Droit de lentreprise

IntroductionLe droit de lentreprise : tude de lentreprise, rapports juridiques, activits, avec des tiers. Runi le droit commercial, droit civil, droit du travail. Notion rcente. Ne doit pas servir seulement fixer le statut du commerant et le rgime de lactivit commerciale mais dapprhender tous les aspects juridiques. Notion dentreprise : Pas dfinit par le droit. Il y a l en thorie un concept induit (Charles Eisenmann : notions que la loi et la jurisprudence utilise frquemment sans les dfinir). Le droit connat l'entreprise travers le contrat d'entreprise. Le contrat d'entreprise est celui par lequel une personne se charge de raliser un ouvrage pour autrui, moyennant une rmunration, en conservant son indpendance dans l'excution du travail. C'est dans l'conomie que l'entreprise juridique prend sa source. Diverses thories fixent la notion dentreprise: D'aprs la conception troite, l'entreprise serait toute organisation structure en hommes et en capital tourne vers la recherche du profit ; en somme, elle s'affirmerait comme une forme d'organisations vocation capitaliste mobilisant des moyens de productions humains et matriels en vue de raliser et d'accumuler du profit. La socit commerciale en serait l'archtype. La conception large voie en lentreprise, toute entit compose d'hommes et de bien poursuivant un but conomique quelconque. Recherche d'un profit similaire pour les deux conceptions. Mais, si toute recherche de profits constitue un but conomique, tout but conomique ne se rduit pas la recherche du profit (association-loi 1901 ne peut distribuer des bnfices ses membres). Ainsi l'entreprise est toute entit autonome compose d'hommes et de biens poursuivant un dessein conomique, de production, de distribution ou de prestations de services . Divers lments ressortent : - Une entit, ensemble d'lments qui interagissent entre eux. Une entit autonome dtient toujours une certaine indpendance, autonomie, pouvoir d'initiative la rendant aptes agir par elle-mme en considration de ses crateurs ou composants. - Des hommes et des biens : grant, administrateurs, salaris, immeubles, machines etc. Interaction des hommes entre eux et l'interaction entre les hommes et les biens. - Un dessein conomique. Lentreprise s'apprhende plus sur sa fonction que sur son concept. La finalit de l'entreprise rsulte dans son but conomique qui est le profit. Cependant, le but conomique n'est pas rductible au profit. Une entreprise-association de 1901 ne poursuit pas un but de profits en ce sens (Ex : Poste, RATP). Dans trois arrts Civ. 1re, Cour de Cassation du 12 mars 2002, la Cour de Cassation fournit des prcisions sur la notion d'entreprise. En l'espce, on peut lire La Cour d'Appel constater le caractre conomique de l'activit de l'association et par l mme, caractriser l'existence d'une entreprise, peu important qu'il ny ait pas de recherche de bnfices . Une association soumise la loi de 1901 employant des salaris exerce une activit conomique, ce qui en fait une entreprise, il importe peu que celle-ci ne recherche pas un profit partageable entre ses membres. Selon le critre de taille, il y aurait quatre types dentreprises : les micro-entreprises, les petites et moyennes entreprises (PME), les entreprises intermdiaires et les grandes entreprises. Cette classification sappuie essentiellement sur la masse salariale et le chiffre daffaire. Elle est reprise par le droit de lUnion Europenne et le droit interne (sert organiser des allgements ou des exonrations dobligations juridiques, comptables, fiscales ou sociales)1

Droit de lentreprise B) La dmarche du droit de l'entreprise Droit qui rgit l'entreprise dans la poursuite de son but conomique. Lentreprise est riche et complexe de par ses composantes, sa finalit conomique, ses dnominations juridiques, (entreprise individuelle, personnes physiques exerant une activit librale ou artisanale, dans une personne morale de droit priv ou public, dans une collectivit humaine dnue de personne juridique constitue ponctuellement). Point de rencontre des diffrentes branches du droit. 1) Du droit commercial au droit de lentreprise Constat ancien. Le droit de l'entreprise en tant que branche peine s'imposer. Le droit commercial et son autonomie n'est pas trs ancien non plus (dbut 19me) mais ses spcificits face au civil remonte au Moyen ge. En Italie, les marchands crent des usages commerciaux et des instruments de transactions (lettre de change) s'imposant progressivement tant que lex mercatoria. La monarchie franaise lgifra sur le commerce afin d'en contrler l'activit. Les textes majeurs sont deux ordonnances de Louis XIV de 1673 et 1681 consacres au commerce de terre et de mer (lois Savary). En 1807, le Code de Commerce napolonien reprend ces ordonnances. Le dcret dAllarde du 2 et 17 mars 1791 autorise toute personne, lexercice de la profession de son choix, et donc le commerce et lindustrie. La loi le Chapelier du 14 et 17 juin 1791 abolit les corporations et les jurandes qui cadenassaient les corps de mtier dans des castes professionnelles. L'essor du capitalisme contraint le lgislateur a dict des nouveaux textes. La recodification de 2000 rforme toute la partie lgislative du code. Le Code De Commerce et le Code Civil rglait le contrat de louage classique et d'apprentissage, inadapts au travail de masse. On a donc donn un cadre juridique au salariat de l'industrie, gnrant ainsi le droit du travail, sans envisager l'artisanat qui restait vis par le civil. Les groupements d'affaires sont rgis par le Code Civil et les socits commerciales par le Code De Commerce. Une codification homogne eut t plus approprie car les socits civiles et commerciales uvrent pour un profit partageable. La loi de 1867 modifier le rgime des SA et la loi du 7 mars 1925 cre les SARL (socits commerciales) sans les inclure dans le code du commerce. Devant cet parpillement, ait t propos dans les annes 1960 de crer la discipline du droit des affaires. Jean-Bernard Blaise estime que l'objet du droit des affaires est l'entreprise (notion est dure cerner). On choisi alors plutt celles de droit conomique (Grard Forgat : droit de la concentration conomique intgrant tous les aspects juridiques de l'activit conomique. Rcemment est apparu un courant de pense dit analyse conomique du droit qui considre que la norme juridique doit renforcer l'efficacit conomique sans chercher entraver l'conomie. 2) Place de lentreprise dans les branches du droit Droit commercial et droit de lentreprise Le commerant est une personne qui accomplie des actes de commerce. Lacte de commerce est un acte juridique souscrit par un commerant dans lexercice de son commerce. Une conception dfinie le droit commercial comme le droit qui rgit lactivit commerciale. La conception subjective dfinit le droit commercial comme le droit qui sapplique aux commerants. Mais ceci constitue un anachronisme avec la ralit conomique contemporaine. Le ngoce traditionnel cde place des techniques de distribution de plus en plus sophistiques qui marginalisent le petit commerce. Le droit commercial, au sens strict rgit le statut du commerant et de lactivit commerciale. Lactivit commerciale dsigne la recherche du profit au travers de la production de biens et services, et la distribution de ces biens et services moyennant profit.2

Droit de lentreprise Droit de la concurrence et entreprise L'conomie capitaliste se caractrise par la mise en uvre de moyens de production et d'change en vue d'accumuler le profit dans un contexte de comptition entre les agents conomiques sur les marchs. Par libre concurrence, on entend l'encadrement juridique de la comptition conomique, ceci dans l'intrt des acteurs des marchs, mais aussi dans celui des consommateurs finals. Si l'on fait abstraction des consommateurs, les acteurs conomiques sont des entreprises en concurrence sur un march. Ce droit dfinit donc les marchs faisant l'objet de sa rglementation. Le droit de la concurrence apprcie les comportements des entreprises intervenant sur un march donn, garantie la loyaut de la concurrence, prohibe les restrictions de concurrence (abus de position dominante, de puissance conomique, ou dentente illicite entre les entreprises). Droit des socits et entreprise On distingue les entreprises individuelles des entreprises en socit. Article 1832 du Code Civil : la socit n'est qu'une technique juridique d'organisation (contrat) institu par deux ou plusieurs personnes qui affecte des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice qui en rsultera ou de raliser une conomique. Par exception de la loi, la socit peut tre institue par une seule personne. Grce la socit, lentreprise dispose dune personnalit juridique propre, morale, distinct de celle de ses crateurs. Droit fiscale et entreprise Quand une entreprise prend la forme d'une personnalit juridiquement indpendante, le droit fiscal soumette l'entreprise l'impt. Cependant, cette soumission n'est pas automatique. Elle lest uniquement pour les socits de capitaux (SARL et SA) assujettis l'ISS. L'ensemble des activits exploites en entreprise suivent des rgimes fiscaux regroups dans la branche : fiscalit des entreprises ou fiscalit des affaires. Droit public et entreprise Le droit public rassemble les rgles encadrant les rapports des personnes publiques entre elles ou avec des personnes prives. Il existe des EPA et des EPIC qui sont des rgies pour partie soumises au droit priv ou pour partie soumis au droit public. Des politiques de nationalisations conduisent parfois l'tat s'approprier des entreprises en socit. Depuis 1986, on est dans un mouvement de privatisation totale ou partielle. Par la privatisation totale, le droit priv rcupre la rglementation totale des entreprises, alors qu'avec la privatisation partielle, il y a une co-rglementation publique/priv. Les socits d'conomie mixte ont des actions majoritairement dtenues par l'tat. L'volution rcente de la lgislation renforce la collaboration publique/priv dans le domaine conomique impliquant l'tat. Cest lobjectif des lois relatives au partenariat public/priv ; loi amorce par une ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat public/priv modul par une loi du 28 juillet 2008. Droit du travail et entreprise Le droit du travail regroupe les rgles applicables au rapport des employeurs/salaris pour corriger le dsquilibre. La notion d'entreprise se situe au cur du droit du travail, car employeurs et employs reprsentent le moyen humain de l'entreprise. Le cadre juridique est le contrat de travail posant les conditions d'exercice du travail reposant sur la subordination du salari l'employeur. Le contrat d'entreprise prvoit l'excution d'une prestation commande par un matre d'ouvrage.3

Droit de lentreprise Droit de la consommation et entreprise Le droit de la consommation visait corriger un dsquilibre entre professionnel/consommateur. Ce rapport se trouve tre gnralement une entreprise commerciale. Le consommateur s'affirme tre le destinataire final de l'entreprise. En conomie, le consommateur est la personne terminant le cycle de production et d'change. En droit, cest une catgorie de sujets de droit en dsavantage par rapport celle des professionnels. C) Les sources du droit de l'entreprise 1) Les sources du droit international Les sources internationales sont des conventions et traits internationaux. Les changes commerciaux internationaux sont structurs par lOMC, ayant comptence pour rguler par consensus le commerce international. Une doctrine sest forme pour mettre en commun un savoir juridique afin de dgager des principes juridiques applicables aux transactions commerciales internationales. Ces rgles connues sous le nom de principe uni-droit ne prsentent aucun caractre obligatoire. Les parties aux contrats commerciaux internationaux peuvent choisir de sy soumettre. La Commission des Nation Unies sur le Droit du Commerce International, assure la promotion de conventions internationales. La loi-type est une loi-modle ayant vocation tre adopte par les tats qui le veulent et qui lintgreront. Ces lois cherchent rgler par avance les conflits susceptibles de survenir entre diffrentes lgislations nationales. Elle ne dispose daucune force contraignante. On rencontre diverses lois types, sur le virement, sur la faillite des entreprises. Lencadrement juridique a donn naissance au droit commercial international. 2) Les sources communautaires du droit commercial Le trait de Rome du 25 mars 1957 instituant notamment la CEE prvoit un certain nombre de mcanismes indispensables au march commun et donc au droit commercial communautaire. Source primordiale. Ces liberts communautaires figurent dans le trait fondateur sur lUnion Europe. Ce trait forme le trait de Lisbonne de 2007. Sajoute les traits signs dans le cadre du Conseil de lEurope. Le droit europen des droits de lhomme intresse le droit commercial europen car les commerants peuvent se prvaloir de la CESDH, mais aussi des protocoles additionnels ce texte et de la jurisprudence importante de la CEDH. De son ct, larticle 6-1 de la CESDH exerce une pression de plus en plus forte sur lensemble des contentieux internes et donc sur le contentieux commercial, des affaires, de lentreprise. 3) Les sources internes du droit commercial La Constitution Celle-ci comporte des dispositions intressant directement ou indirectement lactivit des entreprises. Cest surtout la jurisprudence constitutionnelle qui fournie une masse de rgles. Le Conseil Constitutionnel a inclus dans le bloc de constitutionnalit la libert dentreprendre issue de la libert du commerce et dindustrie (dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791 et loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791). La loi4

Droit de lentreprise La place de la loi est prpondrante : article 34 : elle dtermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Les rgles du Code de Commerce de 2000 rgissent lactivit commerciale. Elles drogent au droit commun sinon on applique le droit civil. La refonte ainsi opre laisse provisoirement de ct les textes de nature rglementaire dont la codification est repousse une date ultrieure. La rglementation de lactivit des entreprises vient dautres codes et rglements. Certains crits manent dorganes de ltat et influencent directement lactivit des entreprises (rponses ministrielles aux questions de parlementaires). Ladministration fiscale dfinit parfois sa ligne de conduite ainsi que des dcisions administratives individuelles. La jurisprudence Lintensit de la source jurisprudentielle du droit commercial varie en fonction du domaine de lactivit commerciale considre. Les baux commerciaux et la concurrence est le plus important. Les usages commerciaux (ou professionnel) Les usages sont des rgles de conduite tablies par des praticiens dun secteur dactivit. Les rgles qui finissent par acqurir une valeur normative force dtre suivies. Le droit commercial puise bon nombre de ses rgles dusages crs par les commerants pouvant tre consacr dans la jurisprudence ou dans la loi. Les autres doivent tre prouvs. La runion dusages en vigueur dans un secteur dactivit donn donne lieu un document : le parre servant de preuve. Celui-ci peut tre dlivr sur demande par un organe professionnel dument habilit. Les avis et recommandations Ils ne dtiennent aucune force normative, manent souvent dorganismes professionnels et leur contenu peut varier. Quand ces sources comportent une dimension morale, on parle dthique des affaires. Ils fournissent des indications sur la direction que les professionnels voudraient voir prendre telle ou telle rglementation susceptible de sappliquer. On parle de droit mou. On observe les chambres de commerce et dindustries, les chambres des mtiers, dagriculture qui sont des organismes mettant des avis, le Conseil de la Concurrence. D) Lactualit du droit de lentreprise Le droit de lentreprise suit lconomie (auto-entrepreneur et EIRL). Lauto-entrepreneur, issu de la loi du 4 aout 2008 est un dispositif permettant de crer une micro-entreprise commerciale, artisanale, librale, avec une simplification extrme des modalits de dmarrage et de fonctionnement. Ce mcanisme est ouvert tous. Lauto-entrepreneur exerce son activit titre principal ou titre complmentaire. Ce dispositif en place depuis la 1 janvier 2009 fournit un bilan quantitatif flatteur mais un bilan qualitatif plus discutable. Il y a un nombre important de fraudes. Lentrepreneur individuel responsabilit limit (EIRL) doit tre compris en ayant en tte, la conception franaise de patrimoine, tel que propose par Aubry et Rau. La loi du 15 juin 2010 rompt avec cette thorie de lunit de patrimoine. On peut isoler des biens pour affecter une activit professionnelle prcise. LEIRL permet de protger le patrimoine personnel.

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Partie I : Les acteurs de lentrepriseTitre I : Le commerant Activit dintermdiation commerciale : fait dagir pour le compte dun commerant et non pour son propre compte. La plupart des intermdiaires du commerce ne sont pas des commerants. Chapitre 1 : Le commerant, personne physique Section 1 : La dfinition du commerant Larticle L121-1 du code de commerce dispose que sont commerant, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leurs professions habituelles . La jurisprudence ajoute que le commerant agit de la sorte en toute indpendance. Paragraphe 1 : Accomplissement dactes individuels La conception subjective du commerant met laccs sur la qualit du professionnel quest le commerant. Celle objective sappuie sur lobjet de lactivit commerciale exerc par le biais des actes de commerce. Les commerants ne peuvent exister sans les actes de commerce, alors quun acte de commerce peut exister sans tre souscrit par un commerant. Les actes de commerce sont numrs dans les articles L110-1 et L110-2 du code de commerce. On retrouve dans ces listes notamment le ngoce, c'est--dire lachat pour la revente systmatique, mais aussi toute entreprise de location de meuble, de manufacture, de transports, etc. Comme cette numration nest pas exhaustive, la jurisprudence la complte. Tout commerant doit accomplir des actes entrant dans la catgorie acte de commerce. La pratique isole dun acte de commerce nattribue pas elle seule, la qualit de commerant une personne. Il faut dautres lments (la profession et lhabitude). Paragraphe 2 : La profession habituelle Le commerant est celui qui fait du commerce, sa profession. La profession est ltat dune personne qui conduit une activit caractris par une continuit suffisante pour lui permettre den retirer des moyens ou une partie des moyens ncessaire son existence (Arrt Com. 1 octobre 1997). Lactivit doit tre relle et effective. Cette activit passe naturellement des actes de commerce. Le fait de se dclarer commerant, aprs inscription du dclarant au registre de commerce des socits, et le respect de toutes les obligations imposes un commerant ne fait que prsumer de la qualit de commerant. Cest sa pratique qui donne rellement sa substance. Pour tre considr comme tel, le commerant doit conclure des actes de commerce de manire rpte et stable. Habitude ne signifie pas exclusivit. On peut cumuler lactivit commerciale avec une activit dune autre nature. Le cumul nest entrav que dans les cas dincompatibilit. Paragraphe 3 : Lindpendance La profession commerciale doit tre exerce titre indpendant (interprtation jurisprudentielle de larticle L121-1). Le commerant doit supporter seul les alas de son commerce. Celui qui accomplit des actes de commerce sous la subordination dune autre personne, nagit pas en toute indpendance. Cest un salari et non un commerant.6

Droit de lentreprise Section 2 : Le statut juridique du commerant Cest lensemble des rgles de droit qui rgissent laccs la profession commerciale qui fixe les droits et obligations inhrente la qualit de commerant et qui gouverne les modalits de perte de la qualit de commerant. Toute personne peut devenir commerante (Libert dentreprendre, inspire par la libert du commerce et de lindustrie du dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791). Toutefois des limitations peuvent entraver laccs la profession commerciale pour des raisons tenant lordre public conomique (incapables). Devenir un commerant en France est plus simple pour un ressortissant franais ou de lUnion Europenne, que pour un tiers. Le collaborateur du commerant se voit appliquer des rgles juridiques spcifiques quand ce collaborateur vit en couple avec le commerant. Quant aux personnes qui se livrent lactivit commerciale sans se conformer toutes les rgles se livrent la commercialit de fait. Paragraphe 1 : Le commerant franais et ressortissant communautaire La libert dtablissement (art. 49 TFUE) postule que, chaque ressortissant dun Etat de lUnion Europenne peut sinstaller dans nimporte quel Etat-membre de lUnion pour y exercer lactivit professionnelle de son choix. Ceci vaut pour les ressortissants des pays-partie laccord sur lespace conomique europen (Islande, Liechtenstein, Norvge). Le statut de commerant implique des droits et dobligations. Les droits suppose remplient, deux conditions : la capacit commerciale et limmatriculation au RCS A) La capacit commerciale En droit, la capacit est laptitude exercer des prrogatives juridiques. Lincapacit est linaptitude exercer des droits. La capacit gnrale est celle civile. Lincapacit civile emporte de plein droit lincapacit commerciale. Une personne peut tre capable sur le plan civil tout en tant incapable sur le plan commercial (incompatibilit et dinterdiction commerciale). En pratique, pour tre civilement capable, il faut avoir dix huit ans minimum. 1) Les incapacits de protection dintrt gnral. Elles ferment la pratique commerciale certaines personnes, en considration du bien public. On distingue : Les incompatibilits : Elles visent empcher certaines personnes exerant une activit, de faire du commerce. Les incompatibilits imposent une alternative aux personnes auxquelles elles sattachent. Ces personnes sont commerants et les activits vises par les incompatibilits, leurs sont inaccessibles, ou bien ces personnes exercent les activits vises par les incompatibilits, et cest le commerce qui leur est interdit. Certains auteurs soulignent la dsutude de ces incompatibilits fondes sur la considration par le lgislateur de linfluence nfaste du profit. Mais les incompatibilits demeurent pleinement justifies. On distingue les fonctionnaires peine de sanctions disciplinaires et pnales (sauf autoentrepreneur). Un fonctionnaire ne peut prendre des intrts dans une entreprise moins de cinq ans aprs avoir cess deffectuer ses fonctions. La loi oblige dclarer ladministration, lexercice du commerce par leurs conjoints (garantie de lintrt public contre les manuvres frauduleuse, la corruption et le trafic dinfluence). Ensuite on a les officiers ministriels. Le lgislateur parait cependant estimer que la qualit de dpositaire dune parcelle de lautorit publique, pour ces professionnels, fait obstacle ce quils exercent le commerce.7

Droit de lentreprise Il y a ensuite les professions librales et certaines professions commerciales (Ex : courtiers). Le professionnel qui viole une incompatibilit commerciale ne peut sen prvaloir pour obtenir la nullit des actes quil a conclus. Ce sera un commerant de fait tributaire des dsagrments de la procdure collective. Les interdictions : Elles font obstacle lexercice de la profession commerciale. Elle droge la libert dentreprendre, valeur constitutionnelle. Elles se fondent sur lopprobre public. On relve traditionnellement, trois grandes situations dinterdiction commerciale, que la loi du 6 mai 2005 avait confie au code du commerce, avant la que la loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2008 ne transfert le rgime de ces interdictions dans le code pnal. Il sagit de certaines condamnations. Le commerce est prohib toute personne condamne pour crime ou une peine demprisonnement sans sursis. Il est aussi interdit aux personnes condamns des peines lists par la loi, mais encore aux officiers ministriels destitu, de pratiquer le commerce. Pour ces derniers, au-del du commerce, linterdiction vise lartisanat, lindustrie et ladministration de socit, ainsi que lactivit de reprsentation commerciale en tant quindpendant ou salari. Linterdiction dexercice du commerce pour cause de condamnations pnales est temporaire ou dfinitive. La violation dune telle interdiction est une infraction pnale. Concernant, les condamnations fiscales, le lgislateur poursuit lobjectif de sanctionner par linterdiction dexercer le commerce, ceux qui se soustraient lobligation de payer limpt. Lhypothse vise labstention de paiement des impts mais encore les situations de fraudes fiscales avres. Linterdiction nexcde jamais une priode de trois ans, en matire fiscale. Quant la faillite personnelle, il sagit dune condamnation spcifique consistant dans une dchance qui frappe parfois un chef dentreprise, personne physique, qui a commis des fautes de gestions qui a conduit son entreprise la faillite. La loi prvoit que la sanction ne peut tre infrieure cinq ans. Celui qui passe outre cette interdiction encoure une condamnation pnale. En cas de procdure collective de faillite ouverte contre une entreprise, le dirigeant de cette entreprise pourra encourir ventuellement une interdiction commerciale en dehors de toute condamnation pnale pour faillite personnelle. La violation dune interdiction commerciale est en elle-mme pnalement sanctionne. Les autorisations : Le lgislateur soumet certaine activit commerciale une autorisation pralable dexercice. Cest lintrt gnral quon doit lautorisation dexercer des activits commerciale (sant publique, la protection des consommateurs). Il y a un contrle de comptence pour obtenir une autorisation dexercer un commerce. Certaines autorisation dexercice dactivit sont en elles mmes des biens cessibles, faisant partie dun fond de commerce. 2) Incapacit de protection dintrt particulier Les mineurs Il est interdit aux mineurs, mme mancips, dtre commerants. La profession commerciale nest ferme toute personne de moins de 18 ans car le passage dactes de commerce avec les obligations rigoureuses qui sy attache est considr comme beaucoup trop dangereux pour un mineur. Si un mineur hrite dun fond de commerce, il ne peut grer lui-mme ce fond de commerce. La vente est une solution possible, ainsi que de passer par lintermdiaire de son reprsentant lgal pour mettre le fond de commerce en location-grance. Il peut encore en faire un apport en socit et en contrepartie, devenir associ dans cette socit, en toute lgalit (sauf en socit en nom collectif o lassoci est commerant).8

Droit de lentreprise Larticle 413 du code civil dispose que le mineur mancip peut tre commerant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la dcision dmancipation et du prsident du tribunal de grande instance, sil formule cette demande aprs avoir t mancip . Cet article qui rsulte de la loi du 15 juin 2010 relatif lEIRL est repris lidentique par le code de commerce larticle L121-2. En ouvrant au mineur mancip, laccs la profession commerciale, la loi du 15 juin 2010 applique une politique librale douverture de lactivit commerciale pour favoriser le dynamisme conomique. La loi du 15 juin 2010 permet aux mineurs, mme non-mancip, et sous contrle de leurs parents ou du conseil de famille, lexercice de certains actes relatifs lactivit commerciale. Il en est ainsi des actes dadministratifs relatifs la cration dune EIRL. Les majeurs protgs La loi du 5 mars 2007 fait rfrence aux majeurs protgs (nouveaut). Devant le silence du Code de Commerce, il convient de transposer le rgime de lincapacit du mineur au cas de lincapacit du majeur en fermant lincapable majeur, lexercice de la profession commerciale pendant toute la dure de son incapacit. Le commerant en activit qui tombe en incapacit doit publier cet tat au RCS. B) Limmatriculation au RCS Le RCS est un lment central de la publicit des actes de commerce. Par la publication, on connaitra la dnomination dune entreprise commerciale, sont lieu dimplantation et aux choses. Il y a des RCS locaux tenu par le greffe de chaque tribunal de commerce. Le RCS national est tenu par linstitut national de la proprit industriel. Le RCS est rgi par les articles L123-1 et suivants et R121-31 et suivants. Il exige rapidit et scurit. Le RCS remplie une fonction dinformation. Il participe de la publicit de certains actes et de certaines situations affrant. Le RCS reprsente en dfinitive, lune des modalits permettant aux actes de satisfaire ces deux exigences de scurit et de rapidit, travers la mission dinformation qui lui est rvolue. Cest la loi du 18 mars 1819 qui a cr le RCS dont le rgime juridique a subit depuis, de nombreux changements. La dernire grande modifications rsulte du dcret du 1 fvrier 2005 qui transpose la directive du 15 juillet 2003 et rorganise limmatriculation dmatrialise. Limmatriculation est un frein aux micro-entreprises, cest pourquoi il dispense dimmatriculation lauto-entrepreneur. 1) Champ dapplication de limmatriculation au RCS Les personnes Pour les personnes physiques, la loi fait obligation celles qui sadonnent au commerce de solliciter une immatriculation au RCS. Pour les personnes morales, elles doivent aussi tre immatricules. Limmatriculation ne concerne pas seulement les socits commerciales, mais aussi les socits civiles et les groupements dintrt conomiques (GIE). Les situations juridiques En pratique, limmatriculation au RCS consiste dans la fourniture par lentrepreneur dune srie dinformation sur lentreprise une organisation destine spcialement recueillir ces informations. Sil est personne physique, il sagira de son tat civil et de ses coordonnes personnelles et professionnelles. Si lentreprise est une personne morale, se seront les principaux9

Droit de lentreprise lments des statuts et les identits des membres fondateurs et des dirigeants qui seront mentionnes au RCS. Le type de commerce exerc doit faire lobjet dune mention au RCS. Si lentreprise exerce deux activits dont lune est commerciale et lautre civile, limmatriculation au RCS simpose. Larticle L121-1-1 du code de commerce dissocie par drogation larticle L123-1, les personnes physiques exerant une activit commerciale titre principal ou complmentaire, sont dispenses de lobligation de simmatriculer au RCS tant quelles bnficient du rgime prvu larticle L133-6-8 du code de la scurit sociale. Telle est la base juridique du dispositif auto-entrepreneur, issu de larticle 8 de la loi du 4 aout 2008. Ce dispositif profite au commerant et aux artisans. Lauto-entrepreneur consiste en une combinaison de mcanisme de cration et de fonctionnement des micro-entreprises, qui runit essentiellement la dispense dimmatriculation de ce type de structure, lapplication de modalit allge de paiement de limpt sur les bnfices et de versement des cotisations sociales et des contributions sociales. On appelle, pour les microentreprises, le rgime fiscals, le rgime micro-BIC ou micro-BNC. Pour le rgime de cotisation sociale des micro-entreprises, on parle de rgime microsocial. Lauto-entrepreneur sadresse toutes personnes voulant crer sa mini-entreprise avec un minimum de contraintes juridiques. Les destinataires sont les chmeurs, tudiants, salaris, fonctionnaires et retraits. Lauto-entrepreneur qui ne gagne rien, ne paye aucune charge. Les versements sont en fonction de la nature ou de la circonstance des sommes encaisses. Les versements dpendent de la nature de la charge payer et du type dactivit verser. La dispense dimmatriculation pour lauto-entrepreneur Le statut pose des conditions dillgitimit tenant la qualit des personnes concernes, la nature de lactivit exerce et aux montants du chiffre daffaire, permettant de bnficier du dispositif. Ces conditions tant runis, un rgime allg de dmarrage de lactivit et de tenu de la comptabilit, mais aussi de versement des charges fiscales est mise en uvre. En pratique, la loi distingue deux catgories dauto-entrepreneur en fonction des activits quils entendent mener. Les deux catgories exercent pour lune, des activits de vente de certains produit, et pour lautre, des activits de prestation de services. Chaque catgorie bnficie du dispositif uniquement si son activit ne dpasse pas un montant annuel dtermin par dcret. Il y a les auto-entrepreneurs, personnes physiques qui exercent les activits commerciales principales de vente de marchandises, dobjets, de fourniture de denre. Ils ne doivent dpasser 81 000 . Les auto-entrepreneurs, prestataire de services, doivent raliser un chiffre daffaire ne dpassant pas 32 600 en 2011. Ils perdent le bnfice du statut dauto-entrepreneur. Lauto-entrepreneur est dispens de limmatriculation au RCS, la place, il doit effectuer une simple dclaration dactivit au centre de formalit des entreprises (CFE). Les auto-entrepreneurs artisans taient initialement disposs aux rpertoires des mtiers. Mais devant les protestations pour concurrence dloyales clams par les artisans soumis au rgime ordinaire, le lgislateur dcid de soumettre les auto-entrepreneurs artisans lobligation dimmatriculation au rpertoire des mtiers avec dispenses des frais. Il demeure que lauto-entrepreneur commerant, qui cesse de remplir les conditions, doit simmatriculer dans les deux mois qui suit. Lavantage rside dans lallgement des obligations de cration dentreprise, mais aussi lallgement des obligations comptables et des charges fiscales. Ainsi, lauto-entrepreneur, soumis larticle 50 bnfice du rgime micro-BIC ou micro-BNC. Il doit cependant obtenir un livre de10

Droit de lentreprise recette et de dpense pour contrler lactivit quil mne. Il faut cependant noter que seul, 25 000 auto-entreprises sont viables. 2) Les modalits de limmatriculation au RCS La procdure dimmatriculation Limmatriculation est en principe gratuite ; toutefois, le demandeur doit souvent acquitter des frais de dossier qui nexcdent gnralement pas 115 dont le montant varie selon le caractre dentreprise individuelle ou de socit de la structure commerciale. Quand doit avoir lieu limmatriculation ? Le commerant doit solliciter son immatriculation dans les 15 jours qui suivent le commencement de son activit. A dfaut, il ne pourra pas se prvaloir des avantages juridiques lis la qualit de commerant pour la priode au cours de laquelle il sest abstenu de procder limmatriculation. En revanche, les personnes morales commerciales sont tenues de procder limmatriculation immdiatement aprs leur cration avant de pratiquer le commerce pour bnficier de la qualit de personne morale. O lieu limmatriculation ? Ce lieu est dtermin en fonction du ressort du tribunal de commerce duquel dpend ltablissement qui abrite lactivit de lentreprise. Un commerant exerant son commerce Paris doit tre immatricul Paris. Si un commerant a plusieurs tablissements sur le territoire national, une premire immatriculation se fera dans le ressort du tribunal de commerce dont dpend ltablissement principal laquelle sajoute autant dimmatriculations secondaires autant quil y a dtablissements secondaires. Quel est lorgane charg de limmatriculation ? Ce sont les greffes des tribunaux de commerce. Par principe, il y a au moins un tribunal de commerce par dpartement. Sil ny en a pas dans le ressort de lexercice de lactivit commerciale, il faut alors prendre en considration le ressort du TGI qui en cette hypothse de carence aura comptence commerciale. Le dcret du 18 mars 1981 a cr les Centres de Formalits des Entreprises (CFE) ou guichet uniques des entreprises. Les CFE sont destins recevoir les demandes dimmatriculation des entreprises commerciales et non-commerciales et de les diriger vers les greffes des Tribunaux de commerce. Cest une mesure de simplification et dacclration de la procdure dimmatriculation. Le passage par le CFE est obligatoire pour le commerant et plus gnralement pour toute entreprise astreinte limmatriculation. Cette obligation nest cependant pas assortie de sanctions. Les fondateurs dune entreprise peuvent donc sadresser directement aux greffes du tribunal de commerce pour limmatriculation condition de justifier davoir dj saisi le CFE. Les CFE ne se bornent plus orienter les demandes. Ce sont des organes de centralisation des crations dentreprises, quelque soit la forme et lobjet. En quoi consiste matriellement limmatriculation ? Une fois saisie, le CFE recueille le dossier du candidat limmatriculation. Il doit recueillir le dossier, et transmettre au grief du tribunal de commerce. En pratique, le commerant transmet au CFE lensemble des documents ncessaires. Le CFE dlivre au candidat un rcpiss de demande dimmatriculation et dirige immdiatement le dossier vers le grief du tribunal du commerce. Cest le grief qui vrifie la rgularit du dossier. Si le dossier est complet et rgulier, limmatriculation lieu dans les 24h qui suivent. Le dlai de rponse est port 5 jours pour les dossiers irrguliers ou incomplets. Le rejet de la demande dimmatriculation est obligatoirement motiv et doit intervenir avant expiration de ce dlai de 5 jours. Si le commerant estime infond le rejet de sa demande dimmatriculation, il peut saisir un juge du tribunal de commerce, commis la surveillance du RCS. Ce juge statut bref dlai et par ordonnance sur cette contestation.11

Droit de lentreprise En 20 ans, la procdure dimmatriculation a beaucoup gagne en simplicit et en rapidit au grand bnfice des entreprises. Limmatriculation peut dsormais se faire en ligne. Grace au dcret du 1 fvrier 2005, il y a dsormais pleine possibilit de demander et dobtenir limmatriculation en ligne, sauf si le dossier comporte des lments originaux fournir exclusivement sur support papier. La demande et les documents lectroniques comportent ici une signature scurise tablie dans les conditions de larticle 1316-4 du code civil. Laccus de rception du dossier est pareillement dlivr en ligne, de mme que le rcpiss, quand la demande est complte, le tout, gratuitement. Cette procdure dmatrialise opre de la mme faon pour les agents commerciaux. Le RCS lui-mme est aujourdhui largement informatis. La publicit lgale Son rle ne serait tre rduit celui dun support de la publicit lgale en matire dentreprise mme sil constitue la base de la publicit lgale en matire dentreprise. Les lments recueillis dans le RCS sont destins la publicit et sont de ce fait, accessible tous. Au-del de lobligation dimmatriculation au RCS, un systme de publicit lgal simpose en ce qui concerne certaines donnes essentielles dans la vie des entreprises, qui figurent au RCS. La cration dun commerce ou dune socit, ainsi que les informations affairant lactivit de lentreprise et aux attributions de ce qui les animent, doivent faire lobjet dune publicit au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le BODACC publie quotidiennement un rsum des informations. Ces publicits seffectuent la diligence du grief du tribunal de commerce. Les frais de cette publication choient lentreprise. Les informations sont par exemple la dnomination dun commerce, les statuts dune socit, les modifications de statut, etc. La publicit est destine aux tiers qui par ce biais se renseignent sur la situation conomique des entreprises. Cependant, dire cela est anticip sur les effets de limmatriculation 3) Les effets de limmatriculation au RCS Effets lgard de lentreprise Limmatriculation identifie lentreprise. Une fois limmatriculation effectue, linstitut national de la statistique et des tudes conomiques (INSEE) attribue un numro didentification de lentreprise, un numro SIREN. Ce numro identifie lentreprise dans le rpertoire national des entreprises et des tablissements et comporte 9 chiffres. Un semblable numro est galement dvolu aux socits venant dtre cres et immatricules. En ce qui concerne les tablissements secondaires, un numro didentification peut aussi leur tre donn. Dune manire gnrale, le numro de 9 chiffres ne suffit pas lui seul identifier lentreprise. Lidentification doit comprendre le sigle RCS puis le nom de la ville dinstallation du grief dimmatriculation mais aussi les lettres A (personne physique), B (socit commerciale, C (groupement dintrt conomique ou D (socit civile) et sajoute le numro 9 chiffre. Dans les documents manant des entreprises destination des tiers (factures, dclarations fiscales, salaires, etc.) lidentification doit tre mentionne obligatoirement. Effets lgard des actes Limmatriculation produit rend opposable aux tiers les actes immatriculs. En matire de personne morale, linsertion de lessentiel des lments de statut dune socit au RCS, les changements de statut ou de dirigeant, rend de plein droit ces actes opposables aux tiers. A linverse, le dfaut dinscription de ces mme actes les rend inopposables aux tiers, sauf sils sont de mauvaise foi.12

Droit de lentreprise Effets lgard des personnes Il attribue des prrogatives au commerant. Le commerant aura le droit de vote aux lections professionnelles organises dans le cadre des chambres de commerce et dindustrie. A dfaut dimmatriculation, ces droits ne sont pas ouverts aux commerants. Limmatriculation rpute commerant, toute personne ayant sollicit son immatriculation au RCS en tant que commerant... De leur cot, les tiers sont libres de prouver contre une personne immatricule, peu importe quelle Pour les personnes morales, on peut dire que cest limmatriculation qui leur donne la qualit de commerant. Si elle nest pas immatricule, elle na pas la personnalit juridique de commerant. Par consquent lacquisition de la qualit de commerant pour une socit commerciale vient de la personnalit juridique confr par limmatriculation. En revanche, le caractre commercial dune socit ne rsulte pas directement de son immatriculation au RCS mais plutt de la forme que ces fondateurs ont choisi de lui donner ou de lobjet de cette socit. Sont commerciales par la forme, les SARL, les SA, les SAS, les SNC, les SCS, et les SCA. Or de cette liste, toute socit est commerciale uniquement raison de son objet. En dehors des socits commerciales par la forme ou par lobjet, toute socit ne peut tre que civile. En revanche, en ce qui concerne le commerant, limmatriculation ne le rend pas commerant. La qualit de commerant vient de lexercice dactes de commerce. Limmatriculation confre plutt des droits au commerant. Ce commerant bnficiera des droits et avantages lis la qualit de commerant sil procde limmatriculation. Lomission dimmatriculation ou limmatriculation contenant des dclarations mensongres privera la personne physique des prrogatives de la commercialit. Il ne pourra pas revendiquer le droit au renouvellement de son bail commercial, de se prvaloir de la comptence du tribunal de commerce en cas de litige, dinvoquer son profit, les rgles de la preuve commerciale, qui est libre. Toutefois il subira toutes les consquences juridiques inhrentes la qualification commerante. Paragraphe 2 : Le commerant/artisan tranger La rglementation de laccs des trangers la profession commerciale se trouve dans les articles L122-1 et suivants du code de commerce et L313-10 du code dentre et de sjour des trangers et du droit dasile. Cette rglementation procde purement et simplement du protectionniste, car il sagit en loccurrence, doprer une discrimination fonde sur la nationalit de la personne qui aspire lexercice du commerce. Le dcret du 17 juin 1938 avoue un objet de protection du commerant franais, et dans le mme mouvement, celui du 12 novembre 1938 institue la carte didentit de commerant tranger. Depuis, cette rglementation a subis de nombreuses modifications en gardant un esprit protectionniste qui a sembl refluer avec lordonnance du 25 mars 2004 qui supprime la carte didentit de commerant tranger. La cration de la CEE en 1957, impliquait pour les tats membres, la suppression de toutes restrictions aux activits conomiques au profit des ressortissants des tats membres. Pour la France, cela a entrain la suppression de lobligation de possession de la carte didentit de commerant tranger pour les ressortissants de lUnion Europenne. Dsormais, ltranger non ressortissant dun Etat de lUE qui veut accder aux activits commerciales ou artisanales est soumis, selon le cas, un rgime fait dune autorisation administratives ou dune dclaration administrative de la PETRA. La loi du 24 juillet 2006 transfert en partie la police du commerce exerc en France par un tranger, Toutes les activits commerciales ne sont pas ouvertes aux trangers. Certaines sont soumises autorisations.13

Droit de lentreprise A) Essence de la rglementation Les articles L122-1 et suivants et D122-1 et suivants du code de commerce et les articles L313-10 et R313-16 et suivants du code de lentre et de sjour des trangers et du droit dasile sont directeurs. La situation des trangers, face lactivit commerciale et artisanale montre que tous les trangers ne sont pas logs la mme enseigne. Ils ne suivent pas les mmes formalits administratives selon leurs situations et ne bnficie pas systmatiquement des mmes droits. 1) Assimilation des ressortissants de lUnion Europenne et des pays parties la CEE Les ressortissants de lUnion Europenne et des pays partis laccord sur lespace conomique europen ne sont pas considr comme des trangers mais sont assimils aux commerants de nationalit franaise. Cette assimilation rsulte des liberts conomiques europennes. 2) Rgime de faveur et convention de rciprocit Par rgime de faveur, on entend le traitement favorable que la France accorde certains pays en permettant leurs ressortissants dexercer librement le commerce en France. Les ressortissants de certains pays ayant des liens historiques privilgis avec la France peuvent en effet librement exerce le commerce en France en vertu de ce rgime dit de faveur. Sont concerns notamment les principauts dAndorre et de Monaco. En dehors de ce rgime de faveur, il y a des conventions internationales qui lient la France divers tats et permettent louverture de lactivit commerciale suivant le principe de rciprocit. Il en est ainsi notamment des USA. 3) Le commerant tranger rsidant en France Pour le commerant franais rsidant en France, lordonnance du 25 mars 2004 supprime la carte didentit de commerant tranger. Le commerant tranger rsidant en France doit se doter dune carte de sjour temporaire lautorisant exercer une activit professionnelle commerciale, industrielle ou artisanale, conformment aux dispositions de larticle L313-10 du code dentre et de sjour des trangers et du droit dasile. Lexigence de cette carte vise contrler les flux migratoire. LEtat veut par l, limiter limmigration conomique. Cela repose en outre sur larrt du 12 septembre 2007 et la circulaire du 29 octobre 2007. Ces deux textes dtaillent les documents fournir. Aprs laccomplissement des dmarches, loption dune carte de sjour temporaire professionnel permet aux commerants trangers dexercer son activit. LEtranger qui bnfice dune carte de sjour comportant la mention rsident, peut, grce cette carte, exercer librement le commerce en France et donc, sans tre tenu de solliciter la carte de sjour temporaire de commerant tranger. 4) Le commerant tranger ne rsidant pas en France Son statut est soumis un contrle administratif plus lger car il sagit de contrler les changes conomiques plutt que de grer des flux migratoires. En pratique, tant quun tranger, hors UE, veut exercer le commerce en France, ceci sans rsider de faon permanente en France, doit pralablement procder une dclaration auprs de la prfecture du lieu dexercice de cette activit. Il faut une dclaration prfectorale pralable, quand le statut de lintress exige une immatriculation au RCS. Une activit ponctuelle du commerant tranger non rsidant nexigera pas de dclaration alors quune activit rgulire lexigera. Un exercice dune activit commerciale ou dune activit en violation des rgles lexpose des sanctions pnales et commerciales.14

Droit de lentreprise 5) Assimilation aux franais pour les limitations et les obligations des prrogatives Du point de vue des obligation, ltranger commerant ou artisan est assimil son homologue franais. Il doit simmatriculer au RCS ou au rpertoire des mtiers, et se conformer aux autres obligations imposes au commerant franais. En revanche, du point de vue des prrogatives reconnu aux ressortissants de lUE ou dun franais, le ressortissant dun pays tiers est discrimin. Certaines prrogatives commerciales ne bnficient pas au commerant tranger (proprit commerciale). Les trangers ne peuvent tre lecteurs ou ligible dans les lections professionnelles des chambres de commerce et de lindustrie. De plus, les juges de tribunaux de commerce sont lus par les commerants et lexercice dune telle fonction est interdit tout tranger, mme ressortissant de lUE. Les personnes physiques de nationalit trangre dirigeant des socits commerciales franaises, ainsi que les associs trangers dune socit en nom collectif doivent satisfaire aux conditions lgales dexercice du commerce par les trangers. B) Lobjet de lactivit En principe, toutes les activits commerciales, industrielles ou artisanales sont ouvertes aux commerants trangers remplissant les conditions requises par la loi pour exercer le commerce en France. Toutefois, certaines activits commerciales sont radicalement interdites aux trangers, gnralement, pour des raisons dordre public. Il en est ainsi de lactivit de transport routier et de lactivit de tenancier dun dbit de boisson. Dautres activits commerciales sont soumises autorisation tatique pralable quand des trangers demandent lexercer (banque). Paragraphe 3 : Conjoint du commerant et personnes assimiles travaillant dans lentreprise Le commerant bnficie parfois de laide de son conjoint dans lexercice de son activit. Quel est le statut juridique de ce conjoint ? Sa situation varie-t-elle selon le type dunion ? Quels effets produisent les diffrents rgimes matrimoniaux sur les rapports du commerant avec son conjoint et plus gnralement sur lactivit commerciale ? Quelles sont les consquences de la faillite du commerant sur la situation patrimoniale du conjoint ? Cette volution intgre le changement substantielle intervenu dans les murs et partant du statut de la femme du commerant. Ce statut lgal du conjoint du commerant nest plus rserv au mariage. Il stend au PACS. Il ne va pas jusquau concubinage, sauf dans les activits agricoles. A) Lvolution de la lgislation du mariage au regard de la situation du commerant 1) Evolution de la situation de lpouse face lactivit commerciale Si on prend pour point de dpart les codifications napoloniennes, Napolon Bonaparte na pas voulu que lon fasse la part belle la femme marie dans le Code Civil. Les codificateurs napoloniens ont donc frappes dincapacit civile la femme marie. Une incapacit commerciale devait automatiquement suivre cette incapacit civile. Les femmes maries ne pouvaient exercer le commerce que sous la tutelle de leurs poux. En revanche, les femmes non maries pouvaient lexercer librement. La situation voluant, la loi du 13 juillet 1907 donnait la femme marie le droit de disposer de ses biens propres sans pour autant supprimer lincapacit civile de la femme marie qui ne pouvait toujours pas seule exercer le commerce. La loi du 18 fvrier 1938 supprime lincapacit civile de la femme marie, ce qui lui donnait en thorie la possibilit de faire du commerce en nom propre. Toutefois, ce texte ne changeait en rien15

Droit de lentreprise la pratique antrieure. Il a fallu attendre la survenance de la seconde guerre mondiale, et la rarfaction subsquente du genre masculin pour voir le lgislateur faire voluer srieusement la place de la femme marie dans lactivit commerciale. La loi du 22 septembre 1942 permettait alors lexercice du commerce par les femmes maries sans lautorisation du mari ; mais celui-ci pouvait faire opposition dans lintrt de la famille, intrt apprci par le juge. La loi du 13 juillet 1965 supprimait en fin de compte le droit dopposition du mari. Cependant quelques traces dingalit subsistaient encore, la loi du 23 dcembre 1985 relative lgalit des poux venant y mettre un terme. Dsormais chacun des deux poux peut librement exercer la profession commerciale (article 223 du Code Civil). Ils peuvent le faire ensemble ou sparment. 2) Evolution de la situation de lpouse depuis le code de commerce de 1807 jusqu la loi du 10 juillet 1982 La situation du conjoint du commerant a considrablement volu avec la loi du 10 juillet 1982. A lorigine, la situation du conjoint du commerant t rgit par lancien article 4 du code de commerce. Cet article, alina 2, considrait la situation de lpouse du commerant en posant que la femme marie du commerant nest pas rput marchande publique si elle ne fait que dtailler les marchandises du commerce de son mari. Elle nest rpute telle que lorsquelle fait un commerce spar . La jurisprudence a estim que cette prsomption de non-commercialit de lpouse du commerant tait irrfragable (Civ. 20 dcembre 1944). Les difficults de qualification du statut du conjoint du commerant surviennent gnralement quand le couple se spare. Il a t admis que ce conjoint pouvait recevoir une part du bnfice commerciale ds lors que sa participation tait qualifie en socit cre de fait. Il y a socit cr de fait quand les personnes agissent comme si elles se trouvaient en socit, sans en avoir cre une. Cette thorie suppose quon constate la runion de tous les lments constitutifs de la socit, (apports en nature, en numraire ou en industrie, participation des associs en bnfice et en perte). Laffectio societatis est lintention des associs dagir ensemble en socit. De plus, un autre fondement juridique est lenrichissement sans cause. La jurisprudence accueille laction du conjoint collaborateur reposant sur cette base de laction de in rem verso. La jurisprudence a pu dceler un vritable contrat de travail. La jurisprudence a qualifi dans certains litiges, les deux poux de commerant. Avant la loi du 10 juillet 1982, la jurisprudence rglait la situation selon quatre qualifications alternatives : le conjoint commerant part entire agissant aux cots dun autre commerant, un associ dune socit crer de fait impliquant le commerant originel et son conjoint, le salari du commerce et enfin le bnficire dans une action en enrichissement sans cause. 3) Avnement du statut du conjoint collaborateur avec la loi du 10 juillet 1892 Ce texte a rcrit en ses termes, lancien article 4 du code de commerce, devenu larticle L121-3 du code de commerce. Le conjoint dun commerant nest rput lui-mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux . Cet article supprime tout le sexisme rgnant et maintien un mcanisme de prsomption. La loi a offert trois possibilits au conjoint participant lactivit commerciale de son poux. Soit le conjoint est collaborateur, soit il est salari, soit il est associ de son poux. Cette solution tait critiquable car le triptyque quelle propose ne couvre pas toute la gamme des possibilits ce qui la rend imparfaite. Le schma est aujourdhui consacr par la loi du 2 aout 2005 en faveur des PME.16

Droit de lentreprise B) Incidence du mariage et des autres modalits sur le statut du conjoint du commerant. Un couple peut se composer dun commerant artisan ou professionnel libral et dun autre qui participe lactivit conomique du premier sans tre pour autant commerant, artisan ou professionnel libral. Celui qui participe de la sorte lactivit conomique sans tre commerant, artisan ou professionnel libral est appel conjoint du chef dentreprise familiale. Leur statut est rgl aux articles L121-4 et suivants et R121-1 et suivants. 1) Le statut lgal du conjoint du commerant et de personnes assimiles. Les lois sont celles du 10 juillet 1982, la loi du 2 aout 2005 et surtout la loi du 4 aout 2008 de modernisation de lconomie. La loi a cr trois statut lgaux en faveur du conjoint du commerant qui peut choisir entre collaborateur, salari ou associ. Bnficiant lorigine au commerant ou lartisan, ce choix est ouvert aux professions librales et aux agriculteurs. Profitant lorigine aux personnes maries, ces possibilits sont dsormais ouvertes au PACS depuis la loi de modernisation de lconomie. Le bnfice de lun des statuts de nouvre quau conjoint qui travail dans lentreprise familiale. Le caractre familial de lentreprise est donc une condition dligibilit au statut. a) Les trois statuts proposs par la loi Conjoint collaborateur Le dcret du 1er aout 2006 dispose, article R121-1 du CDC que le conjoint collaborateur est considr comme conjoint collaborateur, le conjoint du chef dune entreprises commerciales, artisanales ou librales, qui exercent une activit professionnelle rgulire dans lentreprise sans percevoir de rmunration et sans avoir la qualit dassoci au sens de larticle 1832 du code civile . Il est interdit de cumuler ce statut avec une activit salarie, professionnelle, extrieure lentreprise, ou de cumuler ce statut avec une activit non salarie. Bernard Saintourens fait observer que la loi ne prcise pas si la prsomption pose est simple ou irrfragable. La loi entend par entreprise familiale, soit lentreprise individuelle incarne par une personne physique, soit certaines formes dentreprises en socit. La loi nautorise le statut de conjoint collaborateur qu la personne vivant en couple avec le grant de trois sorte de socit. Il sagit du conjoint du grant associ unique dune EURL, du conjoint du grant associ majoritaire dune SARL, et du conjoint du grant associ majoritaire dune SELARL. En termes davantage, il est prvu que le conjoint collaborateur sera affili la caisse dassurance maladie du commerant, et la caisse dassurance retraite du commerant. Ce statut bnficie au conjoint collaborateur et lui ouvre dautres prrogatives comme le droit la formation continue. Malgr a, le conjoint collaborateur demeure un bnvole. Conjoint salari Le salari est une personne qui travaille pour un employeur auquel il est subordonn et qui lui paye un salaire en vertu dun contrat de travail. Ce statut est intressant car il fait bnficier lintress, tous les avantages du salariat, la couverture maladie, chmage et la retraite.

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Droit de lentreprise Conjoint associ Un associ est une personne qui participe une socit dont il dtient des parts et des actions pour en retirer une portion des bnfices tous en contribuant aux pertes ventuelles. Le conjoint associ titrera comme avantage de cette situation, la possibilit dobtenir une part des bnfices de lentreprise familiale dans laquelle il est associ. b) Dclaration du statut Loption entre lun ou lautre des trois statuts est dclar par le chef dentreprise familiale en vu dune inscription au rpertoire idoine. En ce qui concerne le conjoint de lagriculteur, la loi du 5 janvier 2006 largie la possibilit de crer en matire agricole, le statut du conjoint salari et le statut du chef dexploitation. La dclaration doption se fait auprs de la caisse de mutualit sociale agricole ou de la caisse dassurance maladie du chef dexploitation. Loption bnfice aux personnes pacses mais aussi aux concubins. Larticle 19 de la loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2006 prvoyait que dans lanne qui suit lentre en vigueur de la loi, un rapport parlementaire devait tudier les modalits dextension au concubinage du statut du conjoint. A ce jour, cette extension nest pas effective. Il appartient au chef dentreprise familiale et son conjoint de choisir le statut du conjoint. Il en rsulte dans labsence de choix, que la jurisprudence tranchera en fonction de sa position antrieure la loi du 10 juillet 1982. c) Consquence du choix de lun des statuts La loi de 2005 modifie le sort des engagements importants des collaborateurs. Larticle L121-7 nonce que dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion pour les besoins de lentreprise conclu par le conjoint collaborateur sont rputs ltre pour le compte du chef dentreprise et nentraine la charge du conjoint collaborateur, aucune obligation personnelle . Il y a l une prsomption de mandat, et selon Bernard Saintourens, le conjoint collaborateur sera considr comme engag personnellement si et seulement si il prouvait quil a agit en dehors du cadre de lentreprise. Le conjoint salari agit sous les ordres du commerant ou de lartisan qui dirige lentreprise familiale. Il nest donc pas engag titre personnel par les initiatives du chef dentreprises auquel il est subordonn par le contrat de travail. Pour le conjoint associ, son implication varie dans lentreprise en fonction de sa position et des choix oprs par les associs. 2) Incidence du dcs du commerant sur le statut du conjoint La loi du 19 dcembre 1961 permet un poux de se faire attribuer par prfrence le fond de commerce de son conjoint dcd. De mme, le conjoint collaborateur dun commerant pourra bnficier dune rmunration prleve sur lactif du commerant dcd la manire du salaire diffr du monde agricole. Cette rmunration est prvue par larticle 14 de la loi du 30 dcembre 1989 et qui est perue si le conjoint survivant prouve par tout moyen sa collaboration lactivit commerciale pendant une priode dau moins 10 ans sans avoir obtenu du commerant ni salaire, ni part de bnfice de lentreprise. Paragraphe 4 : Le commerant de fait Lexpression commerant de fait vient de la doctrine et dsigne la personne qui se trouve astreinte subir les contraintes rigoureuses nes de la qualit de commerant sans pouvoir cependant18

Droit de lentreprise bnficier des avantages lis la profession commerciale. Lintrt de confrer une personne la qualit de commerant de fait est, que la loi ou la jurisprudence attache cette qualit une personne dans le but de protger les tiers. En effet, celui qui agit comme un commerant sans en tre un ne doit raisonnablement pas pouvoir faire supporter les consquences de son inconduite des tiers de bonne foi avec qui il est entr en rapport dactivit. La qualification commerant de fait constitue indniablement une sanction. Il peut y avoir commercialit de fait dans les 4 situations suivantes : Le commerant qui omet de procder son immatriculation. La personne exerant une activit commerciale en passant outre une incompatibilit ou une interdiction lgale, ou encore celle qui se livre une activit commerciale soumise autorisation sans lavoir obtenue. La troisime situation est une dclinaison de la deuxime qui est le ressortissant tranger qui exerce le commerce en France sans avoir, selon le cas, obtenu la carte de sjour temporaire de commerant tranger ou nayant pas procd la dclaration prfectorale ncessaire. Le conjoint du commerant qui collabore lactivit commerciale sur un pied dgalit sans avoir t inscrit au RCS ou qui omet de mentionner la fin de sa collaboration de son conjoint au RCS. Dans toutes ces hypothses, on dit quil y a commercialit de fait. La commercialit de fait vient toujours de lomission ou de la violation dune formalit, soit le dfaut dinscription au RCS, soit dobtention dune autorisation, soit la violation dune interdiction lgale. Certains auteurs contestent cependant la qualification commerant de fait, et estiment que daprs la loi, la commercialit dune personne ne sacquiert pas par laccomplissement dune formalit ou par le respect dun commandement lgal, mais par lexercice dune activit. La commercialit de fait consiste dans une commercialit sanction dans laquelle le suppos commerant porte le poids de toutes les obligations commerciales sans bnficier daucun des avantages lis cette qualit. Ces sanctions sont la soumission la comptence du juge commerciale ou la faillite commerciale, sans que la personne soumise ne lest souhaite, mais en croire lobligation de se mettre la preuve commerciale sans pouvoir en bnficier, lobligation tenant la solidarit commerciale sans pouvoir en bnficier. Ces sanctions tiennent aussi dans des interdictions de voter dans des lections consulaires et de bnficier du statut des baux commerciaux, en bref dinvoquer tous les avantages de la commercialit.

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CHAPITRE 2 : Le commerant personne moraleLes socits commerciales nont pas toujours eu la personnalit juridique. Cest la fin du 19me sicle que la jurisprudence, approuve ultrieurement par le lgislateur, qui a donn la pleine efficacit juridique aux socits civiles et commerciales en leur confrant la personnalit juridique. Section 1 : La notion de personne morale Paragraphe 1 : La thorie juridique A) La personne morale : une fiction juridique Cest vritablement au 19me s que la doctrine sest vertue construire une thorie de la personnalit morale. La thse de la fiction apparat comme lune des plus solides, avec comme principaux promoteurs Savigny et Ihering. Ces auteurs partent du constat que la personne physique dispose dune personnalit juridique tire de la nature des choses. En dehors delles, il ny a pas de personnalit juridique, sauf si la loi dcide de faon exceptionnelle de confrer la personnalit juridique tel ou tel groupement, par exemple une association, une socit ou une corporation, voir ltat lui-mme. Cette personnalit morale est un artifice, une construction jurant avec la ralit. Cest une fiction, parce que lon tient pour relle une chose qui ne lest manifestement pas. La personne morale est une construction juridique. B) La personne morale : une ralit La thorie de la ralit de la personnalit morale sinscrit compltement contre la thorie de la fiction. Son principal dfenseur fut Gny. Selon Gny, la personnalit morale ne saurait tre une fiction, un artifice lgislatif. Il existe daprs lui des groupements dhommes runis pour dfendre un intrt suprieur aux intrts particuliers de leurs membres. Ds lors que cet intrt suprieur ne va pas lencontre de la loi, on doit pouvoir reconnatre la personnalit juridique. Ltat veut rgir travers le droit toute la socit. Il ne vise pas dfendre la somme des intrts individuels, mais rgir travers le droit, toute la socit des citoyens considr globalement. Paragraphe 2 : La pratique juridique Michel Despax souhaitait en concluant sa thse que la personnalit juridique soit confre toute entreprise quel quelle soit. Certains auteurs comme Dominique Legeais prneraient plutt la dpersonnalisation des entreprises dotes de la personnalit morale. La loi ne reconnat pas la personnalit juridique toutes les dclinaisons de lentreprise, nanmoins, les socits, associations, tablissements publics ont la personnalit morale. Sagissant de la thorie de la fiction, elle semble aujourdhui sappliquer aux socits, aux GIE (groupement dintrt conomique), aux associations de la loi de 1901. En effet, pour les socits, cest la jurisprudence qui dans un premier temps leur a reconnu la personnalit juridique dans le sillage de la loi. Toutefois, lheure actuelle, la loi seule confre la personnalit morale aux socits. Elle rsulte de limmatriculation de la socit au RCS (article 1842 du Code Civil). Quant aux associations, la personnalit morale dcoule aussi de laccomplissement dune formalit lgale, en loccurrence, la dclaration de leur cration la prfecture avec dpt des statuts et publication de la cration au journal officiel. Dans les deux cas, la personnalit morale rsulte de laccomplissement dune formalit prescrite par la loi.20

Droit de lentreprise Dans la ralit des choses, il convient de sappuyer ici sur un arrt Civ 2me 28 janvier 1954 dite affaire du comit dtablissement attendu que la personnalit morale nest pas une cration de la loi, elle appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites dignes par suite dtre juridiquement reconnus . Lentreprise en tant que telle na pas ncessairement la personnalit juridique, certaines lont, dautres non. Le dialogue au sein de lentreprise commerciale entre les dtenteurs de capitaux et leurs salaris ont ventuellement pour cadre un comit dentreprise qui est un organisme composite dot luimme dune personnalit morale indpendante de la socit. De plus, les salaris pourront se regrouper dans une structure qui leur est propre (syndicat). Parmi les sujets de droit, la personne morale prend donc place ct de la personne physique, elle dispose dun patrimoine propre ; certains considrent que le vritable critre de la personnalit morale rside dans la possession dun patrimoine affect la ralisation du but poursuivit par le groupement. Cest la thorie dite du patrimoine daffectation. Il demeure au sein de lentreprise quil peut y avoir cohabitation de plusieurs personnes morales. Les socits commerciales ont presque toutes la personnalit morale, sauf celles qui nen ont pas en raison de la volont des associs. Il sagit de la socit en participation. Dautres groupements daffaire sans personnalit morale existent mais comme la socit de fait. Section 2 : Linament du rgime juridique du commerant, personne morale Les associations loi de 1901 peuvent tre commerant (ralisation de son objet social ncessairement dsintress justifie lexercice dune activit commerciale accessoire). Paragraphe 1 : Rgles communes toutes les socits A) Les rgles de fond 1) Rgles applicables tous les contrats Avant dtre une personne juridique, une socit est un contrat. Cest un acte juridique unilatral quand la socit na quun membre, bilatral quand elle a deux associs, et multilatral quand il y en a plus que deux. En tant que contrat, la socit doit suivre les conditions de validit de tout contrat, le consentement, la capacit, la cause et lobjet (article 1108 du Code Civil). 2) Rgles spciales applicables la socit On retrouve dans le code civil un certain nombre de dispositions particulires aux socits. Elles rgissent lensemble des socits quelque en soit lobjet ou la forme. Chaque type de socit obit des rgles propres tout en suivant celles applicables toutes les socits. Le contrat de socit est toujours couch par crit dans des statuts fixant son contenu. La socit est le contrat par lequel plusieurs personnes ou une seule mettent en commun leurs biens ou leur industrie afin de raliser un bnfice ou une conomie en contribuant aux pertes sil en survient. La constitution dune socit suppose lexistence dapports fournis par les associs (en numraire, en nature, en industrie...). Il y a galement contribution des associs aux rsultats. Cest le partage des bnfices si la socit en ralise, cest aussi le partage des pertes quand il y en a. Toute socit comporte une condition de fond non prsente dans la loi, mais exige par la jurisprudence qui est laffectio societatis qui est lintention commune des parties de collaborer ensemble dans le cadre dune socit. La socit a toujours un objet social. Lobjet social est le type dactivit quelle se propose ralis.21

Droit de lentreprise B) Rgles de forme Ces conditions sont dterminantes dans lacquisition de la personnalit morale par lentreprise en socit. Les fondateurs de la socit doivent rdiger des statuts (crit comportant un certain nombre de mention). Lcrit est une exigence lgale, car tout tiers doit pouvoir sinformer sur la socit grce ces statuts qui sont en effet transmis au CFE (centre de formalit des entreprises) qui les adressent au greffe du tribunal de commerce en vue de limmatriculation. Cest limmatriculation qui confre la personnalit morale lentreprise en socit. Aprs limmatriculation, les statuts sont publis au BODACC. Paragraphe 2 : Rgles particulires aux socits commerciales La socit commerciale obit aux mme rgles qui sappliquent aux commerant personne physique. Elle est tributaire de la solidarit commerciale rgnant sur la matire commerciale et plus particulirement sur les engagements commerciaux. Elle suit le rgime de la preuve commerciale qui est libre. Par ailleurs, il existe une classification des socits commerciales procdant dun certain nombre de critres. Pour ne retenir que lun des critres les plus classiques, on distingue les socits de personnes des socits de capitaux. Les socits de personne sont des groupements daffaire dtenant la personnalit morale et dans lesquelles, les qualits personnelles des individus dterminent la composition de la socit, il en va ainsi des socits en nom collectif (SNC) dont les membres doivent avoir tous la qualit de commerant. Quand la socit en commandite simple (SCS), elle doit comporter au moins deux membres, un commanditaire apportant les capitaux et un commandit menant lentreprise et ralisant lactivit conomique finance par le commanditaire. Sagissant des socits de capitaux, elles se caractrisent par la ncessit de disposer dun capital minimum fix par la loi lors de leur constitution. Ce capital sert de garantie aux cranciers de la socit. Ce capital minimum nest pas obligatoire dans les socits de personnes. On peut distinguer 4 types de socits : la SARL (dont le capital minimal peut tre symbolique depuis la loi du 1er aot 2003 relative linitiative conomie), les SA (dont le capital doit tre dau moins 37 000 ), les SCA (idem) et les SAS (idem depuis la loi du 4 aout 2008). Toutes ces socits quelles soient de capitaux ou de personnes obissent au droit commun des obligations, aux rgles applicables toutes les socits commerciales, mais suivent en outre un certain nombre de rgles spcifiques. Lentrepreneur doit choisir entre ces types de socit quand il veut mener son activit dans le cadre dune socit commerciale. Ce choix se fait selon les besoins de lentrepreneur. Ces besoins sont fonctions de considration conomiques, financires, fiscales ou sociales. Une fois constitue, la socit commerciale agit en tant que commerant en disposant de toutes les prrogatives et en sastreignant toutes les rgles de droit affrentes cette qualit.

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Droit de lentreprise CHAPITRE 3 : Les intermdiaires du commerce Les intermdiaires du commerce sont les acteurs de lactivit conomique qui sintercalent parfois entre les agents conomiques qui sont les producteurs et les consommateurs finals, ils participent du dynamisme des rapports dchange conomique. Quand il y a beaucoup dintermdiaires entre producteur et consommateur, on parle de cycle conomique long. Quand il ny a pas dintermdiaires ou trs peu, on parle alors de cycle court de distribution. Parmi les intermdiaires vocation gnrale, certains ont la qualit de commerant comme les commissionnaires, les courtiers et les centrales dachat. Dautres nont pas cette qualit comme les agents commerciaux et les Voyageurs Reprsentants Placiers (VRP). Section 1 : Les intermdiaires commerants Paragraphe 1 : Le commissionnaire de commerce Aujourdhui rgie par larticle L133-1 du code de commerce, lactivit de commissionnaire de commerce est lune des plus vieilles du monde. Le code de commerce rgle le contrat de commission de commerce en gnral, mais aussi le contrat de commission de transport en particulier. Contrairement au courtier, le commissionnaire nest pas neutre, il agit en vertu dun contrat de mandat pour effectuer une ou plusieurs oprations commerciales au nom dun mandant appel commettant. Le contrat de commission de commerce est donc un contrat de mandat. Le commettant peut tre occulte ou au contraire connu du tiers avec qui il contracte. Le commettant peut rester cacher ou tre rvl par le commissionnaire. Sagissant de ces obligations, le commissionnaire doit effectuer sa mission de reprsentation dans le cadre imparti par le contrat de mandat et rendre compte de lopration au commettant. Une clause dite de ducroire qui se trouve peu contraindre le commissionnaire atteindre un objectif dtermin. Il est par ailleurs interdit au commissionnaire de raliser pour son propre compte lopration pour laquelle il a reu commission. Quant ses droits, il sagit de la perception dune rmunration appele la commission. Pour garantir le paiement de cette rmunration, le commissionnaire bnficie dun privilge sur les biens objets de lopration de commission. Le commissionnaire peut aussi toujours titre de garantie exercer un droit de rtention sur les biens entrant dans le cadre de son mandat. Le droit de rtention est toutefois trs recherch dans le monde des affaires en raison de son efficacit particulirement redoutable. Sagissant des rapports du commissionnaire et du tiers avec qui il contracte au nom du commettant, il nexiste aucun lien contractuel de nature personnel entre le commissionnaire et ce tiers. Le commissionnaire ne saurait donc tre engag sur le terrain de la responsabilit contractuelle vis--vis du tiers avec qui il contracte pour le compte du commettant, la responsabilit contractuelle est la charge du commettant. Le tiers pourrait cependant mettre en uvre laction oblique contre le commissionnaire. Laction contractuelle retrouve son efficacit si la commission comporte un commettant occulte (si le commettant na pas t rvl au tiers, car dans cette hypothse, le tiers ignore que le commissionnaire agissait au nom dautrui et donc cela lgitime tenir le commissionnaire pour son unique contractant). Ces nuances nont pas de place dans le courtage qui est plus simple.

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Droit de lentreprise Paragraphe 2 : Le courtier Le courtage consiste pour celui qui sy livre dans le fait de mettre en rapport deux ou plusieurs personnes moyennant rmunration de lentremetteur dans le but de leur permettre de raliser une opration conomique. Le courtier est un entremetteur qui a la qualit de commerant, il se borne mettre en contact des personnes sans intervenir dans lopration que ces personnes entendent raliser. Le courtier nest pas un mandataire, il est neutre. Le courtage concerne le ngoce classique portant sur des produits manufacturs ou agricoles, mais encore des matires premires, des prestations de services diverses. Il touche galement des structures plus originales comme les cabinets de recrutement de cadres dentreprises, les agences matrimoniales, les impresarios dartistes tmoignent de la diversit du courtage. En ce qui concerne le rgime juridique du courtage, le code de commerce ne rglemente pas cette activit de manire exhaustive ; larticle L110-1 fait du courtage un acte de commerce, larticle L133-1 se borne rgler certains courtages spcialiss. En cas de difficult juridique survenant dans une opration de courtage, il savre parfois opportun de se rfrer aux usages commerciaux. Il demeure que les courtiers doivent remplir leurs obligations tenant au rapprochement des parties qui se sont adresses eux et ce en ce conforment aux termes du contrat. Le courtier se trouve galement astreint une obligation dinformation vis--vis des personnes quil doit rapprocher, il doit en outre suivre les ngociations du contrat pour la conclusion duquel il sert dintermdiaire. Le courtier est rmunr par une commission appele droit de courtage. Paragraphe 3 : Les centrales dachats Ce sont des organismes ayant gnralement la forme juridique de coopratives charges dacheter dimportantes quantits de marchandises pour le compte de leurs clients (socits de distribution, commerants de dtail). Le passage par la centrale dachat permet dobtenir des conditions dachat plus favorables auprs des fournisseurs. Ce sont des intermdiaires du commerce qui ont la qualit de commerant. Elles agissent en qualit de mandataire ventuellement de commissionnaire ou de courtier. On dsigna alors lopration par le terme de rfrencement. Le rfrencement recouvre un ensemble de trois contrats ; dabord un contrat par lequel la centrale dachat sengage vis--vis des distributeurs ngocier et collecter des offres auprs des fournisseurs puis, de communiquer ces offres aux distributeurs par lintermdiaire dun catalogue comportant les rfrences des diffrents produits ; ensuite, il y a un deuxime contrat dans lequel le fournisseur de produit sengage maintenir ces offres au profit du distributeur pendant toute la dure du rfrencement et ce relativement au produit mis en catalogue par le rfrenceur ; enfin, un troisime contrat qui est de vente, conclu ventuellement par la suite directement entre le fournisseur rfrenc et le distributeur et portant sur le produit rfrenc si le distributeur accepte loffre, choisit ces produits. Par ailleurs le distributeur est li au rfrenceur par un contrat daffiliation. Au vrai, le rfrencement organise un mcanisme de distribution dont lintgration est plus ou moins pousse. En labsence de rglementation, la jurisprudence analyse le rfrencement comme un contrat de courtage. En pratique, la puissance conomique des centrales dachat est trs importante, vis--vis des fournisseurs rfrencs. Le drfrencement dun produit peut savrer catastrophique sur le plan conomique par exemple si le fournisseur passe par ce catalogue pour constituer le gros de sa clientle.24

Droit de lentreprise Section 2 : Les intermdiaires non-commerants Paragraphe 1 : Les agents commerciaux A) Leur statut La profession dagent commercial est rgie par la loi du 25 juin 1971 article L134-1 s du code de commerce. Cest un mandataire agissant titre de profession habituelle non li au mandant par un contrat de louage de service charg de ngocier et ventuellement de conclure des contrats dachat, de vente, de location ou de prestation de service au nom dun producteur, dun commerant, dun prestataire de service ou mme dun autre agent commercial. Lagent commercial est un mandataire, il agit ncessairement pour le compte dun tiers, mais cest un mandat dintrt commun dans lhypothse o lagent commercial agit pour le compte dautrui en mme temps qui pour son compte. En effet, les dbouchs commerciaux que lagent commercial constitue pour son mandant reprsentent aussi une clientle pour lagent commercial. Lintrt commun caractrisant ce mandat empche la rvocation ad nutum (sans motif) de lagent commercial par son mandant. Cette activit est civile. Le contrat dagence commerciale ne tire son critre ni de la volont des parties ni de la qualification donne lacte par les parties. Ce critre rside dans lactivit mene par lintermdiaire. C. Com 10 dcembre 2003. Lagent commercial agissant pour autrui doit tre qualifi de commerant (C. Com. 10 juillet 2007). Lagent commercial est immatricul au registre spcial des agents commerciaux tenu par le greffe du tribunal du commerce pour autant elle ne constitue par une constitution daccs la profession. Par ailleurs, le contrat liant lagent commercial son mandant peut tre crit ou simplement verbal. Les obligations des parties doivent tre nettement prcises. B) Les obligations des parties Lagent commercial agit en toute indpendance dans le cadre limit par le contrat de mandat. Il doit rendre compte son mandant et agir loyalement envers lui. Ainsi, lagent commercial ne peut uvrer pour un concurrent de son mandant sans linformer au pralable. Quant au mandant lui-mme, il doit galement informer autant que possible et ncessaire lagent commercial. En outre, le mandant doit donner lagent commercial tous les moyens ncessaires lexcution du contrat de reprsentation. La rmunration de lagent commercial tient dans un pourcentage du montant des affaires ralises au profit du mandant. Le contrat dagence commerciale comporte loccasion diffrentes clauses que les parties doivent respecter. Une clause dexclusivit rduisant lobjet du contrat au dtriment de lagent en lattachant un seul mandant peut tre conclue. Une clause de ducroire contraignant lagent atteindre un rsultat fix lavance peut galement exister. Ce contrat est parfois stipul dure dtermine, toutefois, il peut ltre dure indtermine. Si au terme du contrat a dure dtermine, les parties continuent duvrer ensemble, le contrat prend automatiquement une dure indtermine. La rupture du contrat obit au droit commun des contrats avec des variantes selon le caractre dtermin ou indtermin de sa dure. Lagent commercial peut cder sa clientle la fin du contrat dagence commerciale. Par ailleurs, lextinction du contrat dagence commerciale parvenu son terme et non renouvel ouvre droit une indemnit pour lagent commercial en raison de la perte de sa clientle. Cette indemnit reprsente deux ans de commission. Elle est perdue en cas de faute grave de lagent commercial mais aussi en cas de dmission imputable au seul agent commercial, mais encore en25

Droit de lentreprise cas de cessation des fonctions de lagent commercial en raison de son ge, de son infirmit ou de sa maladie ou si lagent commercial cde sa clientle un tiers. Paragraphe 2 : Le Voyageur Reprsentant Placiers (VRP) A la diffrence de la plupart des intermdiaires du commerce, le VRP est un salari et donc ne peut pas tre commerant. Le VRP est aussi et surtout un intermdiaire permanant du commerce prospectant la clientle et passant des commandes au nom dun pour plusieurs employeurs commerant ou prestataire de service. Sur le plan terminologique on distingue le placier recherchant la clientle sur place sans se dplacer du voyageur de commerce (commis voyageur) recherchant la clientle travers des tournes. En pratique, il y a souvent runion du placier et du voyageur dans une seule personne, le VRP. Un contrat crit nest pas ncessaire pour devenir VRP. En effet, larticle L7311-3 du code du travail rpute VRP toute personne exerant lactivit de reprsentation dcrite. La reprsentation du VRP est en principe exclusive. Lexercice de lactivit suppose la dtention pralable dune carte professionnelle dlivre en prfecture. Le VRP omettant de solliciter cette carte encours une sanction pnale. Par ailleurs, le contrat prcise la nature des produits prsents la clientle et la zone gographique de prospection. Dune manire gnrale, le VRP perd en indpendance ce quil gagne en protection sociale. Sa rmunration se fait sur la base dune partie fixe et dun pourcentage sur les commandes obtenues. Cet intermdiaire bnficie dune indemnit de clientle quivalente deux ans de commission quand la rupture de son contrat ne lui incombe pas. Elle est perdue en cas de faute grave de sa part. Paragraphe 3 : Le vendeur indpendant domicile Sorte dhybride issue de la synthse, des intermdiaires commerciaux et non commerciaux, il a vu son rgime innov par la loi du 4 aout 2008. Rgit par les articles L135-1 du CDC il est le professionnel qui effectue la vente de produit et service dans le cadre dune dmarche autre que tlphone ou autres moyens technique assimil en concluant une commission crite de mandataire, de commissionnaire, de revendeur ou de courtier avec lentreprise qui lui confie la vente des ses produits ou de ses services. Son statut semble relever du droit civil quand il agit sous un contrat de mandat, et du droit commercial quand il uvre sur un contrat de commerce ou de revente. Entre terme dorganisation administrative, le vendeur se trouve dispens dinscription au RCS. Toutefois, il est tenu de sinscrire au RCS ou dans le registre des agents commerciaux lorsque son revenu daction atteint un montant fixe dfinit par arrt. Dans le cadre de sa mission, le VRP peut tre charg danimer un rseau dautres vendeurs domicile. Lanimation exclut que le vendeur puisse se trouver dans une situation demployeur dautres membres du rseau. Toujours dans le cadre dun rseau, lanimateur ne pas conclure de contrat avec un autre vendeur domicile. Aucun achat ne peut tre effectu par un vendeur domicile indpendant, auprs dun de ses confrres. Il ne peut y avoir non plus de rmunration verse lautre vendeur dans le cadre de cette action. Nont pas t voqu, les intermdiaires en gestion dimmeuble et de fond de commerce rform par lordonnance du 1er juillet 2004, les grants de succursale qui tiennent des tablissements secondaires dun commerant en activit ou dun prestataire de servir, les contrats de distribution (concession commerciale, de franchises ou de contrat de distribution slective).26

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TITRE II : Les acteurs non-commerantsCHAPITRE 1 : Les acteurs non-commerants : personnes physiques Section 1 : Les producteurs indpendants Paragraphe 1 : Lartisan Lartisan se distingue du commerant, mais cette distinction ne tient plus que par quelques rgles spcifiques de protection de lartisan. Le critre de dfinition de lartisanat et de lartisan est un peu flou, ce qui se peroit dans le statut juridique de celui-ci. Certains auteurs, distingue entre statut prive et statut administratif de lartisan. Les propos qui suivent, recoupe dune certaine manire cette distinction. La loi du 5 juillet 1996 applicable lartisanat nonce une dfinition de lartisan. Toutefois elle ne parait pas satisfaisante, raison pour laquelle la jurisprudence intervient pour prciser la notion A) Une dfinition incertaine de lartisan 1) La loi La loi du 5 juillet 1996 et le dcret du 2 avril 1998 relatif la qualification artisanale et au rpertoire des mtiers, fixent le statut de lartisan et pose une dfinition. Dans ce texte, on dfinit lartisan comme doivent tre immatriculs au rpertoire des mtiers les personnes physiques et les personnes morales qui nemploient pas plus de dix salaris et qui exercent titre principal ou secondaire une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparation ou de prestation de service relevant de lartisanat et figurant sur une liste tablie par dcret en Conseil dtat aprs consultation de lassemble permanente des chambres des mtiers, de lassemble des chambres de commerce et dindustrie et des organisations professionnelles reprsentatives . La loi pose les conditions daccs la profession dartisan plutt qua noncer une vritable dfinition de lartisan. On peut nanmoins en extrapoler des lments de dfinition de lartisan. Cest une personne physique ou morale. Larticle 16 de la loi de 1996 fourni la liste des professions artisanales dont lexercice suppose lobtention dune qualification particulire. Quant au dcret du 2 avril 1998, il dcline lartisan en trois catgories de personnes : lartisan, lartisan dart et le matre artisan. Lentreprise artisanale suit un rgime juridique lligibilit duquel il faut satisfaire une double condition : Un critre quantitatif portant sur un nombre demploy de lentreprise qui doit comporter au maximum 10 salaris, au-del, lentreprise devient commerciale sauf ce que sapplique larticle 12 du dcret de 1998 permettant le maintient du rgime de lartisanat en cas de dpassement de ce seuil avec des personnes ayant la qualit dartisan, dartisan dart ou de matre artisan. Un critre dactivit. Lartisan exerce ncessairement son mtier de manire indpendante et titre de