, .•

".

\.{

.. LOI!ViODIFIANT CERTAINES DISPOSITIONS DE LA LOI N° 2004-13

DU 1er MARS 2004, RELATIVE AUX CONTRATS DE CONSTRUCTION­EXPLOITATION - TRANSFERT D'INFRASTRUCTURES

--------------

EXPOSE DES MOTIFS------------

La loi n° 2004-13 duO 1 mars 2004, relative aux contrats de construction ­exploitation - transfert d'infrastructures (CET), avait pour objectif de permettre auSénégal de disposer d'un cadre juridique moderne et sécurisé, permettant désormaisl'établissement de partenariats public - privé pour la réalisation des projetsd'infrastructures dans des conditions assurant une plus grande transparence et uneefficacité économique accrue.

,

La mise en œuvre des dispositions de la loi dans le cadre de la réalisation duProjet d'Autoroute à·Péage Dakar - Diamnadio, premier projet d'infrastructure a avoirété initié dans le cadre de cette loi, a révélé plusieurs insuffisances qui ont étésoulevées aussi bien par les conseillers juridiques du Gouvernement du Sénégal,que par les partenaires au développement et les opérateurs privés. Au stade actuelde ce projet, la principale insuffisance de ladite loi qui retarde la procédure devantaboutir à la signature du contrat avec l'opérateur privé porte sur le règlement desdifférents en cas de litiges entre l'autorité concédante et l'opérateur de projet.

Aussi, l'application des dispositions de la loi a-t-elle révélé plusieurs difficultésau point que celle-ci est restée très peu utilisée par les opérateurs depuis quatre ans.

Le présent projet de loi vise donc à corriger ces insuffisances constatées dansl'application de la loi afin de permettre au Sénégal de tirer pleinement profit dupotentiel existant dans le partenariat public-privé pour la réalisation des projetsd'infrastructures.

Ainsi, les principaux changements introduits par le projet de texte sontindiqués ci-après.

1. L'implication accrue du Ministère de l'Economie et des Finances à tousles niveaux de la procédure de sélection des opérateurs, de passation etd'exécution des contrats CET: afin de permettre à l'Etat de prendre encompte, de manière entièrement satisfaisante, les contrats CEr dans le cadrede sa mission de planification et d'évaluation de l'investissement public, l'alinéa7 de l'article 1er modifié prévoit que le Ministère de l'Economie et des Finances,au même .titre que le Conseil des .Infrastructures, donnera son avis avantl'engagement de la procédure de passation. Cet avis évaluera notammentl'imp.act du projet et, en particulier, de ses coûts récurrents sur les financespubliques. De même, l'article 6 modifié rend obligatoire le contreseing duMinistre de l'Economie et des Finances sur les contrats CET. Enfin, il est

proposé, à l'article 13 modifié, que les projets de dossier d'appel d'offres et decahiers des charges soient transmis pour information au Ministère de

. l'Economie et des Finances, lequel pourra, au besoin, formuler desobservations ..

2. La srrnpîif;c3t1on de la procédure de mise en place de ja Commissiond'appel d'offres: en effet, il a été constaté que suite à certains mouvementsau sein de l'Administration, les autorités publiques représentées au sein de laCommission d'Appel d'Offres ont désignées de nouveaux représentants et il afallu ainsi réintroduire un nouveau décret pour formaliser cette désignation.Ainsi, pour simplifier la procédure, il est proposé à l'article 12 modifié que lesadministrations membres de la Commission d'Appel d'offres soientdéterminées par décret mais que les personnes désignées par leurs structuresrespectives soient confirmées par arrêté de l'Autorité concédante, ou pardécision lorsque l'autorité concédante est un établissement public ou unesociété à participation publique majoritaire;

3. Le renforcement de la mission d'arbitrage du Conseil des Infrastructuresen le déchargeant de sa fonction de membre de la Commission d'Appeld'offres. " a en effet été déploré que le Conseil des Infrastructures est membrede la Commission d'appel d'offres en même temps qu'il connaît des litigesrelatifs à la procédure de passation des marchés. Ce cumul peut mettre encause son objectivité et son impartialité, parce qu'étant juge et partie. Aussi desdélais ont-ils été fixés au Conseil des Infrastructures pour le traitement descontestations relatives à la sélection de l'opérateur de projet. /1 est doncproposé à l'article 23 modifié d'une part, que les contestations relatives à lasélection de l'opérateur de projet puissent être introduites dans un délaimaximum de 15 jours après la notification de la décision de choix définitif del'adjudicataire et d'autre part, que le Conseil des Infrastructures statue à brefdélai et, au plus tard, dans les 30 jours qui suivent la date de réception de laréclamation, ceci compte tenu de la complexité éventuelle de certains dossiers.

4. L'adaptation de la loi aux normes internationales en ce qui concerne lerecours à l'arbitrage en cas de litiges entre l'autorité concédante etl'opérateur privé: en visant E?xpressémentles dispositions du traité relatif àl'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA), elle rendjuridiquement incertaine la possibilité pour les parties de recourir à uneinstance arbitrale autre que la Cour de Justice et d'Arbitrage instituée par leditTraité. En outre, cette même loi confie exclusivement au Président du Tribunalrégional de Dakar le soin de désigner d'office un troisième arbitre, à défautd'accord des parties sur le choix de ce troisième arbitre. /1 est donc prévu àl'article 23 modifié le droit pour les parties de recourir aux instances arbitralesde leur choix, qu'il s'agisse d'instances nationales, régionales ouinternationales et, lorsqu'elles optent pour un arbitrage ad hoc, en leur laissantla faculté de définir elles - mêmes, dans la convention de partenariat les liant,les modalités d'organisation de cet arbitrage (désignation des arbitres, choix dudroit applicable, définition des procédures, notamment).

Telle est l'économie du présent projet de loi.

REPUBLIQUEDU SENEGALUn Peuple-Un But-Une Foi

Loi nO 2009-21modifiant certaines dispositions de la loi nO2004-13 du 1er mars 2004, relative auxcontrats de construction-exploitation­transfert d'infrastructures.

L'Assembléenationale a adopté, en sa séance du vendredi 20 février 2009 ;Le Sénat a adopté, en sa séance du vendredi 24 avril 2009;Le Présidentde la République promulgue la loi dont la teneur suit:

Article premier: les dispositions des articles 1er, 6,12, 13, et 23 de la loi nO2004-13 du1er mars 2004 sont modifiées et libellées ain'siqu"iIsuit:

« Article premier: champ d'application

La présente loi s'applique à tous les contrats de construction - exploitation - transfertd'infrastructures, dits contrats CET, par lesquels l'Etat, une collectivité locale, unétablissement public ou une société à participation publique majoritaire, dit autoritéconcédante, confie à un tiers, dit opérateur du projet, tout ou partie des missionssuivantes :le financement d'une infrastructure d'utilité publique, sa conception, sa construction, sonexploitation, son entretien. Ces contrats peuvent également prévoir le transfert desinfrastructures réalisées par l'opérateur du projet à l'autorité concédante au cours ou auterme du contrat.

La présente loi ne s'applique pas aux contrats passés par une autorité concédante avecune personne morale de droit public ou avec une société à participation publique majoritairede l'Etat du Sénégal. .

La présente loi s'applique aux seules infrastructures constituant des dépendances dudomaine publiCartificiel ou destinées à constituer de telles dépendances.

Les contrats portant sur des infrastructures d'une importance inférieure à un seuil fixé pardécret ainsi que les contrats passés par les collectivités locales sont soumis aux dispositionsde la présente loi sous réserve d'adaptations prévues par décret.

L'autorité concédante ne peut confier à un tiers les missions visées au premier alinéaqu'en passant un contrat CET. L'autorité concédante ne peut notamment céder ou louer desdépendancesde son domaine public ou privé à des tiers afin qu'ils réalisent ou exploitent desinfrastructures dans les conditions fixées à l'article 2 suivant de la présente loi qu'après avoirpasséun contrat CET.

Quelle que soit la personne morale, autorité concédante, la procédure de passation descontrats CETne peut être engagée qu'après avis du Conseil des infrastructures, du Ministèrede l'Economie et des Finances et après autorisation donnée par décret. Le Conseil desinfrastructures fait l'objet d'une loi précisant sa composition et ses missions.

L'avis du Conseil des infrastructures porte notamment sur l'évaluation de la conformité duprojet au regard des politiques de l'Etat en matière de développement d'infrastructures, denormes environnementales et d'aménagement du territoire.

~.

L'avis du Ministère chargé de l'Economie et des Finances ported'une part, sur l'opportunité du projet sous la forme de partenariatpUblic-privé au regard de la stratégie globale d'investissementspublics et d'autre part, sur les implications budgétaires du projetet notamment sa conformité avec les objectifs de la politiquebudgétaire globale. »

« Article 6 : Autorités pouvant contracter

Seules les autorités compétentes peuvent conclure des contrats CET aunom et pour le compte de la personne morale qu'elles représentent.

Dans tous les cas, les contrats CET initiés par l'Etat, unétablissement public ou une société à participation publiquemajoritaire doivent être cosignés par le Ministre chargé desFinances.

Ces dispositions s'appliquent aux collectivités locales dans lesconditions prévues à l'alinéa 4 de l'article 1er•

Les contrats conclus par une autorité incompétente sont nuls et de nuleffet. »

« Article 12 : Commission d'appel d'offres

La commission d'appel d'offres est créée par décret et est composée ainsiqu11suit:

- deux représentants de l'autorité concédante au sein desquels estdésigné le président de la commission ;

- un représentant du Ministère de l'Economie et des Finances;

- un représentant du Contrôle financier;

- un représentant de APIX SA.

Les personnes désignées pour siéger au sein de la commissiond'appel d'offres sont confirmées dans cette fonction par un arrêtéou une décision de l'autorité conèédante.

Le président de la commission d'appel d'offres peut faire appel, avec voixconsultative, à tout expert appartenant soit au secteur public, soit ausecteur privé, dont il estime la présence utile. La commission d'appeld'offres et les experts ne doivent entretenir aucun lien avec les candidats.

Sauf circonstance particulière, et après décision unanime des membresprésents, la commission d'appel d'offres ne peut délibérer que si tous sesmembres sont présents.

En dehors des séances publiques d'ouverture des plis, la commiSSIond'appel d'offres délibère à huis clos et ses débats sont secrets. Les avis dela commission sont pris à la majorité des membres présents. En cas departage des voix, celle du président est prépondérante.

Les résultats des travaux de la commission d'appel d'offres font l'objetd'un procès verbal qui est rendu public. »

« Article 13 : Avis d'appel d'offres

L'autorité concédante transmet à chaque candidat préqualifié le dossierd'appel d'offres.

Les projets de dossier d'appel d'offres et de cahiers des charges sonttransmis pour information au Conseil des infrastructures et au Ministèrede l'Economie et des Finances, qui peuvent formuler des observations.

Les candidats préqualifiés disposent, pour déposer leur offre, d'un délaiqui est fixé par le dossier d'appel d'offres et qui ne peut pas être inférieur àquarante cinq jours.

Le dossier d'appel d'offres fait connaître au moins :

- l'objet précis du contrat ainsi qu'un projet de contrat CEr ;

- le lieu, la date et les conditions dans lesquelles il est possible deprendre connaissance du ou des cahiers des charges du contrat;

- le lieu et la date limite de dépôt des offres ainsi que le calendrier del'examen des offres.

Les offres déposées doivent être signées par les candidats ou par leurs"mandataires dument habilités. »

« Article 23 : Litiges

Les contestations relatives à la sélection de l'opérateur du projet fontl'objet d'une décision du Conseil des infrastructures. La procédure derecours est fixée par le Conseil des infrastructures. Les décisions prises parle Conseil des infrastructures, en application du présent article, ne sont passusceptibles de recours.

Seuls les candidats soumissionnaires au projet" sont habilités àsaisir le Conseil des infrastructures d'une contestation. Celle-cidoit être adressée dans les 15 jours qui suivent la notification de ladécision de choix définitif de l'adjudicataire.

Le Conseil des infrastructures statue à bref délai sur les contestations, auplus tard dans les 30 jours qui suivent la date de réception de laréclamation, suivant la procédure qu11 fixe sur les contestations ayant

pour objet de faire corriger, avant la signature du contrat CET, des irrégularités observéesdans la conduite de la procédure de sélection de l'opérateur du projet.

Les litiges liés à l'exécution ou à l'interprétation des contrats CET, sont réglés soit àl'amiable, soit par les juridictions. Les autorités concédantes et les opérateurs des projetsfont tous leurs efforts pour régler à l'amiable les litiges.

Pour régler les litiges qui ne l'ont pas été par la voie amiable, il peut être fait recours à laprocédure de l'arbitrage, y compris à l'arbitrÇlge international.

Dans ce cas, l'arbitrage est mené conformément aux stipulations de la clause d'arbitrage .contenue dans le contrat CET.

A défaut de règlement amiable ou de recours à la procédure d'arbitrage, les litiges portantsur l'interprétation ou l'exécution des contrats CET sont de la compétence, en premièreinstance, du Tribunal régional de Dakar.

Les litiges liés à la passation du contrat CET ne peuvent donner lieu qu'à une indemnisationdu ou des candidats non retenus. »

Article 2 : Dispositions transitoires

Les dispositions des articles 1er, 6, 12 et 13 de la présente loi ne s'appliquent pas auxprojets pour lesquels le lancement de la pro.cédure de passation d'un contrat de Construction- Exploitation - Transfert (CET) a été autorisé par décret.

La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat.

Fait à Dakar, le 4 mai 2009