveaux contentieux se pose avec acuité. La justiciabilité des droits sociaux suppose en effet le respect du droit à un procès équitable énoncé par l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme ; or cet article consacre notamment le droit à un jugement prononcé dans un délai raisonnable. Si la possibilité d’agir en justice est reconnue s’agissant du droit au logement ou du revenu de solidarité active, est-elle réellement suffisante pour garantir l’effectivité de ces droits sociaux ? La question est alors de savoir si l’organisation de la juridiction administrative sera modifiée afin de prendre en compte l’accroissement de charges résultant de ces nouveaux contentieux.

9 J. ALMAZORA, Responsabilité de l’État en matière de scolarisation des enfants handicapés, AJDA 2004, p. 1431 ; E. CELESTINE, La carence fautive de l’État dans l’obligation éducative des enfants handicapés, Dalloz, 2008, p. 140 ; B. FOLSCHEID, L’État responsable de la non scolarisation d’un enfant handicapé, AJDA 2007, p. 2151 ; D. ROETS, la mise en place du droit à la scolarisation des enfants et des adolescents handicapés, RDSS 2006, n° 4, p. 731.

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La mise en œuvre des droits sociaux en France, en tant qu’ils peuvent conduire à des obligations positives pesant sur les pouvoirs publics et les administrations, se traduit juridiquement davantage par des « politiques publiques » (logement, lutte contre les exclusions, etc.). La mutabilité de ces règles de droit pourrait s’expliquer par leur dimension instrumentale, lesdites règles n’étant plus à elle-même leur propre fin et n’ayant, par voie de conséquence, pas vocation à la permanence. Ce sont des projections dans l’avenir, le plus souvent statistiques, qui les détermineraient. Elles se distingueraient de la logique assurantielle caractérisant l’Etat providence par la volonté / prétention d’infléchir les faits, de modifier les comportements. Ces politiques publiques s’exprimeraient notamment dans des actes juridiques prospectifs à l’égard desquels le contentieux administratif n’est vraisemblablement pas adapté. Compte tenu de la décentralisation et de la déconcentration des politiques sociales, elles reposeraient sur des assemblages entre des plans et des contrats programmatiques – les uns et les autres territorialisant fréquemment la règle de droit – que le contentieux administratif ne saisit que malaisément, à travers des cadres conceptuels élaborés dans d’autres circonstances, pour contrôler des administrations agissant selon d’autres modalités. L’opposabilité éventuelle du droit social s’y perdrait dans des procédés censés concrétiser l’obligation positive pesant sur les pouvoirs publics et les administrations - D’autre part, reprendre, en les interrogeant, les analyses et revendications tendant à mieux sanctionner les violations des droits sociaux et notamment celles visant à lutter à l’échelle internationale contre l’impunité des atteintes aux droits économiques et sociaux. La dénonciation des pratiques économiques internationales actuelles, source de violations des droits économiques, sociaux et culturels et la multiplication de discours militants préconisant de réformer la Banque mondiale et le Fonds Monétaire International autour d'un nouvel ordre économique international, fondé sur le développement humain, durable et autocentré, se déclinent souvent dans un volet juridique préconisant de renforcer la justiciabilité des droits sociaux. À ce titre, sont évoquées les possibilités d’inclure dans les compétences du Tribunal pénal international les violations des droits sociaux ou encore les dispositions de la Déclaration sur les principes fondamentaux de justice pour les victimes de délits et abus de pouvoir, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 29 novembre 1985, laquelle dispose que « les violations massives des droits économiques, sociaux et culturels, ainsi que l’utilisation abusive du pouvoir économique et des mécanismes financiers internationaux afin d’obtenir des concessions, des avantages ou des bénéfices disproportionnés entraînant des graves préjudices pour des groupes ou des collectivités constituent des crimes internationaux »10. De même, sera à explorer le champ de la responsabilité sociale des multinationales dans la lignée des travaux onusiens sur le « Global Compact »11.

10 http://www.cetim.ch/fr/interventions_details.php?iid=137 11 http://www.un.org/french/globalcompact/index.shtml. Voir E. DECAUX, « La responsabilité des sociétés transnationales en matière de droits de l'homme », Revue de Science criminelle, 2005 p. 789.