GRANDS SYSTEMES DE DROIT(Enseignant: Alexis BUGADA)

Introduction

Ltude des grands systmes de droit visent sintresser aux plis culturels des droits trangers. Cest ltude des droits des pays occidentaux, de Common Law, des pays o les religions inspirent le droit. Ltude des grands systmes de droit consiste faire de la gopolitique. Cest en ralit sinitier au droit compar. Il faut comprendre le contexte historique, politique et sociologique des droits tudis. Ensuite cela ncessite des connaissances transversales. La mthodologie du droit compar distingue deux types de comparaison, la macro comparaison et la micro comparaison. La macro comparaison cest ltude globale des systmes de droit, cest caractriser et classer les grands systmes de droit, elle a pour objet la taxonomie, la science de la classification, la taxonomie des systmes juridiques et dvoquer les cadres de ce systme. Cela permet aussi de mieux se situer avec les concepts utiliss, de mieux connaitre les rgles de droit et de les replacer dans leur cadre. La micro comparaison poursuit la comparaison de plusieurs institutions juridiques ou la comparaison de solutions apportes un mme problme. Le droit compar a donc pour objectif dinitier la macro comparaison et de prparer la micro comparaison dans le futur.

1- prsentation des grands systmes de droit

Le systme est un ensemble de procds ordonns qui donnent une cohrence, une unit lobjet tudi. Appliqu au droit, cela vise dsigner un tissu de relation sociale intelligible et ordonn par le droit. On touche alors lorganisation institutionnelle, llaboration des normes, leur excution, leur construction doctrinale. Les systmes de droit sont varis dans lespace et le temps. Tout les pays ne sont pas au mme niveau dans lorganisation de leurs relations sociales. Cette diversit sociologique conduit relativiser la conception des droits sous forme de systme unifiant. La tendance contemporaine des comparatistes consistent user des notions de culture juridique ou de tradition juridique pour mieux tenir compte des valeurs et des symboles auxquels sont attachs tel ou tel peuple. Pierre Legrand toute rgle est lov dans une culture. On peut classer sous forme de famille les systmes de droit. Dabord les pays relevant des droits romano-germaniques, ensuite les droit des pays de Common Law, puis les droits socialistes, ou encore les droits dinspiration philosophique et religieuse, et enfin une catgorie qui comprend les droits atypiques.

Les droits romano-germaniques

Tout les pays europens sans les pays de droit socialiste, ainsi que les pays dAmrique latine. Ces droits se sont forms partir du droit romain sur lequel se sont amalgames les solutions germaines. Il y a nanmoins de grande spcificit entre les droits des pays faisant partie de cette catgorie. Mais on retrouve de fort point commun et une forte tendance regrouper les corps de rgle applicable dans des codes, ce qui traduit un effort de systmatisation des lgislateurs.Ceux sont des pays de droit civil, parce que cest faire rfrence aux jus civile romain que de parler du droit civil actuel. Quand aux caractristiques des structures on relve trois points essentiel, la prdominance de la sparation des pouvoirs, une sparation des pouvoirs qui aboutit une distinction du droit en branche, droit priv, droit public, et une conception de la hirarchie des normes avec un rle important de la constitution de chaque pays et la prsence dun contrle de constitutionnalit.

Les droits de Common Law

La Grande-Bretagne et les anciennes colonies britanniques. La Common Law sest progressivement form aux contacts des cas avec les juges sans systmatisation. Cest un droit de cas pratiques rsoudre. La rduction des diffrences entre les pays de Common Law et romano- germanique se comblent grce au droit international ou europen. La Grande-Bretagne applique un systme romano-germain par le biais de lapplication du droit europen. Cest un droit principalement crit mme si celui de la cjce(conseil juridique communaut europenne) mme si ce droit doit tre transcris dans les pays europens. Si bien que la part du droit crit sous forme de loi est de plus en plus crit en Angleterre. Le droit des pays de Common Law y est principalement jurisprudentiel et rsulte donc dune accumulation de prcdent judiciaire. Il ny a pas proprement parler de distinction entre le droit public et le droit priv. Prdomine une certaine conception du procs et du rle du juge et qui rende importante les rgles de procdure et les rgles de fond. Cette conception du procs a dailleurs eu une trs forte influence. Linfluence entre systme est rciproque puisque la vision anglo-saxonne du procs a eu une influence certaine sur le juge de tradition romano-germanique.Ces deux grandes familles ont des points commun qui lchelle mondiale permette de les runir dans le modle occidental. Alors pays de droit civil et de Common Law se retrouve autour dune ide forte de justice, dindividualisme et de libralisme. Certain pays font dailleurs la synthse entre les deux, notamment lEcosse ou la province du Qubec, le droit dIsral, de lunion Sud-Africaine et des Philippines.

Les droits socialistes en transition

Il sagit des pays qui ont adhrer la doctrine marxiste lniniste, notamment en ex-Urss dont lobjectif tait de faire disparaitre terme lEtat et le droit au profit du proltariat. Etait ainsi vante la collectivisation des biens de production et la disparition des classes sociales. Certaines notions essentielles du droit civil, telle la proprit et le contrat ont pris un sens nouveau dans ces pays socialistes. Aujourdhui, du fait de leffondrement du bloc communiste, dun retour la dmocratie, de ladhsion une conomie de march et une politique conomique de privatisation, ces pays sont dans une phase de transition. Une prpondrance des autorits publiques et politiques avec une redcouverte de lhritage romaniste. Ils optent pour le formalisme de lcrit et de la signature qui vient du systme romano-germanique. Une structure fdrale complexe soutenue par une constitution en Russie.

Les droits dinspirations philosophiques ou religieuses. Tous les systmes nont pas acquis une distance par rapport aux faits religieux. Notre constitution rappelle que la France est une rpublique laque. On constate pour les pays musulmans un ordre social juste ne peut tre fond que sur la religion. En extrme orient, en prsence de lhritage de Confucius et du Bouddhisme, le droit est absorb par le concept de rpression, si bien que lon doit rsoudre les litiges par la conciliation ou la mdiation. La Chine a longtemps adopt une approche voisine. On retrouve un pli culturel selon lequel la doctrine du confucianisme fait prvaloir la paix sur la notion de droit. Le communisme a perturb cette approche. On note aujourdhui une faon assez singulire de concilier totalitarisme et march mondialis. Linfluence juridique de loccident existe mais elle est combine la tradition locale, et cest ainsi que le droit romano-germanique contribuer lapparition de code au Japon, en Indonsie. Linfluence de la Common Law est encore perceptible en Inde ou au Pakistan. Le droit traditionnel sapplique en Inde la communaut indoue et musulmane mais est mlang un droit anglo-saxon.

Les pays de droit atypique

Cest le cas des pays africains qui prsentent un pays trs vari

2 les justifications et les mthodes de droit compar

Le droit compar est devenu une science auxiliaire des doits nationaux et supranationaux, la cour EDH ou la CJCE fait rfrence aux droits nationaux.Les comparatistes postmoderniste et traditionaliste. Le droit compar moderne est n vers les Annes 1870 avec des grands noms franais comme Raymond Saleilles et Lambert. Cela revenait comparer tel ou tel systme dans les diffrents pays afin daider la rdaction et lamlioration des codes et des lois. Il avait tendance englober le plus grands nombre possible de systme juridique pour crer des lois gnrales, communes aux pays tudis.Les sparatistes traditionnalistes ont perdu de vue la globalisation et la mondialisation et ont voulu englober, uniformiser et harmoniser le droit dans le monde. Ils ont trouv des bases communes qui permettront llaboration de trait internationaux. Le droit compar est aujourdhui un droit essentiel trois niveaux. Dans la mise en uvre des systmes administratifs, dans une mise en commun jurisprudentiel et la cration de normes supranationales. Le lgislateur nhsite plus tudier titre dexemple les droits trangers, de crer des travaux prparatoires. A ce stade il faut voir une volont de contribuer une meilleure convergence des droits nationaux destins des ressortissants de plus en plus mobile. Cela permet aussi de sonder les consciences juridiques des pays voisins. En juillet 2005 le lgislateur franais a rnov la loi des faillites dentreprise en sinspirant de certaine solution du droit mdical. Cest un argument dautorit, mais aussi source dambigit. Cela donne du poids la dcision surtout dans le silence du droit applicable, le droit compar sapparente une mthode dinterprtation. Cela pose un problme de souverainet. Voila pourquoi les dcisions du conseil constitutionnel ou de la cour de cassation ne feront jamais une rfrence explicite au droit tranger. Le conseil constitutionnel rend ses dcisions sur la base de dossier documentaire qui font rfrence au droit compar. Quand la cour de cassation, elle fait rfrence au droit compar dans le rapport du conseiller rapporteur ou dans lavis de lavocat gnral. Ce problme de souverainet a t particulirement vif en Amrique. En 2005 la cour suprme a dcid de restreindre le champ dapplication de la peine de mort en linterdisant pour les mineurs de moins de 15 ans aux moments des faits. Le juge qui a rdig larrt a relev limmense courage de lopinion favorable cette rsolution. Largument du droit compar a servi obtenir la raison du plus grand nombre alors quelle y tait au dpart oppos. Sagissant du droit supra national, il y a sous couvert dharmonisation des droits nationaux il y a convergence des droits par recours des accords de libre change. Le Lhoana ou le Mercosur ont permis dharmoniser le droit, de mme pour lALENA. Ces traits permettent daplanir les diffrences juridiques entre les pays concern pour faciliter les changes conomiques ou humains or sur le plan international, lamlioration de la coopration et des changes ncessite parfois le passage dune coordination des rglementations tatiques celui dune harmonisation. En droit international des affaires il existe depuis 1980 la convention de Viennes qui permet un droit uniforme de la vente de marchandise. Dans le mme esprit certaines institutions dgagent des principes communs, par exemple UNIDROIT (institut international pour lunification du droit priv) qui a dgag des principes internationales dans le commerce, pour les entreprises internationales soucieuses de na pas droger aux lois applicables et sert larbitrage internationale. Pour viter l contentieux de comptence dans les conflits internationaux, cest lUNIDROIT qui est utilis.Au niveau europen les institutions rflchissent llaboration dun code civil europen avec des principes communs, les principes europens des droits des contrats. Ces rflexions en cours sont relativement abouties mais ne sont pas encore traduites par un acte normatif susceptible de les imposer aux Etats membres. Pour dgager ces principes il a fallut sur le plan mthodologique il a fallut des solutions applicable chaque pays pour dbouch sur un compromis socialement recevable. Toute la difficult et que ce projet dunification peut subir linfluence dune culture juridique dominante avec un risque dabsolutisme et sans que les mentalits de chaque pays ait pu suffisamment fusionner. Certains considrent que lon ne peut pas parfaitement combler les clivages entre pays de droit civil et de Common Law. La banque mondiale a rcemment rendu un rapport, le doing business, et dans ce rapport la banque mondiale considre que le droit anglo-saxon est plus efficace dun point de vue conomique. Ce rapport a t fortement critiqu dans les pays d droit civil qui ont pris conscience que le droit est devenu un instrument stratgique dans la bataille conomique plantaire. Or les deux systmes ont leurs avantages et on peut remarquer que rcemment la Chine sagissant du droit notarial a plutt choisi le modle romaniste puisquelle vient dintgrer lunion internationale du notariat latin. Il y a aussi ceux qui pensent que la construction dune culture juridique commune est le pralable une convergence des droits. Cette recherche quasi militante dun droit commun propre au sujet de la communaut internationale conduit toucher les limites de cette doctrine comparatiste traditionaliste.

b- le droit compar selon les comparatistes postmodernistes

Pour eux le droit compar possde une fonction de rsistance. Ces derniers valorisent lexprience de la pluralit et e la diffrence. Cest le cas de Pierre Legrand qui soppose fermement lharmonisation et au projet dun code civil europen. Il insiste sur la grande diffrence entre la mentalit des Common Lawer et des juristes de droit civil. Il insiste sur le relativisme culturel. La diffrence culturelle est tolre voir dfendue pour sopposer lunification du droit qui ferait prvaloir un systme sur un autre. Ces comparatistes sinterrogent sur la spcificit de chaque communaut juridique pour expliquer comment telle ou telle communaut comprend le droit. Le droit compar rejoint la thorie gnrale du droit.

c- les finalits du droit compar

Pour beaucoup de comparatiste le droit compar est une mthode plus quune discipline. Il se distingue du droit international. Le droit international public a pour spcificit de prendre en compte les considrations tenant la souverainet des Etats puisquil a pour sujet les organisations internationales, des traitsSagissant du droit internationale prive, le juge va tre amen traiter dune situation internationale et va devoir rpondre deux questions: quelle est la juridiction comptente et quelle est la loi applicable, c'est--dire conflit de juridiction et conflit de loi. Le juge franais lorsquil est saisi dira sil est comptent et appliquera soit le droit franais soit le droit tranger. Le juge franais peut tre amen appliquer le droit dun autre pays. Les contractuels peuvent choisir le droit applicable au pralable. Il en va de mme pour la loi choisit par les partis sous rserve de la fraude et des lois de polices qui sont des lois dordre public dordre imprieux. On retrouve en droit de la famille des politiques voisines (mariages, divorces). La cour de cassation a rcemment retenue que les jugements trangers qui donnaient la rpudiation du mari ne pouvaient pas tre reconnus en France en raison de sa contrarit en raison du principe de lgalit des poux. Le juge ne pourra pas accorder lexequatur. Les comparatistes traditionnalistes auront plutt tendance tre favorable une absence de toute reconnaissance de la dcision trangre au nom des droits de lhomme. En revanche les relativistes seront plutt favorables une reconnaissance partielle del dcision trangre pour viter un conflit de civilisation. Il admette le principe de ma rupture du mariage mais aurait rejet les effets dsavantageux pour lpouse qui en droit franais serait en droit de demander une prestation compensatoire. On peut faire des rapprochements dans ce cas entre le droit international priv et le droit compar. Pourtant il se distingue parce que le premier permet de rsoudre aux confits de lois et de juridiction, le second tant plutt une mthode qui permet de comprendre, connatre et interprter un ou plusieurs droits tranger pour les mettre en perspective avec le droit national. Deux finalits: une comparaison intgrative ou diffrentielle.La comparaison intgrative met en avant les points communs pour apporter ou exporter des solutions trangres quelles soient lgales, constitutionnelles ou jurisprudentielles. Elle est notamment utilise dans les traits internationaux pour dgager des normes communes. La comparaison diffrentielle insiste dur les diffrences et le but est de prendre appui sur lobservation du droit tranger pour critiquer le droit national en ayant bti solidement une argumentation.

d- les mthodes

Cest surtout la doctrine allemande qui sest efforc de rationaliser de renforcer la mthodologie. Les auteurs ont us de la mthode descriptive dans le but danalyser toute forme de rsum, les lgislations trangres pour faire tat de leur avancs. Les comparatistes ont cherch comparer les institutions des peuples arrivs au mme stade de dveloppement. On ne se limite plus la description du droit tranger et partir de connaissance linguistique ils mettent laccent sur linterprtation et la recherche de point commun. De l la rgle des trois C attribu Constantinesco, comprendre connaitre comparer. De l est n plusieurs cole. Lcole descriptive ne au 19ecomit de lgislation trangre. Il se limitait au dbut ltude de la loi trangre. Lapproche volutionniste part du principe selon lequel les socits humaines suivaient un dveloppement identique. Elles devaient toutes passer par les mmes tapes quand bien mme certaines taient restes lEtat primitif. On suivait lvolution au fil des ges. Cette mthode a disparu. La mthode conceptuelle est fonde sur les concepts juridiques, les notions prsentes dans des droits diffrents. Cette mthode est toujours utilise et ncessaire spcialement pour ceux qui uvre en faveur dune convergence de lgislation. Elle possde toutefois un inconvnient car il ny a pas de correspondance parfaite et systmatique entre les notions, le dcalage est aggrav par les difficults de traduction. En responsabilit civile, la notion de faute est beaucoup plus large que les Torts anglais. La mthode fonctionnelle est oriente en fonction dun problme juridique abstrait rsoudre. Les auteurs examinent les diffrentes solutions offertes par les systmes de droit jurisprudence comprise. La mthode factuelle voisine de la fonctionnelle mais part dun cas concret pour examiner comment les diffrents droits positifs les rsolvent. Cest donc une mthode de cas pratiques.La mthode contextualiste ou culturelle tudie des solutions apportes dans un contexte politique, conomique et social. Certaine de ces mthodes sont combines les unes avec les autres et ont toutes pour finalit de mettre en perspective diffrent systme ou diffrent droit.Il sagit de comprendre le droit dun point de vue extrieur. Pendant longtemps notre droit avait valeur de modle dans le monde, notamment grce notre code civil, notre droit administratif. Il a mme russi atteindre les codificateurs japonais. Cet acquis est remis en cause par la prvalence de lusage de langlais dans les droits internationaux mme si le droit crit est utilis 60% dans le monde.

Partie 1 Les droits romano-germaniques

Cest la famille de droit hritire du droit romain. Son droit a volu par strate en plaant la codification au cur de son systme dans le but de scuriser les relations prives ou commerciales. Le droit est la raison rig en rempart contre les dsordres. Cela a permis lmergence dune science du droit avec un vocabulaire, des mthodes et des cadres doctrinaux. Ce droit a atteint la Russie impriale, a inspir lAmrique latine puis une large part de lAfrique, notamment francophone, espagnole et lusophone.

Chapitre 1: Les plis culturels romano-germanistes

1- les racines communesA- le cap du 13e sicle

Avant le 13e sicle les invasions des peuples germains ont mis fin lempire romain ce qui a gnr une rgression du droit romain au profit des coutumes territoriales. La multiplicit des coutumes germaniques a rompu avec lunit quavait apporte le droit romain grce notamment au code justinien. Les invasions successives nont pas permis de dgager un corps de rgle unique pour tout leur sujet dorigine germanique ou latine. Cest ainsi que dans ce dsordre le haut moyen ge a subi le dclin du droit et la monte de larbitraire. Il ny a pas de vritable autorit capable de faire respecter un jugement si bien que larbitrage est prfr. Les procs lorsquils sont intents proviennent de rgles irrationnel tels que le jugement de dieu ou les ordalies. Cest dans ce contexte que le 13e sicle marque un tournant historique essentiel parce que renait lide de droit dans loccident europen qui sexplique par un contexte conomique et social avec la renaissance de grande ville et du commerce ce qui crait un besoin de scurit sans laquelle il ne peut videmment pas y avoir de progrs. Samorce alors la promotion de la justice sans faire appel au surnaturel. En 1215 a lieu le concile de Latran interdit au clerc de participer des procdure faisant appel au surnaturel. La procdure devient plus rationnelle et il y a une volont de se dgager de lobscurantisme ce qui est pour lpoque rvolutionnaire mme si les romains procdaient dj ainsi. A cette poque lEurope ne constitue pas encore une unit politique mais fait preuve dune communaut de culture indpendamment de toute vise politique. Cest dans ce contexte quun droit de raison va pouvoir merger grce au rle des universits. Ladministration de la justice va devenir laffaire de lettrs forms dans les universits

B- lmergence dun droit de raison

En universit le droit va tre enseign et conu de manire abstraite comme un modle dorganisation. Les universits, notamment celles de Bologne, dpasse le droit local et coutumier et pour ce faire elle a recours au prestige du droit romain et spcialement des institutes de Justinien conserv par lglise catholique de Rome.A cette poque Bologne possdait deux collges. Lun pour le droit romain lautre pour le droit canon. Cette redcouverte du droit romain doit beaucoup St Thomas dAquin car il lui a fallut lgitimer ce recours au droit romain considr jusqualors comme un droit paen. Thomas dAquin sest employ montrer que l droit romain est anim dun esprit prchrtien fond sur la raison et est en conformit avec la loi divine. Cette renaissance est aussi du la rinterprtation la lumire des valeurs chrtiennes. De l le droit romain et le droit canonique est apparu le dcret de Gratien qui runi les textes canoniques. Ces deux droits vont tre enseigns dans les universits bien avant que soit cre une chair de droit franais, dispens en 1679 la Sorbonne. Reste que partir de cet enseignement du droit romain plusieurs coles se sont succdes en Europe.Les glossateurs recherchent le sens originel des lois romaines. Le principal hritage de cette poque est la grande glose Accurse.Les post glossateurs, les commentateurs sont apparus au 15e. Ils partent du droit romain mais osent procder des dveloppements nouveaux pour justifier ladoption de rgles adaptes leur temps. Parmi eux Bartole et Balde. Apparat un droit romain dform par les conceptions et les apports du droit canonique, comme la procdure pnale inquisitoire, le mariage, la thorie de la personnalit juridique, la moralisation du droit des obligations, ltat civil, la rglementation et linterdiction de lusureLe droit ne sidentifie pas encore avec les ordres dun souverain si bien que le droit est tabli indpendamment des lois dun souverain partir des coutumes, de la pratique inspire des coutumes et de lcole de pense. Ce qui est alors progressivement recherch cest une solution juste aux problmes poss en prenant en considration les problmes de la doctrine naturellement acclimat aux problmes de la coutume. Cest ce quon appelle lutilisation moderne des pandecs. Une large place est laisse par les autorits ce qui permet la pense juridique de sexprimer do le dynamisme des universits.Le droit romain du 13e nest pas un droit positif mais un droit scientifique, rationnel, fond sur la raison et qui progressivement scarte du droit Justinien pour devenir systmatique et universel. Ce jus commune devient progressivement un droit suppltif. Il contient en germe le passage vers lhumanisme du 18e sicle et lcole du droit naturel. Cette cole fait une place la raison telle quexprime par Hobbes. Cette cole sappelait cole du droit de la nature et du droit des gens et emmen par Grotius. Cette cole nous permet de passer de la recherche dun ordre naturel des choses voulues par Dieu vers un droit rapport lhomme. On assiste ici de la naissance de droit subjectif. Cest un droit progressiste qui merge et prend le pas sur le droit romain et investit des domaines jusque l dlaisss car considrs comme tant trop proches de lexercice du pouvoir et de la pratique administrative et constitutionnelle. Le droit public apparait apte garantir le respect de la personne humaine. Cette cole atteint son plein essor avec Pufendorf qui construit un droit sculier, c'est--dire un droit naturel indpendant du droit divin. Le systme juridique doit se dduire de dductions rationnelles tant tt de mme prcis que le droit ne se borne pas au strict expos de rgles positives. En rsum au cours de ces priodes le droit de romain a servi de modle sans tre appliqu, permis lmergence dun vocabulaire commun, de catgories et de concepts spcifiques au droit europen. Cest le cas entre la distinction droit priv droit public. Cest le cas pour les catgories de droit rel et de droit personnel, et aussi pour des notions du type mandat, le dol, la notion de servitude ces fondements ont permis lmergence de mode de raisonnement romaniste, de rgles parfois semblables et une conception voisine des sources du droit. De plus le droit romain agrg au droit canon a conduit a ladoption de valeurs chrtienne, librale et dmocratique. Il a pris du recul au 17e sicle en raison de lveil des nationalismes et de lessor de la lgislation tatique. Sa place sest ensuite rduite avec les premires codifications en Europe au 18e sicle, mais le pli culturel est rest, ce qui a conduit Savigny parler de communaut culturelle en Europe.Lmergence progressive de lcole du droit naturel a eu deux mrites, rompre avec le pass obscurantiste mais aussi avec la diversit des coutumes. 2e mrite elle a prpar une cole suprieure, la codification. Elle a permis dadmettre que le souverain expose les principes de la loi naturelle. La codification va permettre dexposer de faon mthodique le droit unifi et adapt la socit moderne. Etant prcis que la codification nest pas entendu comme une simple compilation. Celles-ci ont dj t faites, avec notamment lordonnance de Montil-lez-tours. La codification devait viser les principes du Jus commune avec la civilisation laquelle il tait cens sadapter. Une telle entreprise se heurtait lancien droit et aux privilges. Il fallait donc un climat politique favorable et sans doute un dirigeant autoritaire pour crer, diriger et imposer un tel code. Il y a eu des tentatives en Autriche en 1811 et en Prusse en 1794 et pourtant cest la France qui bnficiant du prestige de la rvolution, des conqutes napoloniennes, qui v dfinitivement marquer son empreinte. Le code civil de 1804 allait devenir une vritableconstitution civile de la France jusquau point dinfluencer la socit europenne. Cela a renforc un moment donn de lhistoire la spcificit du systme romano germanique. C- la codification1-lexemplarit de la codification franaiseLe code de 1804 a abrog le droit antrieur, donc les lois romaines et coutumires. Il y a donc eu une relle remise plat mais dans le compromis. Dans le code on retrouve des lments inspirs du droit canonique pour le mariage et la filiation. Mais galement des lments de droit coutumier pour les rgimes matrimoniaux, des lments du droit romain notamment pour le droit des obligations dbarrass des entraves religieuses ou corporatives fortement inspir de luvre de Domat et de Pothier. Le 1er tait un romaniste et jansniste et avait publi un ouvrage intitul les lois civiles dans leur ordre naturel. Le 2nd tait conseillers au parlement dOrlans et professeur de droit franais. Il a publi un trait des obligations qui exposait clairement le droit franais en conciliant le droit coutumier et le droit romain. Sous limpulsion de Bonaparte mais aussi de Cambacrs, le code fut luvre de haut magistrat pragmatique et royaliste. Les autres taient Maleville, Portalis, Tronchet et Bigot de Prameneu. Ils consacrent lesprit individualiste, libral et galitaire des philosophes du 18 e. Quand la faon le code civil a trouv un quilibre des formules. Il na pas de prtentions thoriques et na pas non plus une prtention purement technique. Il y a distance avec les dogmes et la langue utilise et claire et prcise. On y trouve aussi des formules souples qui ont permis lvolution du droit par linterprtation. Dans un 1er temps ladmiration suscite par cette uvre et lopposition de lEmpereur tt commentaire de son code a fait natre en France une cole doctrinale, celle de lexgse. Cest une cole qui faisant la pratique denseignement attach la lettre du code. Avec Aubry et Rau du fait de la doctrine allemande des Pandecs que la doctrine dpassera la simple logique dductive. Le succs du code civil a rapidement t suivi de codification en dehors du droit civil par le code de procdure de 1806, de commerce de 1807, le code pnal de 1810 et enfin le code dinstruction criminel de 1812. Le sort de ces codes ne fut pas celui du code civil de 1804 puisque ceux-ci ont t par la suite remplacs alors que le code civil na t que partiellement renouvel au fil du temps. Reste que avec la codification une mthode lgislative a fait cole, mthode qui conserve une forte charge symbolique en France et ltranger.2- le rayonnement de la codification franaiseLe code civil a t appliqu dans tout lempire de Napolon. Il est rest en vigueur aprs 1815 en Belgique et jusqu 1900 dans les pays rhnans ainsi quen 1812 dans la Canton de Genve. Son expansion a mme dpass lEurope et atteint les Amriques du fait des colonies espagnoles, franaises et hollandaises. Mais aussi en Louisiane et au Canada dans la Province de Qubec. Son influence a aussi atteint lAfrique et Madagascar. La colonisation a conduit limportation par la colonisation comme dans les anciennes colonies franaise. On peut remarquer que lEthiopie sest dote dun code civil, dun code pnal et dun code de commerce dinspiration franaise. Mais sa procdure relve davantage du systme de Common Law. LAfrique du Nord entretient des liens troits avec le systme de droit civil en dpit de la forte influence du droit musulman. LEgypte a adopt en 1848 un code civil influenc par le droit franais, ce qui a ensuite influenc la Lybie. Linfluence sest tendue lAsie, notamment au Vietnam. 3-incidences des volutions de la codificationLa codification a eu la capacit dnoncer de grands principes. Les universits ont chang de rle. Ils ses sont replis sur ltude de leur code et se sont loigns des ides qui avaient inspir ce code. Il y a eu un positivisme lgislatif avec une conception nationaliste du droit. Avec une diffrence notable pour lAllemagne. Les universitaires allemands ont poursuivi un travail ax sur le droit romain. Cest luvre des pandectistes et de lcole allemande de Savigny et de son lve Putcha. Cette doctrine allemande a encore fait progresser le droit romain. En plus dune dmarche comparative cela a permis la fin du 19e sicle lclosion dun code civil allemand le BGB au style diffrent en 1900. Reste quen dpit de lclosion en Europe de codes nationaux la formule franaise de la codification. 2e raison les pays romanistes ont subi inexorablement linflation lgislative do la multiplication de code thmatique. Code de la consommation, code de la sant publique, de la scurit sociale. Ces codes prsentent lavantage de rendre la rgle de droit plus accessible. Il devient de moins en moins lgislatif et de plus en plus administratif. En effet la codification dite classique se fait de plus en plus rare, gnralement le gouvernement est habilit par le parlement a codifier par voie dordonnance, et le gouvernement sappuie en ralit sur une commission administrative aid par le conseil dEtat. Cest une codification droit constant. Le gouvernement a pour charge dintgrer les textes nouveaux dans les codes existants quitte les modifier pour en assurer une cohrence interne. Elle est cense nintroduire aucune modification autre que de forme. Mais en pratique cela permet la rcriture des rgles anciennes lorsquelles sont devenues incomprhensible. Ce type de codification moderne prsente lavantage dactualiser les recueils de texte. Pour certain elle prsent dimportants inconvnients, des abrogations inopines, des modifications de fond non-autorises et parfois des erreurs de rdaction. Cette codification est une rponse apporte notre frnsie de texte nouveau et reste en phase avec notre culture juridique qui consiste imposer au juge rechercher la solution juste partir dun texte crit. Son pouvoir de cration ne se manifestant que dans la loi ou linterprtation des rgles obscures.

2- les autres traits saillantsLexistence dune histoire commune dbouche sur des points communs qui rendent plus facilement accessible un juriste de tradition civiliste la comprhension de droit tranger appartenant la mme famille. Par exemple le mot obligation sera facilement compris par un allemand ou un italien mais plus difficilement pas un Common Lawer. Cette culture commune atteint aussi la structure du droit. Avec un droit crit que nul nest cens ignorer. Un droit social centr sur lindividu. Des droits individuels et des liberts protgs par une constitution et un contrle de constitutionnalit. Une procdure inquisitoire en matire pnale et enfin une conception de lEtat de droit conu partir de la sparation des pouvoirs. On trouve aussi une nette division du droit par branche. Droit civil, commercial, du travail, qui rsulte dune spcialisation caractristique de lesprit franais qui a pris lhabitude dorganiser dune manire logique les connaissances. Ce modle est centr sur le texte, repose sur une vision pyramidal de la norme crite et prvaut une pense logico-dductive.

A- le droit des obligationsCest une catgorie fondamentale du pli roman-germanique. Certains pays ont fait le choix de traiter dans plusieurs code, code des obligations civiles et du commerce. Dautre pays traite de cette matire dans un seul code. Les Pays-Bas, lItalie, le Qubec et la Suisse notamment. B- la division fondamentale entre le droit priv et le droit public Le dualisme franais a permis la naissance dun ordre juridictionnel administratif dont luvre, le droit administratif, a t source dinspiration pour nos voisins. Le droit administratif franais a t unifi autour dune mentalit diffrente et autour de deux lments cl, la puissance publique et le service civique. C- les rapports entre la loi et la jurisprudenceDans la famille romano-germanique la rgle crite est souvent adopt en des termes abstraits ou gnral. La rgle de droit nest pas dgage dun cas concret. De plus le juge nest pas considr comme constituant la 1re source de droit. Le code civil limite son pouvoir dinterprtation ou de cration aux hypothses de silence de la loi ou de lois obscures. Dautres pays trangers adoptent le mme type de dispositions. Larticle 1er du code civil Suisse prcise que le juge doit statuer dans ce cas comme il le ferait sil avait faire uvre de lgislateur en sinspirant de la tradition et de la jurisprudence. Le droit franais est plus prudent et ne met pas le juge au niveau du lgislatif ou de lexcutif. Il est considrcomme une autorit et non comme un pouvoir. Comme sont adopts des rgles gnrales cela permet de dgager des rgles secondaires. Ce rapport entre rgles gnrales et pouvoir crateur du juge prsente deux avantages: adapter le droit lvolution de la socit et rendre plus facile les rformes par le recours au revirement de jurisprudence. Lorsque la cour de cassation change dopinion elle ne remet pas en cause tt le systme mais simplement linterprtation quelle faisait de la loi crite. Par comparaison un tel changement est plus perturbateur en Common Law c'est--dire dans les pays o la loi rsulte dun processus judiciaire. Ce rle diffrent du juge se ressent quand au style des dcisions de justice. La plupart des dcisions rendues dans les pays de droit civil comporte une motivation en une seul phrase structure par des paragraphes appels attendus ou considrant. Le style est laconique, et la phrase commence gnralement par le texte de loi quapplique le juge. Le style est un peu diffrent en Allemagne, en Suisse ou en Sude ou la dcision prend la forme dune dissertation plus ou moins longue. Les juridictions de Common Law rendent des dcisions longues et trs argumentes avec le cas chant mention et prcision de lopinion dissidente du juge qui ne sest pas rang la majorit.Le cas du contrle de constitutionnalit est exemplaire. La protection des droits fondamentaux contre toutes atteintes lgislatives est essentiellement un contrle abstrait et priori.Il nest pas saisi sous forme de question dinconstitutionnalit. Le contrle ne se fait que sur des cas abstrait et priori. La loi continue encore tre considre comme la garantie relle des droits. En 1993 un projet de loi constitutionnel envisageait une procdure dexception dinconstitutionnalit. Il sagissait loccasion dun litige de saisir le conseil constitutionnel aprs laccord soit du conseil dEtat soit de la cour de cassation. Ce projet a t abandonn. De l notre contrle de constitutionnalit contraste avec celui des autres pays. En Allemagne on constate lexistence dun recours individuel contre les actes lgislatifs, administratifs ou mme juridictionnelles. En Espagne il existe le recours dAmparo. Les particuliers peuvent devant le tribunal constitutionnel revendiquer la protection de leurs droits et de leurs liberts. Ce recours est port contre les comportements de ladministration et des juridictions. En Belgique un recours direct peut tre port contre les violations directes la libert et lgalit. Aux USA il ny a pas de distinction parfaite entre justice constitutionnelle et judiciaire. Ceux sont les tribunaux qui dans leur ensemble sont aptes assurer la protection des droits fondamentaux constitutionnels y comprit contre les lois. In fine cest la cour suprme qui harmonise les dcisions rendues par les juridictions infrieures. En France le Conseil dEtat veille la lgalit et la constitutionnalit des actes administratifs. Le juge ordinaire est aussi le juge cens appliquer la convention europenne des droits de lhomme. Le contrle de conventionalit peut conduire la mise lcart de la loi dans le cas despce. La physionomie de ce contrle diffre de celui du contrle de constitutionnalit tant prcis que le conseil constitutionnel se refuse quand lui la conformit dune loi nationale par rapport un trait. On peut dire que la convention europenne est lorigine dun nouveau droit commun en Europe autour de notion europenne des droits de lhomme. Le droit europen napparait pas comme un mode pense mais comme un ensemble de norme internationale impos.

Chapitre 2: la prsentation de droit de quelques grands pays europens

1- les repres du droit allemandA- les apports de la doctrine allemandeIl y a eu au 13e un retour au compilation Justinienne, mais plus fort quen France. Le droit romain na pas t ressenti comme un droit tranger est sest dautant plus intgr. Le Saint empire Romain germanique sest voulu le continuateur de lEmpire romain et on a donc assist lavnement dun droit des juristes. Jusquau 16e sicle le droit romain sest impos comme jus commune de lempire, un droit commun et une thorie gnrale du droit. Cela a permis au juriste allemand de suivre une dmarche juridique tout en suivant les droits plus locaux. Le droit romain des postglossateurs est ainsi adapt une poque nouvelle. Cest lcole dUsus modernus pandectorum. Charles Quint adopte en 1532, et au 17e la philosophie des lumires atteint lAllemagne. Le mouvement a t port par Pufendorf, Thomasius et C. Wolff. Cela a marqu le passage dun droit des juristes un droit des professeurs. Do un droit se dtachant peu peu des ralits, mais formant une pyramide normative, avec des notions fondamentales tels que la dclaration de volont, dacte juridique et de droit subjectif. Sest ajout une vritable croyance aux vertus de la codification do le recul progressif du Jus Commune. Les 1res codifications locales apparaissent au 18e. Cest au 19e quintervient lunification du droit allemand mme sil apparait que la codification napolonienne a eu un impact puisque le code civil a t maintenu dans certain territoire comme sur les bords du Rhin ou le Sud du duch de Balde. Une doctrine spcialise dans le droit franais sest panouie. Le droit romain va a nouveau tre revisit au 19e sicle. Cet le grand triomphe de lcole historique du droit avec sa tte Savigny qui rompt avec lUsus modernus pour revenir aux origines du droit romain. Il part des textes pour induire des principes loigns de la pratique. Cette cole sloigne de la philosophie des lumires et dun droit intemporelle. Pour cette cole le droit ne nait pas de larbitraire du lgislateur.Lcole du droit se scinde alors entre les romanistes et les germanistes.Les romanistes ont une vision romantique du droit romain est sont certains dy retrouver des figures intemporelles dans le droit romain. La science des Pandecs se dtachent des modalits pratiques, conomiques et sociales. Cest un droit thorique qui inspirera en partie le droit civil allemand. Dans la moiti du 19e ce droit va sattacher des considrations plus pratiques. Cest la thorie de droit productive prn par Von Ihering. Chaque concept doit tre et donn des rponses adapts. Le juge doit appliquer de faon mathmatique ces concepts juridiques en adaptant aux intrts en jeu. Pour les germanistes, il y un retour aux sources autochtones plus proche du droit allemand.

B- les spcificits structurelles du droit allemand1- la prsentation gnrale et historiqueLAllemagne est issue du partage de lempire de charlemagne. Le saint empire germanique perd du pouvoir ce qui le contraint pactiser avec les princes et conduira un morcellement. Ce morcellement va sarrter avec les conqutes Napoloniennes. Celui-ci va crer des Etats de taille moyenne. Cest vraiment sou le Reich de Bits mark que les Etats se sont runis autour dune structure fdral avec sa tte le chancelier. Aprs la 1re guerre mondiale lintensit du fdralisme devient remarquable mais aprs la seconde guerre mondiale, lAllemagne perd beaucoup de ses territoires et possde beaucoup de rfugi et de dplac. Subsistent dun cot la RFA et de lautre la RDA. Lunit est retrouve en 1990 avec un trait dunion qui rend immdiatement applicable lEst la constitution et les lois fdrales de la RFA mme si des rgimes transitoires sont accords du fait de la transition vers lconomie de march mais aussi en raison du passage dun droit socialiste un systme de droit civil. La RDA avait abrog le droit civil allemand. Cette runion a eu pour effet dtendre la dmocratie librale de type reprsentative et parlementaire. Aujourdhui la quasi-totalit du pouvoir lgislatif est attribu la fdration. Les comptences administratives reviennent plutt aux Lander. Lmergence de droits fondamentaux dont le moteur fut le droit Ouest Allemand. Les droits fondamentaux y sont protgs

2- lordre constitutionnel et juridictionnelLa loi fondamentale Allemande consacre un Etat fdral dmocratique et social. Cest une dmocratie parlementaire. La fdration se compose de deux chambres. La dite fdrale; le Bundestag et le Bundesrat. La 1re exerce une mission de contrle sur le gouvernement, a un large pouvoir lgislatif et lit la moiti des membres du conseil constitutionnelle. Le deuxime administre et prend part au pouvoir lgislatif. La politique de la nation est conduite par le gouvernement fdral compos du chancelier fdral et des ministres fdraux. Le prsident fdral a essentiellement un rle de reprsentation de la fdration. Cette structure constitutionnelle garantit les droits fondamentaux et un Etat de droit. Une loi de la fdration ou dun Land, ou mme un rglement est nulle si elle nest pas conforme la loi fondamentale. Un Etat social parce quil assure une bonne part de scurit individuelle et de protection sociale. Sont concilies la libert individuelle et une ide de la justice sociale afin de ne pas retirer lesprit dinitiative aux citoyens. Le droit de la concurrence consacre lconomie sociale de march et un droit de lentreprise. A ce titre plusieurs lois consacrent la cogestion de lentreprise par lintermdiaire de conseil dentreprise. Lentreprise est gre sur certain point avec laccord des reprsentants des travailleurs. On relve comme premire spcificit que le juge ordinaire doit saisir la cour constitutionnelle fdrale pour annuler un texte promulgu. Un juge ordinaire peut carter ce texte sil est contraire aux droits fondamentaux et antrieurs 1949. Les principes constitutionnels sont opposables lEtat par un particulier. La cour constitutionnelle est comptente pour statuer sur les requtes constitutionnelles. Il faut que les voies de recours soient puises. Le juge interprte les rgles de droit la lumire des principes constitutionnels. Les juridictions ordinaires se distinguent de la cour fdraleC- les spcificits de la codification allemande

Sagissant des juridictions ordinaires, elles sont organises partir de la structure fdrale. Il y a dabord les juridictions fdrales qui font respecter le droit fdral par les juridictions des Lander. Cest un rle proche du juge de cassation franais, avec une structure en 5 ordres: juridiction administrative, fiscale, sociale et du travail.Ces 5 ordres sont chapots par une cour fdrale, la cour fdrale de Karbruche correspondante. La cour administrative fdrale, la cour administrative des finances, la cour fdrale du contentieux sociale et la cour fdrale du travail. Elles rendent des arrts particulirement dtaills qui citent la doctrine, la jurisprudence mais aussi les considrations conomiques sociales ou morales. Ces considrations sont dautant plus importantes que la juridiction de renvoi est cense sincliner.Au niveau des Lander on a une organisation dmultiplie. Les tribunaux rgionaux, les tribunaux cantonaux, les tribunaux rgionaux suprieurs.Dans un tel systme les magistrats professionnels sont nombreux, hirarchiss et principalement recrut au niveau des ministres de la justice des Lander.Cela dit des juges non-professionnels sont choisis, dans les tribunaux cantonaux ou rgionaux statuant en matire pnale. En ce domaine la procdure rpond au modle inquisitoire, le tribunal tant tenu de rechercher les preuves et le parquet tenu dengager les poursuites. En matire civil la procdure reste accusatoire mme si le juge dirige la procdure. Sagissant de la juridiction constitutionnelle il y a dun ct les tribunaux constitutionnels des Landers et lautre bout la cour constitutionnelle(BVerfGG). Il exerce un contrle de constitutionnalit des lois, la demande manant dune autorit publique, dun tribunal ou dun particulier. Il y a des recours individuels pour violation dun droit fondamental dans un acte administratif ou un jugement. Ce recours individuel permet une pntration du droit constitutionnel dans toutes les branches du droit. Dans ce systme juridictionnel hirarchis un fort pouvoir crateur de rgle jurisprudentielle est dvolu au niveau rgional et fdral.

La place du juriste en droit allemand: lavocat, le juriste dentreprise, le magistrat, le professeur de droit occupe une place remarquable au sein de la socit allemande puisque le prestige des professions juridiques et judiciaires et encore rel. Le titre de docteur en droit fait partie intgrante du nom. Outre la tradition un tel prestige sexplique par labsence de grande cole. Les juristes ne sont pas concurrencs dans la vie politique par dautres corps comme les narques. Les dirigeants politiques sont souvent des juristes. Il y a mme une relle ide dappartenance une communaut avec ses rites. Il existe une runion qui tous les 2 ans rassemble tout les juristes allemands. Cest dans ce cadre qua t dbattu le statut de droit des juristes allemands qui a abouti la rforme de 2002. Le juriste allemand se caractrise par un pli culturel. Il se rfre systmatiquement aux textes qui constituent un rel outil de travail. Cette omniprsence des textes de loi se manifeste dans les cours et aux examens ce qui conduit le juriste des citations trs pointilleuses du texte concern.Le style analytique imprime naturellement le code civil allemand

Le prestige du code Napolon en Allemagne va freiner une codification allemande jusquau BGB de 1896 entr en vigueur en 1900 est rapidement devenu lune des principales sources du droit priv. Le code civil franais aura donc tenu 92 ans et son influence sur le nouveau code sera relative. Les deux codes ont des structures trs diffrentes. Le BGB diffrencie plus les thmes abords. Traitant de mme thme il est compos de 5 livres issu de linfluence des Pandecs. Une partie est gnrale, un livre est consacr au droit des obligations, ensuite un livre pour le droit des biens, le droit de la famille et un autre pour le droit des successions. Notre code fdre dans un troisime livreaux diffrentes manires dont on acquire la proprit qui contient le droit des successions des donations, des contrats, rgimes matrimoniauxIl y a donc une manire diffrente dagenc les institutions du droit civil qui rejaillit sur la technique juridique. 2 exemples: le BGB spare plus nettement le droit des obligations et le droit des biens do une distinction entre les actes crateurs dobligation et les actes qui oprent, transfrent la proprit. Cest le cas du contrat de vente qui ncessite deux actes indpendants, lun portant sur lengagement de transfrer la proprit et le deuxime ralisant la proprit. En droit de la responsabilit pour faute prouve le BGB ne contient pas de dispositions aussi gnrales que larticle 1382 du code civil. Le BGB pose trois rgles principales permettant la rparation dun dommage ce qui laisse un peu moins de place la cration jurisprudentielle. Latteinte un droit absolu dautrui, latteinte intentionnelle et contraire la morale, la violation des lois protectrices. Le BGB a une 1re partie dite gnral et apporte tous les concepts qui jouent un rle essentiel en droit civil. Par exemple la notion de personne physique, de personne morale, de choseCe code recours galement un certain nombre de clause gnrale qui font appel des notions indfinies et qui sappliquent dans tous les domaines rgis part le code.De tels standards confrent au juge allemand un large pouvoir dinterprtation. Cela a permis au juge dadapter le BGB aux volutions imposes par la socit en vitant lintervention du lgislateur. Par comparaison le droit franais connait aussi de tels concepts gnraux tels que celui de bonne foi endroit des contrats que le juge a tendu toutes les phases du contrat. Ces notions ne figure par dans un texte prliminaire et ont donc vocation moins gnralisante. Le code napolon tait destin tous les franais et rdig dans un langage simple ou comprhensible pour tous. Le BGB est un code pour juristes.

COUR A rattraper DU 29

Tel que Bartole et Balde. Dans ce contexte le droit canonique accroit son rle mais les coutumes persistent en maintenant le vieux droit germanique. Spanoui nanmoins un droit commercial labor par la pratique des marchands. Du 16e au 19e sexerceront successivement linfluence espagnole, autrichienne et enfin franaise par le biais des conqutes Napoloniennes. LItalie va progressivement reconqurir son unit notamment autour du Roi de Pimont Sardaigne. Il prend le titre de Roi dItalie en 1861 et il diffuse le code applicable dans sa rgion dorigine. Ultrieurement sont adopts des codes techniquement proche des codes franais, cest le cas du code civil du royaume dItalie de 1865, du code commerciale et du code pnal de 1889. Ce dernier a port le nom du ministre de la justice de lpoque, Zingarelli, et il aura une influence en Europe, en Amrique latine, ou de la Turquie dAtatrk. Cet essor du code pnal italien doit lapport de savant pnaliste tel que Beccaria qui a renouvel vritablement cette matire, notamment avec le trait des dlits et des peines. Dune manire gnral jusqu au 19e sicle les juristes italiens tiennent compte de la justice franaise puis vont sen dfaire progressivement au profit des juristes allemands. Va tre entrepris la rnovation du code civil de 1930 1942. On ressent nettement linfluence allemande avec des articles prliminaires qui rappellent le livre premier du BGB. Ce code civil est en fait mi chemin des cultures franaise et allemande et dveloppe des rflexions originales et autonomes. Ce code intgre les institutions fondamentales du droit commercial avec une ide politique. Unifier le droit priv pour que la classe des marchands nait pas son code autonome. Cela traduit une mfiance lgard de lautonomie du droit commercial au titre dun principe dgalit. Le code civil Italien contient des dispositions relatives au droit du travail. 4e spcificit, la proprit nest plus lide pivot. Le droit des obligations contient des spcificits comme ladmission de la nullit des contrats pour lsion injustifi et enfin il apparait que le cumul de la responsabilit contractuelle et dlictuelle nest pas possible.Aprs la 2nd guerre mondiale le droit sest modernis en raction au pass fasciste ds 1947. Cette raction contre le rgime tatique et les corporations a t port par la volont de garantir le droit des citoyens ce qui a conduit deux nouvelles modifications dont la plus notable et de 1975 et concerne le droit et la procdure pnale. Cette modification a mme trouv une inspiration dans le droit amricain avec un abaissement modre du systme inquisitoire au profit du systme accusatoire. LItalie a t le 1er introduire en Europe le plaider coupable. En France cette forme de plaider na t adopt quen 2004.B- les spcificits juridictionnellesSagissant des juridictions ordinaires on retrouve une dualit dordre avec dun cot un conseil dEtat et une cour de cassation. La rpartition des comptences entre les deux ordres est plus complexe en raison notamment dun hritage belge selon lequel les droits opposables ladministration relevaient des tribunaux civils. Cet hritage est de plus perturb par lexistence dun grand nombre de loi portant comptence exclusive. Il ny a pas de tribunal des conflits et cest la cour de cassation qui est charge de rsoudre ces conflits de comptences entre les deux ordres. Sagissant du juge constitutionnel, le contrle de constitutionnalit des lois est original puisque lexception dinconstitutionnalit peut tre soulev par tout plaideur, le contrle va donc tre demand par un tribunal cens appliquer la loi discut dans un litige. Cest donc un contrle des lois sur saisine judiciaire. La cour constitutionnelle a de surcroit t inventive en admettant lapplication directe des droits de lhomme dans les relations prives, en imposant aux lgislateurs dimposer des loi cohrentes et en invoquant le principe dgalit. La cour constitutionnelle a mme admis le revirement de jurisprudence son niveau en permettant quune mme question dinconstitutionnalit puisse tre rexamine plus tard lorsque la socit a volu. Notamment en supprimant la rpression de ladultre et certain cas davortement.

- les repres du droit espagnolA- proprits gnrales

Le droit espagnol a eu une histoire dautant plus mouvement quil a subi des influences diffrentes du fait des conqutes musulmanes, Wisigoths. La prsence des musulmans a conduit la cration spcialement au Nord, dilot de rsistance sous la forme de petit royaume chrtien. De ces provinces repartira la reconqute qui conduira lapplication diffrencie du droit selon la religion des habitants. Au 12e sicle lEspagne reste encore divis en plusieurs royaumes avec deux grands ensembles politiques, dun ct Castille et Lone, de lautre Aragon et Catalogne. Des relations privilgies vont stablir en Italie ce qui va amener un retour du droit romain et canonique. Un droit marchand efficace se dveloppe ensuite entre les deux pays. Cest en 1525 que Charles Quint va effectuer une relle unification par la conversion force des Maures. En imposant le droit Castillan sous Philippe 5. Reste que cette htrognit historique a nuit

Partie 2: le droit de Common Law

Le droit de Common Law est coutumier. Il sest adapt la socit. La rgle crite ny est pas totalement trangre mais elle ny joue pas le mme rle et na pas la mme influence que la dcision de justice. Le droit anglais sest dvelopp de faon autonome par apport celui du continent. Latradition et la continuit historique y joue un rle important. Vu du ct du juriste anglais, la codification continentale a t perue comme une rupture dans la chane de la tradition. Le juriste de droit civil se prvaudra davantage de la raison que de la tradition.La rgle de droit crite nest pas perue comme un modle dorganisation sociale. Le but de la Common Law est de prciser comment doit tre rsolu tel ou tel litige. La rgle de droit anglais, equal rule na pas la mme finalit que notre texte de loi. Le recours prcde droit. Jusquau 18e lhistoire de la Common Law et du droit anglais se confond. Techniquement parlant le droit anglais est dsormais limit dans son domaine dapplication. Il concerne lAngleterre, le Pays de Galle, mais pas lIrlande du Nord et lEcosse. Cette conception stricte du droit anglais contraste avec le modle universel quil propose.

Chapitre 1: le droit anglais

Le terme de Common Law est difficilement traduisible, il viendrait du franais droit commun, ce qui laisse supposer quil y aurait des cours de justice de droit commun et des cours dexception relevant dun autre domaine. Sa dimension jurisprudentielle ne se confond pas avec le droit coutumier et nexclu pas que le systme sappuie sur les lois de Parlement.Lhistoire explique pourquoi ce droit contentieux, concentr sur la procdure est rest hermtique au systme romaniste.1066 est la date de linvasion normande. Avant le droit tait de tradition germaniste peut marquer par le droit romain. Le systme de droit tait clat avec les diffrentes populations. Larrive de Guillaume le Conqurant introduit une fodalit de type militaire. Les seigneurs Normand qui ne parle pas la langue locale reste group autour de leur souverain. Apparait dans ce contexte un droit valant pour tout le royaume grce des juges mandats par le roi.Les coutumes locales sont peu peu remplaces par des juridictions seigneuriales et des cours royales. Ceux sont les cours royales de Westminster qui donne la primaut au systme du prcdent. Ces cours sont des juridictions dexception qui tranchent trois catgories de causes, les finances royales, les affaires intressant la proprit et les affaires criminelles graves.Pour saisir les cours royales il faut saisir le grand Chancelier de la couronne dlivre des Rists. Cest un ordre donn par ladministration royale pour mettre en demeure le dfendeur dagir conformment au droit. Cest le refus du dfendeur qui justifie ensuite laction du demandeur. Sur le plan contentieux, la cour royale annulera ou confirmera la dlivrance du Rist. Avec le temps la liste des autorisations agir va sallonger. Ds le dpart des procdures trs formaliste et attach aux rites vont occuper lesprit des juristes qui vont dlaisser le droit romain. Ainsi les cours royales ne connaissent pas des diffrents touchant au contrat, qui sont attribus au juridictions seigneuriales ou ecclsiastique. Les cours royales ont progressivement admis llargissement de leurs comptences. Notamment leurs comptences dans le droit de transport en le rattachant au droit de proprit. Elles ont largi les catgories des causes.

Le virage du 15e sicle jusqu 1832 Lanne 1485 marque la dynastie des Tudors. A cette poque les procdures formalistes de la Common Law tait trop rigide. Les restrictions de comptence affectant les cours royales se concevaient dautant moins quil y avait dclin des cours royales alors quil fallait assumer le dveloppement du droit. On en est venu penser que tout particulier pouvait avoir recours au roi pour quil fasse uvre de charit et dquit. Celui-ci dlgua son autorit judiciaire au Chancelier qui peu peu est devenu un juge autonome. Ce nouveau type de recours lui permis dapporter des correctifs aux solutions des cours royales en faisant application de remde dquit et de conscience. Sest dvelopp des procdures nouvelles et un droit diffrent inspir du droit canonique et paralllement un droit des cours royales. La rules of equity compltait la Common Law. De plus grce a cette nouvelle procdure, une procdure inquisitoire secrte crite et sans jury se dveloppe. Le succs de la juridiction dquit du Chancelier tait tel quil aurait pu faire basculer le systme du ct de la famille continentale. Mais en 1616 le Parlement et les cours de Common Law sy opposrent et Charles 1er d arbitrer en prnant lindpendance des cours. On sappuya ensuite sur la rgle du prcdant pour combattre larbitraire et lappuie sur une rgle exclusivement morale. La justice dquit devra dsormais sappuyer sur une rgle de droit. Do le dveloppement dun juge et dune procdure diffrent de ceux de la Common Law.Vrifier les mots anglais partir planDe 1832 nos joursLa plus importante rforme date de 1852, avec labolition des formes daction du systme ancien de procdure. Les cours royales sont consacres juridiction de droit commun. Leur procdure se simplifie ce qui permet au juriste de se consacrer un peu plus sur le fond du droit. Mais dsormais il est trop tard pour recevoir le droit romain. 1873-1875 marque ce quon appelle les judicatures actes: ils runissent les diffrentes cours royales et la cour dequity au sein dune mme juridiction qui est la juridic court of educature. A partir de la fin du 19e le lgislateur sattaque des problmes de fond. Les textes adopts vont rglementer des points de dtail pour complter la Common Law mais ils vont aussi poser des principes nouveaux en rupture avec la tradition historique. Cela induit des rformes en droit de la famille en droit des socits voire. Il est dsormais possible de faire de grande rforme lgislative car la loi nest plus peru comme lexpression de larbitraire du pouvoir et donc comme lennemi du droit. La loi est davantage perue comme un instrument de personnalisation do le dveloppement de texte. La loi devenant plus rapide que la jurisprudence dans les entreprises de rforme.Tout le droit communautaire a t introduit en 1972, modifiant la Common Law mais conservant ses nuances culturelles. Certains juges statuent selon la procdure de la Common Law dautre selon la procdure dequity. Il faut donc dterminer quel cas est rgl par quel droit. La Common Law est utilis dans le rglement des contrats, mais dans le cas dune demande de dommage et intrt. Sil demande simplement lexcution dun contrat, il fait une action en quit. Cest une distinction aussi importante que le droit public et le droit priv. Les matires sont rparties entre les deux branches en fonction du type de solution souhait mais aussi de la procdure la plus adquate: morale dans un cas, crite dans lautre. Dans la branche Common Law seront trait des questions touchant au droit criminel, au droit des contrats, de la responsabilit civile selon une procdure orale et contradictoire. Lequity permet dapprhender le droit des trusts, des faillites, des successions, mais selon une procdure crite et inquisitoire.

2- lordre juridictionnelLe pouvoir judiciaire repose sur la distinction entre deux types de juridiction. Les cours infrieures et les cours suprieures. Les 1res ont plutt comme fonction de dire le droit et constitue un rel pouvoir judiciaire. Cela sexplique par le fait que le droit nayant pas fait lobjet dune formulation gnrale par le lgislateur. La Common Law est essentiellement luvre aristocratique des juges des cours suprieures. Le rapport la cration de la rgle de droit est particulirement original en dpit du dveloppement de la statute Law. Les juges font aussi bien voluer la Common Law queles textes lgislatifs. Le pouvoir judiciaire sest maintenu au niveau du pouvoir lgislatif grce 4 principaux acteurs. Le faible nombre de juge des cours suprieures, une concentration de la justice Londres, le systme du prcdent pour les dcisions des cours suprieurs, le mode de recrutement des juges choisis parmi les avocats. Les barristers et les solicitors peuvent accder aux fonctions juridictionnelles

A- les cours suprieuresLa suprme courts of judicature a une comptence illimite dans le droit commun. Elle soccupe autant des affaires civiles, criminelles, commerciales. Elle tranche les grandes causes au moyen de lappel et du judicial review. Sa 1re instance fait coexister la High court of justice, compos de trois division, le ban de la Reine, la Chancellerie et la division de la famille. En matire pnal il y a la? courts. La courts of the Pill? devant la chambre des lords avec une formation de 11 juges prsid par le Chancelier. Sa comptence tait illimit en labsence dune relle dlimitation entre droit priv et droit public mais une rforme de 2005, le constitutionnal reform act lui a substitu une cour suprme compose de 12 membres qui ne sera plus prsid par le Lord Chancellor. Cette rforme sera effective en 2009. La senior courts of England and Walles.

B- Les juridictions infrieures270 juridictions de comt sur une comptence de district. Des juges assists de juge de district qui prpare les audiences ou juge les petites affaires. Ces cours traitent dun contentieux de masse touchant tant lequity qu la Common Law, mais jusqu un certain montant. Au pnal, le systme tient compte de la gravit des infractions. Pour les infractions mineures les magistrates courts constitus de simple citoyens assurent la justice de paix ce qui permet tout de mme de prononcer des peines demprisonnement de 6 mois. Dans les grandes villes cest un juge de mtier qui exerce ses fonctions au sein de la? Magistrate. Pour les infractions majeures sappliquent la procdure dindictment. Lenqute prliminaire est effectue la magistrate court qui si les charges sont fond renvoie devant la? Court. Pour les infractions intermdiaires, laccus peut consentir tre dfr devant la magistrate Courts et dans ce cas perd le bnfice du jury auquel il a normalement droit sil plaidait coupable devant? Courts et subira une peine moins lourde comte tenu de la limite de la juridiction.

C- le contentieux administratif et constitutionnel

Le dveloppement rcent de linterventionnisme tatique a conduit la cration de tribunal administratif, the administrative tribunal, qui regroupe tout une srie de commission, de conseil dagence. On nest donc pas en prsence dun ordre juridictionnel propre. Il ny a dailleurs pas de Conseil dEtat. Le droit public ne sest dvelopp que depuis une quarantaine dannes. Les excs de pouvoir sont jugs selon une procdure juridique appel clame for a judicial review. Les juges ont labors 4 principes. Le principe de lgalit, le principe de rationalit, le principe de procdure loyale, le principe de protection des atteintes lgitimes. Ces principes ont permis au juge dadopter des ordonnances dannulation, dexcution force ou encore dinterdiction fate aux institutions publiques. Cest en Octobre 2000 quune juridiction administrative a t crer afin de crer la lgalit des actes de droit public. Cette juridiction est compos de juges de la High courts. On admet aujourdhui que le droit anglais est dot de juridiction spcifique charg de surveiller les actes de la puissance publique. Cette volution tait en germe puisque la Common Law avait tabli des principes sopposant aux abus de pouvoir. Sagissant du droit constitutionnel, le despotisme royal avait t jugul par la grande charte de 1215 (la Magna Carta?). Lexpression de constitutional Law est rcente. Une des caractristiques fortes de la GB cest labsence de constitution formel nonant solennellement de grand principe. Pour le juriste anglais la rdaction dune norme fondamentale introduirait trop de rigidit. Il apparat que la vie publique est rgie par des pratiques, par des conventions de la constitution. En consquence le droit constitutionnel recouvre aussi bien lorganisation des pouvoirs publics que leurs rapports avec les citoyens. Les liberts publiques ont t protges trs tt sans recours une dclaration de type dclaration des droits de lhomme sur la base de procdure efficace. Tel est le cas de la garanti de ne pas tre arrt de faon arbitraire. Cest par la suite que se sont ajout de grandes lois spectaculaires. Il y a eu en 1215 la magna Carta, mais galement le Bill of Right, et lHabeas corpus act de 1679. Ce dernier acte est issu historiquement dun Rits par lequel le souverain ordonnait la comparution dune personne. Dsormais nimporte qui pouvait agir dans le sens dune personne dtenu arbitrairement. Cette action est encore utilis contre dautres abus, comme ceux de lautorit familiale ou les procdure dextradition. Le lien entre droit public et droit priv est aisni intense en Common Law. Cette tradition librale anglaise a t renforce par la convention europenne des droits de lhomme qui a t introduite dans lordre anglais avec lhuman right act. Ladhsion a fait penser les britannique que leur droit les protger suffisamment. Mais il est apparu que la contribution de la convention europenne a contribuer lpanouissement du juge dans son rapport avec les autres pouvoirs. Cest dailleurs ainsi que la formation juridictionnelle de la chambre des Lords est devenue une sorte de Cour constitutionnel charg de contrler les lois. Cette formation a dclar contraire la convention europenne la loi anti-terroriste de 2001 en ce quelle permettait la dtention de personne partir dun critre tir de la nationalit. Un tel pouvoir concd des parlementaire contraste avec notre tradition continental qui a tranch avec lindpendance et limpartialit de ces juges suprme. Cest pourquoi va tre substitu cette chambre un cour suprme et un ministre des affaires constitutionnels.

Chapitre 2: le droit amricain

La Common Law par M. Brun, Common Lawer.

Ce qui caractrise le plus le systme de Common Law par rapport au droit civil cest le rle du juge et du tribunal dans la dcision britannique. Il existe deux sources du droit. Le parlement mais aussi les dcisions judiciaires. Le juge est appel faire le droit. Les textes adopts par le lgislateur ne sont pas prsum abolir le systme de droit institu par la Common Law. Cest un complment. La loi est perue soit comme un code des dcisions des tribunaux, soit comme un correcteur des dcisions de justice, des rgles de droit. On utilise la rgle du prcdent. Un juge est tenu pour rsoudre le problme qui lui est soumis la solution donn pour des faits de mme type par une juridiction suprieure ou gale. Il y a bien sur des tempraments mais cette rgle est nanmoins communment applique. Cette rgle ncessite la publication de recueil de rgles de jurisprudence. La cour de droit commun est rgi par les mmes modalits que les ntres. Le tribunal de droit commun se charge de tout les cas qui ne sont pas attribus une autre juridiction par la loi. Lorganisation judiciaire est provinciale. Dans chacune des provinces se trouvent un tribunal de premire instance. Il existe des juridictions infrieures qui sont des prolongements de ce tribunal ou des tribunaux spcialiss. Une cour du Canada applique parfois des dcisions prises par des tribunaux trangers. Ainsi le Canada fait siennes des lgislations prises par la chambre des Lords. La rgle du prcdent a aussi t nuance. On peut ainsi renvoyer seulement aux motifs de la dcision. Cest le ratio decidendi. Lobiter dictum renvoie simplement lavis du juge, ses opinions. Les dcisions de justices sont longues et lopinion de chaque juge est commente par celui-ci. La rgle du prcdent veut que le tribunal saisi dune affaire applique la dcision rendue par un tribunal du suprieur dans un cas proches. La dfense va chercher prouver que les cas ne sont pas similaires pour la dfense de son parti. Il reste possible de contester la base du prcdent.

Le dlit dans la tradition de Common LawEn droit civil il y a des principes gnraux. Le rgime de la responsabilit dlictuelle attache par exemple le principe de faute. Il ya une conception unitaire de la responsabilit dlictuelle. En Common Law il existe plusieurs causes dactions distinctes rgies par leurs propres rgles. Ceux sont des dlits indpendants qui ne sont pas relis par un principe de dlit unitaire. Do une notion atypique de droit des dlits. La fragmentation du droit des dlits est historique, caractrise par des rgles de procdure lourdes. Chacun des dlits connait des causes daction particulire. Il existe par exemple un dlit dacte de violence. Le plaidant peut recourir exclusivement par les moyens notifis par la loi.

Cas particulierLe dlit de ngligence: dans le domaine de la responsabilit dlictuelle, cest la cause daction la plus souvent utilise devant les tribunaux. Le dlit de ngligence a pris son envol dans laffaire De Noyau contre Stevenson. En achetant une boisson au gingembre, il dcouvre que la boisson contient de lescargot. Il attaque donc le producteur.Cest avec larrt rendu quon a dtach pour la premire fois un principe gnral susceptible de reprise. Le demandeur doit donc prouver lobligation de diligence la charge de lauteur. On doit prouver que le manquement est la seule cause du prjudice subi.On sappuie donc plus sur des principes gnraux dtachs par des tribunaux que sur des prcdents. On dit que dans ce domaine la Common Law se civilise.

Cour A RATTRAPER

Le droit fdral va imprimer sa logique dans les structures constitutionnelles du pays. La constitution amricaine dfend la thorie des pouvoirs ***. Le droit fdral prvaut sur le droit des fdr. Ce droit crait lunion entre les tats et protge lindividu des excs de la lgislation de son Etat. Le droit fdral protge certains principes. Cest le droit fdral interprt par la Cour suprme qui permet la normalisation des lgislations fdralistes.

De 1950 1986 souvre un priode pendant laquelle le rve amricain concide avec une atteinte aux ides librales. A dbut de cette priode a exist aussi le Maccarthisme, jusquen 1966. Josef McCarthy a t lorigine dune procdure inquisitoriale visant poursuivre les sympathisants communistes. Il y eu une limitation des droits civiques sous motif de dfendre la scurit nationale. Le temps passant la Cour est plus divis parce que dun ct on trouve les conservateurs qui ont pour leitmotiv le scurit, de lautre les libraux qui sont plus attachs au respect du Bill of Right. Cela tant la Cour met fin toutefois la sgrgation dans les coles publiques du Sud en 1964 et dans les annes 1960 elle renforce les droits de la dfense, spcialement en matire pnale. En 1972, la Cour suprme reconnait linconstitutionnalit de la peine de mort. Affaire Fullman( vrifier plan) versus Georgia. Succde ensuite la Cour Remquist. Remquist est nomm par Reagan est poursuit le renforcement de laile conservatrice au sein de la Cour suprme. La Cour suprme va limiter linterventionnisme de lEtat dans la lgislation fdrale. Cest cette poque quest consacre la thorie du pouvoir judiciaire retenu. Le juge suprme est davantage peru comme un arbitre. A son dcs, Remquist est remplac par un autre conservateur, John Roberts. Aujourdhui cette juridiction est majoritairement compose de conservateur(5). On dnombre ce jour trois juristes libraux.On peut noter que cette rpartition dinfluence doit tre relativise parce que la real politique conduit des prises de positions qui sont souvent de sensibilit librale ou modre. Par exemple en 2005 la Cour suprme a restreint le champ dapplication de la peine de mort en linterdisant dsormais pour les mineurs criminels de plus de 15 ans. En 1988 elle lavait interdit pour les mineurs de moins de 15 ans et en 2002 elle a interdit la peine de mort pour les personnes handicapes mentales. On peut remarquer ici que la pression internationale a jou en 2005 puisque le rdacteur de larrt, Anthony Kennedy avait relev limmense poids de lopinion internationale opposait la peine de mort des mineurs. En 2006 la Cour suprme a jug que le prsident avait abus de son autorit en permettant la cration de commission militaire. A la suite du 11 septembre pour traiter de la question des personnes accuses de terrorisme la Cour sest rfr la convention de Genve pour condamner ces pratiques.

b- le fonctionnement de la Cour SuprmeSagissant du fonctionnement, il faut savoir que les 9 justicies sont des fdraux nomms vie par le prsident des Etats-Unis dAmrique avec lavis et le consentement su Snat. Ces juges sont des juristes de formation ou de profession. Ils peuvent aussi provenir de la filire politique. La commission du Snat procde dabord un examen trs pouss du candidat. Linterrogatoire prend une forme trs personnelle. Est examin lorientation religieuse, philosophique et politique. Une fois le candidat qualifi le Snat confirme ou non la nomination. Une fois nomms, ces juges sont inamovibles sauf procdure dimpeachment. La dmission est envisageable mais seul le juge concern dcide de celle-ci. Les juges se prononcent collgialement la dcision tant rdig par un juge de la majorit et en usant dun style trs prolixe. Chaque juge peut ensuite exprimer sa propre opinion, soit pour apporter une prcision soit pour faire tat de sa contradiction. Ce qui va constituer la stare decises cest la question de droit.La Cour suprme est juge de premier degr pour les affaires concernant les ambassadeurs et les consuls, pour les litiges entre Etats fdrs sagissant de la frontire. La Cour suprme est juge dappel des juridictions fdrales intrieures et des Cour suprme des Etats. Enfin la Cour suprme connait un appel sous la forme du reads of certuary. La demande est faite la Cour de statuer lencontre dun jugement ayant dclar une norme contraire la constitution ou encore lorsquun jugement entre en conflit avec une dcision de la Cour Suprme. Le succs de cette procdure est telle que la Cour reoit des milliers de recours de ce type mais elle possde le pouvoir de filtrer ces recours, c'est--dire quelle nen choisit que quelques centaines par an sur une base discrtionnaire ds lors que laffaire reprsente une vritable difficult ou lorsquelle pose un problme de socit. Ce mcanisme de contrle de constitutionnalit est donc un mcanisme de contrle postriori concret et diffus. Tout juge se prononce juge jusqu ce que la Cour suprme soit saisie. Il nest pas besoin de pass par une question prjudiciel. Cest le contre modle de notre contrle de constitutionnalit des lois qui est priori centralis et abstrait.

C- le rle controvers de la Cour suprme

Cest aussi une institution politique et cela nourri un dbat permanent. Son rle est politique parce que le mcanisme de nomination participe intensment la vie politique. Son rle est galement idologique voire partisan.

Le domaine de la loi sagrandit au dpens de la jurisprudence et aujourdhui un prcdant peut tre modifi par la loi. Il y a une idologie selon laquelle la Common Law prexiste. Ce nouveau centre de gravit produit deux rsultats: une prudence du juge vis--vis de la loi. Le juge refusera dappliquer la loi par analogie, en rapport des faits qui ne tombe pas sur son emprise prcise. Il ny a pas ou peu dinterprtation extensive de la loi. Le juge ne recherche pas tant lintention du lgislateur mais plutt la signification quimpliquent les mots. Pour limiter le pouvoir du juge la loi et mme le contrat sont extrmement dtaill. Ainsi le juge a du mal se librer des dtails du texte pour retrouver un pouvoir crateur. Quand la jurisprudence, les juges amricains ont pris une position moins nette que les anglais quand la rgle du prcdant. Cela sexplique par la structure fdraliste du pays, si bien que ladhsion des juridictions est peut tre plus volontaire quobligatoire. La doctrine a aussi une influence relative. Elle exerce cette influence notamment grce un type de recueil dont lautorit va dpendre de lauteur. Le restatment of the Law concerne les matires dlaisses par les lois telles les contrats, les trusts. Ils exposent de matire systmatique les dispositions de la jurisprudence.

Partie 3- le Droit musulmanChapitre 1: les fondementsCertains systmes de droit son rfractaire au systme de droit occidentale. Ils correspondent une autre faon de pense. Ces systmes nont pas lunit des pays romano-germanique ou de Common Law. Ils sont donc htrognes mais possdent un point commun. Ils reposent sur des conceptions de lordre social diffrentes de loccident, imprgns de croyances et de religions. Certains Etats en fonction de la psychologie sociale nont pas de traditions juridiques autres que celles issus de la croyance. Dautre maintienne le Droit dans la dpendance dune idologie. Le Droit musulman en est lillustration mme si son application varie entre ces deux ples. Le droit musulman est une des faces de la religion de lIslam qui est la 3 e religion monothiste. Celle-ci est compose dune thologie qui fixe les donnes, c'est--dire ce quoi le musulman doit croire. Elle est ensuite compose de prescription relative ce quil faut faire ou ne pas faire conformment la religion. La lecture de la Charia qui permet de dgager le droit qui sappelle le Fiq. Les juristes et les thologiens musulmans ont ainsi thoris sur le fondement de la rvlation divine un droit complet et dtaill. Cependant la conception qui rgne dans lIslam est celle dune socit plutt thocratique. Cette conception est nourri par la pouss intgriste, notamment dans les ex rpublique sovitique. Dans le vaste champ du droit musulman lEtat nintervient que comme serviteur de la religion rvle avec bien videmment des nuances dun pays un autre. On peut noter que certains pays ont fait un pas vers la lacit, comme en Tunisie ou en Turquie. Aujourdhui la prtention universaliste de lIslam est encore trs forte et son affirmation est cens chappe aux hommes. Toutefois lapplication et linterprtation du droit musulman varie considrablement parmi la cinquantaine dEtat qui le pratique. Le droit musulman nest pas rgional mais gographiquement dissmin. La religion musulmane est fragment de lintrieure avec diffrentes branches, diffrentes coles, des courants intgristes et activistes. La pense dmocratique selon laquelle la volont du plus grand nombre peut faire la loi en sexprimant par le suffrage est une ide qui na jamais vraiment pntr lIslam. La rgle de droit musulmane ne sexprime qu la lumire de lIslam, de son histoire et de ses nombreuses interprtations.

1- les origines

LIslam signifie soumission Dieu et embrasse lensemble des peuples qui ont accept la rvlation du Coran Mahomet. On compte 1 milliard de musulman dans le monde. Dans certain cas les musulman constitue la majorit dun pays, dans dautre une minorit. Avant la rvlation il est dit que ctait un temps dignorance et derreur. Il y a dj une ville sainte, la Mecque, mais o est pratiqu le paganisme, notamment le culte des pierres. Vers 610, Mahomet, riche commerant, slve contre ce culte. Vers lge de 40 ans aurait reu les rvlations de lange Gabriel. Les mecquois lui opposent une rsistance en voulant prserver leurs intrts. Mahomet est contraint la fuite en 622 vers Mdine. Cet exil est appel LHgire. Il est suivi de ses fidles, les compagnons. Progressivement il devient chef dEtat civil et militaire. Il entreprend lorganisation de la communaut islamique, lUmma, par la diffusion de ses rvlations successives dont la runion formera ensuite le Coran. Aprs dix ans de lutte le prophte finit par revenir par la force la Mecque. Pour les musulmans cest bien Mdine que Mahomet devient lgislateur par une dicte surnaturelle. Dsormais la vrit religieuse est constitue de la loi, la Charia, enseign par la parole de Dieu, le Coran, et par lexemple du prophte, la Sunna. Est ainsi rglement la vie religieuse, sociale et politique. Cest un mlange du spirituel et du temporel, avec la base les 5 piliers de lIslam: la double profession, il ny a pas dautre dieu quAllah et Mahomet est sont prophte. Mahomet est le dernier des prophtes mais il reste un homme. La prire. 3e pilier le jeune et labstinence du lever au coucher du soleil pendant le moins de Ramadan. 4e pilier, laumne, la charit envers les plus dmuni. 5e pilier, le plerinage la Mecque pour ceux qui le peuvent. Au-del des 5 piliers la vie communautaire musulmane est soucieuse de lgalit de ses membres. Les non-musulmans et les gens du livre ont un statut diffrenci. 1- le Coran6219 versets dans le coran. 600 relvent du droit proprement dit. Les axes juridiques majeurs sont les suivants. Le livre fixe une conduite tant individuelle que sociale. Pour autant cela nest pas proprement parl un code. Est pos un postulat dordre thocratique. Politique et religion sont lies puisque tout mane de lautorit divine. Dailleurs historiquement avec le califat ou limamat, la direction de la communaut des hommes appartient une personne reconnu et dument investi des attributs religieux. La notion dgalit nest pas peru de la mme manire, nuance par les diffrences de statut entre le musulman et le non musulman, entre linstruit et lignorant et entre lhomme et la femme. La Cour europenne dans un arrt du 29 juin 2004 a dclar dans un arrt qui opposait la Turquie lun de ses partis que le port du voile est difficilement compatible avec lgalit homme femme.

2- La SunnaLa Sunna cest la conduite tenir partir des agissements mritoires du prophte. La conduite de Mahomet constitue un enseignement dont le sunnite doit sinspirer. La Sunna a la mme valeur que le Coran et est obligatoire pour les fidles. A lorigine, la disparition de Mahomet, on chercha des solutions au dveloppement de la vie interne lIslam. Les compagnons de Mahomet ont alors rapport ses faits et gestes et ils ont ainsi mis bout bout une chaine ininterrompue de tmoignages successifs. Ainsi la communaut atteste de lexistence de Mahomet, de la sincrit de la rdaction du Coran et de la Sunna. Une masse norme de notation a alors t rapporte. Elle triple ainsi le volume du Coran. La Sunna prend la forme de Hadith qui sont la fois des rcits et des documents probatoires. Les hadiths nont pas tous la mme valeur et sest dveloppe une hirarchie des traditions en fonction du prestige ou de lhonorabilit de la personne ou du compagnon lorigine du tmoignage. Cest la chane des transmissions. Si les hadiths sont reconnus vrais par les autorits qualifies ils ont une valeur lgale intrinsque dun verset du livre. Il existe aussi une distinction entre sunnite et chiite puisque ceux-ci se disputent certains hadiths. Les chiites font eux rfrence des hadiths qui sont dans la ligne de Ali.

B- les sources drivesQuand la loi formelle tire du Coran ou de la Sunna ne fournit pas de solution un problme, on utilise les sources drives.

1- lassentiment de la communaut (Ijma)Cest en fait lassentiment des docteurs de lIslam. LIjma prolonge lislam tel quil a t tabli par le Coran et la Sunna. Cest le dogme de linfaillibilit de la communaut musulmane. La communaut ne tombera jamais sur une erreur. Sans avoir une autorit doctrinale, les hommes et les crits sont reconnus comme tels par le sentiment gnral. A la mort du prophte, les compagnons et les suivants taient tenus pour des savants. Ce pouvoir du savoir sest transmis ensuite aux thologiens juristes dune mme gnration. Cette transmission sest fate parfois en dpit dun certain rejet. Certains chiites refusent toute autorit lapport doctrinal. En dpit de cette divergence entre les 4 coles sunnites, lIjma a permis lislamisation des pays conquis. Il ny a plus de latlantique la Chine de vritable autorit qualifie. LIjma a perdu de son importance au-del des premires gnrations des savants. Aujourdhui de manire plus rsiduelle le consensus peut nanmoins tre voqu lorsque des Oulmas (thologiens de lIslam) spcialiste de telle ou telle question prennent une position commune. La dduction analogique ou encore 2- le kiyasLes spcialistes musulmans recherchent une solution juridique prcise qui nest pas dans les autres sources. Le kiyas est un raisonnement partir dun cas. Les premiers thologiens y taient hostiles mais le raisonnement a fini par simposer selon les coles. Un lien entre le texte et la question est recherch puis est fait un raisonnement analogique au cas tranch. Elle recherche la solution nouvelle la plus conforme aux rgles de droit coranique mais na pas la mme autorit quune source sacre. Parce que celle-ci est fondesur la seule raison humaine. Elle naccde au statut de droit que si elle est accepte par lIjma.

3- leffort de rflexion (ijtihad)

A un moment de lhistoire musulmane les spcialistes ont put donner mme valeur entre la source driv et originel. Cette interprtation a t tablie par ce qui connaissait le droit musulman et qui ont fait voluer ce droit avec la socit, les mujtahid. Cela a permis dintroduire de lquit. A partir du 3e sicle de lEgide il a t interdit par le califat abbasside de crer des coles nouvelles. La lgislation musulmane sest ainsi cristallise. Aujourdhui certain Oulmas demande la rouverture des portes de leffort tant prcis que dans le chiisme ces portes sont restes ouverte. Certain optimiste quil y a peut tre dans lijtihad un moyen dorienter lIslam vers la modernit.

C- Les sources complmentaires1- la coutumeCe nest pas proprement parler du Fiq, mais la coutume est tolre par le droit musulman, notamment en matire commerciale, en usage.

2- lintervention de lEtatIls peuvent promulguer des rgles des lors quelles ne contrarient pas les rgles religieuses. Le droit devient une source auxiliaire du Fiq mais dans les pays qui appliquent la Charia le souverain a le devoir de se soumettre linterprtation de la Charia afin que son ordonnance ne la contrarie pas.

3- les actes juridiquesIl rsulte du Coran lui-mme que les musulmans sont lis leur engagement. On peut donc faire des changements importants par le biais des actes juridiques non impratifs. Il est admis que les poux en se mariant peuvent confrer lpouse le droit de se rpudier elle-mme si le mari choisit ensuite dtre polygame. Lacte juridique respecte le formalisme de la Charia mais la contourne dune certaine manire. Les contrats dassurances qui sont des contrats alatoires sont interdis. De mme ceux conclus avec des compagnies trangres ou des non musulmans.

Chapitre 2: lments de droit musulman classique1- points de repreA- le pouvoir excutifHistoriquement le pouvoir a t exerc par les successeurs du pr