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PLACE DU DIRIGEANT 25

Introduction

La notion de dirigeant de socit 1 Le titre de cet ouvrage pourrait donner penser quil sagit dun mmento

donnant les clefs de la conduite du dirigeant dans les multiples facettes de son activit. Cet ouvrage na pas cette ambition ou plutt il en a une autre plus restreinte : essayer de dire lessentiel du droit des socits, du droit fiscal et du droit social dune manire aisment accessible. Ces domaines se sont ce point compliqus depuis peu que cette ambition suffit fournir la matire du livre. Le dirigeant apparat donc sous une qualification quil faut commencer par expliciter.

Les dirigeants concerns

2 Dans son acception actuelle, applique lentreprise, le terme de diri-geant est relativement rcent ; il est apparu au dbut du sicle en mme temps que se dveloppait la fonction quil qualifie (selon le dictionnaire Robert : le mot apparat vers 1835 au sens de classe sociale dirigeante et vers 1900 au sens de dirigeant dentreprise ).Ce terme recouvre en pratique deux notions lgrement diffrentes.Au sens large, il sapplique toute personne ayant une responsabilit dans le cadre de ladministration, de la gestion ou de la direction dune entreprise. Ainsi, celui qui dispose dattributions spcifiques la tte de lentreprise peut tre considr comme un dirigeant au sens large du terme.Dans une acception plus restreinte, la qualification de dirigeant est rser-ve celui qui assure la direction, par opposition une simple participation ladministration. Cette fonction de direction, au sens strict, comporte un double pouvoir : celui de prendre la dcision et celui de lexcuter ou de la faire excuter.

3 Bien que la seconde dfinition soit plus troite et plus conforme ltymo-logie, la prsente tude fait rfrence lacception la plus large de la notion de dirigeant.Encore convient-il de prciser que seule est prise en considration la situa-tion des dirigeants de droit , cest--dire de ceux qui sont rgulirement titulaires dune fonction attribue par les organes sociaux, conformment aux rgles fixes par le droit des socits. Il ne sera pas fait tat de la situa-tion des dirigeants de fait , cest--dire des personnes se comportant comme des dirigeants, mais nayant pas reu cet effet une habilitation juri-dique rgulire.

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Il ne sera pas fait non plus rfrence ceux qui disposent de pouvoirs de direction dans lentreprise, mais qui ne font pas partie des organes sociaux au sens juridique du terme, mme sils ont souvent de larges attributions : ces directeurs sont des salaris contribuant au dveloppement de lentre-prise, mais ne participant pas au fonctionnement de la socit en tant quelle est une personne morale regroupant un certain nombre dassocis appor-teurs de capitaux.

Les socits concernes

4 Des considrations pratiques conduisent limiter le cadre de cet ouvrage aux socits anonymes, SAS et SARL.Les dirigeants des socits anonymes et des SARL ont un statut qui pr-sente de nombreux points communs, ce qui permet denvisager ce statut de manire globale. Certes les SAS reprsentent une catgorie trs origi-nale, soumise pour une grande part linvention des rdacteurs de statuts. Pourtant, dans la ralit, la plupart des SAS ont des dirigeants qui ressem-blent grandement ceux des socits anonymes.En outre et surtout, ces trois catgories de socits reprsentent les options juridiques les plus frquemment rencontres dans la pratique. Mme si les entreprises individuelles sont numriquement plus nombreuses, car elles englobent la plupart des entreprises artisanales et librales, les socits anonymes, les SAS et les SARL regroupent les entreprises qui ont linfluence conomique la plus importante.Au sein des socits anonymes, lvolution de la rglementation des mar-chs financiers conduit de plus en plus distinguer socit anonyme cote et socit anonyme non cote. Cet ouvrage concerne essentiellement les socits non cotes.Cependant, ce droit des socits non cotes fournit un socle naturel au droit des socits cotes.

La place du dirigeant dans la socit 5 Dans la conception retenue, est considre comme dirigeant toute personne

qui exerce un titre quelconque une fonction sociale dans le cadre de la direction, de ladministration ou de la surveillance. Aussi convient-il de pr-senter sommairement la place du dirigeant au sein de la socit.

La socit anonyme conseil dadministration

6 La socit anonyme sadresse, en principe, aux entreprises les plus impor-tantes ayant un capital lev susceptible de permettre le dveloppement dune trs large activit. Les faits ont contredit cette conception, et on peut


rencontrer en France de nombreuses socits anonymes de taille modeste, voire parfois trs modeste. Les raisons de cette option ne doivent pas tre recherches dans les caractristiques juridiques quoffre la socit anonyme, mais dans les statuts fiscal et social dont ont pu bnficier ses dirigeants. Cette constatation permet de relever limportance des aspects fiscaux et sociaux dans la vie des affaires. Mais elle conduit surtout dplorer les consquences quentrane une option juridique fonde sur ces seules consi-drations, qui est bien souvent source de difficults ultrieures dordre patrimonial ou dordre conomique.

7 Il est habituel de relever que la socit anonyme est la forme la plus labore et la plus complexe des personnes morales de droit priv. Cette complexit se justifie par les nombreuses possibilits quoffre cette structure dont lor-ganisation est trs hirarchise.Lassemble gnrale des actionnaires est lorgane social de base, comptent pour dcider de toutes modifications des statuts. Elle dsigne en son sein les dirigeants de la socit et, le cas chant, peut les sanctionner par une rvo-cation, sils ne remplissent pas leur mission de la faon qui convient.Les dirigeants dsigns par lassemble gnrale forment le conseil dadmi-nistration, qui dispose de larges pouvoirs. Mais les administrateurs ont indivi-duellement des attributions restreintes, car les pouvoirs sont attribus lor-gane social statuant collgialement. Les administrateurs choisissaient parmi eux un prsident, que la pratique connaissait sous le nom de P-DG. Il lui incombait la charge de diriger la socit et bnficiait ce titre de pouvoirs personnels trs tendus. Le prsident tait soumis au contrle du conseil dadministration, qui pouvait procder sa rvocation en toute libert.

8 Cette situation a connu une profonde transformation, la suite de la loi NRE du 15 mai 2001. La loi distingue maintenant le prsident du conseil dadmi-nistration et le directeur gnral. Le prsident du conseil dadministration voit son rle limit la prsidence du conseil, tandis que le directeur gnral est lorgane excutif de la socit anonyme. Mais la loi permet de regrouper sur la mme tte les fonctions de prsident du conseil dadministration et de directeur gnral. Dans ce cas, o les fonctions ne sont pas dissocies, on retrouve finalement lancienne figure du P-DG. Cette hypothse, prsente un peu par la loi comme une exception, est en ralit le schma dorganisa-tion le plus souvent suivi, dans la mesure o il permet de reproduire la figure traditionnelle du P-DG.

9 La prsentation, mme sommaire, des principaux organes sociaux ne peut tre complte sans quil soit fait rfrence au commissaire aux comptes. Les attributions de celui-ci se sont dveloppes au fil des annes. Dabord charg de vrifier la rgularit et la sincrit des comptes et dassurer le respect de lgalit entre les actionnaires, le commissaire aux comptes sest vu confier peu peu une mission gnrale de contrle de la rgularit juridique des diffrentes oprations sociales et du comportement juridique des dirigeants ; plus rcemment, son rle a t tendu une mission de prvention des diffi-cults conomiques auxquelles la socit peut se trouver confronte. Amen intervenir de manire permanente, et plus spcialement loccasion de

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larrt des comptes sociaux, le commissaire aux comptes est, pour les diri-geants, un interlocuteur privilgi. Son intervention est souvent plus efficace que celle de lassemble gnrale dont le rle est, en pratique, assez rduit.

La socit anonyme avec directoire

10 La loi de 1966 a introduit une variante dans le mode dadministration de la socit anonyme (1). Dans cette socit anonyme avec directoire, lessentiel des dispositions qui lui sont applicables sont celles de la socit anonyme conseil dadministration ; seul le mode de fonctionnement des organes diri-geants est diffrent. On relvera par ailleurs que les actionnaires ont le choix soit lors de la cration de la socit, soit tout moment de la vie sociale, de modifier dans un sens ou dans un autre le mode dadministration de la socit. Mais loption exerce est obligatoirement globale et les actionnaires doivent se dterminer en faveur de lune ou lautre formule sans avoir la possibilit de mettre en place une formule intermdiaire.

11 La formule nouvelle ne modifie pas le principe de hirarchie des pouvoirs, mais elle en donne une illustration diffrente.Lassemble gnrale reste lorgane de base de la socit. Elle a notamment comptence pour dsigner les membres du conseil de surveillance et pour procder la rvocation des diffrents dirigeants.Le conseil de surveillance est compos dactionnaires. Son rle et sa respon-sabilit sont limits. Ce conseil est charg de dfinir la politique gnrale de la socit, dassurer le contrle de la gestion et den apprcier les rsultats. Lexistence de cet organe social ne met pas en cause le rle du commissaire aux comptes qui garde lensemble des attributions ayant t voques dans la socit anonyme conseil dadministration. Le conseil de surveillance a gale-ment comptence pour dsigner les membres du directoire.Le directoire, plac sous le contrle du conseil de surveillance, est charg dassurer la direction de la socit. En principe organe collgial, le direc-toire peut cependant tre constitu dun seul dirigeant dans les socits dont le capital est infrieur 150 000 . Dans ce cas, le dirigeant porte le titre de directeur gnral unique. Le ou les membres du directoire peuvent tre choisis parmi les actionnaires, mais aussi en dehors deux. Laccs dune personne non actionnaire aux fonctions de dirigeant est lune des caract-ristiques essentielles de cette formule de socit anonyme par rapport la socit conseil dadministration.La dualit des organes dirigeants, conseil de surveillance, dune part, direc-toire, dautre part, a pour effet de distinguer de manire particulirement nette le pouvoir de direction du pouvoir de contrle. Cette organisation qui parat assez rationnelle et conforme aux mthodes de gestion modernes na cependant pas connu laccueil qui pouvait lgitimement tre attendu ; cette formule est peu utilise dans les socits non cotes.

(1) Les modalits de fonctionnement de cette forme de socit sont inspires du droit allemand qui connaissait cette formule avant quelle ne soit introduite dans le droit franais. Sur cette forme de socit, voir Caussain, Le directoire et le conseil de surveillance , LITEC, 2002.


La socit par actions simplifie

12 La loi du 3 janvier 1994 a introduit une nouvelle forme de socit, la socit par actions simplifie (SAS). Elle a t voulue comme une forme trs contrac-tuelle, laissant une grande libert aux statuts pour dfinir lorganisation des pouvoirs des dirigeants et ceux des associs. Pour le reste, en particulier, pour tout ce qui concerne le droit des valeurs mobilires et du capital social, sapplique le droit de la socit anonyme.La libert des statuts pour dfinir les pouvoirs des dirigeants est cependant encadre par la loi qui impose au moins lexistence dun prsident. Celui-ci peut tre assist de directeurs gnraux et de directeurs gnraux dlgus. Les statuts peuvent prvoir lexistence dautres dirigeants.Les statuts doivent aussi prvoir la rpartition des pouvoirs. Sil nexiste quun dirigeant, il sera le prsident. Sils sont plusieurs, les statuts organise-ront les comptences de chacun.La libert des statuts est telle quil sera difficile den donner une description trs prcise. On ne pourra que prsenter un tableau schmatique des possi-bles. Il est indniable que sa souplesse a plu et quon ne constitue quasiment plus de socit anonyme, mais seulement des SAS.La souplesse de cet instrument a t accrue par la possibilit qui lui a t donne de nexister quavec un seul associ.

La socit par actions simplifie unipersonnelle

13 La loi du 12 juillet 1999 autorise la cration de la socit par un associ unique. Cette formule juridique nest pas une nouvelle forme de socit. Le fonctionnement de la socit par actions simplifie unipersonnelle (SASU) est dune relative simplicit, puisque lassoci unique sera le plus souvent en mme temps le prsident de la socit. Une SAS devient SASU en ne conser-vant quun seul associ. De mme une SASU devient SAS en ajoutant des associs. Ce passage trs ais de la SAS la SASU et rciproquement est un avantage supplmentaire que permet ce type de socit.

La socit responsabilit limite

14 La SARL concerne, en principe, des entreprises petites ou moyennes ; elle constitue pour celles-ci un cadre mieux adapt et moins contraignant que celui de la socit anonyme. La rglementation de la SARL permet dassurer un contrle de la cession des titres des tiers, et mme entre associs, grce une procdure dagrment assez contraignante. Les rgles de vote dans la SARL, et notamment les conditions de majorit extraordinaire, conduisent en outre un meilleur contrle des dcisions par les associs. Ces diffren-tes caractristiques, que lon ne retrouve pas dans les socits anonymes, se rvlent mieux adaptes dans le cadre de socits fermes qui regroupent des membres dune mme famille ou des associs participant lactivit de lentreprise.

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En contrepartie, la SARL noffre pas toutes les possibilits que la socit anonyme permet dobtenir, notamment en ce qui concerne la participation de partenaires financiers. Elle ne prsente pas non plus la formidable sou-plesse de la SAS.Cette forme de socit a t introduite en France en 1925, une poque o les entreprises artisanales commenaient accder au niveau industriel. La SARL a connu ds lorigine un trs grand succs qui ne sest pas dmenti au fil des ans. Elle est souvent utilise comme cadre juridique de la cration dentreprises nouvelles. Elle a mme servi de support juridique lentreprise unipersonnelle introduite dans le droit franais par la loi du 11 juillet 1985.

15 Destine aux petites et moyennes entreprises, la SARL est dun fonction-nement relativement plus simple. Comme dans toute socit, on trouve lassemble gnrale, avec des attributions sensiblement identiques celles prsentes pour la socit anonyme.

16 Mais cest surtout par ses dirigeants que la SARL se distingue de la socit anonyme. Un seul organe, la grance, est charg dassurer ladministration et la direction de la socit et dispose cet effet de plus larges pouvoirs. La grance, dsigne par lassemble gnrale, est place sous le contrle de cette dernire. Les relations entre le dirigeant et les associs sont directes. La grance peut tre confie une seule personne, associe ou non asso-cie ; elle peut galement tre assure par plusieurs personnes, mais elle ne constitue pas, dans cette hypothse, un organe collgial : chacun des grants dispose, titre personnel, de pouvoirs identiques.Dans la plupart des cas, les SARL nont pas de commissaire aux comptes ; lobligation dintroduire cet organe social est impose aux seules socits dont lactivit est importante.

Lentreprise unipersonnelle responsabilit limite

17 La loi du 11 juillet 1985 a autoris la cration dentreprises unipersonnelles responsabilit limite (EURL). Cette formule juridique ne constitue pas une nouvelle forme de socit. LEURL est une SARL soumise toutes les rgles prvues par la loi pour cette forme de socit, sous rserve de quelques adaptations lies lexistence dun seul associ. Lassoci unique peut se dsigner comme grant ou confier la grance un tiers. Le grant se trouve dans la mme situation que celui dune SARL constitue de plusieurs asso-cis. Comme il a t vu propos de la SAS, le passage de la SARL lEURL ou rciproquement est un grand avantage de ce type de socit.

Les nouvelles tendances

18 Les ides du corporate governance , quon traduit souvent par lexpres-sion de gouvernement dentreprise , sont nes aux tats-Unis dans les annes 1980. Elles visent amliorer le gouvernement des entreprises en


cherchant mieux contrler le pouvoir des dirigeants par un ensemble de contre-pouvoirs permettant de mieux faire respecter les droits des asso-cis.Ces ides concernaient essentiellement les socits cotes et il en a t de mme en France, quand elles ont atteint notre pays dans les annes 1990. Ces ides ne se sont pas dabord traduites par des textes de droit impra-tif. Des recommandations AFEP-MEDEF sont apparues dans deux rapports Vinot de 1995 et de 1999 et dans un troisime, le rapport Bouton de 2002. Ils proposent la nomination dadministrateurs indpendants, la cration de comit spcialiss du conseil dadministration comit daudit, comit de rmunration, comit de slection la rdaction dune charte de dontolo-gie des administrateurs. Un dernier rapport AFEP-MEDEF de 2008 concerne les rmunrations des dirigeants.Mais dans le mme temps, la force juridique de ces rapports a volu de manire relativement subtile. En effet, depuis la loi du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions dadaptation du droit des socits au droit communau-taire (art. L. 225-37, al. 7 et L. 225-68, al. 8), les socits cotes sur un mar-ch rglement doivent appliquer un code de gouvernement dentreprise ou expliquer pourquoi elles ne lappliquent pas. Or ces recommandations AFEP-MEDEF reprsentent le code de gouvernement dentreprise le plus souvent utilis et dornavant les socits cotes devront le plus souvent appliquer ces recommandations AFEP-MEDEF ou expliquer pourquoi elles ne lappliquent pas (Ripert et Roblot, n 2141).

19 Mme si ces ides nouvelles ont pour cible les socits cotes, il est indubi-table quelles imprgnent quelque peu les mentalits du moment et certaines rformes lgislatives en sont inspires : il en va ainsi de la dissociation pos-sible des fonctions de prsident du conseil dadministration et de directeur gnral cre par la loi NRE du 15 mai 2001. Lattention porte au conflit dintrts, dans la loi NRE, au travers de la question des conventions passes entre la socit anonyme et ses dirigeants, en est une autre illustration.

Prsentation gnrale du statut du dirigeant 20 Il est souvent demand un vritable statut du dirigeant, non pas tant par souci

de logique juridique que pour faire disparatre de nombreuses ambiguts de la situation actuelle. Cependant, la loi de 1966, pas plus que les diffrents textes postrieurs qui lont complte, nont dfini un statut homogne du dirigeant de socit comparable, par exemple, au statut du commerant ou celui du salari.La fonction reste marque par lide que le dirigeant est lmanation des asso-cis et reprsente les apporteurs de capitaux. Cette conception nest pas fausse mais elle fait quelque peu limpasse sur son rle dans la gestion de la socit. Aussi nest-il pas tonnant de voir le dirigeant tenter de se faire recon-natre, indpendamment de sa fonction, un statut juridique de salari, au sens du droit du travail, mieux dfini et surtout plus protecteur de ses intrts.

32 INTRODUCTION

La situation juridique : labsence de rglementation homogne

Les fondements du statut

La diversit des fondements

21 Deux textes, la loi du 24 juillet 1966 et le dcret du 23 mars 1967, regrou-paient la plus grande partie des dispositions intressant les socits com-merciales ; ils comportaient donc de nombreuses dispositions relatives au statut juridique des dirigeants. Depuis lordonnance du 18 septembre 2000, la loi du 24 juillet 1966 a t codifie dans le Livre II dun nouveau code de commerce. Tous ses articles ont reu de nouveaux numros dans les articles L. 210-1 L. 248-1 du code de commerce. Le dcret du 23 mars 1967 a t atteint par ce mouvement de codification, par le dcret du 25 mars 2007. Tous ses articles ont reu de nouveaux numros dans les articles R. 210-1 R. 228-96.Mais si ces deux textes le livre II du code de commerce et sa partie rglementaire regroupent la plus grande partie de la rglementation des socits commerciales, ils ne constituent pas cependant tout le droit des socits. De nombreuses dispositions ont t dictes par dautres lois ou dcrets qui sont rests indpendants : ainsi en est-il par exemple de la rgle-mentation des coopratives, des formalits du registre du commerce et des socits Et dans le domaine du statut des dirigeants, il est souvent fait appel des dispositions dordre plus gnral, notamment en ce qui concerne la responsabilit civile et la responsabilit pnale.Cette diversit des fondements de la rglementation, obligeant rechercher les diffrentes composantes du statut dans de nombreux textes de lois, ou mme simplement rglementaires, est lune des raisons qui conduisent par-fois les dirigeants ignorer, en toute bonne foi, les dispositions qui leur sont applicables.

Le caractre impratif des fondements

22 La socit a t longtemps conue comme une institution qui imposait aux associs un ensemble de rgles intangibles. Leur principale libert sexprimait dans la facult dadhrer la socit. Aprs, ils abdiquaient toute libert et taient soumis au rgime juridique de la socit quils avaient choisi. Mais depuis une trentaine dannes, la thse institutionnelle a perdu du terrain au profit dune vue plus contractuelle de la socit. La naissance en 1994 de la SAS, qui laisse ses associs une trs grande libert statutaire, en parti-culier en ce qui concerne lorganisation des pouvoirs des dirigeants, en est lexpression la plus marquante (Guyon, n 8). Lvolution rcente est cepen-dant pleine dambiguts, car, dans le mme temps, les ides du corporate governance venues doutre-Atlantique visent imposer une structure plus quilibre des pouvoirs et, en particulier, de ceux des dirigeants.


23 En ralit, on ne sait plus si la distinction entre linstitution et le contrat est encore trs pertinente. Ce qui importe surtout est la notion dordre public, qui interdit des conventions contraires et qui impose des normes impratives. Or il est vident que cette notion est trs diffremment dve-loppe selon les formes de socit. Lordre public est trs vigoureux dans les socits anonymes et les SARL. Il est beaucoup plus limit dans les SAS. Les associs et les dirigeants devront penser ces diffrences fondamentales lorsquil leur est donn la possibilit de choisir leur forme sociale.

Les caractristiques du statut

24 La nature particulire du statut de dirigeant de socit conduit rechercher les caractristiques de ce statut par rfrence dautres situations juridiques mieux dfinies.

Le dirigeant, mandataire ?

25 Sous lempire de la loi du 24 juillet 1867, les dirigeants sociaux taient considrs comme des mandataires investis dun double mandat : de la part des associs pour assurer la gestion interne de la socit, de la part de la socit elle-mme pour reprsenter la personne morale lgard des tiers. Cest ainsi que les principes du mandat ont servi de base llaboration des rgles rgissant la situation juridique des dirigeants de socits commerciales et leurs rapports avec la socit. Cest notamment dans ce cadre qua pu stablir la notion de libre rvocabilit ou que se sont peu peu affirms les contours de la responsabilit du dirigeant.

26 La loi de 1966 a marqu une volution trs nette. Les rgles du mandat ne permettent plus, elles seules, de dfinir la situation du dirigeant. La loi sen carte bien souvent lorsquelle dtermine la position du dirigeant et celui-ci apparat bien plutt comme un organe social que comme un mandataire. Cet organe social a, en particulier, reu un statut original dans ses relations avec les tiers, qui tend protger ces derniers des dangers des relations avec un reprsentant dune personne morale.Cependant la terminologie adopte dans la loi de 1966 traduit une certaine ambigut qui dmontre que le lgislateur ne sest pas totalement dparti de lhritage du droit antrieur. Ainsi les textes font-ils rfrence tout la fois aux fonctions ou au mandat .

Le dirigeant, commerant ?

27 Il a toujours t admis que les actes de commerce ne confrent pas la qualit de commerant au dirigeant qui les accomplit pour le compte et au nom de la socit. Le dirigeant nest pas un commerant.

28 Il faut cependant viter de tirer des conclusions htives de lnonc de ce principe, car les restrictions qui le nuancent sont nombreuses.

34 INTRODUCTION

Certes, le dirigeant na pas requrir son immatriculation au registre du commerce et des socits, mais son nom et sa fonction sont mentionns sur lextrait dimmatriculation de la socit quil dirige.Le dirigeant est lecteur et ligible aux tribunaux de commerce et chambres de commerce et dindustrie en qualit de reprsentant de la socit.Mme sil nest pas commerant, le dirigeant pourra tre assign devant la juridiction commerciale par un associ : larticle L. 411-4-2 du code de lor-ganisation judiciaire donne comptence aux tribunaux de commerce pour connatre des contestations relatives aux socits commerciales (Conte, Germain et Gutman, n 016). De mme, le cautionnement donn par le diri-geant dune socit commerciale au profit de cette dernire relve norma-lement de la comptence du tribunal de commerce.De faon plus essentielle, en cas de redressement ou de liquidation judiciai-res de la socit, la loi permet de frapper les dirigeants de sanctions civi-les ou pnales, de mme nature que celles qui sont appliques aux com-merants. Dans ces mmes circonstances, laction en comblement du passif social autorise les cranciers de la socit agir en responsabilit contre les dirigeants sociaux et met, dune certaine manire, face face les cranciers de la socit et les dirigeants sociaux (voir 2305).On ne peut, enfin, manquer de relever que certaines fonctions de dirigeant placent leur titulaire sous un rgime fiscal et social identique celui dun commerant individuel.Certains auteurs, allant au-del de ces particularits, considrent, de manire plus globale, que le dirigeant social prend habituellement des dcisions qui donnent naissance des actes de commerce et quil exerce une activit finalit commerciale. Les dirigeants appartiendraient ainsi dans une typologie moderne une nouvelle catgorie de quasi-commerants (Champaud, RTD Com 2003, p. 741).

Le dirigeant, professionnel indpendant ?

29 La loi de sauvegarde des entreprises vise dornavant galement les pro-fessionnels indpendants . Les URSSAF se sont efforces de faire ouvrir des procdures collectives lgard des grants majoritaires de SARL qui ne payaient pas leurs cotisations, en se fondant sur leur qualit prtendue de professionnel indpendant. La Cour de cassation a dcid assez logiquement que ce type de dirigeant agit au nom de la socit et non en son nom per-sonnel et quil ne peut donc pas relever en tant que grant majoritaire de la loi de sauvegarde (cass. com. 12 novembre 2008, Bull. Joly, p. 298, note Le Corre, Droit des socits 2009, n 15, obs. Legros).Ce cas jurisprudentiel incite ne pas chercher dans cette direction une qua-lification gnrale du dirigeant comme professionnel indpendant.

Le dirigeant, salari ?

30 Le dirigeant, quelle que soit sa fonction, nest pas un salari au sens juridique de ce terme. Les fonctions sociales en elles-mmes ne peuvent, en aucune manire, confrer le statut de salari.Le dirigeant ne peut donc se prvaloir des garanties attaches ce statut de salari.


Ainsi, les litiges entre le dirigeant et la socit ne relvent pas de la juridic-tion prudhomale (cass. soc. 9 juillet 1976, Bull. Joly 1976, p. 414). De mme, le dirigeant ne bnficie ni des garanties accordes aux salaris privs demploi ni des droits de proprit reconnus aux salaris dans le cadre des inventions effectues dans lexercice de leur activit professionnelle.Aucune des rgles relatives au salaire ne peut sappliquer sa rmunration, le dirigeant ne peut se prvaloir du salaire minimum de croissance (SMIC) (cass. soc. 28 mars 1984, Bull. Joly 1984, n 354, p. 915).La qualit de dirigeant ne donne pas droit au bnfice des congs pays, ni au rgime de lintressement des salaris.

31 Dans la mesure o il nest pas un salari, le dirigeant nest pas subordonn la socit ou dautres organes sociaux. Il exerce ses fonctions sous sa propre responsabilit mme sil est assujetti au contrle dautres organes de la socit.Si le dirigeant nest pas juridiquement un salari, il relve souvent, sur le plan fiscal et dans le domaine de la protection sociale, du rgime des sala-ris. Cette assimilation, partielle, au statut de salari contribue entretenir une certaine confusion dans lesprit mme des intresss qui ne mesurent pas lexacte porte de leur qualit de salari.

32 Cette ambigut est dautant plus marque que le dirigeant est parfois retenu, pour le calcul de certains seuils, dans leffectif de lentreprise et exclu dans dautres cas.Par ailleurs, et dans certaines situations particulires, le dirigeant peut bn-ficier dun contrat de travail pass avec la socit qu'il dirige, et ce cumul, parfois possible ou parfois impossible, est source de nombreuses confusions et difficults pratiques (voir 400).De faon plus exceptionnelle encore, un dirigeant peut bnficier de larticle L. 7321-2 du code du travail (cass. soc. 25 mars 2009, BRDA 15 avril 2009, n 4).

Le dirigeant, employeur ?

33 Le pouvoir de reprsentation de la socit conduit confrer au dirigeant, dans le cadre du droit du travail, une position particulire qui saffirme sp-cialement dans les relations sociales au sein de lentreprise.Ainsi le dirigeant, mme sil a par ailleurs la position de simple salari ou de cadre, ne peut participer aux lections de dlgus du personnel car sa fonction le fait participer aux pouvoirs dun employeur (cass. com. 25 mars 1980, Rev. soc. 1980, p. 757). Pour les mmes raisons, le dirigeant de socit se trouve cart des lections au comit dentreprise. Le code du travail (c. trav. art. L. 1441-4), pour llection des conseillers prudhommes, considre comme employeurs, au mme titre que les chefs dentreprise individuelle, les prsi-dents des conseils dadministration et les directeurs gnraux.La position demployeur apparat galement de manire particulirement significative dans le cadre de la mise en jeu de sa responsabilit en matire pnale. Cest parce que le dirigeant dispose du pouvoir de direction que sa responsabilit peut tre mise en cause pour le non-respect des rgles du droit du travail, ou en cas daccident du travail.

36 INTRODUCTION

Le dirigeant, associ ordinaire ?

34 Le dirigeant nest pas forcment un associ. Le droit lui en fait parfois obli-gation, ainsi est-ce le cas du P-DG, du prsident du conseil dadministration, de ladministrateur o le droit y est indiffrent, ou encore des membres du directoire, du grant de SARL ou des dirigeants de la SAS.Sil est associ, il peut en tant que dirigeant voir certains de ses droits limi-ts par rapport ceux dun actionnaire ordinaire. Ainsi il ne peut recevoir de stock-options sil possde plus de 10 % du capital social (art. L. 225-182). De mme, il ne peut participer une attribution gratuite dactions, permise par la loi de finances de 2004, sil possde plus de 10 % du capital social (art. L. 225-197-1). Ces limitations peuvent paratre paradoxales. En ralit, elles sont le signe de certaines limites que la loi assigne certains avantages des dirigeants, dans une zone de conflits dintrts possibles.

Lopposabilit du statut : linformation des tiers

35 Dans les relations internes la socit, les dcisions prennent immdiate-ment effet : le dirigeant entre donc en fonction ds sa nomination et il perd tous pouvoirs ds la cessation de ses fonctions (cass. soc. 12 octobre 2005, BRDA 2006/13). lgard des tiers, la situation est diffrente : la dcision sociale nest oppo-sable aux tiers quaprs excution des mesures de publicit lgale.

36 Diverses mesures de publicit sont prvues par la loi et par des dispositions rglementaires en cas de nomination dun dirigeant ou de cessation de ses fonctions. Ces obligations, parfois considres comme de simples formalits dintrt secondaire, mritent dtre prises en considration par les diri-geants, pour les consquences juridiques qui leur sont attaches.

Remarque pratiqueLexcution des formalits concernant les mandats des dirigeants apporte une scurit tant aux tiers qu la socit et aux dirigeants eux-mmes. linverse, linobservation de ces obligations peut entraner des consquences prjudiciables pour la socit et pour le dirigeant.

Les formalits de publicit

37 La nomination et la cessation des fonctions doivent tre publies. Le renou-vellement de fonctions, nentranant aucune modification de la situation, ne doit faire lobjet daucune formalit particulire (rp. Arnaud, JO 4 mars 1972, AN quest. p. 519).


La publicit par voie de presse

La publicit dans un journal dannonces lgales

38 La premire formalit consiste porter toute modification dans la composi-tion des organes sociaux la connaissance dun large public. La socit doit procder linsertion, dans un journal dannonces lgales du lieu du sige social, dun avis indiquant la nomination ou la cessation des fonctions dun dirigeant. Cette formalit doit tre effectue la diligence et sous la respon-sabilit des reprsentants lgaux de la socit (art. R. 210-18, al. 1) et dans le dlai dun mois qui suit lvnement.

La publicit dans le BODACC

39 Une seconde publicit, galement effectue par voie de presse, mais destine un public plus restreint mais aussi plus professionnel, doit tre effectue par une insertion dans le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Cette insertion est mise la charge des greffiers des tribunaux de commerce qui y procdent lorsquils sont informs de la modification par le dpt des diffrents documents au registre du commerce et des socits.Cet avis doit tre adress au bulletin par le greffier dans les huit jours du dpt au registre du commerce et des socits.

Limmatriculation au registre du commerce et des socits

Les dclarations

40 La demande dimmatriculation dune socit au registre du commerce et des socits comporte lindication des personnes qui ont t confies les fonc-tions de dirigeant (art. R. 123-54). Divers renseignements sont exigs : nom, prnoms, date et lieu de naissance, domicile personnel, nationalit.

Remarque pratiqueUn dirigeant peut tre autoris faire figurer son adresse professionnelle au registre du commerce en vue dassurer sa scurit et de protger son domicile et sa famille (Paris 23 janvier 1998, Bull. Joly 1998, p. 551).La socit doit demander une inscription modificative dans le mois de tout fait ou acte rendant ncessaire la rectification ou le complment des mentions figurant au registre du commerce et des socits (art. R. 123-66). Ainsi, toute nomination nouvelle et toute cessation de fonctions, quelles quen soient les causes, sont soumises dclaration.

Linscription au registre du commerce et des socits

41 Le greffier, sous sa responsabilit, sassure de la rgularit de la demande prsente (art. R. 123-94). Il vrifie que les nonciations sont conformes aux dispositions lgislatives et rglementaires, quelles correspondent aux pices justificatives et actes dposs en annexe et sont compatibles, dans le cas dune demande de modification ou de radiation, avec ltat du dossier.

38 INTRODUCTION

Il est prcis que le greffier vrifie, en outre, que la constitution ou les modifications statutaires des socits commerciales sont conformes aux dis-positions lgislatives et rglementaires qui les rgissent (1).

42 La dclaration entrane linscription au registre du commerce et des soci-ts par le greffier ou la radiation, le cas chant des renseignements concernant le dirigeant. Le greffier dlivre un extrait dimmatriculation, qui constitue la carte didentit de la socit et justifie la qualit de dirigeant lgard des tiers.

La publicit impose

Lintervention dune personne justifiant dun intrt

43 Lorsquune formalit de publicit a t omise ou irrgulirement accomplie, tout intress peut demander au prsident du tribunal de commerce statuant en rfr de dsigner un mandataire pour procder la dclaration (art. R. 210-18, al. 2). Cette demande ne peut tre prsente quaprs mise en demeure de la socit, reste sans suite pendant un dlai dun mois. Cette procdure, peu utilise en gnral, trouve cependant une application en cas de modification dans la composition des organes sociaux.

Remarque pratiqueLes anciens dirigeants, dmissionnaires, voire rvoqus, en cas dinaction de leurs suc-cesseurs, peuvent accomplir les formalits de publicit relatives la cessation de leurs fonctions. Cette dclaration leur permet, le cas chant, de dgager leur responsabilit lgard des tiers pour tous les actes intervenus postrieurement cette cessation.

Linjonction du juge

44 Le juge commis la surveillance du registre du commerce peut ordonner aux reprsentants lgaux de la socit de procder une formalit non ex-cute (art. L. 123-94). Le dirigeant mis en cause qui, dans les quinze jours de la date laquelle est devenue dfinitive lordonnance rendue par le juge commis la surveillance du registre, na pas, sans excuse juge valable, dfr cette injonction sexpose diverses sanctions (art. L. 123-3 : amende de 3 750 ).

Les effets attachs la ralisation des formalits

45 Dune manire gnrale, les nominations ou radiations qui sont rgulire-ment publies sont opposables aux tiers (art. L. 210-9). Lapparence ne peut contredire ce que dit la publicit. Ainsi, si des tiers passent un contrat avec un ancien P-DG, dont le dpart a t rgulirement publi, ceux-ci ne peu-vent se prvaloir de lapparence et le contrat pass nengage pas la socit (cass. com. 4 mai 1993, Rev. soc. 1993, p. 567, note Saintourens).

(1) Le contentieux du refus dimmatriculation ou denregistrement des modifications fait lobjet des articles R. 123-143 R. 123-149.


En ce qui concerne les modifications dans la composition des orga-nes sociaux, le dlai dopposabilit est de seize jours aprs la publicit au BODACC lorsque les tiers prouvent quils ont t dans limpossibilit davoir connaissance de la modification (c. com. art. L. 210-5).Lorsquil y a discordance entre le texte dpos au registre du commerce et le texte publi au BODACC, ce dernier ne peut pas tre oppos aux tiers. Ceux-ci peuvent cependant sen prvaloir, moins que la socit ne prouve quils ont eu connaissance du document dpos au registre du commerce.

46 La consquence la plus importante de la publicit est certainement la scurit quelle apporte aux tiers. En effet, ni ceux-ci ni la socit ne peuvent, pour se soustraire leurs engagements, se prvaloir dune irrgularit dans la nomination des personnes charges de grer, dadministrer ou de diriger la socit, lorsque cette nomination a t rgulirement publie (art. L. 210-9).Les tiers nont donc pas se proccuper des modalits de dsignation ou du respect des conditions daccs aux fonctions.

Les consquences du dfaut de ralisation des formalits

Les relations entre la socit et les tiers

47 Les tiers et les administrations publiques peuvent se prvaloir lencontre de la socit des nominations ou cessations de fonctions, mme dans le cas o aucune formalit de publicit na t effectue (art. L. 123-9).En revanche, la socit ne peut se prvaloir lgard des tiers ou des admi-nistrations des nominations et cessations de fonctions des dirigeants tant que celles-ci nont pas t rgulirement publies. Ce principe reoit-il exception quand les tiers ont personnellement connaissance de la compo-sition relle des organes sociaux ? Les juges du fond paraissent ladmettre (Paris 15 septembre 1995, Bull. Joly. 1996, p. 50, note Le Cannu).

48 Ces diverses consquences, justifies par la ncessit dassurer la protection des tiers dans leurs rapports avec une personne morale, doivent conduire les dirigeants une certaine rigueur dans lexcution des formalits de publi-cit prvues par la loi. Il apparat clairement que le respect des formalits constitue une garantie pour la socit elle-mme puisque celle-ci peut se prvaloir dune situation rgulire et quen revanche, labsence de formalits est susceptible de la priver de certains droits.

Les relations entre le dirigeant et les tiers

49 Selon la jurisprudence civile, les rgles relatives linopposabilit aux tiers des nominations ou cessations de fonctions ne concernent que les engagements de la socit lgard des tiers. Elles ne sappliquent pas lorsque la responsabilit personnelle est mise en cause. La publicit ne joue donc aucun rle lorsquil sagit de dterminer si, et jusqu quel moment, la responsabilit personnelle peut tre engage (cass. com. 17 janvier 1989, Rev. soc. 1989, p. 638, note Reinhard).

40 INTRODUCTION

Il en va de mme pour la dclaration des crances effectue par le dirigeant de la socit (cass. com. 12 juillet 2004, Bull. Joly 2004, p. 1525, note Bahans et Le Cannu).

Les relations entre la socit et le dirigeant

50 Labsence de formalits reste sans effet dans les relations entre la socit et le dirigeant. La Cour de cassation a rappel plusieurs fois que le dfaut de publication ne peut avoir pour effet de remettre en cause la dcision de nomination ou de cessation des fonctions.Ainsi a-t-elle jug quun contrat de travail sign aprs une dmission, alors que celle-ci ntait pas publie, tait valable et ultrieurement opposable lASSEDIC (cass. soc. 9 octobre 1991, Rev. Soc. 92, p. 319 ; cass. soc. 26 juin 2008, Rev. soc. 2009, p. 108, note Barbiri).

La situation fiscale : la diversit des statuts 51 Le dirigeant de socit tant avant tout un contribuable, il va sans dire

que celui-ci est concern par lensemble des rgles qui rgissent la fiscalit franaise, et notamment la fiscalit personnelle et patrimoniale. Mais vi-demment, seules les rgles spcifiques aux dirigeants mritent un examen particulier dans cet ouvrage. Les autres relvent de la fiscalit gnrale.Ces rgles spcifiques concernent avant tout la rmunration des dirigeants, quelle que soit la forme prise par cette rmunration (rmunration clas-sique ou avantages rsultant dune participation au capital de lentreprise). Mais la qualit de dirigeant peut galement avoir une incidence sur la dter-mination de limpt de solidarit sur la fortune, travers lexonration des biens professionnels.Dans la mesure o la qualit de dirigeant peut influer sur des impts de nature diffrente, il faut donc demble accepter de ne pas appliquer les mmes principes et donc des rgles uniformes pour apprcier la situation fiscale densemble dun dirigeant de socit.

La fiscalit de la rmunration des dirigeants de socit

52 Limposition de la rmunration des dirigeants de socits nest pas uniforme. Le statut fiscal du dirigeant dpend avant tout du statut fiscal de la socit quil dirige et, plus prcisment, de la distinction entre les socits soumises limpt sur les socits et celles qui ne le sont pas. Dans le premier cas, la rmunration des dirigeants est en principe considre comme un salaire. Dans le second cas, leur rmunration est assimile une rpartition du rsultat fiscal de la socit, tout au moins lorsque les dirigeants possdent galement la qualit dassoci.


Par voie de consquence, cette rmunration ne sera pas assimile un salaire et suivra le sort rserv au rsultat fiscal de lentreprise.

53 Lapplication de ce principe aux socits anonymes et aux socits respon-sabilit limite permet de constater que les dirigeants de socits anonymes sont assimils des salaris puisque ces socits sont obligatoirement sou-mises limpt sur les socits. Un traitement fiscal spcifique est toutefois rserv aux jetons de prsence et aux rmunrations exagres.En ce qui concerne les socits responsabilit limite, celles-ci sont en principe soumises limpt sur les socits. La rmunration des grants devrait donc tre assimile dans tous les cas un salaire. Cependant, pour des raisons historiques, on continue de distinguer les grants majoritaires et les grants minoritaires. Cette distinction est devenue purement formelle pour limposition des rmunrations (voir 1005). En revanche, leur rgime social reste diffrent (voir 1067) et cette distinction prsente encore un intrt au regard de limpt de solidarit sur la fortune (voir 1210).Par ailleurs, contrairement aux socits anonymes, certaines socits res-ponsabilit limite peuvent ne pas tre soumises limpt sur les socits. Il sagit des SARL dites de famille . On appliquera alors aux dirigeants de ces socits les rgles relatives aux socits non soumises limpt sur les socits (voir 1059). Il en est de mme des dirigeants des jeunes socits de capitaux (SA, SAS, SARL) qui optent temporairement pour le rgime des socits de personnes (voir 1061).

54 On en terminera avec cette approche en constatant que certaines oprations patrimoniales entre le dirigeant et la socit engendrent des rmunrations qui font lobjet dune attention fiscale particulire. Tel est le cas, par exemple, de redevances de brevets verses par une socit son dirigeant. On prendra toutefois garde au fait que la plupart de ces oprations ne concernent pas direc-tement les dirigeants, mais les associs. Certes, il arrive frquemment quun dirigeant soit galement associ, mais il convient de ne pas confondre ces deux situations. Simplement, le fait pour un associ davoir par ailleurs la qualit de dirigeant peut parfois avoir une incidence sur la solution fiscale.

La fiscalit des mcanismes de participation au capital

55 Plusieurs mcanismes permettent de participer au capital ou aux rsultats de lentreprise. Ces mcanismes ne sont pas rservs aux seuls dirigeants, mais certains dentre eux, notamment le rgime des stock-options et celui des bons de crateurs dentreprises sont considrs, tout au moins dans les faits, comme lune des composantes du statut des dirigeants.Par nature, les mcanismes de participation au capital dveloppent une technique pointilliste influence par le respect de la dure de dtention des titres et des priodes dindisponibilit. Lobjectif fiscal de ces rgimes est de permettre leurs bnficiaires dobtenir soit une exonration dimpt, soit une imposition taux rduit.

42 INTRODUCTION

Les caractristiques particulires de ces dispositions, conjugues avec leurs frquents ajustements dans le temps, ncessitent une approche trs techni-que reposant sur une dmarche spcifique pour laquelle les principes relatifs la fiscalit de la rmunration sont de peu dutilit.

Les dirigeants et limpt de solidarit sur la fortune 56 Le lien entre la fonction de dirigeant et limpt de solidarit sur la fortune

sexplique par le fait que les biens professionnels sont exclus de lassiette de cet impt.On notera, en particulier, que les titres de socits soumises limpt sur les socits dtenus par les dirigeants sont des biens professionnels exo-nrs, lorsque ces derniers exercent titre principal leur fonction dans la socit, que la rmunration quils en tirent reprsente plus de la moiti de leurs revenus professionnels et que leur participation dans le capital de la socit est significative.La fonction de dirigeant se rvle ainsi une condition ncessaire mais pas suffisante. Celle-ci na dincidence, par ailleurs, que sur la notion de biens professionnels. Toutefois, limportance la fois financire et psychologique de cet impt pour les dirigeants de socit conduit lincorporer toute tude consacre leur statut fiscal.

La situation sociale : une classification dualisteDistinction traditionnelle entre dirigeants salaris et non salaris

57 En matire de protection sociale, le statut de salari est, en principe, rserv au titulaire dun contrat de travail plac dans un tat de subordination lgard dun employeur et bnficiaire dune rmunration. La nature juridi-que des fonctions assumes par un dirigeant ne permet donc pas celui-ci de bnficier de plein droit de ce statut.Cest par leffet de dispositions particulires que certaines fonctions permet-tent leur titulaire de relever du rgime gnral de scurit sociale dans les mmes conditions que lensemble des personnes lies lentreprise par un contrat de travail.Malgr cette assimilation, les dirigeants ne bnficient pas du statut de salari, au sens juridique du terme : ils ne sont pas titulaires dun contrat de travail.

58 Il convient de distinguer entre ces dirigeants qui sont affilis au rgime gnral de la scurit sociale (voir 1450) et ceux qui relvent du rgime des non-salaris (voir 1750).La nature des fonctions est llment principal retenu par les diffrentes lgislations pour reconnatre certains dirigeants le statut de salari. Mais il faut relever la diffrence fondamentale existant entre les dirigeants de


socit anonyme et ceux de SARL. Alors que, pour les premiers, le seul cri-tre des fonctions est pris en compte, pour les seconds, limportance de la participation au capital constitue un critre supplmentaire pour apprcier la qualit de salari.

59 En qualit de mandataires sociaux, sont obligatoirement affilis au rgime gnral de scurit sociale pour les risques maladie, maternit, vieillesse les prsidents du conseil dadministration, les directeurs gnraux et les direc-teurs gnraux dlgus des socits anonymes et des socits dexercice libral forme anonyme (c. sc. soc. art. L. 311-3-12).Laffiliation au rgime gnral implique une rmunration. Les grants mino-ritaires non rmunrs ne relvent donc pas de ce rgime. noter quils ne relvent pas pour autant du rgime des non-salaris (cass. soc. 13 janvier 1988, n 85-11621, BC V n 32).

60 Le grant majoritaire de SARL est exclu du rgime gnral de la scurit sociale et dpend du rgime des non-salaris non agricoles. Il se trouve sou-mis lensemble de la rglementation organisant ce rgime et plac dans la mme situation quun employeur travaillant titre indpendant.Il nest fait aucune distinction cet gard entre un dirigeant rmunr ou non rmunr : dans tous les cas, le grant majoritaire est obligatoirement affili au rgime des travailleurs non salaris (cass. soc. 19 fvrier 1981, n 79-15514, BC V n 155 ; 15 juillet 1999, n 97-21146). Le grant majoritaire, mme non rmunr, est soumis aux cotisations minimales des rgimes sociaux (cass. soc. 28 mai 1998, JCP 98, d. E n 25, p. 963).

Les administrateurs et membres du conseil de surveillance

61 La situation sociale des membres dun conseil dadministration ou dun conseil de surveillance qui nexercent aucune autre fonction ou activit dans lentre-prise est assez diffrente de celle des dirigeants ayant un rle de direction. Bien quils ne soient pas considrs comme des salaris, ils ne sont pas affilis au rgime social dit des non-salaris . Ils ne bnficient, titre obligatoire, daucune protection sociale.Il faut, cet gard, rserver la situation de certains administrateurs ou membres du conseil de surveillance titulaires de nombreux mandats et pour lesquels la multiplicit des interventions pourrait constituer une vritable activit professionnelle. Cette hypothse devrait tre peu frquente en pra-tique, mais ne doit pas tre systmatiquement carte ; elle pourrait alors conduire les organismes grant les rgimes de non-salaris exiger des cotisations sur les jetons de prsence ou, dfaut, les cotisations minimales forfaitaires.

44 INTRODUCTION

Administrateurs

62 En leur seule qualit, les administrateurs ne sont ni des non-salaris ni des salaris.En effet, les sommes verses aux administrateurs de SA, autres que le prsi-dent et en leur seule qualit dadministrateur, ne sont pas, en principe, sou-mises aux cotisations dues sur les salaires (cass. soc. 26 mai 1987, n 85-12333, BC V n 341).Il en va ainsi des jetons de prsence verss aux administrateurs non sala-ris. Ces sommes constituent la rmunration dun mandat social, nont pas de caractre salarial et ne sont donc pas soumises cotisations (cass. soc. 16 mars 1976, n 74-13824, BC V n 173).Il en est de mme des rmunrations attribues en cas daccomplissement dune mission exceptionnelle ponctuelle pour le compte du conseil dadmi-nistration.Un administrateur qui, en raison de ses comptences particulires, se voit confier par le conseil dadministration une mission daudit consistant en quelques missions spciales nest pas assujetti au rgime gnral de scu-rit sociale au titre de lallocation annuelle quil peroit en rmunration de cette mission. Cette mission nest pas permanente. Il sagit dune activit ponctuelle exclusive de tout lien de subordination (cass. soc. 31 octobre 2000, n 99-11808).

Membres du conseil de surveillance

63 Leurs fonctions ayant un caractre exclusivement non salari mme si elles sont rmunres (lettre 1888/86, Bull. Jur. UCANSS 1987, 11, Bull. inf. soc. 1987, p. 525), le prsident et le vice-prsident du conseil de surveillance ne relvent pas du rgime gnral de la scurit sociale.Ils sont susceptibles dentrer dans le champ dapplication du rgime des non-salaris ds lors que la rmunration perue au titre de leurs fonctions cor-respond une activit professionnelle. Il convient, toutefois, dtre prudent dans la mesure o les fonctions quils exercent ne sont pas toujours consi-dres comme des activits professionnelles non salaries.Ainsi, il a t jug que le prsident du conseil de surveillance nentrait pas dans lnumration de larticle R. 241-2 du code de la scurit sociale, qui assujettit au paiement de la cotisation personnelle dallocations familiales les personnes exerant une activit professionnelle non salarie (cass. soc. 25 jan-vier 2001, n 99-12376, BC V n 26 ; cass. soc. 18 octobre 2001, n 00-11663).

Le prsident du conseil de surveillance

64 Les membres du conseil de surveillance peuvent allouer une rmunration leur prsident. Daucuns avaient considr que cette rmunration devait entrer dans le champ dapplication du rgime gnral des salaris. Cette interprtation a t carte en matire sociale par une dcision du directeur de la scurit sociale selon laquelle la loi du 14 dcembre 1985 napporte pas de modifications fondamentales sur le caractre exclusivement non sala-ri de cette activit .


Assurance chmage

65 En raison de leur qualit de mandataires, les dirigeants de socits sont exclus du rgime dassurance chmage des salaris, bien quils puissent par ailleurs tre assimils des salaris au regard de la scurit sociale. Ce nest que dans le cas de cumul du mandat social et dun emploi salari, et exclusi-vement au titre du contrat de travail correspondant, quils participent au rgime dassurance chmage et lAGS (circ. Undic 2002-36 du 31 juillet 2002).

Ils peuvent toutefois se prmunir contre le risque de chmage en saffiliant : lAssociation pour la garantie sociale des chefs et dirigeants dentre-prise ; ou l'Association pour la protection des patrons indpendants.

Il leur est galement possible de souscrire un contrat auprs d'un organisme assureur pour se prmunir contre ce risque.

Cumul mandat social et contrat de travail

66 Les mandataires sociaux peuvent, sous certaines conditions, pour lexercice de fonctions techniques distinctes cumuler un mandat social et un contrat de travail. Dans ce cas, les intresss sont soumis au droit du travail pour leur fonction correspondant au statut de salari (voir 400 et s.).

Socits Fonctions Statut fiscal Statut social

SA

Prsident du conseil dadministration Salari Salari (1)

Directeur gnral Salari Salari (1)

Membre du directoire Salari Salari (1)

Administrateur Non salari Pas de rgime social (2)

Membre du conseil de surveillance Non salari Pas de rgime social

Prsident du conseil dadministration non rmunr

Sans objet Pas de rgime social

SARL

Grant associ minoritaire ou galitaire Salari Salari (1)

Grant non associ (sauf sil est membre dun collge majoritaire)

Salari Salari (1)

Grant associ majoritaire Non salari Non-salari (3)

Grant associ ou non, membre dun col-lge majoritaire

Non salari Non-salari (3)

Grant minoritaire ou galitaire non rmunr

Sans objet Pas de rgime social

SASPrsident Salari Salari (1)

Directeur gnral ou directeur gnral dlgu

Salari Salari (1)

(1) La couverture sociale est seulement acquise en cas de rmunration.(2) En pratique, couverture sil cumule la fonction et un contrat de travail.(3) Labsence de rmunration na pas dincidence sur lexigibilit des cotisations.

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