FAIRE AFFAIRE AVEC DES COMPAGNIES EN DIFFICULTÉ FINANCIÈRE 

16 octobre 2012 

Présenté par : Me Louis Dumont 

louis.dumont@fmc‐law.com+1 514 878 8828 

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Introduction

1. Signes avant‐coureurs de l’insolvabilité Sources

Indices

2. Les outils généraux de réalisation / restructuration Demande de paiement et réalisation des sûretés

Convention d’atermoiement (« Forbearance Agreement,Standstill »)

Nomination d’un chef de la restructuration (« CRO »)

Restructuration en vertu de la LFI et de la LACC

Séquestre intérimaire / séquestre national

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Introduction (suite)

3. Aperçu des régimes  d’insolvabilité LACC LFI Séquestre nommé par le Tribunal en vertu du droit provincial / 

Séquestre intérimaire (LFI)  Nouveau séquestre national en vertu de la LFI

4. Les Grands principes du régime de transactions révisables5. Transactions avec des compagnies en difficulté financière6. « L’Insolvent Trading »7. Groupement de compagnies en difficulté : questions 

déontologiques

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1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité

– Il est capital de reconnaître une entreprise en difficultéfinancière

– L’identification des sources et des problèmes sont essentiels àl’élaboration d’une stratégie faite sur mesure

– Les grandes sources  Mauvaise administration

Ralentissement économique

Secteur en difficulté

Expansion trop rapide 

Folie des grandeurs (Les empires)

Les catastrophes

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1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité(suite)

A. Signaux externes Industrie en déclin 

Industrie qui subit des pressions économiques ou structurelles (légales, politiques / règlementations) 

Industrie opérant dans des conditions instables 

Perte de part de marché

Perte de clients importants 

Dépendance économique à des clients / marchés spécifiques à des clients / marchés spécifiques

Croissance rapide (mal gérée) 

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1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité(suite)

B. Signes opérationnels : La qualité de la gestion Style de gestion dépassé

‐ Profondeur de l’équipe (pas structurée, pas focusée, manque d’expertise)

‐ Délégation de la part de l’actionnaire fondateur 

‐ Style de vie / dépenses

Absence de relève

Système informatique désuet / inexistant 

Départs de membres de la direction

Perte d’employés clés

Taux de roulement des employés élevé (payroll pas couvert!!!)

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1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité(suite)

B. Signes opérationnels : La qualité de la gestion Dans le cas d’un co‐contractant

‐ Baisse de commandes placées

‐ Demande de nouveaux termes pour contrats 

‐ Délai pour payer / ne prend pas ses escomptes / paiement irrégulier 

‐ Ententes / promesses non respectées 

‐ Chèques NSF 

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1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité(suite)

B. Signes opérationnels : La qualité de la gestion  Dans le cas d’un fournisseur 

‐ Délai dans la livraison des produits 

‐ Augmentation des retours de marchandises

‐ Demande d’avances de fonds pour couvrir des dépenses en R&D et des investissements en capital

‐ Demande d’avances sur contrats

‐ Fermeture temporaire d’usines

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1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité(suite)

B. Signes opérationnels : La qualité de la gestion Communication brisée Plus difficile d’obtenir de l’information ‐ Les dirigeants refusent tout 

contact‐ Délais de plus en plus longs avant les retours d’appels

‐ Les réponses sont vagues 

‐ Plusieurs excuses pourquoi il est impossible de recevoir vos représentants 

‐ L’information demandée vous est transmise par le biais d’un avocat / syndic / firme comptable

‐ Le comportement des employés et gestionnaires est différent

‐ Les rumeurs… du marché

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1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité(suite)

C. Signaux financiers Les informations publiques révèlent : 

‐ Réduction des marges brutes 

‐ Augmentation des dépenses d’opération

‐ Pertes d’opération 

‐ Prêt d’opération à la limite de crédit 

‐ Nombreuses transactions inter sociétés

‐ Croissance par endettement

‐ Compensation des cadres 

‐ Changement de vérificateur

‐ Nouvelle structure corporative qui reflète de nouvelles activités (hors du pays / nouveaux créneaux / industries secondaires / nouvel expertise

Présence d’un consultant externe  

Implication des banquiers (prêts spéciaux) 

Présence d’un syndic / séquestre 

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2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité

A. Les remèdes prévus par la loi en cas d’insolvabilité Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies 

(L.A.C.C.)

Loi sur la faillite et l’insolvabilité (L.F.I)

En droit comparé, l’existence de deux régimes de restructuration est une anomalie

La L.F.I. est utilisée pour les personnes physiques et généralement de plus petites entreprises

La L.F.I. est un cadre de restructuration codifié la rendant moins coûteuse à utiliser, mais moins flexible que la L.A.C.C.

La compagnie désirant se prévaloir de la L.A.C.C. doit avoir une dette d’au moins 5 millions

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2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite)B. La L.A.C.C

La L.A.C.C. est apparue au cours des années 30 et est demeurée dans un anonymat presque absolu jusqu’au milieu des années 90

‐ Les avantages suivants ont contribués à son essor 

Le processus peut être taillé sur mesure pour chaque situation particulière La protection offerte au débiteur est de plus grande durée et plus étendue que celle 

offerte par la L.F.I. Toutefois, les amendements  apportés à la loi ont quelque peu réduit la portée de la 

discrétion du Tribunal

La L.A.C.C peut également être utilisée pour liquider/vendre des entreprises ou des parties de celles‐ci (Bowring, St. Marys Paper) sans que la présentation d’un plan soit requise sous réserve de certaines obligations quant aux fonds de pensions et decertains paiements aux employés (ce qui peut inclure les indemnités de départ)

Théoriquement, la L.A.C.C. mène à la présentation d’un plan aux créanciers, lequel comporte certains compromis relatifs aux dettes, etc. (Stelco, Air Canada); le dépôt d’un plan implique nécessairement un dividende aux créanciers non‐garantis. Le plan doit être approuvé par les créanciers et le Tribunal

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2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite)

‐ Comment se prévaloir de la L.A.C.C. (suite) Le débiteur présente une demande à la Cour afin de demander la protection 

de ses créanciers (Ordonnance Initiale); exceptionnellement, le ou les créditeurs peuvent faire cette demande

La demande comprend la suspension de procédure, le droit de faire des emprunts à cour terme et autres mesures de protection.

La Cour accueille généralement la demande initiale, laquelle est d’une durée de 30 jours; toute prolongation doit être approuvée par la Cour

Les parties lésées (banques, fournisseurs, employés, etc.) peuvent demander au Tribunal de modifier les termes de l’ordonnance Initiale surtout si la demande a été obtenue ex parte 

Un contrôleur, dont les devoirs sont principalement établis dans l’ordonnance initiale et, dorénavant, dans la loi, est nommé par le Tribunal

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2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite)

‐ Comment se prévaloir de la L.A.C.C. 

• Possibilités de charges administratives pour les administrateurs

‐ Maintenant limitées aux obligations postérieures à l’Ordonnance Initiale

Autres charges administratives – incluant les honoraires professionnels ‐pour les obligations postérieures à l’Ordonnance Initiale

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2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite) C. La L.F.I.

Elle est un cadre de restructuration plus encadré que la L.A.C.C, plus rigide et rigoureux au niveau des délais (prolongations et délais pour présenter un plan )

Elle est plus efficace que la L.A.C.C. dans certains domaines‐ Baux (elle limite les réclamations mais désormais pas les cessions)

‐ Inversion de priorité face à TPS (contrairement à la L.A.C.C.)

La faillite déclenche le mécanisme des biens de trente jours (81.1)‐ Inefficace dans le cas d’un Avis d’intention

Le financement DIP et les charges administratives sont maintenant disponibles

Le Tribunal peut maintenant démettre et remplacer les administrateurs

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2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite)C. La L.F.I. (suite)

Comment se prévaloir de la L.F.I.‐ Le dépôt d’un avis d’intention (ou une faillite) est un droit statutaire – Il 

s’agit d’un processus administratif qui n’implique pas l’intervention du Tribunal 

‐ Élément déterminant lors de situations d’urgences

‐ La loi ordonne la suspension de toutes les procédures à l’encontre du débiteur

‐ Un syndic sera nommé

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2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite)D. La nomination d’un syndic de faillite

Le débiteur, y compris une société commerciale et, désormais, ne fiducie de revenus peut déposer une cession de faillite auprès d’un syndic; ou

Celui‐ci peut être nommé par le Tribunal dans le contexte d’une requête en faillite; ou

Le cas échéant, le séquestre intérimaire ou le contrôleur peut désigner un syndic si ce pouvoir leur a été accordé dans l’ordonnance de nomination

Avantages stratégiques de la faillite  Inversion de certaines priorités

Protection à l’encontre des locateurs

Pouvoirs d’enquête disponibles / Transactions révisables

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3‐ Transactions avec des compagnies insolvables  

A. Contrat à être exécuté avec une compagnie insolvable ou potentiellement insolvable Obtenir garanties d’exécution adéquates Obtenir des sûretés : considération essentielle  Cautionnement d’exécution si approprié Obtenir des licences pour la technologie, le cas échéant Les codes sources S’il s’agit d’un contrat de service, s’assurer de la propriété / 

accessibilité des travaux en cours / ou des données nécessaires aux opérations 

Se prémunir à l’égard des droits d’accession et de rétention Possibilité de résiliation de contrat dans le contexte de la LACC et la 

LFI

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3‐ Transactions avec des compagnies insolvables  

B. Lorsque les difficultés se manifestent en cours de contrat Transactions révisables

Particularité de débiteurs ayant des activités transfrontalières

Obtenir des sûretés pour assurer le paiement : l’existence de nouvelles avances est essentiel sauf en cas d’engagement antérieur

Garanties d’exécution de tiers

Paiement par un tiers préférable

Note de crédit

Compensation 

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3‐ Transactions avec des compagnies insolvables (suite) 

C. Fournisseur en difficulté S’assurer de l’accès aux équipements pour compléter le contrat

‐ S’assurer l’accès aux locaux 

‐ Problèmes liés au droit de rétention

‐ Transactions révisables

‐ Biens de 30 jours 

‐ Consignation 

‐ Rétention du droit de propriété

‐ « Critical Supplier »: difficultés reliées à l’obtention de telles ordonnances au Canada et aux États‐Unis

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4‐ Les grands principes du régime des transactions révisables 

A. Recours  en inopposabilité (Art. 1631 et SSCcQ) Le recours permet à un créancier qui subit un préjudice de faire 

déclarer inopposable à son égard un acte juridique que fait son débiteur en fraude de ses droits

Un acte onéreux ou à titre gratuit fait en fraude des droits d’un créancier inclut un acte par lequel le débiteur se rend ou cherche àse rendre insolvable ou accorde, alors qu’il est insolvable, une préférence à un autre créancier

La créance doit être certaine, liquide exigible et antérieur à l’acte attaqué

Présomption que le contrat a été fait avec l’intention de frauder si le cocontractant ou le créancier connaissait l’insolvabilité du débiteur, ou le fait que celui‐ci, par cet acte, se rendait ou cherchait à se rendre insolvable

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4‐ Les grands principes du régime des transactions révisables 

A. Recours en inopposabilité (Art. 1631 et SSCcQ) – (suite) Importance de faire la preuve de l’insolvabilité au moment de l’acte 

attaqué ‐ Le fardeau peut être lourd

Prescription‐ Un créancier doit exercer ce recours dans un délai d’un (1) à compter 

du jour où il a eu connaissance de l’acte

‐ Un syndic de faillite doit intenter le recours dans un délai d’un (1) an àcompter du jour de sa nomination

Conséquences‐ L’acte juridique est déclaré inopposable à l’égard du créancier ou du 

syndic agissant pour la masse ‐ L’acte demeure valide entre les parties

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4‐ Les grands principes du régime des transactions révisables (suite) 

B. Les transactions révisables en vertu de la LFI

Les paiements, transfert de biens ou affectation de ceux‐ci à une charge consentie dans les trois (3) mois précédant l’ouverture de la faillite en vue de procurer une préférence à un créancier sont inopposables au syndic

Ces recours sont disponibles dans le cas d’une proposition concordataire en vertu de la LFI à moins que la proposition entérinée par les créanciers et le tribunal.

Lorsque le bénéficiaire est une personne ayant un lien de dépendance, le délai est de douze (12) mois précédant l’ouverture de la faillite

Le transfert, l’affectation ou le paiement est présumé avoir eu pour effet de procurer une préférence, sauf preuve contraire, et ce même s’il a été fait sous contrainte

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4‐ Les grands principes du régime des transactions révisables (suite) 

B. Les transactions révisables en vertu de la LFI (suite) Pour contrer la présomption, les moyens de défense généralement 

reconnus pour les bénéficiaires n’ayant aucun lien de dépendance sont : 

le paiement a été effectué dans le cours normal des affaires. 

Le paiement a pour but d’assurer la continuité d’une relation d’affaires ou d’obtenir la livraison de nouveaux biens. 

Une sûreté est accordée sur la base d’un engagement antérieur précédant la période suspecte

Le paiement résulte de la compensation

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4‐ Les grands principes du régime des transactions révisables (suite) 

B. Les transactions révisables en vertu de la LFI (suite) Les transactions emporte entre l’ouverture de la faillite et la date de la 

faillite les transactions sont en principe nulles sauf les transactions suivantes qui sont protégées : ‐ Les transactions effectuées de bonne foi prenaient la forme d’un 

paiement, transfert, contrat ou sûreté pour une contrepartie valable et suffisante

‐ Le paragraphe 97.2 LFI définit la contrepartie valable et suffisante comme étant une valeur en argent juste et raisonnable

L’article 98 LFI permet au syndic de recouvrer les biens ou leur valeur, ou l’argent ou le produit en provenant entre les mains d’un tiers qui a acquis des biens du failli en vertu d’une transaction qui est nulle ou d’une transaction annulable qui est écartée. Cette disposition vise une transaction visée par l’article 97 LFI ou d’une transaction conclue avec un failli après la date de la faillite. L’article 98 LFI créé essentiellement un droit de suite pour le syndic

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4‐ Les grands principes du régime des transactions révisables (suite) 

B. Les transactions révisables en vertu de la LFI (suite) L’annulation emporte la remise en état des parties sous réserve des 

dispositions qui précèdent Dans le cas d’opérations sous évaluées le syndic peut obtenir une 

déclaration à l’effet que cette opération lui est inopposable ou une ordonnance exigeant que le débiteur et les autres personnes intéressées par l’opération versent en faveur de l’actif la différence entre la valeur de la contrepartie reçu et la valeur de celle donnée : ‐ Le délai est d’un an dans le cas d’une personne sans lien de dépendance‐ Le délai est de cinq (5) ans dans le cas d’une transaction avec une                          personne ayant un lien de dépendance‐ La preuve d’insolvabilité du débiteur au moment de la transaction en fait indique que la preuve de l’instabilité ou que le débiteur est devenu insolvable en raison de l’opération doit être faite ‐ Le débiteur avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement

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5‐ Transactions avec des compagnies insolvables  

– Transaction d’achat d’actifs Possibilité de procéder à la transaction par le biais d’un séquestre ou 

séquestre intérimaire‐ Possibilité de mettre en place un processus de recherche d’acheteurs

‐ « Vesting Order » : Achat livré avec un titre clair

‐ La considération de la transaction est acceptée et validée par le Tribunal. Donc la transaction est imperméable à une révision subséquente

‐ L’exécution nonobstant appel est importante 

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6‐ L’Insolvent Trading ‐ Jurisprudence clémente

– Groupement de compagnies en difficultés : questions déontologiques Les « intercos » et les questions déontologiques 

Abitibi‐Bowater 

BCE 

Assurer une représentation indépendante

Changement d’administrateurs 

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Conclusion

Il est essentiel d’avoir une gestion de risque dynamique en tout temps tant au moment de la conclusion du contrat qu’en cours de contrat

La présente présentation contient des exemples de questions auxquelles risquent de faire face certaines entreprises à l’égard du sujet visé. Si vous êtes confronté à une situation similaire à celles présentées ici, veuillez demander l’aide d’un professionnel, car chaque situation est unique.

Merci!Louis.dumont@fmc‐law.com

+1 514 878 8870