FBT NewsLexNo 14 - JUILLET 2017

REVUE PÉRIODIQUE D’INFORMATIONSEN MATIÈRE JURIDIQUE ET FISCALE

TABLE DES MATIÈRES

P02 Le quasi-usufruit : une technique très prisée degestion d’actifs mobiliers démembrés et destratégie transmissive du patrimoine en France

P05 Piratage d’un compte « Hotmail » et ordres devirements frauduleux

P06 Révision partielle de l’Ordonnance de laFINMA sur l’infrastructure des marchésfinanciers (OIMF-FINMA)

P08 Impact de l’adoption par la FINMA de sanouvelle Circulaire 2017/1 « Gouvernanced’entreprise – banques »sur les établissements visés

P10 Le droit de timbre de négociation dû par legérant de fortune

P13 Demande d’assistance administrativeinternationale en matière fiscale adressée à laSuisse : contrôle et anticipationpar la personne visée

P14 Les pièges de la résidence fiscale dans uncontexte international

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LE QUASI-USUFRUIT: UNE TECHNIQUE TRÈS PRISÉE DEGESTION D’ACTIFS MOBILIERS DÉMEMBRÉS ET DESTRATÉGIE TRANSMISSIVE DU PATRIMOINE EN FRANCE

Des récentes décisions du Conseild’Etat en matière d’opération dedonation-cession portant sur destitres démembrés sont venues confir-mer l’intérêt civil et fiscal de la miseen place d’une convention de quasi-usufruit (Arrêts du Conseil d’Etat endate des 10 février 2017 n°387960et 31 mars 2017 n°39555).

Le démembrement de propriétéconstitue un puissant outil de plani-fication patrimoniale et successoralepermettant de réduire considérable-ment la pression fiscale des droits demutation à titre gratuit. Toutefois,certains actifs tels que les porte-feuilles de valeurs mobilières ren-dent malaisée l’application desrègles traditionnelles gouvernant ledémembrement de propriété.

Il est d’une jurisprudence établieque l’usufruit d’un portefeuille n’estpas un quasi-usufruit par nature, àraison de la non-consomptibilité desvaleurs mobilières le composant.Ainsi, l’usufruitier ne peut donc pasdisposer, sans accord du nu-proprié-taire, de cette entité distincte et auto-nome mais peut «arbitrer» seul,sous certaines conditions, les avoirsla composant. En cela, l’usufruitierpeut librement disposer des titressous réserve du réinvestissement duproduit de cession dans l’acquisitionde nouveaux titres. En conséquence,la consommation du produit de lacession ou le réinvestissement endehors du portefeuille rendentnécessaire le double consentementde l’usufruitier et du nu-propriétaire.

Bien que l’intérêt fiscal du démem-brement ne soit plus à démontrer,force est de constater que ledémembrement de propriété clas-sique d’un portefeuille de valeursmobilières, non couplé d’uneconvention de quasi-usufruit,entraine des contraintes sérieusespour l’ensemble des acteurs.

L’usufruitier est frappé d’unmanque de souplesse et de réacti-vité dans la gestion de l’actifdémembré. Le nu-propriétaire estquant à lui exposé à un risque deperte probable en capital dans l’hy-pothèse d’une gestion inadaptée del’usufruitier. Bien plus contrai-gnant encore, l’impôt de plus-values de cession des valeursmobilières est à la charge exclusivedu nu-propriétaire alors mêmequ’il ne perçoit aucun produit issudesdites cessions.

En l’absence de convention dequasi-usufruit, le gestionnaire defortune est généralement confrontéà des situations délicates dans lamesure où les intérêts de l’usufrui-tier et du nu-propriétaire sont par-faitement antagonistes : le premier,bénéficiaire en pleine propriété desfruits générés par les actifs du por-tefeuille, sera exclusivement guidépar la rentabilité maximum ducapital, le second, n’intervenantpas dans la gestion du portefeuille,sera inquiet de la préservation ducapital. Ces droits superposés etces intérêts contraires aboutissentinéluctablement à une gestionmoins performante du capital.

Le recours à la conclusion d’uneconvention de quasi-usufruits’avère indispensable dans le cadred’une gestion sereine de valeursmobilières, dès lors que celle-ci pré-cisera les modalités de jouissancedu portefeuille par les différentsacteurs, les éventuelles garanties àfournir aux nus-propriétaires, etenfin et surtout les modalités d’éva-luation de la créance de restitution.

Outil de gestion et instrument juri-dique permettant la sécurisation despouvoirs de chacun, la conventionde quasi-usufruit détermine un seuldonneur d’ordre dans le cadre desrelations bancaires : le quasi-usu-fruitier. L’article 587 du Code civilfrançais dispose en effet que lequasi-usufruitier a le droit de se ser-vir du bien objet de la convention,«mais à charge derendre à la fin del’usufruit, soit des choses de mêmequantité et qualité, soit leur valeurestimée à la date de restitution».

Le quasi-usufruit permet ainsi auquasi-usufruitier de réaliser l’en-semble des actes de disposition, ycompris la cession des actifs donnésen quasi-usufruit, et ce, sans obtenirl’accord préalable du nu-propriétaire.La convention de quasi-usufruit per-met au quasi-usufruitier de bénéficierdes plus larges prérogatives, s’appa-rentant à celles des détenteurs debiens en pleine propriété. Le quasi-usufruit transforme la nature desdroits de l’usufruitier et du nu-pro-priétaire. Quand il élève le premier austatut de quasi-propriétaire, il relèguele second au rang de simple créancier.2

L’élargissement des pouvoirs duquasi-usufruitier sur le portefeuillede valeurs mobilières ne pourraitainsi s’exercer sans avoir, en contre-partie, protégé le nu-propriétaire. Ace titre, la convention de quasi-usu-fruit devrait comporter une clausementionnant l’obligation pour lesparties d’effectuer un inventaire dedépart sur l’ensemble du patrimoinede l’usufruitier. Cette condition per-mettra au nu-propriétaire de s’assu-rer que la surface patrimoniale del’usufruitier au jour de son décès estsuffisante pour lui garantir la valeurde ses droits de «restitution».

En effet, à l’extinction de l’usu-fruit, le quasi-usufruitier aura pourobligation de rembourser, aminima, le nominal de laditecréance de restitution au nu-pro-priétaire. Dans cette hypothèse, ladette sera portée au passif de lasuccession pour son montant aumoment de l’ouverture du quasi-usufruit. La convention de quasi-

usufruit pourra prévoir une claused’indexation de cette créance derestitution afin que le nu-proprié-taire ne subisse pas unilatéralementla déprécation de la monnaie.

Un remboursement a miniman’étant pas satisfaisant, il est néces-saire de prévoir conventionnelle-ment que la créance de restitutioncorrespondra à la valeur vénale desactifs sous-jacents du portefeuille detitres, valorisés au jour du décès del’usufruitier. Ce mécanisme dit de ladette de valeur permet ainsi d’assu-rer une parfaite neutralité civile etfiscale dès lors que la valeur du bienportée à l’actif de la succession duquasi-usufruitier sera exactementéquivalente à la valeur de la detteinscrite au passif successoral. A titred’exemple, si le quasi-usufruitierutilise les fonds sous quasi-usufruità l’acquisition d’un bien immobilier,la créance sera égale, au décès duquasi-usufruitier, à la valeur vénalede l’immeuble à cette même date.

En matière d’impôt de solidarité surla fortune (ISF), le quasi-usufruitierest redevable de ladite taxation pourla valeur en pleine propriété du por-tefeuille au 1er janvier de chaqueannée. Au regard des décisionsrécentes, il semblerait que le quasi-usufruitier puisse déduire de l’as-siette de son impôt de solidarité surla fortune le montant de la dette derestitution corrélative (Cass. com du24 mai 2016, n°15-17.788). Symé-triquement, il semblerait égalementlogique que le nu-propriétaire, titu-laire de la créance de restitution, soitquant à lui taxé sur cette mêmecréance. Néanmoins, l’intérêt fiscaldesdites opérations susvisées enmatière d’impôt de solidarité sur lafortune nécessiterait de réaliser uneétude au cas par cas. En effet, si ladéductibilité de la dette de restitu-tion du patrimoine taxable à l’ISFpour le quasi-usufruitier peut s’avé-rer intéressante, la taxation de lacréance de restitution peut se révélerpénalisante pour le nu-propriétaire,à moins qu’elle ne permette à ce der-nier de bénéficier d’un plafonne-ment de son ISF (le nu-propriétairene jouissant pas des revenus attachésau bien taxable).

La convention de quasi-usufruitnécessite un enregistrement auxservices des impôts afin de luiconférer une date certaine. Cettecondition permet de fixer lacréance de restitution, dans sonexistence et dans son montant,ainsi que de garantir sa déductibi-lité à l’actif successoral au décèsdu quasi-usufruitier. 3

Les récentes décisions du Conseild’Etat valident de manière exem-plaire une stratégie de transmissionpatrimoniale basée sur l’utilisationde la convention de quasi-usufruit,aux effets civils et fiscaux parfaite-ment ficelés.

Nous rappellerons pour exemple lesfaits de la décision du 10 février2017: Un couple fonde en 1987 unesociété familiale. Le père détient4600 parts des 5000 parts du capitalde la société, et son épouse les 400parts restantes. Par un protocole, du25 avril 2002, le couple s’est engagéà céder la totalité des titres de leursociété familiale à une société tierce.La cession a été réalisée le 17 jan-vier 2003, dégageant une plus-valuede 5 000 000 euros. Cependant, cetteplus-value fut largement gommée,car deux jours auparavant, le coupledonna, à ses trois enfants, la pleinepropriété de 399 parts pour l’épouse,et la nue-propriété de 4599 partspour son époux, chacun des dona-teurs conservant la pleine propriétéd’une part sociale.

L’opération de donation-cession detitres, maintes fois critiquée sur le

terrain de l’abus de droit, ne peutdorénavant être considérée commeabusive par l’administration fiscaleque lorsque celle-ci prouve quel’acte de donation est fictif, ledonateur s’étant réapproprié l’objetde la donation. En l’espèce, l’actede donation prévoyait ab initio lereport d’usufruit sur la moitié duprix de vente des titres, constituantainsi un quasi-usufruit, et sur lesolde un quasi-usufruit sur lestitres acquis en remploi dans unesociété civile de portefeuille. Lesjuges du Palais-Royal ont validépurement et simplement ces deuxprocédés en les considérant nonconstitutifs d’une réappropriationdes biens donnés.

Ces opérations de donation-cessionde titres fondées sur la techniquedu quasi-usufruit constituentdésormais une stratégie d’optimi-sation, validée par le Comité del’abus de droit fiscal et le Conseild’Etat permettant aux détenteursd’entreprises familiales de trans-mettre leur patrimoine à leursjeunes enfants non rompus à la viedes affaires, tout en continuant à enassurer la maîtrise. L’intérêt fiscal

de la succession de ces opérationsréside dans la purge des plus-values latentes se rapportant à lanue-propriété des titres de lasociété familiale, la donation quiprécède la cession des titres faisantéchapper partiellement ces plus-values à l’imposition.

La décision du 31 mars 2017 sesitue dans la droite ligne de cettedécision et vient confirmer de nou-veau que le quasi-usufruit né dureport sur le prix de vente de l’usu-fruit grevant un bien donné est par-faitement régulier dès lors quecelui-ci naît d’un report planifiédans l’acte de donation, et nond’une convention non prévue dansl’acte de donation.

PERSPECTIVESLes stratégies transmissives fon-dées sur la technique du quasi-usufruit sont très prisées, pour desraisons fiscales (déductibilité de ladette de restitution, exclusion dumontant remboursé de l’assiettedes droits de succession et extinc-tion du quasi-usufruit en fran-chise de tous droits) mais aussiciviles, le quasi-usufruitier dispo-sant sur le bien de pouvoirs équi-valents à ceux d’un propriétaire.Toutefois, certains écueils doiventimpérativement être évités dans larédaction des conventions dequasi-usufruit afin de ne pas s’at-tirer les foudres de l’abus de droitcivil et fiscal, le conseil d’un spé-cialiste étant essentiel à cet égard.

Contact : Stéphanie Barreira4

Le 5 décembre 2016, le Tribunalfédéral suisse (TF) s’est prononcépour la première fois sur un cas deresponsabilité d’une banque suite àl’exécution de virements ordonnésdepuis la messagerie électroniquepiratée d’un client (ATF4A_386/2016).

En 2012, des pirates informatiquesse sont introduits dans la messagerieélectronique du client en question.Sur une période de deux mois, ils ontadressé plusieurs messages à labanque ordonnant des transferts defonds à destination de banques sisesà Hong Kong et à Singapour.

La collaboratrice de la banque suissequi a traité ces emails n’a pas déceléla fraude et a procédé aux virementsdemandés. Comme les juges canto-naux, le Tribunal fédéral a considéréque plusieurs éléments intrinsèquesaux emails auraient dû la conduire àrenoncer à exécuter les ordres sanss’être assurée que le client en étaitbien l’auteur. Pour le TF, ceci consti-tuait une négligence grave obligeantla banque à rembourser le client.

La banque a invoqué la faute duclient pour lui faire supporter le dom-mage. Cette faute consistait en laconservation par ce dernier de toutesa correspondance avec la banquedans sa messagerie électronique.

Le TF a retenu que le client avaiteffectivement conservé sa corres-pondance passée avec la banque surson compte «hotmail». Il a mêmeaffirmé que cette conservation

constituait une condition sine quanon de la survenance du dommage.En d’autres termes, pour le TF, sansles éléments conservés par le clientdans sa messagerie électronique, lespirates n’auraient pas été en mesurede mener à bien leur fraude.

Pourtant, après avoir souligné la vul-nérabilité notoire des comptes demessageries électroniques, le TF anié toute négligence de la part duclient en lien avec cette conservation.

Cet arrêt est notable car il institue uneresponsabilité quasi causale de labanque en matière d’ordres fraudu-leux passés par courrier électronique.

Pour usurper l’identité d’un indi-vidu et puiser dans son comptebancaire, le délinquant doit pou-voir disposer d’un certain nombred’éléments à son sujet, le premierétant précisément le fait que cettepersonne est titulaire d’un compteauprès d’une banque précise.

C’est un principe établi que dans lecadre de rapports contractuels, unepartie doit se comporter avecloyauté de manière à prévenir lasurvenance de dangers prévisiblespouvant nuire à l’autre.

Une banque devrait ainsi pouvoirs’attendre à ce que ses clients ne faci-litent pas l’accès des délinquants auxéléments utiles pour mener à bienune usurpation d’identité. Ce prin-cipe trouve déjà écho dans la juris-prudence du TF en matière d’ordresfrauduleux sur papier qui permet de

faire supporter, à tout le moins par-tiellement, le dommage au client quin’a pas suffisamment protégé sesdocuments bancaires contre desaccès indésirables.

Dans le domaine des communica-tions électroniques, il n’en va pas demême, selon le TF. Il a ainsi décidéde faire supporter entièrement à labanque un risque sur lequel ellen’avait aucune maîtrise et que sonclient avait lui-même créé.

L’arrêt du 25 novembre 2016 du Tri-bunal de commerce de Zurichcondamnant une banque à rembour-ser son client en lien avec des faitssimilaires confirme cette tendance.

PERSPECTIVESA l’ère du tout-électronique où lapolice clame son impuissance faceà la cybercriminalité et érige laprévention comme seul rempart,la déresponsabilisation des clientsqui peut découler de cette juris-prudence doit être prise ausérieux par les banques.

A notre sens, c’est la faculté mêmede passer des ordres de virementpar message électronique qui doitêtre remise en question. Dans tousles cas, elle devrait être strictementencadrée par des règles contrac-tuelles de façon à réduire le risquede la banque en lien avec des com-portements de ses clients sur les-quels elle n’a aucune maîtrise.

Contacts : Serge Fasel etAlexis Dubois-Ferrière 5

PIRATAGE D’UN COMPTE «HOTMAIL» ETORDRES DE VIREMENTS FRAUDULEUX

La FINMA a clôturé le 3 octobre2016 la période d’audition du pro-jet de révision partielle de sonOrdonnance sur l’infrastructure desmarchés financiers («OIMF-FINMA»). Les dispositions réviséesrelatives à la publicité des partici-pations sont entrées en vigueur le1er mars 2017 (art. 10 al. 2 et 22let. a ch. 2 OIMF-FINMA).

L’article 120 al. 1 de la Loi fédéralesur les infrastructures des marchésfinanciers (LIMF) soumet à uneobligation de déclarer à la société etaux bourses auprès desquelles lestitres sont cotés, quiconque, directe-ment ou indirectement, acquiert oualiène des actions ou des droits por-tant sur l’acquisition ou l’aliénationd’actions d’une société ayant sonsiège en Suisse ou d’une société éta-blie à l’étranger dont au moins unepartie des titres de participationssont cotés en Suisse à titre principal,lorsque la participation, à la suite del’opération d’acquisition ou d’alié-

nation, atteint ou franchit, vers lehaut ou vers le bas, l’un des seuilssuivants: 3, 5, 10, 15, 20, 25, 331/3,50 ou 66 2/3 pourcent (%) des droitsde vote. Cette disposition reprendl’ancien article 20 al. 1 de la Loifédérale sur les bourses et le com-merce des valeurs mobilières(LBVM).

L’obligation déclarative s’appliquedans tous les cas à l’ayant droitéconomique des actions ou desdroits y relatifs. Toutefois, dans lecas où l’ayant droit économiquen’exerce pas directement ou indi-rectement les droits de vote liés àses participations, mais confie à untiers le droit de les exercer libre-ment, par hypothèse à un gérant defortune indépendant ou une banqueen vertu d’un mandat de gestiondiscrétionnaire, ce tiers est égale-ment soumis à l’obligation d’an-nonce (art. 120 al. 3 LIMF).

Ce double devoir d’annonce – celui

de l’ayant droit économique et dutiers exerçant librement les droits devote – vise notamment à éviterqu’une personne ne puisse recueillirles votes de plusieurs ayants droitéconomiques indépendants les unsdes autres, sans avoir à annoncer cesparticipations cumulées.

Selon le régime applicable jusqu’au1er mars 2017, les obligations d’an-nonce respectives de l’ayant droitéconomique et du tiers exerçantlibrement les droits de vote étaientsoumises au concept uniforme de lapublicité du «dernier maillon de lachaîne». En vertu de ce concept, quivaut tant pour les titres de participa-tion détenus pour son propre compteque pour ceux détenus pour lecompte de tiers, le franchissementdes seuils prévus par la loi devaitêtre annoncé (ancien art. 10 al. 2OIMF-FINMA): (i) pour l’ayant droit écono-

mique, par la personne quicontrôle les droits de vote

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RÉVISION PARTIELLE DE L’ORDONNANCE DE LAFINMA SUR L’INFRASTRUCTURE DES MARCHÉSFINANCIERS (OIMF-FINMA)

découlant d’une participationet supporte le risque écono-mique de la participation;

(ii) pour le tiers autorisé àexercer librement lesdroits de vote, par la per-sonne qui domine directe-ment ou indirectement lapersonne morale exerçantlibrement les droits de vote.

Dans l’hypothèse précitée d’unesociété de gestion de fortune exer-çant librement les droits de vote,l’obligation d’annonce revenaitainsi à la personne physiquecontrôlant la société, que cette per-sonne influe ou non effectivementsur l’exercice des droits de vote.

La révision partielle de l’OIMF-FINMA introduit deux change-ments importants touchant àl’obligation déclarative du tiers(celle applicable à l’ayant droit éco-nomique demeurant inchangée).

Le premier changement réside dansl’abandon du principe du derniermaillon de la chaîne comme critèredéterminant la personne qui disposedu libre exercice des droits de vote.

Les acteurs du marché ont en effetconstaté que la mise en œuvre dece critère exigeait des efforts dis-proportionnés. C’est en particulierle cas dans les relations de groupe,où l’obligation d’annonce du «der-nier maillon de la chaîne» a poureffet de faire remonter l’obligationd’annonce des filiales vers la mai-son mère, voire aux personnes phy-

siques qui contrôlent le groupe. Or,ces personnes n’exercent souventaucune activité opérationnelle ausein du groupe, de sorte qu’elles nesont pas dans la meilleure positionpour satisfaire à leur obligationdéclarative.

Ainsi, selon l’article 10 al. 2OIMF-FINMA révisée, l’obliga-tion de déclarer les participationss’applique à la personne qui exerceeffectivement les droits de vote –indépendamment de la personnequi la domine directement ou indi-rectement.

En revanche, afin de maintenir uneflexibilité pour les acteurs concer-nés – il s’agit là du second change-ment – le nouvel article 10 al. 2OIMF-FINMA permet alternative-ment au dernier maillon de lachaîne, soit la personne qui dominedirectement ou indirectement lapersonne qui exerce librement lesdroits de vote, de procéder à unedéclaration sur une base consoli-dée. Dans ce cas, la déclarationeffectuée par la personne domi-nante libère la personne exerçanteffectivement les droits de vote del’obligation d’annonce.

Aux fins de transparence, un nou-vel article 22 al. 2, let. a, ch. 2OIMF-FINMA impose toutefoisd’indiquer que l’annonce est effec-tuée sur une base consolidée.

Dans la mesure où cette nouvelleréglementation requiert des adapta-tions, en particulier une modifica-

tion des annonces effectuées sousl’ancien régime, la FINMAaccorde un délai au 31 août 2017aux personnes concernées pourfaire correspondre leur déclarationau nouveau droit.

PERSPECTIVESCette révision de l’OIMF-FINMAdoit être saluée dès lors qu’elledonne davantage de flexibilité auxintervenants concernés et ren-force la transparence des marchésen permettant de déclarer desdroits de vote consolidés qui neseraient pas annoncés individuel-lement par les filiales, faute d’at-teindre les seuils requis. Elleimpose toutefois aux tiers concer-nés de modifier le contenu de leurdéclaration, en annonçant la per-sonne qui exerce effectivement lesdroits de vote, pour ceux qui choi-sissent cette option, ou en indi-quant que la déclaration est effec-tuée sur une base consolidée, pourles autres. Des formulaires sontdisponibles à cet effet sur le siteinternet de l’instance pour lapublicité des participations.

Les intermédiaires financiers sai-siront l’occasion de cette révisionpour déterminer si des adapta-tions de leur documentationcontractuelle et/ou de leurs direc-tives internes, notamment lesdirectives de groupe, s’imposent.Ils pourront, le cas échéant, pro-céder aux adaptations nécessairesd’ici le 31 août 2017.

Contacts : Pierre-Olivier Etique 7

IMPACT DE L’ADOPTION PAR LA FINMA DE SA NOUVELLECIRCULAIRE 2017/1 «GOUVERNANCE D’ENTREPRISE –BANQUES» SUR LES ÉTABLISSEMENTS VISÉS

Le 22 septembre 2016, la FINMA aadopté sa nouvelle Circulaire2017/1 «Gouvernance d’entreprise– banques» et les versions réviséesdes Circulaires 2008/21 «Risquesopérationnels – banques» et 2010/1«Systèmes de rémunération», dontplusieurs dispositions ont été trans-férées dans la nouvelle Circulaire2017/1. Cette dernière, ainsi que lesmodifications apportées aux circu-laires existantes, entreront envigueur le 1er juillet 2017. Les nou-velles dispositions en matière degouvernance entraînent certainschangements profonds pour les éta-blissements visés.

La nouvelle Circulaire FINMA2017/1 «Gouvernance d’entreprise– banques» (ci-après, la «CirculaireGouvernance») s’appliquera auxbanques, négociants en valeursmobilières, groupes financiers ausens de l’art. 3c al. 1 LB et conglo-mérats financiers dominés par lesecteur bancaire ou celui du négocede valeurs mobilières au sens del’art. 3c al. 2 LB (ci-après, indivi-duellement « l’Etablissement» etensemble «les Etablissements »).

La principale nouveauté introduitepar la Circulaire Gouvernanceréside dans l’extension du concept-cadre de gestion des risques (Cm52ss Circulaire Gouvernance), quienglobe la politique de risque, latolérance au risque ainsi que leslimites correspondantes en matièrede risques liés à un Etablissement.A l’heure actuelle, le concept-cadrede gestion des risques ne s’applique

qu’aux risques opérationnels ; sousl’empire de la Circulaire Gouver-nance, le concept-cadre de la ges-tion des risques sera étendu à tousles risques de l’Etablissement, telsque les risques de crédit, de marchéet de liquidité. De plus, la Circu-laire FINMA 2008/21 «Risquesopérationnels – banques» réviséeprévoit d’intégrer de nouveauxrisques dans la catégorie desrisques opérationnels, tels que lescyber-risques, les risques cross-border et les risques générés par lespartenaires d’affaires d’un Etablis-sement, en particulier les gérants defortune indépendants. Le concept-cadre de la gestion des risques d’unEtablissement devra être établidans un document central, élaborépar la direction de l’Etablissementet adopté par l’organe responsablede la haute direction, soit en prin-cipe le Conseil d’administration del’Etablissement.

Par ailleurs, les tâches de contrôledes risques sont précisées et éten-dues (Cm 69ss Circulaire Gouver-nance) et le standard internationaldes trois lignes de défense, à savoir(i) les unités génératrices de revenus(«front»), (ii) les fonctions internesde contrôle (risques et compliance)et (iii) la révision interne, est codifié.Le rôle des unités génératrices derevenus comme première ligne dedéfense est ainsi formalisé (Cm 61Circulaire Gouvernance). En effet,en vertu de la nouvelle Circulaire2017/1, celles-ci assumeront unefonction de contrôle dans le cadredes affaires courantes et devront se

charger de la surveillance directe, dupilotage et du reporting. En outre, leprincipe d’indépendance de la révi-sion interne, qui rapporte directe-ment au Conseil d’administration(Cm 87 et 88 Circulaire Gouver-nance), est désormais affirméexpressément dans la CirculaireGouvernance.

Cette dernière étend et précise éga-lement les tâches de la directiond’un Etablissement (Cm 47ss Circu-laire Gouvernance). Elle précisenotamment que les membres de ladirection d’un Etablissement doi-vent disposer des compétences degestion, ainsi que des connaissanceset de l’expérience nécessaires dansles secteurs bancaire et financierpour assurer le respect des condi-tions d’octroi de l’autorisation (Cm51 Circulaire Gouvernance).

Enfin, les Etablissements des caté-gories de surveillance 1 à 3 devrontinstituer un comité d’audit et uncomité des risques indépendants(Cm 31 Circulaire Gouvernance),les Etablissements de la catégorie desurveillance 3 ayant toutefois la pos-sibilité de réunir ces deux comitésau sein d’un comité mixte. Les Eta-blissements des catégories 4 et 5 enrevanche devront simplement dispo-ser d’une «organisation appropriéepour accomplir les tâches dévolueset atteindre les objectifs fixés», sansêtre soumis à des obligations organi-sationnelles spécifiques.

La Circulaire Gouvernance entreraen vigueur le 1er juillet 2017 ; elle8

prévoit toutefois des délais transi-toires (Cm 100ss Circulaire Gou-vernance). Les Etablissementsauront ainsi jusqu’au 30 juin 2018pour mettre leur organisation enconformité avec leurs nouvellesobligations.

PERSPECTIVESLa Circulaire Gouvernance2017/1 codifie un certain nombrede principes qui découlaient de lapratique de la FINMA en matièred’autorisation d’établissementsassujettis à sa surveillance. Letexte final de la Circulaire 2017/1

a été épuré de bon nombre de pres-criptions de détail contenues dansla première version mise enconsultation, lesquelles n’avaientsans doute pas leur place dans undomaine où la liberté demanœuvre laissée aux Etablisse-ments doit prévaloir. La nouvelleCirculaire préserve ainsi cetteliberté de manœuvre, en modulantcertaines des obligations en fonc-tion de la catégorie de surveillancedans laquelle se trouve l’Etablisse-ment concerné. Cela étant, lesnouveautés qu’elle introduit, dontles principales ont été exposées ci-

dessus, exigeront des Etablisse-ments qu’ils procèdent à une éva-luation concrète des changementsqu’ils devront opérer au planorganisationnel et au niveau deleur système de contrôle interne,en particulier en matière de ges-tion des risques. Une revue de ladocumentation interne de l’Eta-blissement à l’aune des change-ments à effectuer s’avèrera enoutre nécessaire.

Contacts: Pierre-Olivier Etique,Frédérique Bensahel et Fabianne

De Vos Burchart 9

Lorsqu’il instruit des transactionsau nom et pour le compte de sesclients, le gérant de fortune agitcomme commerçant de titres etdoit ainsi être attentif à sa respon-sabilité fiscale relative au droit detimbre de négociation dont la per-ception et le paiement à l’AFC luiincombent en principe.

La Confédération perçoit des droitsde timbre sur la négociation destitres suisses et étrangers. A cetégard, quatre conditions doiventêtre remplies pour qu’un droit denégociation puisse être prélevé : (1)l’existence d’un document impo-sable, (2) un transfert de propriétéà titre onéreux, (3) l’intervention

d’un commerçant suisse de titres et(4) la non-réalisation d’un casd’exonération.

Concernant la première condition, ils’agit de vérifier si la transactionconcerne des documents impo-sables, soit notamment des obliga-tions, des actions (y compris desparts sociales de Sàrl et de sociétéscoopératives, bons de participationou de jouissance, etc.) ou des partsde placements collectifs de capitauxémises par une personne domiciliéeen Suisse ou à l’étranger. Ladeuxième condition suppose que latransaction sur titre(s) (achat ouvente) soit effectuée contre une pres-tation pécuniaire. S’agissant de la

troisième condition, il faut retenirqu’un gérant de fortune agit commecommerçant suisse de titres lorsqu’ilest domicilié en Suisse et lorsqu’ilintervient dans la transaction soitcomme intermédiaire, soit commecontractant. Il agit comme intermé-diaire lorsqu’il s’entremet en tantque conseiller en placement ougérant de fortune dans l’achat et lavente de documents imposables,alors qu’il doit être qualifié decontractant lorsqu’il exerce pour lecompte de tiers le commerce dedocuments imposables. On relèvera,s’agissant du caractère «suisse» ducommerçant de titres, qu’en vertu duTraité du 29 mars 1923 entre laSuisse et la Principauté de Liechten-

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LE DROIT DE TIMBRE DE NÉGOCIATIONDÛ PAR LE GÉRANT DE FORTUNE

stein concernant la réunion de laPrincipauté de Liechtenstein au ter-ritoire douanier suisse, les commer-çants de titres domiciliés dans laPrincipauté sont assimilés aux com-merçants suisses de titres.

L’obligation fiscale incombe aucommerçant de titres. Ce dernierdoit ainsi tenir un registre des négo-ciations et est tenu de s’inscrireavant le début de l’assujettissementauprès de l’Administration fédéraledes contributions (AFC), sansattendre d’y être invité.

En principe, les commerçants detitres doivent justifier de leur qualitéde commerçant de titres enregistréau moyen de la déclaration de com-merçant de titres (qui doit être reti-rée auprès de l’AFC) tant envers lesbanques suisses qu’entre eux.

Toutefois, les conseillers en place-ment ou gérants de fortune peuventdéléguer l’exécution de leur obliga-tion fiscale à des banques en Suisseou à des commerçants profession-nels en Suisse. Pour ce faire, il suffitqu’ils ne justifient pas de leur qualitéde commerçant de titres lors de laconclusion des opérations.

Dans le cas où le gérant de fortunene justifie pas de cette qualité, labanque suisse ou le commerçantprofessionnel le traitera comme unclient, en ce sens que le commerçantprofessionnel devra prélever pourl’AFC les droits dus sur les opéra-tions conclues avec l’autre commer-çant de titres. Dans ce cas, seules les

transactions qui sont effectuées parle gérant de fortune avec d’autrescontreparties (par ex. des banquesdomiciliées à l’étranger, etc.) doi-vent être portées dans le registre desnégociations et assujetties au droit.

Le gérant de fortune qui justifie de saqualité de commerçant de titres, ouqui donne des instructions de tran-sactions à une banque à l’étranger(sur la base d’une procuration), a ledevoir de remplir son obligation fis-cale personnellement. A cet égard, ildoit tenir son propre registre desnégociations dans lequel toutes lesopérations imposables doivent êtreenregistrées et il doit prélever le droitde timbre de négociation pour letransférer trimestriellement à l’AFC.

Le droit de négociation est calculésur la contre-valeur et s’élève à1.5‰ pour les titres émis par unepersonne domiciliée en Suisse et3‰ pour les titres émis par une per-sonne domiciliée à l’étranger. S’ilest intermédiaire, le commerçantdoit la moitié du droit pour chaquecontractant qui ne justifie pas de saqualité de commerçant de titresenregistré ou d’investisseur exonéré.S’il est contractant, il doit la moitiédu droit pour lui-même et pour lacontrepartie qui ne justifie pas de saqualité de commerçant de titresenregistré ou d’investisseur exonéré.

Notons enfin que la créance fiscalese prescrit par cinq ans, de sorteque le gérant de fortune contrôlépar l’AFC et qui n’a pas honoréson obligation fiscale peut subir un

rattrapage sur les cinq dernièresannées, en plus des diversesamendes prévues par les disposi-tions pénales de la loi.

Force est de constater en pratiqueque les gérants de fortune ne pren-nent pas toujours la mesure de leursobligations fiscales relatives audroit de timbre de négociation.Pourtant, le gérant de fortune qui aune procuration sur le compte deson client et donne des ordres à labanque est soumis au droit detimbre. Lorsque la banque se situeen Suisse, la gestion relative audroit de timbre est déléguée à labanque de par la loi, pour autant quele gérant de fortune ne justifie pasde sa qualité de commerçant detitres au moment d’instruire lestransactions, et le gérant est heureu-sement libéré de cette obligation degestion ainsi déléguée. Enrevanche, lorsque la banque se situeà l’étranger, le gérant de fortune al’obligation de tenir un registre destransactions, de prélever et de payerl’impôt. Indépendamment del’éventuelle délégation de la gestiondes droits, le gérant de fortune doitnéanmoins dans tous les cas s’an-noncer à l’AFC et s’enregistrer entant que commerçant de titres. A cetégard, le fait que le client, la banqueou les fonds soient situés à l’étran-ger est sans pertinence pour ce quiest de l’obligation de s’annoncer etde s’enregistrer ; est seul détermi-nant le fait que le commerçant detitres soit domicilié en Suisse (ou auLiechtenstein) ou y réside demanière durable. 11

PERSPECTIVESEn principe, la charge du droitde timbre de négociation estreportée (reportable) sur leclient. Or, la difficulté posée parle système fiscal décrit ci-dessusréside dans le fait que si labanque se charge de prélever ledroit de timbre, le client ne serend pas toujours compte de sacontribution car le prélèvementest pour ainsi dire « intégré »dans les frais bancaires etdevient invisible pour le client.Par contre, lorsque la banque sesitue à l’étranger, obligeant ainsile gérant de fortune à percevoirle droit lui-même, le client risqued’associer l’impôt à son gérantde fortune. De plus, le gérant quin’a pas respecté ses obligationset régulièrement prélevé lesdroits qu’il lui incombe de préle-ver peut être confronté à desérieuses difficultés pour récupé-rer les sommes correspondantesauprès de ses clients, notammentlorsque ceux-ci ont entretempsrésilié leur mandat.

Par ailleurs, l’interprétationfaite par l’AFC de la loi sur ledroit de timbre ne permet pas auconseiller en placement de s’exo-nérer du droit de timbre dusimple fait qu’il n’effectue paslui-même de transaction. Eneffet, celui-ci peut, dans certainscas, également être soumis audroit de timbre.

Contacts : Michel Abtet Gilles Dubuis12

66553. C’est le nombre de demandesd’assistance administrative interna-tionale en matière fiscale qui ont étéadressées à l’Administration fédé-rale des contributions (AFC) en2016. Si ce chiffre contient, certes,les dizaines de milliers de demandesformulées par la France et l’Es-pagne sur la base de simples listes denuméros de comptes de l’UBSremises par l’Allemagne, il reflètetout de même le caractère exponen-tiel du nombre de cas traités parl’AFC, depuis 2010, et rien ne per-met de présager qu’il en ira autre-ment ces prochaines années. Enparallèle, la jurisprudence du Tribu-nal fédéral (TF) s’est intensémentdéveloppée depuis 2015, aveccomme principe directeur d’accor-der aux Etats requérants l’assistancela plus large possible.

La protection des intérêts des per-sonnes concernées n’est toutefoispas un combat perdu d’avance.Toutes les affaires soumises à

l’AFC ne se terminent pas néces-sairement par une décision detransmission.

On rappellera, par exemple, quedans son arrêt du 17 mars 2017(2C_1000/2015), le TF a refusé latransmission d’informations à laFrance, jugeant que celle-ci avaitcontrevenu au principe de la bonnefoi en présentant une demanded’assistance qui trouvait son ori-gine dans les données volées parHervé Falciani à la banque HSBC.

Ainsi, dans la masse des demandesd’assistance adressées à l’AFC, setrouvent inévitablement des cas quine respectent pas les conditions, bienqu’interprétées de plus en plus «sou-plement», de l’échange de rensei-gnements; l’AFC, submergée, n’estpas en mesure de tous les déceler.

Parmi ces conditions, le critère dela vraisemblable pertinence desinformations requises constitue la

pierre angulaire. Le TF a com-mencé à en tracer les contours ;dans la pratique toutefois, l’AFCsemble avoir quelques réticences àécarter les demandes d’assistancequand bien même les donnéesrequises s’avèrent dénuées de toutepertinence par rapport à l’état defait présenté par l’Etat requérant etaux motifs avancés pour justifierde son intérêt à les obtenir.

PERSPECTIVESUne vérification du respect desrègles conventionnelles et légales,à travers l’examen du dossier, eten particulier de la demande d’as-sistance, peut permettre d’éviter,le cas échéant, que des informa-tions ne soient indûment trans-mises aux autorités requérantes.Ce droit d’accès au dossier estoctroyé par l’AFC de manière trèsfavorable à l’égard des personnesconcernées.

Dans tous les cas, la connaissancepréalable des données qui serontremises à l’Etat étranger repré-sente un avantage indéniablepour le contribuable visé, de parla faculté d’anticipation qu’ellelui offre, étant précisé que durantcette phase d’examen, qui peutaboutir à un consentement à latransmission ou une opposition dela part de la personne concernée,l’AFC n’est pas habilitée à trans-mettre aux autorités étrangèresles informations requises.

Contacts : Jean-Luc Bochatay etAlexis Dubois-Ferrière 13

DEMANDE D’ASSISTANCE ADMINISTRATIVE INTERNATIONALEEN MATIÈRE FISCALE ADRESSÉE À LA SUISSE: CONTRÔLEET ANTICIPATION PAR LA PERSONNE VISÉE

Dans un contexte international, ladétermination et la sécurisation dela résidence fiscale est un enjeudevenu fondamental compte tenunotamment des procéduresd’échanges automatiques d’infor-mations récemment mises en placeet donnant à cette notion une fonc-tion centrale. Or, de récentes juris-prudences françaises viennentcontrarier les règles convention-nelles permettant de déterminer larésidence fiscale des personnesphysiques et des sociétés.

Jusqu’à présent, la déterminationde la résidence fiscale des per-sonnes physiques se faisait selondes critères successifs et factuels,relevant du droit conventionnel,selon un modèle édicté parl’OCDE, retenant par ordre depriorité :– le foyer d’habitation permanent,– le centre des intérêts vitaux,– le lieu de séjour habituel,– la nationalité.

Au regard des dernières jurispru-dences rendues par les tribunauxfrançais, force est de constater queles critères successifs convention-nels susvisés ne sont plus suffisants.Le bénéfice des conventions fiscalesest désormais subordonné à l’assu-jettissement effectif à l’impôt dansl’Etat de résidence, et normalementsur la base des revenus mondiaux.

Il convient donc de s’interrogerdésormais sur l’applicabilité desconventions fiscales lorsqu’uncontribuable bénéficie d’unrégime fiscal dérogatoire dansson Etat de résidence.

Il a ainsi été jugé qu’un contri-buable ayant été uniquement assu-jetti en Arabie Saoudite à la taxa-tion religieuse dénommée«zakat», imposition distincte del’impôt sur le revenu, ne pouvaitpas être regardé comme un résidentde ce pays au sens conventionnel(Conseil d’Etat, 21 octobre 2011,

n°333898, 10e et 9e s.-s., Savaryde Beauregard).

Le Conseil d’Etat a cependant consi-déré qu’un résident du Royaume-Uni bénéficiant du régime de la«remittance basis», avait bien laqualité de «résident» fiscal de cepays, alors même que ses revenus desource étrangère étaient exonérés auRoyaume-Uni. En l’espèce, la HauteJuridiction s’est fondée sur le faitque l’exonération n’était pas défini-tive, mais reportée à la date derapatriement des fonds auRoyaume-Uni (Conseil d’Etat, 27juillet 2012, n°337656 et n°337810,9e et 10e s.-s., min c/ Regazzacci).

Plus récemment, le Conseil d’Etat arefusé la qualité de résident du Libanà une société «offshore», pourtantassujettie à l’impôt sur les sociétésau Liban, au motif que ladite taxa-tion prenait la forme d’une imposi-tion forfaitaire «minime», déroga-toire au régime de droit commun de14

LES PIÈGES DE LA RÉSIDENCE FISCALEDANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL

l’impôt sur les bénéfices (Conseild’Etat, 20 mai 2016, n°389994, 3e et8e ch., min. c/ Sté Easyvista).

Or, certains pays de l’Union Euro-péenne viennent de mettre en placedes systèmes fiscaux avantageuxet dérogatoires pour attirer lesgrandes fortunes, et notammentconcurrencer le Royaume-Unidans le cadre du BREXIT.

Ainsi, l’Italie vient d’introduire unrégime de taxation forfaitaire (FlatTax) réservée aux étrangers, les-quels, moyennant 100.000 €annuels (augmentés de 25.000 € parpersonne rattachée), bénéficient dela résidence fiscale italienne. Cerégime optionnel est valable pourune durée de quinze années. Il esttoutefois subordonné à l’accordpréalable de l’administration fiscaleitalienne qui prendra soin de vérifiersi le demandeur n’a pas été résidentfiscal italien durant au moins neufdes dix dernières années.

Compte tenu du dernier courantjurisprudentiel français, la naturemême de l’imposition italienne,forfaitaire et exonérant définiti-vement de l’impôt sur le revenuitalien les revenus de sourceétrangère, fait à notre sens courirun risque important pour le can-didat à la délocalisation. Ce dernierpourrait se voir refuser, par l’ad-ministration fiscale française dansun premier temps, puis, dans unsecond temps, par les juges del’impôt, le bénéfice des protec-tions conventionnelles.

PERSPECTIVESAujourd’hui, le réseau desconventions fiscales internatio-nales est particulièrement étenduet la plupart des Etats ont concluune ou plusieurs conventions fis-cales permettant de lutter contreles doubles impositions.

Dans le cas de la France, le bénéficedesdites conventions permet - enmatière d’impôt sur le revenu, d’im-pôt de solidarité sur la fortune, dedroits de donation et de succession -de revendiquer les critères conven-tionnels de résidence (fondés princi-palement sur le foyer permanentd’habitation et sur le centre des inté-rêts vitaux). On échappe ainsi auxrègles de droit interne visées à l’ar-ticle 4 B du Code Général des Impôts,terriblement larges et attractives, enparticulier quand la personne délo-calisée aura conservé en France lecentre de ses intérêts économiques.

A cet égard, un récent arrêt de laCour administrative d’appel deMarseille du 25 mars 2016 est parti-culièrement représentatif des capa-cités de la France à contester unerésidence étrangère. En l’espèce, uncouple de résidents monégasques(pour lesquels les critères factuels derésidence à Monaco n’étaient pascontestés par l’administration fis-cale française) a été considérécomme fiscalement résident deFrance au seul motif que, sur uneannée civile, il avait perçu lamajeure partie de leurs revenus enFrance; ceci indépendamment dufait qu’il se soit agi de revenus ayant

un caractère exceptionnel, s’agis-sant de la cession de titres d’unesociété de droit français (Cour d’ap-pel administrative de Marseille, 25mars 2016, n°13MA00537).

L’arrêt de la Cour d’appel de Mar-seille ayant été frappé d’un pourvoi,nous attendons avec impatience ladécision du Conseil d’Etat.

Au regard de ce qui précède, etconcernant les conventions fiscalesfranco-italiennes, nous considé-rons qu’un résident français trans-férant sa résidence en Italie, etoptant pour le nouveau régime fis-cal dérogatoire italien, ne pourraitplus bénéficier des stipulations des-dites conventions, et particulière-ment de celles très favorables de laconvention en matière de donationset de successions.

Rappelons en effet que cette conven-tion présente la spécificité, pour lesrésidents fiscaux italiens au sensconventionnel, de n’être taxés qu’enItalie sur les droits de mutation àtitre gratuit (donations et succes-sions), alors même que les bénéfi-ciaires des donations ou les héritiersresteraient domiciliés en France.Aujourd’hui, les droits de donationet de succession en Italie s’élèvententre 4% et 8%, alors qu’en France,ces derniers sont de 45%. Selon lesobjectifs poursuivis, l’option pour lataxation forfaitaire en matière d’im-pôt sur les revenus pourrait finale-ment s’avérer pénalisante.

Contact : Alain Moreau 15

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