Droit des affaires19 dcembre

INTRODUCTIONIl n'existe aucun critre faisant l'unanimit chez les auteurs pour dterminer ce qu'est le dt des affaires, ce n'est donc pas un droit homogne. Ce n'est pas non une branche du dt. La qualification de branche de dt est rserv aux dts qui ont un caractre autonome cad qu'ils se suffisent eux-mme. Le dt des affaires recouvrent des rgles qui appartiennent plusieurs branches du dt, ces rgles sont regroupes autour d'un lment fondateur l'E du dt qui rgisse la vie des affaires. On peut considrer que la vie des affaires recouvre la vie professionnelle par rapport aux relations des particuliers qui relvent du dt civil. Le dt des affaires recouvrent les diffrentes facettes et tapes de la vie des affaires : s'organiser, choisir la structure juridique pour une activit co prcise : dt des socits embaucher des salaris : dt du W dans le cadre de cette activit co, relations avec d'autres pro : dt des contrats commerciaux. Relations avec des clients : dt de la conso Faire fasse la concurrence : dt de la concurrence Se financer : tablissement de crdit (dt bancaire) sts cotes en bourse (dt des marchs financiers). Impts : dt fiscal des affaires St en difficult : dt des entreprises en difficults Trs large ventail de matire, c'est pourquoi que certains auteurs considrent que l'expression dt des affaires ne serait qu'une simple commodit de langage. Pourtant le dt des affaires prsente une spcificit certaine, qui se manifeste principalement de deux manires : par rapport au dt civil par rapport au dt commercial La plus grande spcificit du dt des affaires est donc d'tre un dt pluridisciplinaire qui englobe plusieurs matires qui intressent la vie des affaires. Il n'est pas possible d'en dessiner les contours prcisment car c'est un dt transversal qui englobe plusieurs branches du dt. Un des auteurs l'origine de la notion de dt des affaires : CHAMPEAU crit lui mme que le dt des affaires ne se prte pas un dcoupage disciplinaires. Les matires incluses dans le dt des affaires : Dt commercial au sens strict : dt des commerants et des actes de commerce. Dt des sts Dt de la concurrence Dt des instruments de paiement et de crdit Dt des entreprises en difficult : mesures prventives pour chercher remdier aux difficults des entreprises avant que la situation se soit trop aggrave. Mesures curatives qui visent traiter les difficults des entreprises lorsqu'elles sont avres (liquidation, redressement....).

1

Droit des affairesOutre ces cinq matires qui constituent le bloc de base des matires incluses dans le dt des affaires, d'autres matires s'y rattachent : droit bancaire dt des marchs financiers dt comptable dt du commerce international dt pnal des affaires dt des transports dt de la proprit industrielle Mais d'autres matires relvent pour partie du dt des affaires : dt des contrats : dt du W dt fiscal Le dt des affaires ne peut pas tre tudi de manire autonome cad qu'il en peut tre tudi sans se rfrer au dt civil qui est en qql sorte le dt commun. Le dt des affaires s'appuie sur le dt civil et il y droge parfois. Le dt des affaires est applicables la vie des affaires et aux relations des professionnels avec leurs partenaires, leurs clients et leurs concurrents. Certains auteurs pensent qu'il faudrait mieux parler de dt des activits conomiques, cependant les partisans de cette appellation ne sont pas d'accord sur ce que cette catgorie recouvre. Pour certains, le dt conomique est le dt des interventions de l'Etat dans le domaine conomique. Ce serait donc surtout du dt public. Pour d'autres, le dt conomique recouvre l'organisation de la vie conomique que ce soit par les pouvoirs publics ou par les pouvoirs privs. Selon cette conception, le dt co recouvre alors le dt priv et le dt public. Sachant que cette querelle terminologique entre dt co ou dt des affaires traduit une vision diffrente de la st. Ainsi les partisans de l'appellation dt co sont en gnral favorable une plus grande intervention de l'Etat dans la vie co alors que l'appellation dt des affaires aurait une dimension plus capitaliste. En faisant abstraction de ces divergences, il demeure que les partisans de l'appellation dt co ne sont pas ok entre eux et en retienne une conception tellement large que cela ne permet pas de dgager une catgorie homogne. Au final, l'appellation droit des affaires semble plus parlante et plus porteuse. Pourquoi cours de dt des affaires et non cours de dt commercial ? Afin de donner un aperu de cette discipline qui est beaucoup plus large que le dt commercial. En outre, l'appellation dt des affaires semble plus raliste et plus ancr dans la pratique que celle de dt commercial. Cela invite prciser les relations entre le dts commercial et le dt des affaires. 4 ides importantes : dt des affaires plus large que le dt commercial. Dt des affaires moins homogne, moins cohrent que le dt commercial. Dt commercial = rgime drogeant au dt commun cad au dt civil. Dt commercial a perdu une partie de sa cohrence car progressivement de nombreuses rgles qui lui taient propres ont t tendues au del du cercle des commerants. Certains ont d'ailleurs parler d'une crise du dt commercial. 2

Droit des affaires Dt des affaires peut se dfinir ngativement par rapport au dt commercial. Le dt commercial tait un dt de qualification et un dt d'exception, cad, qu' partir de critres on dgageait une notion (op de qualification) et que cela dclenchait l'application d'un rgime spcifique (dt d'exception). Or, il semble bien que le dt des affaires n'est ni l'un ni l'autre : Tout d'abord le dt des affaires n'est pas un dt de qualification car c'est un dt interdisciplinaire, cela empche de dgager des rgles homognes. Contrairement au dt commercial qui repose sur des notions qui lui sont propres, le dt des affaires est bcp plus diffus. Ce n'est pas non plus un dt d'exception. Dans certains cas, le dt des affaires entrane l'application de rgles spciales. Comme le dt des affaires englobe le dt commercial, on n'applique bien videmment les rgles spcifiques du dt commercial. Comme le dt des affaires englobe aussi d'autres matires, il entrane l'application des rgles propres cette diffrentes matires comme le dt des socits. Mais, le dt des affaires comporte aussi d'autres matires qui ont un cadre bcp plus large que le dt des affaires comme le dt civil. volution pas aboutie : on considre gnralement le dt des affaires a supplant le dt commercial mais si on regarde les diffrents textes de loi, le dt des affaires n'a pas rellement supplant le dt commercial pt de vue lgislatif : les rgles qui composent le noyau dur du dt des affaires sont regroupes dans le Code de commerce. Code adopt en 1807, par la suite de nombreuses rformes en dt commercial n'ont pas t intgres dans le code de 1807 = manque de visibilit. Le lgislateur a donc en 2000 a effectu une sorte de refonte du Code commerce afin de faire rentrer dans ce code les lois qui taient parses. Et pourtant lors de cette refonte, le lgislateur a conserv l'appellation de Code de commerce alors qu'aujourd'hui ce Code ne comporte pas uniquement des rgles qui relvent du dt commercial au sens strict. enseignement du dt : beaucoup de manuels sont encore intituls dt commercial alors qu'ils traitent des mmes sujets que ceux nomms dt des affaires. = dcalage entre le Code, les manuels, certains cours d'universit parlant de dt commercial et la pratique qui parle de dt des affaires. I. Pourquoi il existe un dt des affaire ? Deux principales raisons expliquent le dveloppement d'un dt des affaires : raisons sociologiques. raisons conomiques. 1) Raisons sociologiques Cela tient la fois l'existence d'un milieu particulier et au comportement des personnes qui composent ce milieu. En ce qui concerne l'existence d'un milieu particulier, sociologiquement le dt des affaires tient l'existence d'un monde marchand. En d'autres termes, il tient l'existence d'un monde des affaires selon la formule retenue aujourd'hui. Les hommes d'affaires appartiennent un monde homogne qui a ses propres proccupations et ses propres conceptions. Ils ont gnralement une conception librale de l'co et du dt. Et sont favorables 3

Droit des affaires l'individualisme, l'initiative personnelle. Sociologiquement les personnes du milieu des affaires sont donc en gnral individualistes et ont un certain got pour l'argent li la prise de risque. Ce qui se combine aussi avec un certain attrait pour le pouvoir. Phnomne d'auto rgulation : L'ide de rgulation s'oppose celle de rglementation qui est impose par les pouvoirs publics, elle est en qql sorte subie par citoyens. Avec le phnomne d'auto-rgulation, les sujets de dt contribuent eux-mme l'laboration de rgles qui vont leur tre appliques. Cela permet donc d'avoir des rgles plus adaptes la pratique des affaires. Ce phnomne n'est pas rcent, il existe dj au MA. A partir du XIXe sicle, il dcoulait principalement de la jp car les commerants avaient obtenus que leurs affaires soient juges devant des tribunaux spciaux qui taient composs de commerants et non de juges dsigns par l'Etat. 2) Les raisons conomiques Plusieurs raisons co ont justifi l'apparition d'un dt commercial puis d'un dt des affaires : impratif de rapidit : besoin de rapidit est inhrent aux changes commerciaux et plus largement aux relations conomiques. Le dveloppement de l'co, la croissance impliquent qu'il y ait de nombreux changes conomiques et la rapidit permet de multiplier ces changes. Il ne faut pas que la gestion courante des entreprises soit ralentie et alourdie par un formalisme trop contraignant. De mme des contrats doivent pour tre conclus par un simple change tlphonique ou par email l encore sans formalisme contraignant. Dt des entreprises en difficults : difficults srieuses mais situation pas dsespre = procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaires qui doivent permettre de sauver l'entreprise. Il est impratif d'agir le plus rapidement possible car si on perd trop de temps, la situation de l'entreprise peut se dtriore. impratif de simplicit : plus on simplifie les choses, plus on peut agir rapidement. Cette recherche de simplicit se traduit de nombreux gards du dt des affaires : Le terrain de la preuve : la preuve, en dt commercial, est rapporte par tous moyens. Dt commercial a dvelopp des procds qui permettent de transmettre certains B de manire simplifie. impratif de scurit : il est essentiel de garantir que celui qui s'engage excutera ses obligations. Cet impratif de scurit s'est traduit entre autre par l'adoption de sanctions et de procdures particulires en cas de dfaillance d'un commerant : faillite. La faillite est une institution trs ancienne, elle a t cre pour sanctionner le commerant qui manquait ses obligations. La faillite avait un rle rpressif et un caractre affamant. Il pouvait mme parfois tre mis en prison. Cela permettait d'assainir le monde des affaires en cartant le mauvais commerant et dissuader les autres. Cependant, ajd, le droit des entreprises en difficults des objectifs diffrents car il ne s'agit plus de sanctionner mais d'aider. impratifs de technicit : les praticiens inventent des oprations qui sont parfois trs complexes et ont ensuite besoin de juristes spcialiss pour savoir si ce qu'ils ont invent sont 4

Droit des affairesfaisables juridiquement. Ces quatre impratifs ont t les raisons de l'mergence d'un dt commercial puis d'un dt des affaires mais ces impratifs n'ont pas disparus. Il se sont renforcs. L'impratif de rapidit n'a jamais t aussi grand avec toute ces nouvelles technologiques. Il en va de mme pour l'impratif de scurit. Cela se traduit aussi au niveau international. II. Forces l'oeuvre dans le dt des affaires De manire gnral, il faut retenir que le dt n'est pas dsincarn car il est le produit d'un groupe social un moment donn. Les rgles de dt refltent donc l'tat de la st et des considrations politiques, sociologiques, conomiques, morales. C'est ce qu'on nomme la politique juridique ou concernant le lgislateur, la politique lgislative. Concernant le dt des affaires, un certain nombre de rgles ont t adoptes suite des scandales parfois politiques mais le plus souvent financiers. Polmique doctrinale : conception objective : dt commercial = actes de commerce conception subjective : dt commercial = dt des commerants = ajd querelle doctrinale dpasse on considre que le dt commercial est la fois le dt des actes de commerce et le dt des commerants. Plan : Chap prlminaire TITRE I : Les acteurs de la vie des affaires TITRE II : Le droulement de la vie des affaires

5

Droit des affaires

Chap prlminaire : Histoire et sources du droit des affairesSection I : Histoire du droit des affaires Une volution historique permet ainsi de comprendre le dt commercial a t supplant par le droit des affaires. Para I : L'origine du droit des affaires travers l'mergence du dt commercial Les diffrentes tapes du dveloppement du dt commercial : A Le droit commercial au MA Le dt commercial moderne trouve son origine au MA. On s'accorde pour dire qu'il est n autour de l'an mille. Il existait une sorte de dt commercial dans la Rome Antique mais le dt commercial moderne est n cependant au MA. 1) De l'empire romain l'an 1000 Durant cette priode, du dclin de l'empire romain l'an 1000, il y avait peu d'changes conomiques. On n'appelle souvent cette priode, l'poque barbare pour reflter l'ide que c'tait une priode de trouble, de transition autour de laquelle de nombreux dsordres sont apparus en Europe, ce qui a grandement limits les changes conomiques. Ces troubles ont provoqu un dpeuplement des villes et un retour au W de la terre. Et plusieurs facteurs ont contribu la disparition des changes commerciaux, notamment la disparition des voies de communication, en particulier des routes traces par les romains. On peut aussi citer un autre facteur, le morcellement gographique. Cette priode tait donc peu propice aux changes commerciaux et donc l'apparition d'un droit commercial. 2) L'apparition du droit commercial au MA a) Facteurs d'apparition du dt commercial moderne Deux phnomnes ont contribu l'apparition de rgles spciales en dt commercial : le renouveau des changes marchands l'apparition des corporations Le renouveau des changes marchands : partir de l'an 1000, la st s'est stabilise grce l'organisation fodale qui tait trs structure et qui s'est impose dans tous les pays d'Europe. La paix a t en partie retrouve et la st s'est en quelle que sorte r organise grce cette stabilit. Les changes marchands sont progressivement rapparus cette poque, la fois par la voie maritime et sur terre. Le commerce maritime a connu un renouveau et est l'origine de la cration d'un certain nombre 6

Droit des affairesd'institutions. Les changes terrestres ont rapparu un peu plus lentement. Les grandes routes construites sous l'Empire Romain ont t reconstruites. Et de nombreuses villes importantes sont devenues des villes de foires dans lesquelles les marchands de toute l'Europe se retrouvaient. Foire en Italie du Nord, en Champagne ou encore Lyon. Le MA a donc connu un renouveau des changes commerciaux, c'est ce qui a provoqu la naissance du dt commercial moderne sur le modle de rgles qui avaient t adoptes par les marchands italiens. Ces rgles, la faveur des foires, se sont exportes dans les autres pays car elles taient beaucoup plus appropries que le dt fodal. Les marchands ont alors commenc secrter leurs propres rgles et cela a t favoris par un deuxime phnomne qui est l'apparition des corporations. L'apparition des corporations : le commerce s'est aussi dvelopp dans des villes, les diffrents marchands, artisans et ngociants ont commenc se regrouper pour s'organiser dans des corporations. Elles se sont mises en place par profession et rglementaient entirement chacune des profession concerne. Elles rglementaient l'accs la profession, elles imposaient aussi une discipline leurs membres. Elles ont obtenu des privilges qui leur permettaient de percevoir des taxes sur leurs membres, de leur imposer des rgles et aussi de prononcer des sanctions leur gards. Ce renouveau du commerce et l'apparition des corporations ont contribu l'apparition d'un dt commercial. b) Institutions du dt commercial moderne apparues au MA Quatre institutions fondamentales sont apparues cette poque : les tribunaux de commerce les sts de commerce la lettre de change la faillite Les tribunaux de commerce : au dpart ces tribunaux de commerce taient des tribunaux occasionnels cad qu'ils sigeaient durant la dure d'une foire. Ils prsentaient deux particularit : leur composition : composs de commerants lus par les autres commerants. procdure : procdure simplifie et acclre pour rpondre aux besoins du commerce. Puis par la suite, ces tribunaux sont devenus permanents. En France, c'est au XVIe sicle, que les tribunaux de commerce se sont gnraliss dans les grandes villes et qu'ils sont devenus permanents: Ordonnance de 1563 sous le rgne de Charles IV. Les sts de commerce : l'apparition de ces sts est due une prohibition pose par l'Eglise. L'Eglise prohibait le prt intrt et cette prohibition a conduit les marchands trouver d'autres stratagmes pour se financer. L'un de ces stratagme constituait dans la cration d'une st. A cette poque deux grands types de st sont apparues : la compagnie la st en commandite : pour financer le transport des marchandises par la mer.

7

Droit des affairesLa lettre de change: st en commandite permet financement long terme, le commanditaire apportant les fonds, ne rcupre sa mise que plusieurs mois ou annes plus tard. Ne permet pas financement court/moyen terme. Or prohibition du prt intrt. Mcanisme pour contourner : la lettre de change. Elle a t invente par les marchands italiens. Elle se dveloppe dans les foires : simplification de paiement, viter de transporter une importante somme d'argent. La faillite : Autrefois, elle dsignait la procdure collective applicable au commerant dfaillant. Ajd, les procdures applicables se sont diversifies et non plus les mmes fonctions, il ne s'agit plus de punir le commerant dfaillant mais de sauver son entreprise. Diffrentes procdures collectives existent : sauvegarde, redressement, liquidation judiciaires. Aujourd'hui, le temr de faillite dsigne une sanction qui peut tre prononce l'gard du chef d'entreprise, dont l'entreprise fait l'objet d'une procdure collective. Au MA, la faillite tait une sanction svre. Il fallait punir le commerant dfaillant et essayer en qql sorte de limiter les dgts. Aujourd'hui, objectifs : punir le commerant dfaillant (?) chercher dsintresser ses cranciers : adopter des rgles spciales pour carter les rgles du civil. Sauver l'entreprise Avant : soumettre tous les cranciers de cette entreprise une discipline des entreprises (galit des cranciers). La faillite tait donc une procdure spcifique, drogatoire par rapport au dt commun et qui soumettait les cranciers du commerant dbiteur une discipline collective. B Codification du dt commercial Trois priodes : XVIIe sicle : ordonnances royales prises pour codifier un certain nombre de rgles Rvolution franaise : pas russie refondre la codification mais a maintenu ce qui existait dj Napolon 1) Ordonnances royales de 1673 et 1682 En France, la codification du dt commercial a dbut avec l'diction d'ordonnances royales au XVIIe sicle. A l'poque de Louis XIV, ce sont les marchands qui ont demand au pouvoir royal d'uniformiser et de consigner par crit les rgles du dt commercial en usage l'poque. Cela tait ncessaire car en dpit de principes communs du dt commercial, la mise en oeuvre de ces principes taient trs variables d'une rgion une autre. En rponse ces marchands, plusieurs ordonnances ont t prises. Deux sont fondamentales, reprises dans le Code de commerce de 1807 : 1673 et 1682. Ordonnance de 1673 : Code Savary : rdacteur de cette ordonnance. Elle rgissait le commerce en gnral. Elle a donc codifi les rgles applicables dans la majeure partie des rgions. Ordonnance de 1682 : spcifique au commerce maritime. L'adoption de ces ordonnances a marqu trois phnomnes essentiels : 8

Droit des affaires passage d'un dt coutumier un dt crit tentative de rglementer l'E de la matire commerciale le dt commercial est devenu national alors qu'auparvant et de manire un peu contradictoire, il tait la fois local et la fois international. 2) La conscration des thses librales sous la Rvolution franaise La Rvolution franaise a elle aussi constituer une tape importante dans l'volution du dt commercial car d'une part par son inertie car elle a conserv les ordonnances dj existente et d'autre part a pos des principes nouveaux. a) La conservation du systme de l'ancien dt commercial D'un cot la Rvolution franaise a chou dans sa tentative de codification car il avait t dcid d'laborer un Code de commerce mais cela n'a pas aboutit et au final les ordonnances royales de 1673 et 1682 ont t maintenues. Lors de la Rvolution, les tribunaux de commerce ont t menacs mais ce qui les a sauv est leur mode de dsignation des juges car ils taient lus par les commerants. Cette lction leur confrait un aspect dmocratique. b) L'laboration de principes nouveaux La Rvolution franaise a permi de consacrer juridiquement des thories conomiques librales et notamment celle des physisocrates. Deux textes fondateurs ont t adopts en 1791 : le dcret d'Allarde (loi du 2 et 17 mars 1791) : impose le principe de la libert du commerce et de l'industrie. Loi tjs en vigueur ajd. Loi le Chapelier (loi des 14 et 17 juin 1791) : complte le dcret d'Allarde, elle supprime les corporations. En consacrant ces thses librales, la Rvolution franaise a profondment boulevers les conceptions jusque l en vigueur. 3) Napolon et l'adoption du Code de commerce Le point d'aboutissement a t la codification napolonienne, le droit commercial est devenu autonome, une branche du dt. Dans le Code de commerce ont t dfinis les critres d'application du droit commercial. a) La rdaction du Code de commerce Napolon a ordonn la cration d'un Code de commerce ds 1801 lorsqu'il a ordonn la rdaction d'un Code civil, mais alors qu'il suivait de prt les W de cration du Code civil, il s'est dsintress du Code de commerce. S'il a t repris en 1807, c'est cause d''un scandale car certains marchands avaient fourni des choses dfectueuses l'arme franaises. Le Code a donc abouti en 1807. Les rdacteurs du Code de commerce se sont contents pour l'essentiel de reprendre les ordonnances de 1673 et 1682. Ils n'avaient donc gure innover. b) La critique du Code de commerce 9

Droit des affairesLe Code de commerce a t critiqu ds le XIXe. Critiques : incomplet : - quasiment aucunes dispositions taient consacres aux sts, cette carence est devenue d'autant plus grave qu'avec la rvolution industrielle, la cration de st pour financier l'activit de production est devenue ncessaire - quasiment rien n'tait consacr au commerce de banque, ni aux assurances, ni aux transports. A peine adopt, le Code de commerce apparaissant en retard sur son temps. incohrent : il n'a pas tranch entre les deux conceptions du dt commercial : la conception objective et la conception subjective. archaque : pour l'essentiel, il avait copi les ordonnances du XVIIe sicle, sans faire preuve d'innovation alors que pourtant la situation conomique et la France avaient bien chang depuis le XVIIe sicle. C L'volution aprs le Code de commerce Parmi les principaux facteurs conomiques ayant chang le dt commercial, on peut citer : la rvolution industrielle crise co de 29 car elle a conduit les Etats intervenir dans l'conomique mouvements des grandes concentrations conomiques de l'aprs seconde GM Des facteurs politiques ont galement contribu faire voluer le dt commercial : ouverture des frontires au sein de l'Europe et plus rcemment l'chelle mondiale. Des facteurs d'ordre idologique ont influ sur le dveloppement du dt commercial : ides socialistes avec intervention accrue de l'Etat dans le domaine co tendance rcente plus librale. 1) Jusqu' la 1ere GM Pendant la fin du XIXe et jusqu' la fin de la 1e GM, triomphe du libralisme. Cela s'est traduit aussi sur le plan du dt commercial travers les diffrentes lois qui ont t adoptes. A cet gard, l'exemple le plus flagrant est celui des SA. Autrefois, il fallait une autorisation du gouvernement pour crer une SA. Loi de 1867 a supprim cette exigence et a donc accord la libert de constituer une SA. 2) L'entre deux guerres Crise de 1929 a entrain une raction des Etats : adoption d'un certain nombre de lois plus strictes en matire commerciale. 3) Aprs la 2nde GM 10

Droit des affaires

Para II : L'mergence du droit des affaires travers la crise du droit commercial Elle rsulte de plusieurs phnomnes et on peut en dnombrer trois principaux. Tout dabord, la notion dentreprise a supplant celle de commerant (A). Ensuite, les diffrentes disciplines relevant du droit commercial se sont divises (B) et enfin, des rgles qui taient classiquement des rgles de droit commercial ont t tendues dautres activits professionnelles non commerantes ce qui marque une sorte de dilution du droit commercial (C). A. Le dpassement de la notion de commerant par celle dentreprise Le droit commercial depuis son apparition au MA sest construit autour de la notion de commerant. Or, au XXe sicle, la notion de commerant est apparu rductrice. Elle tait trop troite car des acteurs de la vie conomique peuvent ne pas tre commerants. On a donc prfr une notion plus large qui est celle dentreprise. Et peu peu, le terme dentreprise a t utilis par le lgislateur de sorte quil a, au moins en partie, supplant celui de commerant. Ceci dit, cette volution prsente des limites qui tiennent la notion mme dentreprise car cette notion na pas de dfinition unitaire. 1) Les textes consacrant la notion dentreprise On dit gnralement que les annes 80 ont marqu une sorte de big-bang du droit commercial. Cette rvolution consistant principalement dans le remplacement progressif de la notion de commerant par celle dentreprise. Les premires tapes sont venues du droit du travail et de celui de la concurrence. Cest le droit du travail qui le premier a fait une place la notion dentreprise, notamment en instaurant en 1945 les comits dentreprises (CE). De mme, il a t reconnu que des accords collectifs, des conventions collectives peuvent tre ngocies au niveau de lentreprise. Lide sous jacente est que les salaris ne son pas seulement des personnes lies par un contrat de travail un employeur mais aussi que ce sont des personnes appartenant une entreprise. Ensuite, la notion dentreprise a t reprise en droit de la concurrence. Dans ce domaine l, cela vient du droit europen. Cest le Trait de Rome du 25 mars 1957 qui a pos les bases du droit de la concurrence, et les sujets de droit, cest dire les personnes auxquelles sappliquaient ces rgles, sont les entreprises. Cette approche du droit des affaires travers la notion dentreprise sest accentue dans les annes 80. Ainsi, une loi du 11 juillet 1985 a cr lEURL (Entreprise Unipersonnelle Responsabilit Limite). Cest une socit, et plus prcisment la forme unipersonnelle de la SARL. Cette loi innove en permettant uen personne seule de crer une socit. Lun des principaux avantages est une question de patrimoine : si on exploite uen entreprise en notre nom personnel, lentrepreneur individuelle est le seul interlocuteur des cranciers. Ainsi, les cranciers dont la crance est ne loccasion de son activit professionnelle, peuvent saisir les biens qui composent son patrimoine, donc ses biens personnels. Lintrt est de protger les biens personnels en les mettant labri, tout cela en crant une socit. Cest dsormais la socit qui contracte avec les tiers. Les cranciers ne pourront saisir que le patrimoine de la socit. Pourquoi a t il fallu faire el dtour par la cration dune socit ? Cest le principe dunicit du patrimoine. Ceci dit, lEURL na pas eu le succs escompt. Il y a eu peu de cration dEURL. Cela a conduit le lgislateur a intervenir nouveau par une loi du 15 juin 2010 pour crer lEIRL (Entreprise Individuelle Responsabilit Limite). Ce nest pas une socit. Cest bien lentrepreneur individuel qui exerce son activit sous son propre nom. LEIRL permet lentrepreneur de scinder en deux son patrimoine en crant un patrimoine daffectation qui est compos des biens de lentrepreneur qui sont ncessaire son activit professionnelle. Le grand 11

Droit des affairesavantage est que les cranciers dont la crance est ne dans le cadre de lactivit professionnelle ne pourront saisir que les biens qui sont dans le patrimoine professionnel. Et vice versa, les cranciers personnels ne pourront saisir que dans le patrimoine personnel. Il y a cloisonnement. Avec ces textes, cest donc la notion dentreprise qui est mise en avant. Lintrt des juristes est de recentrer sur la notion dentreprise, mais on sest rendu compte que cette notion prsente des limites. 2) Les limites de la notion dentreprise Le principal inconvnient de cette notion est tout simplement que ce nest pas une notion unitaire. Il ny a pas une dfinition unique de lentreprise en droit. Lentreprise nest pas une qualification prcise qui entranerait lapplication de rgles spcifiques. En ralit, chaque branche du droit prsente une notion diffrente de lentreprise. On peut donc parler dentreprise au sens du droit du travail, dentreprise au sens du droit de la concurrence etc. Pour illustrer ces diffrentes conceptions, elle est parfois conue comme une collectivit humaine. Cest le cas en droit du travail. Elle est parfois vue comme une masse de bien, en droit comptable par exemple. Et dans dautre cas encore, lentreprise est le sujet de droit, cest le cas en droit de la concurrence. En outre, lentreprise na pas la personnalit juridique et elle se confond avec lentrepreneur. Si lentrepreneur est une personne physique, lentreprise est dite individuelle. Si au contraire lentrepreneur est une personne morale, on dit que lentreprise est exploite sous forme socitaire. Dans les deux cas, cest lentrepreneur qui a la personnalit juridique. Lentreprise est donc une notion flottante et, en outre, na pas la personnalit juridique. Le droit des affaires nest donc pas un droit de lentreprise. Ceci dit, on voit bien que lapparition de cette notion dentreprise, montre que la notion de commerant ne suffisait plus. B. La division du droit commercial en plusieurs disciplines En 1807, le Code de commerce regroupait tout le droit commercial ou du moins il prtendait le faire. mais aujourd'hui, il nen est rien. De nombreuses matires se sont dtaches peu peu du droit commercial pour devenir autonome. Et chacune de ces matires a maintenant sa logique propre. Ces diffrentes matires font lobjet de lois spciales et parfois mme de codes spcifiques. Par exemple, il existe un Code montaire et financier qui rgit le droit bancaire et celui des marchs financiers. Le droit commercial sest donc morcel. Et en parallle de ce phnomne dclatement, on observe une dilution du droit commercial. C. La dispersion des rgles du droit commercial Nombre de rgles qui taient auparavant spcifiques aux commerants, ont t tendues dautres professionnels et ce phnomne sest manifest dans plusieurs matires, principalement en droit des socits. Mais aussi en ce qui concerne les rgles applicables aux personnes physique, et enfin dans le domaine du droit des entreprises en difficults. 1) Lextension de rgles du droit des socits commerciales aux socits civiles Cest une loi du 4 janvier 1978 qui a rform les socits civiles et cette loi sest inspire de nombreuses rgles applicables aux socits commerciales. Il y a donc eu une certaine uniformisation de ces rgles. En outre, le lgislateur a permis que certaines activits et notamment celles librales qui traditionnellement sexeraient de manire individuelle, soient exerces en socits et il a cr des structures appropries, comme par exemple la socit dexercice librale.

12

Droit des affaires2) Lextension de rgles applicables aux commerants individuels aux artisans On distinguait traditionnellement lartisan du commerant. Et de nombreuses rgles qui taient propres au commerant ne sappliquaient pas lartisan. Progressivement, le champ dapplication de ces rgles a t tendu, de sorte quaujourd'hui nombre de ces rgles sappliquent aussi aux artisans. 3) Llargissement du champ dapplication du droit des entreprises en difficult Ds la loi de 1967, le droit des entreprises en difficult a t tendu des personnes non commerantes puisquil sappliquait toute personne morale de droit priv, mme non commerante. Ceci dit, en ce qui concerne les personnes physiques, seuls les commerants pouvaient faire lobjet dune procdure collective. Cela a volu avec une loi du 25 janvier 1985 qui a tendu le domaine des procdures collectives aux artisans, ensuite une loi du 30 dcembre 1988 la tendu aux agriculteurs. Et lvolution a t achev avec une loi du 26 juillet 2005 qui a tendu le domaine des procdures collectives tous les professionnels et indpendants y compris les professions librales. En conclusion, on peut faire deux observations. La premire concerne lactuel code de commerce : celui qui existe aujourd'hui nest pas celui de 1807, il est issu dune ordonnance du 18 septembre 2000. En effet, le Code de 1807 sest rapidement avr trs incomplet. Par consquent, de nombreuses lois parses ont t adoptes pour le complter. Mais elles nont pas t intgres au Code, elles sont distinctes. Par consquent, on avait un Code qui tait loin de runir toutes les dispositions applicables. Lordonnance de 2000 avait donc pour objectif de recodifier le Code de commerce en rintgrant dans le Code toutes ces lois parses. Et cela impliquait une nouvelle numrotation des articles. Ceci dit, lordonnance de 2000 a opr une codification droit constant : elle sest content de runir toutes ces lois, sans en modifier le contenu. Il en rsulte que certaines dispositions qui taient dpass nont pas t corriges. Ensuite, les tendances qui se dgagent de cette volution historique montre limportance la fois du droit international et celle de la pratique. Nous allons voir que ces tendances se retrouvent dans les sources du droit des affaires. Section 2 Les sources du droit des affaires Il existe plusieurs distinctions pour prsenter les sources du droit des affaires. La premire est la distinction entre les sources nationales dune part et celles internationales et europennes dautre part. Cette distinction met en vidence le caractre international du droit des affaires qui est plus marque quen droit civil. Une autre distinction est importante, celle entre les sources imposes dune part et les sources spontanes dautre part. Les premiers sont celles qui en quelque sort viennent den haut : la loi, les rglements, traits internationaux, la Constitution et la jurisprudence. Les sources spontanes sont les usages, ce sont les sources qui viennent den bas : les praticiens, les acteurs de la vie des affaires eux-mmes. Aucune de ces sources nest propre au droit des affaires mais leur importance respective nest pas la mme quen droit civil. En droit civil, les textes ont une place prpondrante, alors quen droit commercial les sources spontanes ont une place beaucoup plus importantes quen droit civil. Pour prsenter les sources du droit des affaires, il faut donc distinguer les sources manes (origine publique) de celles spontanes (dorigine prive). Para 1 Les sources manant dautorit publique Cela recouvre les textes dune part, et la jurisprudence dautre part.

13

Droit des affairesA. Les textes Si lon suit lordre hirarchique des sources du droit dans un ordre dcroissant (la pyramide de Kelsen), cela nous conduit voir successivement la Constitution, les traits internationaux, les lois et enfin les sources infra-lgislatives. 1) La Constitution Au sommet de la pyramide des sources du droit se trouve la Constitution. Elle dicte deux sries de rgles qui intressent le droit des affaires. Tout dabord, elle dtermine les champs respectifs de la loi et du rglement. Elle considre que relve du domaine lgislatif les principes fondamentaux des obligations commerciales. A contrario, cela signifie que les rgles plus pointues ou dordre plus pratique relvent de la sphre rglementaire, de sorte que le domaine rglementaire est trs tendu en droit des affaires. Ensuite, le prambule de la Constitution fait rfrence certains principes gnraux qui selon le Conseil constitutionnel font parti du bloc de constitutionnalit. Cest le cas par exemple de la libert dentreprendre. 2) Les textes internationaux on retrouve en droit des affaires, les mmes types de textes internationaux quen droit civil mais leur importance est plus grande pour des raisons. La premire est que lactivit conomique est en grande partie internationale et pour la dbloquer il faut lui assurer une certaine scurit grce des rgles uniformes. Ensuite, parce que lEurope a pris de plus en plus de place dans le domaine conomique et nous verrons quune grande quantit de textes mane des institutions europennes. Parmi les textes internationaux, il faut distinguer les traits et le droit driv, cest dire le droit qui mane des institutions europennes. a) les traits Il y a de nombreux traits qui intressent le domaine du droit des affaires. Ils sont destins faciliter les changes entre les pays. La constitution affirme la supriorit des traits sur la loi et cela a t complt par la jurisprudence de la cour de cassation et du CE qui ont affirm la supriorit sur les lois contraires, mme si elles sont postrieures : Jacques Vabre de 1975 et Nicolo de 1980. Il existe plusieurs sortes de traits internationaux, certaines dictent des rgles de conflit, cest dire des rgles qui indiquent la loi applicable des oprations internationales, dautres sont des traits normatifs, qui dictent des rgles matrielles. La troisime catgorie est constitue des traits institutionnels, qui crent des institutions. > soit le trait se contente de dire la loi applicable (par exemple celle du pays du vendeur ou celle du pays de lacheteur), soit le trait pose la loi applicable, soit il cre une institution qui dictera des rgles. - Les premiers sont ceux qui posent des rgles pour rgler des conflits de loi. Quand plusieurs lois sont applicables une mme situation juridique, il faut trouver un critre pour dterminer celle qui doit primer. On peut citer par exemple la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. - 2e type de traits : plus ambitieux car ils posent eux mme des rgles matrielles. Au lieu de poser un critre permettant de dsigner la loi applicable, le trait pose lui mme directement la rgle applicable. 14

Droit des affairesCela peut tre fait de deux manires : soit le trait ne sappliquent quaux oprations qui impliquent au moins deux Etats signataires. Autrement dit, le trait ne sapplique pas aux oprations purement internes. Soit, le trait oblige les Etats signataires uniformiser leur lgislation interne. Cest ce qui a t fait en matire de cheque dont les dispositions sont issu dune Convention de Genve de 1931 qui a t transpos en France en 1935 et qui constitue encore aujourd'hui la base du droit du chque. - Enfin, il existe une troisime catgorie de traits qui va encore plus loin et qui cre des institutions qui dicteront leur tour des rgles de droit. Le plus important est le trait de Rome du 25 mars 1957 qui a cre la communaut conomique europenne. Ce trait a ensuite t modifi par le trait de Maastricht du 7 fvrier 1992 qui a cre lunion europenne. Et la dernire modification date du trait de Lisbonne du 13 dcembre 2007, qui a opr un changement terminologique car auparavant on parle de droit communautaire, dsormais cest le droit de lunion europenne. Et sur la base de ces traits, lEurope a mis en place des institutions : des parlements, commission, conseil et ces institutions dictent leur tour des rgles de droit. Cest le droit driv. b) le droit driv les institutions de lunion peuvent crer deux type de rgles : des rglements et des directives. Le rglement a la particularit de simposer directement dans lordre juridique nationale. Il est dapplicabilit directe. Tandis que la directive ne sapplique pas directement puisquelle doit tre transpose par les Etats. Le rglement est donc plus prcis, tandis que la directive est plus gnrale. Les rglements et les directives sont trs nombreux en droit des affaires. Il intresse de la droit de la concurrence, des socits, le droit bancaire etc. 3) Les textes nationaux Aujourd'hui bon nombre de dispositions sont prises, non pas par des lois, mais par des ordonnances. Les ordonnances permettent au pouvoir excutif de lgifrer sur habilitations du lgislateur et en principe, si le lgislateur autorise dans certain cas le pouvoir excutif prendre des ordonnances, cest pour rpondre des besoins durgence. Or en matire conomique, lurgence est souvent prsente, et elle sajoute une autre considration qui tient la technicit de la matire. Les ordonnances permettent assez bien de rpondre la fois ces besoins durgence et cet impratif de technicit. Il y a bien sur aussi de nombreux textes de nature rglementaire qui intresse le droit des affaires et aussi des textes de nature infra rglementaire mais qui nen ont pas moins une trs grande importance. Ces textes de nature infra rglementaire sont pour lessentiel des arrts ministriels qui homologuent des rgles dictes par des autorits administratives indpendantes. Ces autorits quon appelle aussi parfois des autorits de rgulation, elles ont t cres dans certains secteurs, par exemple dans le domaine bancaire ou encore dans celui des marchs financiers. Et elles ont t cres par la loi qui leur dlgue la mission de veiller au bon fonctionnement dun secteur conomique dtermin. Et cette fin, leur donne le pouvoir dlaborer des rgles spcifiques au secteur en question. Les rgles labores par ces autorits sont ensuite homologues par des arrts ministriels. Or il faut savoir quen droit des affaires, et dans certains domaine en particulier (droit de la concurrence, droit financier et), ces rgles ont une importance essentielle et elles sont souvent trs volumineuses. Lavocat o le juriste de droit bancaire ne peut pas se contenter de connatre la loi, il doit se plonger dans les rgles dictes par les autorits de rgulation qui sont la fois trs volumineuses, techniques et pratiques. enfin, dans certains domaines, on se rfre parfois des textes encore infrieure : les rponses ministrielles et les circulaires, cest le cas en droit fiscal. A cot, des textes, le droit des affaires a aussi comme sources la jurisprudence et il faut prciser la spcificit de la jurisprudence en 15

Droit des affairesdroit commercial par rapport au droit civil. B. La jurisprudence 1. La jurisprudence nationale : En droit des affaires, elle provient la fois des tribunaux de commerce, et aussi de certaines autorits administratives indpendantes. Cest le cas par exemple du Conseil de la concurrence ou encore de lautorit des marchs financiers. La jurisprudence joue un rle trs important en droit des affaires. Il faut savoir quun grand nombre darrts fondateurs dans ce domaine date du 19e sicle, en raison du caractre incomplet du Code. La jurisprudence devait palier cette carence. Le XXe sicle a t un peu moins important en la matire mais depuis al fin du XXe sicle on observe nouveau de nombreux arrts trs importants en droit des affaires ce qui sexpliquent sans doute au regard du foisonnement lgislatif. Le lgislateur lgifre tout de bras de sorte que lon a une multiplication de rgles spciales quil peut tre difficile darticuler entre elles. Et ce foisonnement lg conduit la jurisprudence a dgager des principes communs. 2. La jurisprudence internationale : il existe aujourd'hui deux sources jurisprudentielles principales au niveau europen. Dune part la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion Europenne (CJUE) et dautre par la jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de lHomme (CEDH). Toutes ces sources, quelles soit textuelles ou jurisprudentiel, ont en commun dmaner dautorits publiques. Mais a cot on a les sources spontanes. Qui ont une grande importance en droit des affaires. 2 Les sources dorigine prive la plus grande spcificit du droit des affaires au niveau des sources est sans doute la place faite aux sources spontanes. En dautres termes, la pratique secrte des rgles qui deviennent des sources de droit. On distingue traditionnellement les usages et la rglementation professionnelle. A. Les usages Un certain nombre de rgle caractristique du droit des affaires proviennent des usages qui peuvent voir une force plus ou moins grande. Lusage est une pratique couramment suivie et considre comme normale dans un milieu considre. Une clause insre dans un contrat si elle savre satisfaisante est peu peu reprise dans les contrats du mme type e devient une clause de style. Tant et si bien quelle est cense tre connue par tous les membres de la profession et quelle devient en quelque sorte sous entendue dans les rapports contractuels. A ce stage, on dit que cest devenu un usage conventionnel. Et dans certains cas, cet usage vient mme tre consacr par la jurisprudence. Lusage conventionnel devient alors un usage de droit. 1. Les usages conventionnels : les usages se forment donc de manire spontane. Leur formation rsulte dun processus collectif. Cest la rptition dune mme pratique qui aboutit la naissance dun usage, de sorte que lon finit pas considrer que les cocontractants, sy sont tacitement rfrs, de sorte quaucune volont contraire ne rsulte du contrat. Par exemple, on considre que la facturation dun prix entre commerants se fait hors-taxe. Mais la preuve des usages peut poser des difficults, cest pourquoi les chambres de commerce et les syndicats professionnels peuvent dlivrer des parres attestant de lexistence dun usage. Les usages conventionnels sont suppltifs de volont. Ils sappliquent donc dans le silence des parties. Cela signifie dautre part quil ne sont pas 16

Droit des affairesobligatoires : les parties peuvent les carter. Les usages conventionnels reposent donc sur une prsomption de volont des parties au contrat. Cela ne vaut donc quentre professionnels senss connatre ces usages. Un usage ne vaut donc pas envers un client ou un professionnel dun autre secteur dactivit. 2. Les usages de droit : certains usages sont consacrs par le juge. Ils acquirent ainsi force de loi. En principe, les usages ne peuvent droger la loi mais il existe des exceptions. On distingue trois types dusages de droit. > Le premier est lusage secundum legem : lusage qui seconde la loi. Dans certains cas, la loi elle mme renvoie aux usages pour ficeler certains standards de comportement. > Le deuxime type dusage est celui praeter legem : lusage autonome par rapport la loi. De tels usages existent notamment en droit du commerce international et ils ont t consacrs par les juges nationaux et par les arbitres internationaux. > Enfin, troisime catgorie dusage, ce sont les usages contra legem, cest dire ceux qui drogent la loi. En droit des affaires, il existe des usages qui drogent aux dispositions du Code civil. B. La rglementation professionnelle Parfois, des organismes professionnels codifient les usages loyaux dans des codes de bonne conduite. Ces normes nont en elle-mme rien dobligatoire. Ceci dit, le juge peut se rfrer ses normes et en faire ainsi des usages de droit. En conclusion, sur les sources du droit des affaires : en premier lieu, on se rend compte de limportance de la pratique, cest dire des sources spontanes. Autrement dit, le droit ne vient pas seulement den haut mais aussi den bas. En deuxime lieu, le droit des affaires relvent de la comptence de juridictions spciales qui sont composes en partie de professionnels. Il est des lors normal que ces juridictions soit particulirement sensible aux besoins de la pratique. Et leur jurisprudence est assez pragmatique. Enfin, le droit des affaires volue en gnral plus vite que le droit civil. Et le droit spontan, cest dire manant des professionnels eux mme, permet de prendre en compte cette volution.

Partie 1 Les acteurs du droit des affairesChapitre 1er Les commerants Les rdacteurs de 1807 nont pas su choisir entre deux conceptions du droit commercial. Ils nont pas su choisir entre lapproche objective et celle subjective. Lapproche subjective dfinit le droit commercial comme le droit sappliquant aux oprations accomplies par des commerants. Le champ dapplication du droit commercial est donc dfini par son sujet. Lapproche subjective dfinit 17

Droit des affairesle droit commercial comme celui sappliquant aux actes de commerce. Le Code 1807 na pas tranch entre ces deux conceptions et cela se retrouve encore aujourd'hui o lon retient une approche mixte qui combine les deux. Le Code de commerce actuel comporte donc des dispositions qui combinent ces deux approches. Ainsi, larticle L. 110-1 du Code de commerce dispose que la loi rpute acte de commerce un certain nombre doprations numres. Cet article participe donc de lapproche objective du droit commercial. On part de lacte, de lopration. Mais un autre article. Larticle L.121-1 dispose que sont commerant, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Cela illustre lapproche subjective du droit commercial. Les deux conceptions sont donc imbriques en droit positif. La qualification de commerant et dacte de commerce prsente un enjeu dterminant car elle dclenche lapplication de rgles spciales. La plupart du temps, les actes de commerce sont appliqus par des commerants, il faut donc identifier les commerants (section 1), avant de sintresser aux consquences attaches la qualification de commerants (section 2). Section 1 Lidentification des commerants Il faut rpondre une question pralable : qui peut devenir commerant, qui peut accder cette profession. Paragraphe prliminaire Laccs la profession de commerant Deux ides sont importantes. La premire est quen principe, toute personne peut tre commerante. Cest la traduction du principe de libert du commerce et de lindustrie proclam sous la Rvolution. Toutefois, il existe des exceptions car pour pouvoir tre commerant, il faut avoir la capacit commerciale. Et il ne faut pas tomber sur le coup dune interdiction. Au final, il existe deux types de limites la libert de devenir commerant. Certaines limites sont relatives lactivit envisage et dautres concernent la personne intresse. A. Les limites relatives lactivit envisage Le principe est la libert du commerce et de lindustrie, qui a t proclam par le dcret dAllarde de mars 1791 et qui dispose quil sera libre toute personne de faire telle ngoce ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle jugera bon. Le Conseil constitutionnel a jug que cette libert a valeur constitutionnelle ce qui interdit au lgislateur dy porter atteinte, sauf si latteinte poursuit un intrt gnral, quelle est prvue par la loi et quelle est proportionne au but poursuivi. Cela permet donc au lgislateur de rglementer certaines activits en imposant par exemple lobtention dune licence, cest le cas pour les dbits de boisson. Ou encore en exigeant une autorisation, cest le cas pour limplantation dune grande surface. Ou encore en imposant un agrment. Cest le cas pour les tablissements de crdits. Laccs certaines professions peut donc tre encadrs. Mais dautres limites tiennent la personne. B. Les limites propres la personne intresse Ces limites sont de deux ordres puisque pour pouvoir devenir commerant, il faut avoir la capacit commerciale. Et il ne faut pas tre sous le coup dune interdiction ou dune incompatibilit. 1. La capacit commerciale : elle suppose dtre majeure et davoir la pleine capacit juridique. Par consquent, un mineur ne peut pas tre commerant. Traditionnellement, cela valait aussi pour le 18

Droit des affairesmineur mancip. Mais depuis une loi du 15 juin 2010, qui a modifi larticle L.121-2 du Code de commerce. Le mineur mancip peut tre autoris exercer le commerce par le juge des tutelles. Lincapacit subsiste en revanche pour les mineurs non mancips. Cette rgle sexplique par une volont de protection pour viter que soit appliqu au mineur certaines rgles du droit commercial qui sont plus strictes que celles du droit civil. En consquence, un acte de commerce fait par un mineur non anticip encourt une nullit relative. Autre consquence de cette exigence de capacit commerciale : un majeur sous tutelle ne peut tre commerant et un majeur sous curatelle ne peut faire seul les actes plus graves de sorte quil ne peut pas tre commerant non plus. Pour tre commerant, il faut aussi ne pas tre frapp dinterdiction ou dincompatibilit. 2) Labsence dinterdiction ou dincompatibilit a) Les interdictions : elles sont dictes pour des raisons qui tiennent lhonorabilit ou plutt au dfaut dhonorabilit. Elles peuvent rsulter soit dune condamnation pnale. Les interdictions peuvent aussi tre laccompagnement dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce peut tre une interdiction de grer, de diriger ou de contrler une entreprise. b) Les incompatibilits : elles se justifient par une double raison. Il sagit tout dabord de garantir le srieux et la disponibilit de lintress dans lexercice de sa profession. Et il sagit ensuite de prserver certaines professions non commerciales des proccupations mercantiles du commerce. Ces incompatibilits frappent principalement les fonctionnaires, les officiers publics et ministriels (les notaires, les huissiers de justice) ainsi que certains professions librales (les avocats ou les experts comptables par exemple). Il existe deux types de commerants : ce sont soit des personnes morales, dont certaines sont commerants en raison de la forme de lorganisation quelles ont adoptes, soit des personnes physiques ou morales qui sont commerantes parce quelles ont une activit commerante. Il faut donc distinguer les commerants raisons de leur activit commerciale, de ceux dont la ralit dcoule de ladoption dune certaine forme dorganisation. Sous-section 1 Le commerant dfini par son activit commercial Para 1 Lactivit commerciale Il nexiste pas de dfinition substantielle de lacte de commerce ou de lactivit commerciale car les rdacteurs du code de commerce de 1807 ont procd par numration. Et cela na pas t modifi depuis. La doctrine a cherch systmatiser la matire et chercher une df substantielle. Plusieurs critres ont t proposs par les auteurs, dont trois principaux. 1er critre : la spculation. Pour certains auteurs, lacte de commerce serait essentiellement un acte spculatif. Cest dire un acte inspir par le dsir de bnfice. Pour dterminer si un acte est commercial, il faudrait donc rechercher lintention de son auteur. En effet, tout acte de commerce implique la recherche dun bnfice. Cette conception est donc en partie exacte, et elle est dans certains cas retenus par la jurisprudence qui considre que certains actes sont commerciaux en raison de leur caractre spculatif. Cest le cas par exemple de la spculation en bourse. On considre quun particulier, mme sil nest pas lui mme commerant, sil spcule en bourse, ralise des actes de commerce. Cest adapt la ralit mais pas satisfaisant pour deux raisons. Certains professionnels sont anims par la recherche dun profit sans tre pour autant des commerants (un avocat par 19

Droit des affairesexemple). Deuxime raison, cest que certains actes sont compris dans lnumration des actes de commerce alors quils nont pas de caractre spculatif. Cest le cas par exemple de la signature dune lettre de change. 2e critre : lentremise dans la circulation des richesses. Selon ce critre, lacte de commerce serait lacte ralis par les intermdiaires dans la chaine de vie dun produit, par opposition aux actes qui sont raliss au deux bouts extrmes de la chaine. Donc par oppositions aux actes de production dune part et aux actes de consommations dautre part. ce critre peut paratre premire vue pertinent, mais il nest pas suffisant et deux exemples permettent de sen rendre compte. Tout dabord, lexploitation dune mine est une activit de production et elle est pourtant qualifie de commerciale. Deuxime exemple, certains intermdiaires dans les activits commerciales, nont pas la qualit de commerant. Ce critre nest donc pas parfaitement pertinent. 3e critre : lentreprise. Certains actes de commerce le sont mme quand ils sont accomplis de manire isole, tandis que dautres sont des actes de commerce que quand ils sont accomplis en entreprise. Mais ce critre a lui aussi ses limites puisquil permet de dire seulement partir de quand certains actes isols peuvent tre considrs comme constituant une activit commerciale. Au final, aucun critre nest suffisant pour dterminer si un acte est commercial ou non. Et mme la combinaison de ces trois critres ne permet pas dexpliquer pourquoi certains actes sont rputs commerciaux par la loi. Les commerants pour en revenir eux, sont dfinis par larticle L.121-1 du Code de commerce comme ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.2 fvrier

Runion de trois critres cumulatifs : acte de commerce titre habituel titre indpendant. A L'accomplissement d'actes de commerce. Ppce accomplissement d'actes de commerce confre la qualit de commerant sous rserve que les deux autres critres soient remplis. Mais il existe des exceptions et certains actes sont qualifis d'actes de commerce sans confrer pour autant la qualit de commerant celui qui les accomplis. 1) Le principe La qualit de commerant dcoule donc en ppce de l'accomplissement d'actes de commerce sous rserve que les deux autres critres soient runis. L110-1 du Code de com numre les actes de commerce et il en numre deux types : certains actes sont qualifis d'actes de commerce en eux-mme cad mme s'ils sont accomplis de manire isole = actes de commerce par leur objet. D'autres ne sont des actes de commerces que s'ils sont accomplis en entreprise.

20

Droit des affairesa) Les actes de commerce par l'objet Trois types d'actes : L'achat pour revendre.

Cela correspond aux deux premiers actes de commerce numr par l'art L110-1 du Code de com. Il s'agit plus prcisment de l'achat pour revendre des meubles et des immeubles. Ce terme recouvre en ralit trois choses : achat achat doit avoir un certain objet : meuble ou immeuble intention qui existe au moment de l'achat puisqu'il faut avoir l'intention de revendre la chose. Achat pour revendre des meubles est l'acte de commerce le plus frquent, il peut s'agir de meubles corporels ou de meubles incorporels. La qualit d'acte de commerce d'achat pour revendre des meubles n'a jamais t discut. Achat pour revendre d'immeuble n'est pas toujours acte de commerce. En 1807, on considrait que les immeubles ne pouvaient pas faire l'objet de commerce car cela procdait d'une certaine noblesse qu'on voyait dans la proprit. Mais avec la spculation, il est apparu que la spculation des immeubles devait rentrer dans la catgorie des actes de commerce. C'est une loi de 1867 qui a modifi l'numration des actes de commerce pour y rajouter l'achat pour revendre des immeubles. Mais restreint par une loi de 1970 qui a prvu que l'acte ne serait pas commercial lorsque l'acheteur achte un terrain en vue d'difier un btiment avant le revendre. Ce qui correspond l'activit de promotion immobilire. Il en rsulte que l'activit de marchand de B est commercial tandis que l'activit de promotion immobilire est civile. L'achat : cela entraine plusieurs consquences car l'acte ne sera pas considr acte de commerce s'il n'y a pas eu un achat au dpart. Toute vente pas prcde d'un achat ne sera pas considre comme acte de commercial : B hrit ou donation Toute vente extractive n'est pas considre comme commerciale --- Exception : la loi qualifie l'exploitation des mines de commerciale. L'agriculteur n'accomplit pas d'actes de commerce, car l'agriculteur qui vend sa p ne vend pas ce qu'il a achet. Les activits de p intellectuelle n'accomplissent pas d'actes de commerce. L'absence d'achat conduit aussi exclure aussi des actes de commerce toutes les activits librales. Intention de revendre la chose: cette intention doit exister au moment de l'achat. Ce qui est important est l'intention mme si pas mise en oeuvre. Si par exemple, le B n'est pas revendu (dtruction du B ou changement d'avis) cela ne remet pas en cause la qualification d'actes de commerce. Cette intention peut se prouver par tous moyens. En pratique, elle rsulte gnralement de la qualit de professionnelle de l'acheteur. Ce critre de l'intention de revendre entrane des csp importantes : un consommateur n'accomplit pas d'actes de commerce puisqu'il achte avec l'intention de consommer. Mme si le consommateur dcide de revendre le B, cela ne qualifie pas la vente d'actes de commerce car au moment de l'achat l'intention de revendre n'existait pas. 21

Droit des affaires

Les oprations d'entremise

Ce terme dsigne l'activit des intermdiaires qui s'interposent dans les rapports d'autres personnes. L'art L110-1 du Code de com numre plusieurs actes de commerce qui relvent de cette activit d'entre-mise. Il vise ainsi toutes les oprations d'intermdiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeuble, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sts immobilires. Cela vise aussi l'activit des agents immobiliers. Ces oprations sont vises au 3e de cet article. L110-1 du Code de com 7e vise une autre activit d'intermdiaire qui est une activit de courtage. Le courtier est celui qui aide la formation d'un contrat en rapprochant les parties. Le courtage existe dans des domaines trs varis, il peut s'agir de courtage en assurance, maritime ou encore de courtage matrimonial. Dans tous les cas, il s'agit d'actes de commerce. Les activits des banques et les activits financires

Dans l'numration lgale des actes de commerce de l'article L110-1 du Code de com, sont vises au 7e toutes oprations de change ou de banque ou tous services de paiement et au 8e, toutes oprations de banques publiques. oprations financires expressment vises par les textes. ajout jp : oprations d'assurance. certaines oprations boursires. Toutes ces activits ont en commun de se rattacher au secteur des services financires. Les oprations de banque : elles sont en quelque sorte doublement commercial puisque le lgislateur les a mentionn deux fois dans le mme article, la fois au 7e et la fois au 8e de l'article L110-1 du Code de com. Les oprations de banque sont dfinies dans le Code montaire et financier : rception de fonds du public oprations de crdit mise disposition ou la gestion de moyens bancaires de paiement. Les services de paiement : (art L110-1 du Code de com 7e) distinction oprations de banques et services bancaires de paiement datant de 2009 et la catgorie de services bancaires de paiement a t ajout par une ordonnance du 15 juillet 2009 qui transposait une directive europenne de 2007. Auparavant, en France, seules les banques pouvaient grer des services de paiement. Depuis 2009, d'autres tablissements peuvent offrir des services de paiement (ex : internet.) Les oprations de change : (art L110-1 du Code de com 7e) change de monnaie de pays diffrents. Deux autres types d'oprations de commerce jurisprudentielles : 22

Droit des affairesLes oprations d'assurance : l'assurance est un contrat par lequel une personne, en gnral une compagnie d'assurance, promet moyennant le paiement de primes de verser une indemnit en cas de ralisation d'un risque. L'activit d'assurance n'est pas vis par l'art L110-1 du Code de com, cet oubli tmoigne de la mauvaise rdaction de ce texte, c'tait d'ailleurs une des critiques faites l'encontre du Code de commerce de 1807, le lgislateur n'a pas remdi cette carence lors de la recodification de 2009 (?). La jp a raisonn par analogie avec les assurances maritimes qui sont qualifies d'actes de commerce par l'article L110-2 Code com. Les oprations de bourse : pour qualifier certaines oprations de bourses d'actes de commerce, la jp applique le critre de l'achat pour revendre. L'ide est que celui spcule en achetant puis en revendant des actions par ex afin de raliser une plus-value, effectue un acte de commerce. Cependant, tout intervenant sur le march boursier n'est pas pour autant qualifier de commerant. En ralit, tout dpend de la frquence et de l'importance des oprations effectues. Celui qui gre en bon pre de famille un portefeuille de valeurs immobilires ne fait pas des actes de commerce. Par contre, celui qui spcule frquemment et qui en tire un revenu, sera qualifi de commerant. Cette jp est critique par certains car il est difficile de savoir quand les oprations sont suffisamment frquentes et importantes pour pouvoir dclencher la qualit de commerant. b) Les actes de commerces en entreprise L'art L110-1 du Code de com n'numre pas seulement des actes isols mais aussi ceux qu'il appelle des entreprises. L'exigence des actes fait en entreprise signifie que l'opration n'est pas commerciale en elle-mme cad par son objet mais qu'elle le devient quand elle est exerce dans un contexte dtermin. Plus prcisment, pour tre commercial, l'opration doit tre faite dans le cadre d'une structure permettant la rptition de ces oprations. ESCARRA crivait : entreprise est en somme la rptition professionnelle d'actes de commerce, reposant sur organisation pr-tablie. On retrouve la mme typologie que pour les actes de commerce par leur objet mais cela recouvre des activits un peu diffrentes : 3 types activits de ngoce Activits de ngoce

L'entreprise de location de meuble (art L110-1 du Code de com 4e) : la location d'immeuble reste civile alors que l'entreprise de location de meuble est commerciale. L'entreprise de fourniture (art L110-1 du Code de com 6e) : activit de livraison successive de B. Une personne s'engage fournir pendant un certain temps des marchandises qu'elle livra successivement. La distribution de gaz est une activit commerciale par exemple. L'entreprise de vente l'encan (art L110-1 du Code de com 6e) : ventes aux enchres.

23

Droit des affairesLes entreprises de spectacles publics ( art L110-1 du Code de com 6e) organisateurs de spectacles publics comme les thtres, les cinmas.... Activits d'entremise

L'entreprise de commission (art L110-1 du Code de com 5e) : la commission est l'opration par laquelle une personne conclue un contrat pour le compte d'une autre personne mais en son propre nom. Elle se rapproche du mandat mais elle s'en distingue car le mandataire agit au nom de son mandant. Ex : entreprise d'investissement qui sont les intermdiaires qui on doit s'adresse si l'on souhaite faire une opration en bourse. L'entreprise d'agence d'affaires (art L110-1 du Code de com 6e) : l'agent d'affaires est celui qui gre les affaires d'autrui, cela recouvre des activits trs varies : agents de voyage gnalogiste grants d'immeuble. Les activits industrielles

L'entreprise de manufacture (art L110-1 du Code de com 5e) : terme un peu dsuet qui dsigne l'activit industrielle. Cela recouvre donc l'achat de matires premires pour les revendre aprs les avoir transformer. Relve donc de cette catgorie : entreprise mtallurgique entreprise chimique entreprise agroalimentaire . L'entreprise de transport (art L110-1 du Code de com 5e) : cela vaut pour toutes les sortes de transports (terrestre, arien... --- marchandises ou personnes). Tous ces actes de commerces qu'ils soient commerciaux par leur objets ou car ils sont accomplis en entreprise ont en commun de confrer la qualit de commerant celui qui les accomplis. Mais il existe des exceptions cad des actes qui sont qualifis d'actes de commerce mais dont l'accomplissement ne confre par la qualit de commerant. 2) Les exceptions 3 exceptions qualifis d'acte de commerce par l'art L110-1 du Code de com mais dont l'accomplissement mme rpte ne confre par la qualit de commerant : la lettre de change actes civils devenus actes de commerce par accessoire objectif actes de commerce dnaturs en actes civils. 24

Droit des affaires

a) La lettre de change La lettre de change est un acte de commerce qui mme ralise rgulirement ne confre pas la qualit de commerant. Tout d'abord la lettre de change ou traite est un effet de commerce. Par la lettre de change, une personne donne l'ordre son dbiteur de payer une autre personne une certaine somme d'argent une date dtermine. La lettre de change a donc une fonction de paiement et une fonction de crdit. La fonction de crdit repose gnralement sur une opration d'escompte. La lettre de change est une institution trs ancienne (MA) et c'est encore une opration trs utilise. La lettre de change est un acte de commerce et c'est ce qu'on appelle un acte de commerce par la forme ou aussi acte de commerce objectif = lettre de change est un acte de commerce en elle-mme quel que soit le contexte dans lequel elle s'inscrit cad quelle que soit l'opration qu'elle ralise et la qualit des personnes qui interviennent. L'ide est qu'en accomplissant un tel acte, on se met volontairement dans le champs des rgles du dt commercial. Lettre de change : acte de commerce par la forme et acte de commerce par la loi : L'article L110-1 du Code de com 10e dispose qu'est rput acte de commerce entre toutes personnes, les lettres de change. Ce n'est pas la lettre de change en elle-mme qui est un acte de commerce car elle est un titre. En ralit c'est la signature de la lettre de change qui est un acte de commerce. La particularit de cet acte de commerce par la forme est qu'il ne confre pas la qualit de commerant celui qui l'accompli. Il en rsulte deux choses : Il faut avoir la capacit commerciale pour signer une lettre de change car c'est un acte de commerce. Cela ne fait pas du signataire un commerant. b) Actes de commerce par accessoire objectif Certains actes deviennent des actes de commerce parce qu'ils sont l'accessoire d'une opration commerciale ou parce qu'ils se rattachent une socit commerciale. On parle d'accessoire objectif parce que l'acte devient commercial en raison de l'opration laquelle il se rattache et non en raison de la qualit de commerant de son auteur. Parmi ces actes, on peut citer : les obligations relatives une st commerciale comme par exemple la souscription de parts ou d'actions d'une st commerciale. Oprations relative un fond de commerce : acte pass par un non commerant et qui a pour objet un fond de commerce devient commercial par le jeu de l'accessoire. Les consquences de ces actes de commerce par accessoire objectifs sont que certaines rgles du dt commercial vont s'appliquer mais celui qui a accompli l'acte n'acquiert pas la qualit de commerant. c) Les actes de commerce dnaturs en actes civils 25

Droit des affairesActes qui devraient tre des actes de commerces mais qui sont dnaturs et deviennent des actes civils. La jp dcide que certains actes de commerce accomplis par certaines personnes pour les besoins de leur profession ne leur confre pas la qualit de commerant et mme deviennent des actes civils. Ex : les mdecins peuvent, dans certains cas, tre autoriss vendre leurs patients les mdicaments qu'ils leurs prescrivent. Ils sont donc amen faire des achats pour revendre rpts ce qui constitue des actes de commerce. Mais la jp considre que ces actes sont fait pour les besoins d'une profession civile, ils deviennent des actes civils. Il en va de mme pour les artisans. Un artisan peut-tre amen pour les besoins de sa profession effectuer des achats pour revendre. Par exemple : le cordonnier qui achte des lacets ou des produits ou d'entretien pour les chaussures et qui les revend ct. Cela n'en fait pas pour autant un commerant. L'accomplissement rpt d'actes de commerce confre la qualit de commerant mais pour cela encore faut il que deux autres de critres soient remplies : actes accomplis titre de profession habituelle actes accomplis de manire indpendante. B Le caractre habituelle L'accomplissement d'actes de commerce ne suffit donc pas tre commerant, il faut encore que ces actes soient accomplis titre de profession habituelle. Deux conditions : l'habitude qui rsulte du caractre rpt des actes ad l'accomplissement d'un acte de commerce ne suffit pas confrer la qualit de commerce, il faut accomplir de tels actes de manire rpte. Ces actes doivent tre accomplis dans le cadre d'une activit professionnelle : l'auteur de ces actes doit en tirer un revenu ncessaire son existence. Cela ne signifie pas que l'activit commerciale doit tre l'activit unique ni mme l'activit principale, cela p-e une activit accessoire. Mais il faut en tirer un revenu. La qualit de commerant rsulte donc de l'accomplissement d'actes de commerce titre habituelle et titre indpendant. C Le caractre indpendant Pour tre qualifier de commerant, il faut passer les actes de commerant en son propre nom et pour son propre compte. Cela ne rsulte pas expressment de l'article L110-1 du Code de commerce mais de la jp. Par consquent, ceux qui passent des actes de commerce pour le compte d'autrui ne sont pas commerant. Cela recouvre trois cas de figures : dirigeants des sts commerciales. Salaris des commerants Certains intermdiaires 1) Les dirigeants des sts commerciales ne sont pas des commerants 26

Droit des affairesLes sts commerciales sont des commerants par leur forme. Mais les personnes morales, ce sont donc des tres abstraits et pour accomplir des actes, elles doivent tre reprsentes par des personnes physiques c'est donc le cas des dirigeants des st, par exemple le grant d'une st civile, SARL, ou le DG d'une SA. On appelle ces dirigeants, les mandataires sociaux. Mandataires car ils reprsentent la st, ils agissent en son nom et pour son compte sociaux car se sont les mandataires de la st. Les dirigeants des st commerciales passent donc des actes de commerces mais ils le font au nom et pour le compte de la st qu'ils reprsentent. Ils ne font pas donc pas d'actes de commerce en leur propre nom ou pour leur propre compte. Il en rsulte qu'ils ne deviennent pas eux-mme commerants. 2) Les salaris des commerants ne sont pas eux-mme des commerants La condition d'indpendance conduit carter la qualit de commerant pour les salaris des commerants et cela rsulte du lien de subordination qui caractrise le contrat de W. 3) Certains intermdiaires dans le commerce ne sont pas des commerants C'est le cas des voyageurs reprsentants placiers (VRP) et des agents commerciaux. a) les VRP Ils sont des salaris qui sont chargs de rechercher des nouveaux clients pour leur employeur. Ce sont des salaris un petit peu particulier car ils disposent d'une relative autonomie dans leur W mais ils restent des salaris, ils restent donc fondamentalement dans un lien de subordination avec leur employeur et cela exclut donc qu'ils soient qualifis eux-mme de commerants. b) Les agents commerciaux Les agents commerciaux sont des mandataires chargs de ngocier des contrats pour le compte de producteurs, d'industriels ou de commerants. Ils sont rgis par le Code de com mais ils ne sont pas des commerants car ils agissent en qualit de mandataire cad au nom et pour le compte de commerants.

Para II : La qualification de commerants Il s'agit ici de mettre en oeuvre les critres tudis dans les paragraphes prcdents et de voir qui sont effectivement les commerants. Il faut distinguer les personnes physiques et les personnes morales. A Les personnes physiques exerant une activit commerciale Pour les personnes physique la qualit de commerant dpend exclusivement de l'objet de leur activit.

27

Droit des affaires1) Les professions commerciales En principe, on dduit la qualit de commerant en fonction de l'activit exerce par la personne en question. a) La liste des professions commerciales Un certain nombre de professions commerciales sont exerces sous forme individuelle. C'est le cas de la plus grande partie de l'activit d'intermdiaire comme les agents immobiliers, les agents de voyage. La majeure partie des commerants personnes physiques ont une activit d'achat pour revente. Ne sont pas commerants : les architectes les garagistes sauf s'ils ont aussi une activit de revente de voiture d'occasion les autocoles. En pratique, diffrents types de situations peuvent conduire discuter la qualification de commerant d'une personne. Parfois, c'est l'intress lui mme qui prtend la qualit de commerant. Par exemple, pour bnficier de certaines rgles favorables en matire de bail commercial. Dans bien d'autre cas, dans le cadre d'un litige, c'est l'adversaire qui veut faire reconnatre que la partie adversaire a la qualit de commerant puisque cela dclenche l'application de certaines rgles. Cela montre l'enjeu de la preuve de la qualit de commerant. b) La preuve de la qualit de commerants Le ppce est que c'est celui qui se prvaut de la qualit de commerant que se soit la sienne ou celles de qql d'autre qui doit le prouver. Et pour apporter cette preuve, deux choses, l'une soit l'intress est enregistr comme commerant, il est alors un commerant de dt, soit il ne l'est pas et il pourra certaines conditions tre un commerant de fait. Commerant de droit : Les commerants ont l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des socits. Et cette inscription emporte une prsomption au terme de l'article L123-7 du Code de commerce l'immatriculation d'une personne physique emporte prsomption de sa qualit de commerant. Prcisions sur la porte de cette prsomption : art L123-7 C com prcise que cette prsomption n'est pas opposable aux tiers et l'administration qui apporte la preuve contraire : prsomption ne peut tre invoque que par les tiers et non par celui qui se prvaut de la qualit de commerant prsomption pas irrfragable prsomption en ppce ne peut tre renverse par l'intress lui-mme sauf dans un cas : les tiers ou l'administration savaient que la personne immatricule n'tait pas commerant. Il faudra que l'intress tablisse que les tiers ou l'administration avaient connaissance de cet lment. Il arrive qu'un commerant ne se fasse pas immatriculer : Commerant de fait : personnes pas inscrites au RCS mais on peut nanmoins prouver la qualit de commerant. Cette preuve p-e rapporte par moyens. Il faut prouver que la personne accomplisse des actes de commerce titre habituelle et titre indpendant. 28

Droit des affairesLe commerant de fait supportera les devoirs et les obligations des commerants mais il ne pourra pas se prvaloir des avantages attaches cette qualit. 2) Le statut du compagnon du commerant Il faut distinguer selon si le compagnon a un statut officiel (mariage ou PACS) ou alors s'il est simplement concubin. a) Le statut du conjoint du commerant L'art L121-3 du Code de commerce dispose que le conjoint d'un commerant n'est rput lui-mme commerant que s'il exerce une activit spare de celle de son poux. on ne devient pas commerant simplement parce qu'on est mari ou pacs avec un commerant. Toutefois, le conjoint du commerant peut souhaiter participer l'activit de ce dernier et il a alors le choix entre plusieurs statuts : L121-4 du C de com qui prvoit que le conjoint du chef d'entreprise artisanal, commercial ou libral qui exerce de manire rgulire une activit professionnelle opte pour l'un des statuts suivants : collaborateur, salari ou associ. Il faut ajouter une quatrime hypothse : le conjoint a opt pour aucun de ces statuts mais participe quand mme dans les faits l'activit du commerant. Le conjoint associ : lorsque le commerant exploite son activit sous forme de st, il peut proposer son conjoint de devenir associ de cette st. Autrefois, deux poux ne pouvaient pas librement constitus une st entre eux mais cette rgle a t supprim par une loi du 23 dcembre 1985. Depuis cette loi, l'article 1832-1 Cc affirme que deux poux peuvent tre associs dans une mme st quelle qu'elle soit. L'avantage de reconnatre la qualit d'associ au conjoint est que cela lui permet de recevoir sa part de bnficies dgags par l'activit de la st. Mais difficult en pratique car pour devenir associ d'une st, il faut faire un apport or bien souvent le conjoint du commerant ne dispose pas de B ou de numraire suffisant. Cette difficult peut tre contourne si le conjoint fait un apport en industrie. Le conjoint salari : le conjoint sera alors salari de la st si activit est exploite sous forme socitaire ou salari de son conjoint si activit exploite sous forme individuelle. Il est parfaitement possible de conclure un contrat de W entre poux conditions que : l'poux salari d'une part participe effectivement l'entreprise titre professionnel et habituel l'poux salari reoive une rmunration horaire minimum correspondant au SMIC Intrt du statut pour le conjoint salari bnficie des avantages sociaux accords aux salaris. Inconvnient de ce statut pour conjoint employeur paye charges sociales correspondantes. Le conjoint collaborateur : la collaboration consiste accomplir un W de manire subordonne mais sans recevoir de rmunration et c'est ce dernier point qui la distingue du contrat de W. Le statut de la collaboration est tablie que de manire restrictive, l'ide est que cela ne doit pas permettre de contourner la lgislation du W. Ce statut ne peut tre adopt que dans les rapports de famille et s'agissant du conjoint collaborateur, il rpond une ncessit pratique car souvent en dbut d'exploitation, l'activit ne dgage pas suffisamment de bnfices pour que le conjoint soit salari. Pour pouvoir bnficier du statut de conjoint collaborateur, le conjoint doit tre mentionn au RCS en 29

Droit des affairesqualit de collaborateur. Cette inscription entraine plusieurs consquences : le conjoint collaborateur est rput bnfici d'un mandat de la part de son conjoint : L121-6 du C de com : il est rput d'avoir reu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise. le conjoint devient lecteur et ligible aux Chambres de commerce il peut bnficier d'une protection sociale. Le conjoint n'a adopt aucune de ces trois statuts mais participe l'exploitation du commerce : = coexploitation. Le conjoint co-exploitant ne devient pas de ce seul fait exploitant car L121-3 C de com : le conjoint d'un commerant rput commerant que s'il exerce une activit spare de celle de son poux ici pas le cas. Il peut toutefois tre qualifi de commerant s'il exerce une activit commerciale par ailleurs. Application des critres accomplissement acte de commerce titre habituel et titre indpendant. b) Le statut du concubin du commerant Le concubin ne peut bnficier des statuts prvus par la loi pour le conjoint du commerant, cela n'empche pas qu'il participe effectivement l'activit du commerant. Plusieurs consquences : commune au conjoint : le concubin ne devient pas commerant du fait de sa participation l'activit du commerant. raisonnement par analogie avec la rgle pose pour le conjoint l'art L121-3 du Code de com. Le concubin peut devenir tout de mme associ ou salari du commerant par contre il ne peut pas bnficier du statut de collaborateur qui est rserv par la loi au conjoint. Lorsque le concubin n'a pas de statut, cela donne lieu un contentieux lors de la sparation des concubin quand un concubin a particip l'activit commerciale de l'autre et qu'il rclame sa part. La jp a cre une notion pour ce cas particulier st cre de fait : situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportes en pratique comme des associs mais sans entreprendre les dmarches ncessaires pour constituer une st. Pour constituer une st : contrat de st immatriculation de la st au RCS Dans la st cre de fait, il n'y a pas de contrat ni d'immatriculation mais les concubins se sont comports comme des associs. Cette situation permet de caractriser a posteriori l'existence de cette st et cela permet de partager les bnfices entre les associs, en l'occurrence les concubins. B Les personnes morales exerant une activit commerciale Une personne morale peut tre qualifie de commerante raison de son activit mais galement la diffrence des personnes physiques raison de sa forme. 1) Les sts exerant une activit commerciale L210-1 du C de com prvoit que le caractre commerciale d'une socit rsulte de sa forme ou de son objet. Certaines activits peuvent tre civiles ou commerciales en fonction de leur activit. Les st en 30

Droit des affairesparticipation et les sts cre de fait ont en commun de ne pas avoir la personnalit morale. Parmi, les autres sts, certaines sont commerciales par leur forme et d'autres sont des sts civiles. En principe, une st civile ne peut avoir une activit commerciale. Ce principe comporte deux attnuations : types particuliers de sts civiles : notamment en matire immobilire en pratique st civile exerce une activit commerciale quelle consquences faut il en tirer? Faut il la requalifier ? question pas tranche par la jp. On considre en gnral qu'une st civile ne peut tre commerante en raison de son activit. 2) Les autres personnes morales exerant une activit commerciale Une personne morale, autre qu'une st, peut-tre qualifie de commerante en raison de son activit. On applique alors les mmes critres que pour les personnes physique personne morale a accompli des actes de commerce titre habituel et titre indpendant. Cela concerne deux types de personnes morales : GIE Associations9 fvrier

examen : oral-crit : une heure entre 2 et 4 questions de cours. a) Les GIE Ils ont t cre par une ordonnance du 23 septembre 1967. Groupements dots de la personnalit morale. Il faut ajouter les GEIE (groupement europen d'intrt co) cre par un rglement communautaire du 25 juillet 1985. Ces groupements GIE et GEIE peuvent regrouper des personnes physiques ou morales et ont vocation faciliter ou dvelopper l'activit conomique de leurs membres ou encore amliorer ou accrotre les rsultats de ces activits. En d'autres termes, l'activit d'une GIE ne peut tre qu' accessoire l'activit de leurs membres. Ex : GIE cartes bancaires cres par les banques franaises pour dvelopper l'usage des cartes de paiement et de crdit et pour organiser l'interoprabilit des cartes. Le but du GIE n'est pas de raliser des bnficies pour lui-mme. Ceci-dit, ces groupements peuvent avoir une activit commerciale et donc la qualit de commerant. Cass com 15 juin 2010 : un GIE est commercial ds lors que ses statuts l'autorisent effectuer toute l'opration commerciale se rattachant directement ou indirectement la ralisation de son objet. Ds lors si le GIE a une activit commerciale, il sera qualifi de commerant par contre si son objet est civil alors il ne sera pas commerant. b) Les associations Loi 1er juillet 1901 : dfinit les associations. Art 1 de cette loi association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d'une faon permanente leurs connaissances ou leurs activits dans un but autre que de partager des bnfices. Une association ne peut donc pas avoir un but lucratif. Ds lors, on pourrait considrer qu'une 31

Droit des affairesassociation ne peut tre commerante mais en ralit cela est plus complexe. Ce qui est proscrit pour les associations, c'est le partage des bnfices entre les membres de l'association mais rien n'interdit que l'association ralise des bnfices si pas de distribution. Sous cette rserve, une association peut avoir une activit conomique et peut effectuer des actes de commerce titre habituel. Une association qui exerce une activit commerciale, peut elle tre qualifie de commerante ? Pas de rponse tranche, traditionnellement doctrine hostile mais il semble aujourd'hui que rien ne s'oppose ce qu'une association ayant une activit commerciale soit qualifie de commerant. Et on peut le dduire d'un texte L442-7 du Code de com : interdiction aux associations d'offrir des produits la vente ou des services de manire habituelle si ces activits ne sont pas prvues par leurs statuts. Ce texte n'affirme donc pas expressment qu'une association peut-tre commerante mais il admet qu'une association peut exercer de manire licite une activit commerciale condition que ces statuts le prvoient. Or si on admet qu'une association peut effectuer des actes de commerce titre habituel, on peut tre tenter d'en conclure qu'elle acquire la qualit de commerant. Le droit fiscal en a d'ailleurs tir les consquences puisqu'il soumet les associations qui ont une activit commerciale aux mmes impts que les socits commerciales. La jp en dt priv est plus ambivalente et pour l'heure, elle refuse aux associations la qualit de commerant en s'appuyant sur les textes relatifs au RCS. Que faute de ne pouvoir s'immatriculer, les associations ne peuvent bnficier de certains avantages rservs aux commerants immatriculs. Ainsi, la jp refuse aux associations le bnfice du statut de baux commerciaux. Toutefois, la jp reconnat que les associations ont parfois une activit commerciale. Et elle en tire certaines consquences en leur appliquant les rgles qui rgissent la preuve en matire commerciale ou permet de les assigner le tribunal de commerce. Sous-section II : Le commerant dfini par sa forme : la st commerciale L'art L.210-1 du Code de com prvoit que certaines sts sont commerciales par leur forme quelque soit leur objet : SCS, SARL, Sts par actions (SA, SCA, SAS). Ces socits sont commerciales par la loi. Celle-ci rpute ces sts commerciales raison de leur forme de la mme manire que la lettre de change est commerciale par sa forme. Ad, les sts commerciales sont ranges par la loi parmi les actes de commerce par leur forme. Les sts commerciales se distinguent des personnes physiques et des autres personnes morales car celles-ci ne peuvent devenir commerantes qu'en raison de leur activit. Alors que les sts commerciales le sont par la forme. Ce critre est essentiel au regard du grd nombre de sts commerciale, elle reprsente plus de 80% des sts immatricules en France. Pourquoi rputes ces sts commerciales en raison de leur forme ? Les associs qui ont choisi cette forme se soumettent aux rgles du dt commercial que