Histoire du droit privé

7/28/2019 Histoire du droit priv

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Histoire du Droit Priv :

Introduction

Le droit romain, contrairement notre droit, est un droit trs casuistique :il part dune rgle de droit tabli la suite dun cas qui sest prsent.Celle-ci peut alors faire jurisprudence . Il ny a gnralement pas dethorie gnrale tablie.

Le prteur dcide si un romain peut ou non faire un procs : chaquesituation de fait doit correspondre une procdure, une action, pour pouvoirfaire lobjet dun procs. Un fait na donc de valeur juridique que si unprocs est possible.

Ces procdures sont assez formalistes (dans les mots et dans les gestes).Elles restent prcises et les situations de fait vises sont troites. On estici loin de toute ide de thorie gnrale mais de plein pied dans lapratique. Le droit romain ne se conoit que de cette manire.

Le contrat de vente ou les surets, tudis dans cette matire, ne sont pasnes telles quelles mais la suite de problmes juridiques auxquels on a

trouv des rponses, formant ainsi un ensemble jurisprudentiel. Des loisviendront ensuite, notamment avec Justinien.

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Partie 1 : Le Droit Romain

Chapitre 1 : La vente romaine

La vente, en latin emptio-venditio, signifie en fait, achat-vente. La venteromaine est considre de faon bilatrale dans sa terminologie mme.

Lhistoire de la vente : le dveloppement du principe dela vente consensuelle

La vente est lchange dun bien contre de la monnaie. Mais celle-ci napas toujours existe. Avant, on se contentait dchanger des biens contresdautres : le troc.

A) Le troc

Le troc est peu pratique car il faut quune personne trouve une personneayant ce quelle souhaite, et pouvant lui chang quelque chose quiintresse aussi cette personne. Loffre et la demande se rencontrent doncdifficilement.

Plus un peuple se dveloppe, plus les besoins deviennent spcifique etplus il est difficile de trouver une entente pour un troc. On a alors lidedavoir quelque chose pouvant servir dintermdiaire : lhomme prendcertaines choses dont tout le monde a besoin pour en faire un talon devaleur. Il sagira gnralement de bl ou de btail.

Dans une seconde tape, on passera de ce bien passe-partout du mtalauquel on assigne une valeur. Cette valeur officiellement dcide estinscrite dessus : cest lapparition de la monnaie.

B) La vente au comptant

Cet intermdiaire artificiel quest la monnaie va faciliter grandement leschanges. On en reste cependant toujours lchange immdiat. Cela suitlaccord des deux parties. Il ny a pas vraiment de contrat, car la vente estinstantane : on parle de vente au comptant.

Sans contrat, il ny a donc pas proprement parler dobligations, decontraintes. Paiement et livraison ont lieu immdiatement. Cest lapremire sorte de vente connu que les socits vont utiliser.

La vente au comptant reste la forme la plus frquente actuellement. Elle

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est simple rapide, et le contrat ny est pas toujours utile. La vente aucomptant existait aussi Rome :

- La mancipation romaine : cette vente est en mme temps un modede transfert de proprit. Il sagit dune crmonie formelle avec desgestes et des paroles prcis, entrainant un effet juridique immdiat.

Cest une crmonie extrajudiciaire, qui se passe entre les parties(vendeur et acheteur) en prsence de 5 tmoins et dune personneportant une balance. Si la chose est un meuble, elle doit treprsente la crmonie. Si cest un immeuble, un lment doit lareprsenter. Cet aspect concret dtermine tout le droulement de lacrmonie. Celui qui veut acqurir la chose doit mettre la main surelle (do lexpression actuelle). Il prononce alors une formule danslaquelle il nonce sa proprit sur la chose. Lacheteur frappe alorsla balance avec une pice et remet celle-ci au vendeur. Cettecrmonie mlange donc le concret (la chose) et le symbolique,presque abstrait (la pice, symbole du prix). A lorigine, ceci devaittre diffrent : la balance devait servir peser la quantit de mtalchang. La crmonie devait donc tre plus concrte ses dbuts.Les tmoins sont l pour vrifier que lopration se droule commeprvue, et surement pour vrifier lpoque la pese. Ils sont deslments de preuve et de publicit. Frapper la balance de bronzeavec une pice de bronze est peut tre aussi plus quun symbole.Cette pice a la valeur du mtal quil y a dedans. Il est probable quefrapper la pice sur la balance tait fait pour vrifier la vritablevaleur de la pice. On voit aussi la simultanit entre la livraison etle paiement du prix. Cest donc bien une vante au comptant. Cest

la fois un mode dacquisition et un titre dacquisition de la propritde la chose. Cette confusion est typique du droit romain du Ve IVe

sicle avant JC.- La traditio est un autre mode de transfert de proprit. Cest une

vente au comptant, sans aucune formalit. Il suffit de donner lachose.

[ Rappel de droit des biens : Quand on parle aujourdhui de bien, on parle de bienmeuble et immeuble. Chez les romains, cette distinction tait supplante par ladistinction entre les choses mancipi et les choses nec mancipi . Lamancipation est le mode de transfert des choses mancipi . Ce sont toutes les

choses dont seul un citoyen romain peut tre propritaire. Cest une chose degrande importance. Ces choses sont dabord les terres situes en Italie (ditesterres italiques), les esclaves et certains animaux (ceux qui se dompte par le couet le dos, soit le btail).

Pour ces choses l, on peut aussi recourir un autre mode de transfert deproprit : la cession en droit ou in ure cessio , c'est--dire, une cession qui sefait devant un magistrat. Elle peut tre utilise pour toutes les choses, mancipi et nec mancipi .

Dans les deux modes formalistes (mancipation et in ure cessio ), la forme esttout : il faut la forme, mais celle-ci suffit. On ne cherche pas la cause de la vente.

Cest un acte abstrait, sans cause ou dont la cause est non considre. Enrevanche, la traditio nest pas abstraite : la cause intresse et peut donc tre

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contrle. ]

C) La vente contractuelle

On ne sait pas trop quand a eu lieu la premire vente contractuelle. On

sait cependant quelle existe au IIe

sicle av. JC, mme si ses tapesdapparitions sont obscures. Cest au IIIe sicle ap. JC, avec la criseconomique, que la vente est affecte et disparait au profit de la vente aucomptant. Aprs cette crise, la vente contractuelle rapparait et vacohabiter avec la vente au comptant.

Avec la vente contractuelle, on nest plus dans limmdiat. Le contrat devente permet de diffrer dans le temps les oprations. Grace ce contrat,on peut sparer laccord entre les parties de lexcution des prestations.Lobligation porte l dessus : le vendeur a lobligation de livrer, etlacheteur a lobligation de payer.

On trouve des ventes crdit, des ventes livrer, ou des ventes termes(mlangeant les deux), suivant lopration qui est diffre. Toutes lescombinaisons sont donc possibles. Ce contrat repose sur la confiance(fides, en latin, desse de la garantie des contrats) en lautre partie.

Linnovation de cette vente entraine lunification de la vente : il ny a pasun seul type de contrat de vente. Cest la mme pour un citoyen ou unnon citoyen pour une vente terme ou au comptant, pour les chosesmancipi ou nec mancipi.

En cas de vente contractuelle, la mancipation nest plus la vente maisseulement son excution. Cette vente contractuelle nest pas totalementautonome de la vente au comptant. La vente au comptant reste leprincipal type de vente. Des rgles de la vente au comptant sappliquentainsi la vente contractuelle :

- La ncessit quil a y a de dterminer spcifiquement la chose estune exigence qui provient de la vente au comptant.

- Lassimilation des deux ventes explique aussi que le risque pse surlacheteur ds la signature du contrat.

On suppose que le rituel de la mancipation a peu a peu perdu sa porteeffective : plus besoin de peser la quantit de mtal dans un premiertemps, mais plus besoin non plus de faire tinter la pice dans un second.Ainsi, la mancipation aurait perdu son caractre de titre dacquisition. Titreet mode dacquisition se seraient alors spars et on y aurait ajout lecontrat de vente.La vente contractuelle garde la terminologie de la mancipation. Cetteidentit de vocabulaire fait donc croire que le contrat de vente sestdvelopp partir de la mancipation et sy est ajout.

Plus concrtement, la vente contractuelle sest dveloppe par besoin dediffrer dans le temps les oprations. Cest lide de lemprunt et du crditqui est essentiel. Lengagement de lacheteur payer plus tard serait la

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premire apparaitre.Matriellement, en Msopotamie, on voit comment tout en respectant lesformes juridiques existantes (la vente au comptant), la pratique invente lavente crdit.En effet, on rdigeait sur des tablettes en brique une attestation de

paiement du prix. Cette quittance va servir de titre de proprit lgarddes tiers. Cest une vente en crdit en ralit car lintrieure de la briquese trouve une reconnaissance de dette. En cas de litige, il suffit donc decasser la brique pour retrouver la reconnaissance de dette. La quittancecontient donc la preuve de la vente crdit.

A Rome, au Ve sicle av. JC, on achte du btail crdit. Ces ventes sesont dveloppes, souvent partir du droit public ou des guerres. On a vulEtat conclure des transactions conomiques (pour financer les guerrespar exemple). Ces transactions sont des ventes crdits. Elles se fontgnralement sans aucune formalit. Ces ventes crdit se dveloppentaussi en droit priv avec les ventes agricoles.

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Remarques gnrales sur le contrat de vente

La vente apparait de faon certaine au IIe sicle av. JC, sicle o lescontacts conomiques avec les autres peuples se dveloppent. Cest ledbut de lpoque classique et du dveloppement de la doctrine juridique.

Il existe Rome des contrats formalistes comme la stipulation (promesseunilatrale de donner ou faire quelque chose). Pour des historiens, lavente serait deux stipulations conjointes, mais cela ny correspond pas.Les romaines connaissent aussi les contrats rels, fondes sur la choseelle-mme, et non sur la forme. La vente nest cependant pas non plus uncontrat rel.

La vente est sans doute une invention du prteur en inventant uneprocdure pour les sanctionner. On parle de contrat de bonne foi, c'est--

dire, des contrats fonds sur la bonne foi des parties. Cest donc unecration prtorienne en rponse au dveloppement du commerce et pourpermettre aux trangers dacheter et de vendre.

Vente et transfert de proprit sont des choses distinctes. Un vendeurnest pas forcment propritaire et un acheteur ne devient pas forcmentpropritaire. Cest en effet la solution que le droit romain a trouv pourmaintenir la distinction entre les choses mancipi et les choses necmancipi, tout en permettant des non citoyens dacheter et de vendre.

La vente est une cration de la pratique commerciale puis juridique. Les

crations prtorienne sont censes tre lmanation du droit des gens. Eneffet, les romains distinguaient trois niveaux de droit :

- Le droit naturel, droit sappliquant partout dans la nature et suivi pastous les tres anims, mme les animaux.

- Le droit des gens, qui ne concerne que les humains, mais tous leshumains. Les romains parlent de Ius Gentium, le droit des diffrentspeuples. Cest un droit priv mais que lon retrouve chez tous lespeuples.

- Le droit civil, droit des citoyens de cits (et donc ici le droit descitoyens romains).

Cette justification thorique montre do vient le contrat de vente et sonimportance. Le contrat de vente est ouvert aux esclaves et aux personnessous la puissance dune autre. Toute personne capable accs au contratde vente.

Le contrat de vente Rome est un contrat :- Consensuel : cela veut dire quil est ni solennel, ni rel. Il est bas

sur laccord des parties.- Synallagmatique : il y a des obligations pour les deux parties. Des

contraintes psent sur chaque partie au contrat et ces obligations

sont rciproques. Le contrat de vente est un contratsynallagmatique parfait.

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- De bonne foi : il est fond sur le droit du prteur, par opposition aucontrat de droit strict (contrat fond sur la loi des XII Tables etautres textes).

Concernant le droulement, une partie prend linitiative et lautre accepte,

c'est--dire, une partie fait une offre et lautre laccepte. Lacceptationpeut intervenir aussi longtemps que loffre nest pas rvoque et cettervocation porte la connaissance de lautre partie.

Pour ventre ou acheter, il faut tre capable, mais il faut tre capable defait. Cest une capacit dexercice : laptitude pour une personnedaccomplir seul les actes juridiques. Ce nest pas une capacit de droit oude jouissance. Cest laptitude mettre en uvre ces droits. Cest unesparation essentielle du droit de la vente romaine.

Cest capacit dexercice dpend de lge, du sexe, de ltat mental et descondamnations judiciaires antrieures de la personne.

Il existe des rgles dassistance et de protection : par exemple, unimpubre doit tre assist dun tuteur pour ses actes. Sil nest pasassist, il ne peut pas sobliger, mais en revanche, il peut devenircrancier dune autre partie. Cest une situation injuste.

Il y a des formes rsiduelles de formalits, comme lcrit par exemple. Deplus, si on achte une terre, il faudra un crits, des tmoins (les voisins) etque lacheteur reconnaisse officiellement quil va payer les impts de

cette terre.

Le prteur, au moment dautoriser un procs sur ce contrat, inscrit laclause de bonne foi. Cela signifie que le juge qui reoit la formule a despouvoirs plus larges que dhabitude : il peut interprter le contrat etsuppler dventuelles omissions. Il peut donc dterminer la teneur exactede lengagement au-del du contrat, guid par les principes en vigueurauprs des gens de Bien. Le juge doit donc tre un peu plus au courantdes usages qua laccoutum. Ils seront alors choisis en consquences,premier pas vers la professionnalisation des juges Rome.

[ Rappel concernant les deux phases du procs Rome :- La premire phase se droule devant le prteur, qui vrifie le respect des

formalits et si le procs et possible (si la situation de fait correspond une action prvue par la loi ou son Edit). Il filtre ainsi les problmes poss.Sil accepte, il fait rdiger une formule (le programme du procs), dsigneun juge et lui dit comment il doit juger.

- La seconde phase devant le juge, citoyen romain sans formationparticulire, qui coute les parties et se fait une opinion. Il tranche alors lelitige et condamne la partie perdante la somme fixe prcdemment parle prteur. ]

Concernant les effets du contrat de vente, celui-ci nentraine que desobligations : lobligation pour le vendeur de transfrer la chose. Le cas

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chant, il peut aussi entrainer le transfert de possession, mais jamais deproprit. Le transfert de proprit provient dun acte ultrieur.

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1 : Les lments constitutifs de la vente

Il sagit des lments qui font la vente : la chose, le prix et leconsentement.

A) La chose

La chose, en latin, res ou merx (chose, dans le commerce), doit trespcifique et dans le commerce.

1. Une chose dans le commerce

Lexpression franaise ne recouvre pas toute fait lexpression latine quiparle de chose in patrimonio, c'est--dire, de chose dans le patrimoine. Lachose doit pouvoir appartenir en priv quelquun. Si cest le cas, elle estdans le commerce.

Il existe donc des choses dont un homme ne peut pas tre propritaire :les res nullius (choses daucun). Ce sont des choses qui sont hors ducommerce. Ne peuvent faire lobjet dun contrat de vente que les chosesin patrimonio et mme si se sont des choses incorporelles.

Sont cependant exclues du contrat de vente :- Des biens matriellement impossibles de vendre.- Des biens juridiquement impossibles de vendre.

a) Les biens matriellement impossible vendre

Il sagit des biens imaginaires (qui nexistent pas) et les choses mortes (unesclave ou une bte morte par exemple). Concernant les choses futures,un droit romain, il y a une distinction entre lachat dune chose espre etlachat de lespoir.

Une chose espre est la chose venir (comme par exemple lesclave quiva bientt naitre car la mre est enceinte, ou la rcolte future dune terre).La doctrine romaine analyse ce contrat comme un contrat alatoire,soumis au hasard. Cest un contrat commutatif sous condition suspensive :

si la chose ne vient pas exister, lacheteur nest pas obliger de payer leprix.Si le vendeur a empch la chose dexister, lacheteur pourra alors agircontre lui. Si la chose vient exister, le contrat de vente est alors parfait :la vente est considre existante depuis le moment de la signature ducontrat.

Les choses fabriques sont considre comme des choses futuresespres. La doctrine romaine est cependant divise :

- Pour les uns, cest une vente livre : la livraison est diffre.

- Pour dautres, cest du louage douvrage nayant rien voir avec lavente.

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Lachat despoir ne porte pas sur une chose venir, mais sur une choseventuelle. Il ny a pas dindication concrte sur ce qui peut ou ne peutpas arriver. Cest un contrat dfinitif sans conditions : sil ny a pas dechose vendre, lacheteur devra quand mme payer le prix.

Ainsi, plus le hasard est important, plus lacheteur court un risque. Dansces conditions le prix dachat est gnralement plus faible, ce qui expliquelexistence et les consquences de ce contrat. Il y a ici un aspect despculation.

Lachat despoir sapplique aussi aux missilia (les choses jetes par unepersonne lors de parades, pour que la foule le rcupre). Un richedemande une autre personne daller chercher quelque chose pour lui,pour viter les risques que cela implique.

En pratique, la distinction entre choses futures et achat despoir est pluscomplexe et apprci par le juge.

b) Les biens juridiquement impossible de vendre

Ce sont des choses qui ne sont pas susceptible de faire lobjet duneproprit prive. On doit distinguer les choses qui nappartiennent personne et les choses qui ne peuvent pas appartenir quelquun, toutespourtant qualifies de res nullius.

Parmi les secondes, personne ne peut sapproprier ces choses car le droity met un obstacle :- Le droit religieux : ce peut tre des choses consacres aux Dieux

(temples, htels,) ou places sous leur protection (murs et portesde villes, bornes de chemins,) ou encore les spultures.

- Le droit romain : celui-ci interdit lappropriation de certaines chosesqui appartiennent tous les hommes (haute mer, air,), ou quiappartiennent lEtat et tout son peuple (rues, points, ports,monuments publics,) ou encore les choses qui appartiennent tous les citoyens (btiments publics dune cit).

Si un contrat de vente se faisait malgr tout pour lune de ces choses, lecontrat serait dclar nul et toutes les actions fondes sur ce contratseraient inutilisables. Le prteur accordait cependant une condictio,procdure permettant lacheteur de rcuprer son argent, mais lefondement de cette action tait lenrichissement injuste.Sont aussi concernes ici les choses inalinables qui peuvent appartenir quelquun, mais que celui-ci ne peut vendre. Il est ainsi interdit devendre du poison. Ce peut tre aussi lager publicus, c'est--dire, la terrepublique (terre distribue aux citoyens par la Rpublique pour que les pluspauvres puissent survivre). Pour viter leur spoliation (par des ventes plusou moins forces par des plus gros propritaires), on interdit la vente deces terres.

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Diocltien, au IIIe sicle, estime que lon ne peut pas vendre les biensdune succession future, pour des raisons morales (pour ne pas en arriver souhaiter la mort dun proche). Cependant, Justinien, au VIe sicle,autorisera cette vente condition que la personne actuellementpropritaire intervienne lacte, lautorise et se rserve la possibilit de

revenir sur ce choix par testament.

L aussi, une vente faite sur lun de ces biens sera nulle.

Des choses peuvent aussi tre inalinables car un testament le dcide.Cest une faon de constituer un bien familiale. La vente faite sur un deces biens sera nulle elle aussi. Un contrat peut lui aussi rendre inalinableune chose, rendant aussi tout contrat sur ces choses nul.

On ne peut pas non plus vendre une chose qui appartient dj celui quilachte. A linverse, on peut vendre une chose qui nappartient pas auvendeur, car le contrat de vente nentrane pas transfert de proprit. Ilfaudra cependant qu un moment donn le vendeur transfert au moins lapossession de la chose.Le vendeur qui nest pas propritaire de la chose vendue doit donc pouvoirla possder pour en transmettre la possession. Si celui-ci narrive pas seprocurer la chose, il devra alors des dommages et intrts lacheteur. Sile vendeur transfert la possession sans en avoir eut la proprit, il sagitdu cas de lviction : le vritable propritaire peut rcuprer son bien et levendeur devra ddommager lacheteur.

Vendre sans tre le propritaire est une manire dacclrer les ventesmais il faut alors assurer lacheteur de la sincrit de celle-ci.

2. Une chose spcifique

La chose doit tre dtermine par son espce et non pas simplement parson genre ou par sa quantit. Cest un souvenir de la vente au comptant. Ilfaut le plus de prcision possible.

Certaines ventes se font quand mme par quantit : elles sont possiblesdans certains cas. En effet, cela sera possible si lorigine (le stock de la

chose) est dtermine. Pour vendre une quantit il est aussi possible dene pas faire un contrat de vente mais une stipulation (promesse quiengage le dbiteur). Il sagit alors dun contrat unilatral. Le rsultat serale mme. Il faudra cependant une seconde stipulation pour payer le prix.Cest une faon de dtourner le critre de la chose spcifique.

B) Le prix

Le prix, ou en latinpretium, doit rpondre trois conditions, dont les deuxpremires datent de Gaius, et la troisime du Bas Empire. Il sagit dunprix en argent, certain et juste.

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1. Un prix en argent

Lenjeu est de distinguer dfinitivement la vente du troc ou de lchange.La doctrine romaine est divise, car il ny a pas de position officielle dudroit romain :

- Pour les sabiniens, un change est dj une vente et mme le typede vente le plus ancien. Le prix peut donc tre un objet quelconque,autre que de largent. Lchange ntait pas juridiquement protgpar une action. La situation des parties un change tait doncfragile. Les sabiniens voulaient donc protger les parties unchange de la mme marinire que les parties une vente.

- Les proculiens estiment que vente et change sont deux chosesdiffrentes. Dans un change, on ne sait pas bien qui serait levendeur et qui serait lacheteur. Or, leurs obligations ne sont pas lesmmes. Il sagit alors dune source de conflits et de flou juridiqueimmense. Les proculiens refusent donc dassimiler vente etchange. En effet, ils ne veulent pas sacrifier la rigueur juridiquepour protger lchange qui, selon eux, pourrait ltre par le rgimedes contrats innomms.

La majeure partie de la doctrine romaine suit les proculiens. Il y a doncune forte chance quen cas de procs concernant une vente avec un prixnon en argent ne soit pas considre comme une vente.

Cependant, on peut inscrire un prix dans le contrat de vente et dcideraprs quun bien sera donn la place de ce prix : cest la dation en

paiement. Il y a donc des moyens de contourner cette rgle.

Au IIIe sicle, avec la crise, lchange se multiplie de nouveau et lesEmpereurs vont en rglementer les plus importants : en 238, lEmpereurGerdien estime que si le prix est stipul sous forme de terre, il sagiraquand mme dune vente. En 294, Diocltien, la fin de la crise, annulecette possibilit est revient la doctrine classique.

2. Un prix srieux et certain

Un prix srieux, vrai ne doit pas tre un prix fictif ou drisoire. Le vendeur

doit avoir lintention de rclamer le prix. Ce ne doit pas tre une donationdguise surtout si la libralit est en ralit interdite (concernant lobjetde la vente fictive).

Si le prix nest pas srieux, la vente est annule. Si cette vente fictive acach un acte illicite, alors on annule galement tous les transferts dedroit rel qui ont pu avoir lieu (si le transfert de proprit a dj eut lieu, ilest galement annul). Cest une mesure grave, mme vis--vis des tiers,car en cas de revente, celle-ci aussi sera annule.

Le prix doit tre certain : on doit savoir ds le contrat la somme prcise payer. On peut indiquer la somme elle-mme ou une rfrence au prixdachat par exemple. Lessentiel est que le prix soit dterminable partir

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du contrat. Un prix dterminable peut tre le prix du march au momentdu paiement par exemple.

Il faut viter que la vente devienne une stipulation. On peut dcider quuntiers, un expert, dsignera le prix aprs cout. Mais il faut que le contrat

dtermine qui sera cet expert.

3. Un prix juste

Le prix juste renvoi la question de la lsion. La lsion nest pas reconnueen droit romain classique de faon gnrale. On peut acheter en dessousdu prix et faire une bonne affaire. Le droit romain admet cette possibilit.En revanche, une catgorie de personne est protge par la lsion : lemineur de moins de 25 ans (celui qui a moins de 25 ans et qui nest plussoumis son pre).

Au Bas Empire, le droit romain se moralise un peu. Diocltien, la fin duIIIe sicle, reconnait la lsion norme, celle qui dpasse la moiti de lavaleur du bien. Cette lsion nest reconnue quen matire de ventedimmeuble, cest dore pour la vente la plus importante. La lsion nestpas reconnue que pour protger le vendeur : cest une raction la crisequi a fait vendre des terres des prix trs faibles.

Il y a alors deux rsultats possibles la lsion :- Lacheteur accepte lannulation du contrat : il rend la chose et

rcupre le prix.

- Lacheteur peut accepter de payer le supplment de prix etmaintenir le contrat.

En 301, ldit du maximum instaure un prix maximal de certaines denrespour ainsi protger lacheteur et linflation. Cependant cet dit ne sera pasvraiment appliqu.La lsion ne peut pas trop tre admise pour ne pas diminuer la scurit

juridique de la vente.

Au IVe sicle, la loi de Diocltien est annule car la crise est finie. Il fautattendre Justinien pour voir la lsion rapparaitre, au VI e sicle. Il reprend

dans son code le texte de Diocltien. La raison sera cette fois lamoralisation du monde conomique. Du coup, il gnralise la lsion enlouvrant aux meubles.En revanche, la lsion de lacheteur nest pas expressment interdite et laquestion reste ouverte.

On ne parle plus de nullit mais de rescision pour lsion. Lacheteurconserve toujours la facult de maintenir le contrat en payant lesupplment du prix.

C) Le consentement

Le consentement est llment essentiel car la vente est un contrat

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consensuel. Se pose le problme de la preuve de lexistence duconsentement et du fait que les parties voulaient bien dfinitivementsengager.

On est oblig de rtablir des formalits pour prouver le consentement sans

les faire devenir essentielles. Il sagit des arrhes et de lacte crit.

1. Les arrhes

La pratique des arrhes est plus ancienne que le droit romain. Il sagit, endroit grec, dun gage, une garantie de paiement de lobligation(arrhabones). La plupart du temps, il sagit dune somme dargentsymbolique ou plus importante. Cest un acompte.Ce peut tre aussi un objet personnel. A ce moment l, ce nest plus unacompte : laspect personnel de lobjet donne un pouvoir au crancier surle dbiteur. Quand le prix est pay, lobjet est restitu.

Le versement des arrhes prouve que la ngociation est finie et que lecontrat est parfait, que le consentement existe. Pendant la priodeclassique, cest la seule fonction des arrhes. Cest seulement au BasEmpire que leur nouvelle fonction est introduite : ce nest plus que le gagedu paiement mais un gage prcontractuel de consentement.Cette technique ne renforce plus le contrat mais devient un moyen densortir, de se ddire.

Si lacheteur rompt le contrat, il perd ses arrhes. Les contrats comportentdans la pratique une clause, la lex commissioria, qui prvoit commentrsilier la vente. On y constate que les arrhes deviennent une indemnitforfaitaire.Cette pratique contractuelle est officialise par Justinien au dbut du VIe

sicle. Si le vendeur rompt le contrat, il doit rembourser le double desarrhes reues.

Cest une volution paradoxale de cette technique qui au dpart devaitgarantir le consentement et qui permet maintenant de se dfaire ducontrat.

2. Lacte crit

Lacte crit est qualifi dinstrumentum par le droit romain. Sonimportance volue. A lpoque classique, lacte crit nest pas unecondition de validit du contrat, mais reste un usage commun, car cestune preuve et permet aussi de fixer les termes du contrat.

Cette importance de lcrit grandit. Au Bas Empire, lcrit simpose pourtoute vente importante cause :

- De la crise, qui a fait diminuer limportance et la valeur du contratde vente.

- Du droit grec, o lcrit est obligatoire.

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En 528, Justinien admet deux types de ventes :- Des ventes purement consensuelles, suivant le rgime habituel de la

vente.- Des ventes avec criture, suivant un rgime spcial. Cette vente ne

sera pas valable sans crit. Lcrit devient ici une formalitsubstantielle du contrat.

Les parties peuvent alors choisir entre les deux types de vente. Justinienestime que le contrat soit crit au propre, souscrit par les deux parties etdes tmoins.Si les parties ne font plus lcrit, Justinien estime que la vente nest pascomplte. On se trouve entre le projet et le contrat : les parties peuvent seretirer mais le rgime des arrhes est maintenu.

On mnage ainsi le principe consensuel de la vente en lui donnant uneplus forte scurit juridique.

2 : Les effets de la vente : les obligations du vendeur

A) Lobligation de conserver la chose

Cest une obligation uniquement car il sagit dun contrat de venet. Dansune vente au comptant, cette obligation naurait aucun sens. Le vendeurne doit pas dtruire la chose que se soit par sa faute, son dol ou sangligence.

Il y a donc une obligation de garde et de diligence pour conserver la choseen ltat. Cette responsabilit peut tre plus ou moins lourde et les partiessont libres de dterminer son degr.Si la chose prie par un cas fortuit ou de force majeure, on parle dethorie des risques. Le droit a volu sur la question.

En droit classique (IIe sicle av. JC IIe sicle ap. JC), la question desrisques est rgie par des clauses prvues librement par les parties. Il nypas de rgle gnrale. Au Bas Empire, la question des risques se rgle deplus en plus dans un certain sens et les clauses deviennent des clauses de

style sous entendues. Ainsi, si rien nest prvue dans le contrat, les risquespsent sur lacheteur.

Justinien prend acte de la pratique et a fait une loi : le risque de la chosevendue pse sur lacheteur, ou en latin : res perit emptori. Cette rgletait connue pour les ventes les plus importants ds la priode classique.

Si la chose prie, lacheteur devra payer le prix sil ne lavait pas fait. Levendeur pourra ouvrir une action pour exiger le paiement. Mais lacheteurne pourra pas exiger la livraison de la chose ou une indemnit. Cest unelimite lobligation de conserver la chose.

Lacheteur devra mme rembourser au vendeur des dpenses ventuelles

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concernant la chose. Tout se passe comme si lacheteur tait djpropritaire de la chose, ce qui est un paradoxe. Lquilibre des parties estici rompu. Il y a diffrentes explications qui ont t propose concernantcette pratique :

- Cela pourrait tre un souvenir de la vente au comptant.

- Ce serait une question dquilibre : quand on vend quelque chose, ilest admit que le profit de la chose revient lacheteur. Il serait doncinjuste que les risques psent sur le vendeur. Cependant dun pointde vue conomique le dsquilibre persiste car les profits sontminimes et les risques plus importants.

- La vente serait une succession de contrat. Si le vendeur conserve lachose chez lui, il y aurait alors un contrat de dpt. Or, dans tousces contrats, cest chaque fois le crancier qui doit supporter lesrisques. Pour le contrat de dpt, cest donc celui qui a dpos lachose qui doit conserver les risques. Or il sagit ici de lacheteur.Cependant, cette explication est trop thorique et ne reflterait doncpas la pratique.

- Ce serait une pratique refltant le dsquilibre (peut treconomique) entre les deux parties, o le vendeur serait levainqueur.

Il existe des exceptions quand la vente nest pas parfaite :- Le cas dune vente faite sous condition suspensive : si la chose prit

avant la ralisation de la condition, quand celle-ci se ralise, il ny aplus de chose, et il ne peut donc pas y avoir formation du contrat.Mais la doctrine romaine nest pas unanime sur ce point. Ici la

condition naurait pas deffet rtroactif, contrairement nos jours. Sila perte est partielle, le contrat se forme et les risques sont pourlacheteur.

- Le cas de la vente dun stock : la chose nest pas spcifie. Or unechose de genre ne prit pas (genera non pereunt). Tant que laquantit nest pas identifie, la vente nest pas encore parfaite et lesrisques seront pour le vendeur, qui devra toujours fournir la quantitvendue, quitte devoir puiser dans un autre stock.

Il existe dautres exceptions :- Quand le vendeur est mis en demeure de livrer, il supporte

intgralement tous les risques.- Les parties peuvent, jusqu Justinien, prvoir quil en sera

autrement.

B) Lobligation de livrer la chose

1. Le contenu de lobligation

Lobligation de livrer la chose est lobligation principale du vendeur. Cestlobligation de transfert matriel de la chose. Cela concerne aussi les fruitsperus depuis la conclusion du contrat et les accessoires de la chose. Onparle de commodum.Cest aussi se qui remplace la chose quand sa livraison est devenue

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impossible : le commodum est alors une sorte de compensation.

Cest une simple remise de la chose mais il y a aussi un sens juridique cela : transfrer la possession, les droits que le vendeur possde sur lachose (sauf le droit de proprit) et assurer lacheteur sa libre

possession.

Lacheteur obtient alors le droit duser et de jouir de la chose mais aussi ledroit de devenir propritaire par prescription acquisitive (usucapion).Celui-ci a un dlai trs court (1 an). Le fait que la vente ne transfert pas laproprit nest pas donc si grave car lusucapion devient le moyen dviterla lourdeur que ncessite un transfert de proprit normal.

[ Labsence dobligation de transmettre la proprit :Dans un contrat de vente, il sagit Rome de donner la chose. La proprit nest

pas concerne par la vente. La distinction entre la possession et la proprit de

la chose est surtout thorique : de plus en plus dans la pratique elle perd delimportance.Si le vendeur est lui-mme propritaire de la chose, alors rien ne lempche detransfrer la proprit. Il nest pas oblig de le faire mais il le fera dans lamajorit des cas. Il peut pour quelque raison que ce soit garder la proprit de lachose sauf dans les cas o la proprit se transmet naturellement (les chosesnec mancipi) ou le cas dun propritaire citoyen romain quirataire (proprit la

plus forte en droit romain) de chose mancipi. Dans ce dernier cas, le droit romainestime quil faut absolument transfrer le droit de proprit. On estime que seserait contre nature quon ne le fasse pas. Celui qui vendrait un immeuble sanstransfrer la proprit serait suspect de mauvaise foi. Il faudra alors transfrerla proprit par mancipation.

Pour le propritaire prtorien, de chose nec mancipi, par dfinition, le droit deproprit se transfert. Quand les parties sengagent par contrat, par stipulation, transmettre la proprit, alors ils y seront obligs.Le principe se maintient donc pour peu de choses. Pour autant il nest pas sansintrt.

Lintrt du principe est de permettre des non propritaire de vendre deschoses : un particulier qui exploite une terre appartenant lEtat pourra lavendre. Il sagit aussi des commerants qui veulent vendre rapidement, qui sontdes intermdiaires. Cela vite ces commerants davoir recours la

mancipation.

Il y a des choses dont un tranger ne peut pas devenir propritaire mais quilpeut poser, user ou mme vendre. Le fait de ne pas exiger dtre propritairepour vendre permet le commerce.On peut aussi vendre par le systme de reprsentation (tuteur, mandateur,

procurateur). Ces personnes peuvent vendre un bien de la personne quilsreprsentent.

On ne peut cependant pas vendre de mauvaise foi quelque chose un acheteurde bonne foi (comme une chose vole).

La prescription acquisitive :

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La plupart du temps lacheteur devient propritaire par prescription acquisitive,par usucapion. A partir du moment o pendant un certain temps lacheteurpossde la chose, il en devient propritaire. Lancien propritaire est dpossdde son droit de propritaire de faon involontaire et automatique. La raisondtre de cette rgle est double :

- Un intrt public : viter de laisser des biens labandon. La socit napas intrt laisser des biens inoccups. Cest une finalit sociale.

- Un intrt priv : pouvoir prouver le plus facilement possible que lon estpropritaire. Il faudrait prouver avoir achet la proprit un propritairelui-mme propritaire en vertu dun achat lancien propritaire et ainside suite, jusqu prouver la premire occupation de la chose. La preuveserait alors impossible. Pour rendre cette preuve possible, on a doncrecours lusucapion : la personne prouve quelle est propritaire car elle

possde la chose depuis le temps ncessaire pour tre considre commepropritaire. Lventuel vice de forme de lacquisition est donc ici couvert.

La proprit quiritaire est la plus complte du droit romain. Cest le droit de

proprit originel, des premiers citoyens romains. La proprit prtorienne,dsign par lexpression in bonis habere est une proprit quiritaire largie,sans les formes et ouverte aux trangers.

Une chose mancipi transfre sans mancipation donne une proprit prtoriennecar il y a eut un vice dans son transfert. Le propritaire se fondera donc sur uneaction prtorienne et pas sur une de la loi des XII Tables. Aprs coulement delusucapion, si le propritaire est un citoyen romain, alors il devient propritairequiritaire.

Lcoulement du dlai couvre donc aussi un vice de fond (par exemple, unepersonne transfert la proprit mais nest pas propritaire : lacheteur deviendra

l aussi propritaire).

Le dlai en droit romain est dun an en principe et de deux pour les fonds deterres (deux ans tant le cycle complet dune culture). Le dlai sapplique auxchoses mancipi et nec mancipi.Si le dlai est interrompu par intervention du vrai propritaire, lusucapion estfinie. Si le dlai est interrompu par une cause naturelle, lusucapion repart alors

zro au moment ou la personne reprend possession de la chose.

Si la possession dune parcelle de terre sadjoint la possession dune secondeparcelle de terre (par hritable par exemple) alors les deux temps

sadditionnent : le second fonds bnficie du temps dj coul pour le premierfonds.

Ces rgles sont issues dune socit rurale qui ne fonctionne et qui sexpliqueque si les personnes sont prsentent sur place.

Il y a des conditions morales lusucapion :- Le vol ne donne jamais lieu usucapion.- Il faut de la bonne foi : si une personne acquiert un bien de la part de

quelquun qui nest pas propritaire et quelle sait quil ne lest pas, alorslusucapion ne court pas. Si la personne ignore que le titre est vici, alorselle sera de bonne foi et le dlai court.

- Il faut un juste titre : il faut bien un acte ou un fait juridique qui a mis lapersonne en possession du bien. ]

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2. La sanction de lobligation

Le prteur accorde une action fonde sur le contrat : laction de lachat(actio empti). A chaque fois que le vendeur refuse de procurer la chose lacheteur, lacheteur pourra demander laction au prteur pour obtenir lachose.

Sont sanctionns le refus de donner une possession libre et une situationinexpugnable au possessoire : lacheteur doit pouvoir agir en tant quepossesseur face des tiers (actions possessoires) et il pourra tre lui aussicit en justice pour contester sa possession.

Si un tiers agit contre lacheteur pour revendiquer la chose et si le vendeura t de mauvaise foi, lacheteur peut se retourner contre le vendeur :cest un dol que le vendeur a commis.Si le vendeur a t de bonne foi, lacheteur ne pourra pas, dans unpremier temps, utiliser cette action.

Par cette action, le contrat continuera exister. Lacheteur ne peut quedemander lexcution de lobligation par le vendeur. Mais comme on nepeut pas forcer quelquun faire quelque chose, lacheteur ne peutaboutir qu des dommages et intrts.

Dans le cas o un vendeur ne transfert pas la possession de la chose et sile vendeur demande le paiement, lacheteur peut refuser de pay parlexception de la chose non transmise. Lacheteur devrait dans labsolueavoir une possession tranquille.

C) La garantie contre lviction

1. Le contenue de lobligation

Le vendeur doit garantir lacheteur contre lviction. La garantie dvictionprotge lacheteur contre la revendication de la part dun tiers, dun

ayant-cause du vendeur mais aussi du vendeur lui-mme.Le vendeur ne peut pas revendiquer la chose car il serait alors demauvaise foi. Cest une protection contre tous. Elle stend sur tout oupartie de la chose (mme pour les dmembrements de la proprit,comme une servitude).

Ce nest pas une obligation essentielle : au dbut, elle ntait pas comprisedans le contrat. Il fallait la prvoir. Progressivement, elle sincorpore aucontrat. Elle est fonde et commence au moment o lacheteur a pay. Lafin de laction est lcoulement du dlai dusucapion car lacheteur estpleinement propritaire.Quand un tiers vient revendiquer la chose vendue, ce peut tre le vraipropritaire de la chose vendue, ou le crancier hypothcaire, ou un

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usufruitier.

Le prteur va accorder aux tiers une action en revendication intentecontre lacheteur. Lacheteur pourra dnoncer laction son auteur ,c'est--dire, demander au vendeur, en vertu de cette obligation de

garantie, de venir en justice pour dfendre lacheteur sa place.Le vendeur doit faire en sorte de gagner le procs et que lacheteur gardela chose. Il doit alors prouver que la demande nest pas fonde. Si cela nemarche pas, il pourra encore demander un compromis. Si le tiers refuse etgagne le procs, le vendeur devra alors payer la somme laquellelacheteur a t condamn (puisquil ne peut jamais tre condamn rendre la chose).

2. Les sanctions de lobligation

Si le vendeur ne vient pas au procs ou sil ne paye pas la condamnation,trois types de sanctions sont possibles.

Laction dautorit, qui provient de la loi des XII Tables, ne sappliquequaux ventes suivies de mancipation. Laction est abolie par Justinien auVIe sicle. Si lviction a t totale (lacheteur perd le procs et doitddommager le tiers intgralement), alors le vendeur sera condamn payer lacheteur le double du prix de vente. Cest une indemnitforfaitaire indpendante de la somme laquelle lacheteur a tcondamn. Si lviction est partielle (concerne que lusufruit par exemple),le vendeur sera condamn au double de la part du prix de vente

correspondant la part vince. Cette action a deux limites :- Cest une indemnit forfaitaire, les parties ne peuvent donc pas lafixer.

- Cest une action restreinte : les ventes faites sans mancipation netombent pas sous cette action.

La stipulation permet alors de garantir lviction dans les autres cas. Il y aplusieurs types de stipulations :

- La stipulation au double : elle imite laction dautorit et a lesmmes effets. Quand cette action ne fonctionne pas, les partiesutilisent donc la stipulation. Les parties peuvent aussi dcider si

cest le prix de vente ou la somme laquelle lacheteur a tcondamn qui servira de base.

- La stipulation dutiliser, de jouir des fruits de la chose, ou action pourautoriser davoir la chose : lindemnit sera gale au montant dudommage caus par lviction (la somme laquelle il a tcondamn). Cette stipulation apparait partir du IIIe sicle av. JC. Apartir du IIIe sicle, la doctrine critique cette faon de faire : lastipulation est une promesse personnelle ne pouvant engager quecelui qui la fait. Elle ne garantie donc que le fait personnel duvendeur et pas le fait dun tiers. Or, le propritaire qui revendique lachose est un tiers : elle ne peut donc pas engager le vendeur. Ladoctrine envisage alors la dernire stipulation :

- La stipulation au simple : lindemnit est calcule selon la volont

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des parties (prix de vente ou valeur de la chose au moment delviction, mais seulement si lacheteur a apport une plus-value lachose).

A partir du IIIe sicle aussi, on choisi en fonction de la libre volont des

contractants (en fonction de la valeur de la chose gnralement) : plus lachose est chre, plus on a recours la stipulation au double. Pour lesventes quotidiennes on a plutt recours la stipulation simple.Il y a donc de moins en moins de vente sans stipulations qui finissent pardevenir des clauses de style fondes sur la bonne foi. On considre alorsque mme sil ny a pas eu de stipulation, le prteur peut considrer quelacheteur doit tre protg. On peut alors agir sur la simple base ducontrat de vente : laction du contrat (actio empti). Peut alors l aussi treutilise partir de la du IIe sicle.Dabord cette action peut tre utilise contre le vendeur ou ses ayant-causes qui revendiquent le bien. Au IIIe sicle, on tend le recours cetteaction aux cas o des tiers contestent la possession de la chose.Dun ct elle remplace la stipulation au simple, mais de lautre, ellepermet aussi un second usage lactio empti : quand lacheteur a prvuune stipulation au double du prix de vente et que cette action estinsuffisante car lindemnit paye par lacheteur au tiers est suprieure,on permet dagir par laction du contrat pour rcuprer la part manquante.

On accorde galement laction du contrat dans le cas o lacheteurdevient propritaire de la chose raison dun fait extrieur et indpendantau contrat de vente (un tiers non propritaire vend une chose lhritier

de cette chose, qui laurait donc eut par hritage). Il est alors possible decondamner le vendeur au paiement de la valeur de la chose.

Au Bas Empire (IVe Ve sicle), la stipulation au double est laction ducontrat se cumule de faon automatique : le vendeur sera condamn audouble du prix de vente et la valeur de la chose au moment de lviction.

Justinien, au VIe sicle, lie les deux garanties mais ne les cumulent plus :laction du contrat sera plafonne au double du prix de vente,indpendamment de laugmentation de la valeur de la chose.

3. La porte de lobligation

Le vendeur ne garantie pas lviction si elle ne cause pas de dommage lacheteur, c'est--dire dans les cas o lacheteur aurait de toute faon eutun dommage (par exemple si la chose disparait aprs lviction).

Quand lviction provient dune faute de lacheteur, la garantie nest pasdue non plus (lacheteur qui nappelle pas le vendeur au procs parexemple). Si lacheteur laisse quelquun dautre prendre possession de sonbien, il ne pourra pas non plus demander garantie.

Dans lachat dun espoir, notamment de missilia, il ny a pas de garantiecontre lviction. Quand la stipulation devient une clause de style, il estpossible dans les contrats de vente dinclure une clause pour ne pas faire

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jouer cette garantie. Les parties peuvent aussi sentendre sur la chose.Mais pour cela, il ne suffit pas dinclure une clause : les parties mancipentla chose pour un prix symbolique. Le prix de vente officiel est alors petit etdonc la garantie du montant de lviction lest aussi.

D) La garantie contre les vices cachs

1. Le contenue de lobligation

Le vendeur doit livrer lacheteur la chose qui correspondant aux dtailsinclus dans le contrat de vente. Elle ne doit pas non plus avoir vice cachsempchant lutilisation normale de la chose ou pouvant entrainer undanger pour lacheteur.Cette garantie dpend dabord dun contrat supplmentaire. Les vicesconcerns sont :

- Les vices naturels (maison en ruine, esclave malade,).- Les vices juridiques (terre greve dun droit de passage, maison

faisant lobjet dun ordre de dmolition ou encore un esclave faisantlobjet dune action noxale).

Dans lAncien Droit, la Loi des XII Tables prvoit cette garantie pour lesacheteurs de terres mancipes et dont la qualit ne correspond pas cequi a t dit. On peut alors demander au vendeur le double du prix devente. Si le vice ne rend pas la chose inutile, cest deux fois la moins valueque doit le vendeur.

Cette garantie sera tendue par des stipulations varies : des stipulationsprenant un compte un vice cach particulier, ou les prenant tous encomptes, des stipulations au double ou encore au simple.Au Bas Empire, ces stipulations tombent en dsutude car un autresystme est apparu.

Ces deux garanties ne concernent pas les vices apparents, mme nondclars, et les vices que le vendeur ignorait. Or, on prsume que levendeur est de bonne foi, et donc quil ne connaissait pas les vices. Ilfaudra alors dmontrer sa mauvaise foi, ce qui sera trs difficile.

Ainsi, partir du IIe sicle av. JC, n un droit de la consommation. Cestluvre de magistrats ddiles (magistrats officiant dans le Temple)curules (du type de chaise sur lesquels ils sont assis) en 327 av. JC. Cesmagistrats sont chargs de la police (surveillance des places et voiespubliques, et donc, des marchs).Les 4 diles sont chargs de cette police et les deux diles curules sont enplus chargs de la juridiction des litiges ns de ventes sur les marchsdont les ventes desclaves.

Le march des esclaves est au moins dune corporation : les leones. Cesont souvent des trangers et font en mme temps la vente de jeunesfilles (prostitution). Il y a donc une grande mfiance envers eux. Les

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trangers tant des choses mancipi, il faudra attendre lusucapion pourtre propritaire.Les diles curules vont rglementer la vente desclaves entre le III e et le IIe

sicle av. JC. Cette rglementation nouvelle va stendre ensuite auxautres ventes et supplanter les actions prcdentes.

Elle contient une obligation dinformer lacheteur sur le produit(concernant les esclaves, il faut mettre une pancarte contenant lanationalit, le nom, lge, les ventuelles maladies de lesclave, sil acommit un dlit passible daction noxale o le maitre sera responsable, sila dj tent de prendre la fuit ou sil vagabonde, si lesclave a dj tentde se suicider et si lesclave a t gladiateur). Il faut mentionner tout cequi entraine un risque de perdre lesclave.

Les leones vont essays de dtourner la lgislation : ils vont vendre unechose nayant aucune valeur (pour le prix de lesclave) et donner lesclaveen cadeau. La rglementation est alors tendue cette vente. Cetteextension se fait en raison de la dignit de lHomme : lesclave ne peutpas tre un cadeau (il sagit dj une volution : on ne considre pluslesclave comme une simple chose).

Le vendeur desclave doit aussi sengager par stipulation dindemniserlacheteur si un vice cach se rvle et si lesclave na pas la qualitmentionne lors de la vente. La sanction est la stipulation au double.

La porte de la rglementation des diles est plus large que les

prcdentes : mme si le vendeur ignore le vice, la garantie joue. Cest auvendeur de vrifier sa marchandise. Il y a alors une prsomption de faute.Cest un renversement de la charge de la preuve : le procs est facilit.

Les seuls vices non couverts sont les vices apparents et les vices nediminuant pas lactivit de la chose. Cette rglementation des diles vatre tendue aux autres ventes dont les diles ont la comptence (lesventes sur les marchs et les jeux) puis toutes les autres.

Au IVe sicle, toutes les ventes sont concernes, y compris les ventes decrances.

La garantie de vente de crance ne concerne cependant que lexistence etlexigibilit de la crance et non pas la solvabilit du dbiteur.

2. Les sanctions de lobligation

Il y a 4 actions diffrentes en raison de lvolution. Dabord, les actionsfondes sur les stipulations : ces actions peuvent aboutir une indemnitgale la valeur du dommage caus par lexistence du vice mais lesparties peuvent dcider que ce sera le double.

Ensuite, laction rectibitoria (rdhibitoire), fonde sur les diles curules : sile vendeur na pas respect la rglementation des diles. Cette actionentraine la rsiliation de la vente. Le vendeur devra restituer le prix, le

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double sil y a eut dol. Au prix sajoute les intrts compt du jour dupaiement plus les dpenses que lacheteur a fait pour lentretient et laconservation de la chose, plus les dommages de lacheteur en raison duvice. Lindemnit englobe donc touts les frais de lacheteur. Lacheteurdevra quant lui restituer la chose et ses accessoires (les fruits). Il devra

aussi rembourser les dommages causs la chose cause de lui.Lacheteur doit dabord restituer tout seul avant que le vendeur nerestitue le prix. Cette action peut tre intente dans les 6 mois quand lavente est accompagne de stipulation de garantie, sinon, elle dure 2 mois.

Il existe aussi laction estimatoire, elle aussi donne par les diles curules.On aboutit ici la rduction du prix proportionnellement la rduction dela valeur de la chose. Le dlai est dun an pour la vente accompagne destipulation de garantie, sinon elle est de 6 mois. Ainsi, si le dlai delaction rdhibitoire est pass, cette action est encore possible. Cetteaction peut tre utilise plusieurs fois si plusieurs vices sont rvlssuccessivement.

Enfin, quand les stipulations tombent en dsutudes, laction fonde surles stipulations disparat et les deux autres ne sont plus trop utilises. Onagit alors sur la base de laction du contrat. Au IV e VIe sicle, toutes lesobligations sont ainsi garanties par cette action.

A partir du Ier sicle av. JC, laction du contrat est utilise mais ce nestqu partir du IIe IIIe sicle quelle remplace laction de stipulation. Ellepeut tre intente pour des vices qui ne sont pas inscrits dans les diles,

mais il faudra prouver la mauvaise foi du vendeur.Elle aboutit une indemnit gale la valeur du dommage direct(rduction de prix ou rsiliation de la vente) auquel sajoute le dommageindirect (lintrt que lacheteur aurait eut de ne pas avoir la chose vicie),soit la mme protection que les actions des diles. Le dlai de cette actionest de 30 ans.

3. La porte de lobligation

Lacheteur peut renoncer la garantie gnralement contre rductionsubstantielle du prix. Mme dans ce cas, le vendeur coupable de dol reste

tenu.

3 : Les effets de la vente : les obligations de lacheteur

A) Lobligation du paiement du prix

Il sagit de lobligation principale de lacheteur. Payer le prix signifietransfrer les espces en pleine proprit au vendeur. La monnaie est unechose dont la proprit se transfert par le simple fait de la donner.

Le paiement se fait en gnral au moment de la livraison de la chose, saufclause contraire. Le vendeur peut redemander le paiement du prix sil na

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pas t fait. Il peut agir par diverses actions.

1. Lactio venditi

Laction tire du contrat, lactio venditi (action de la chose vendue) est la

deuxime face de laction du contrat (la premire tant lactio empti).Cest une action personnelle (dirige contre la personne de lacheteur) etde bonne foi.

Elle vise contraindre lacheteur payer le prix mais galement desintrts pour retard. On dit aussi que cest une action incertaine car leprteur ne dit pas au juge la somme laquelle il devra condamner. Lesintrts sont expliqus par lide quil ne faut pas faire de bnfice audpend dune autre personne.

Or, lacheteur qui dtient la fois largent et la chose aurait deuxbnfices, ce qui nest pas normal, alors que le vendeur na plus rien. Cesont des intrts moratoires (de retard), calculs partir de lchance.Les parties peuvent dcider que les intrts vont courir partir du jour ole contrat est conclu. Ce ne sont donc plus des intrts moratoires. Lideserait que, le vendeur devant donner les fruits, il semble acceptable queles intrts courent des le dbut.

Etant une action personnelle, elle ne suffit pas : elle ne garantie pas levendeur dune ventuelle insolvabilit de lacheteur. Il faut donc desgaranties de paiement (droit de rtention, de revendication ou de

rsolution).

2. Le droit de rtention

Le droit de rtention ou exception du contrat non rempli (nom invent parles mdivaux) est une exception qui bloque laction de lacheteur. Cestun moyen de dfense. En effet, une action est offerte par le prteur pourouvrir un procs. A linverse, il peut accepter des exceptions quiempcheront le procs de commencer.

Ici, cette exception consiste dire que le vendeur ne livre pas la chose car

il na pas t pay. Il sagit de lhypothse o lacheteur fait un procspour se faire livrer la chose alors quil ne la pas paye.

Aussi longtemps que le vendeur nest pas pay, il peut lui mme ne pasremplir ses obligations. Le contrat ne sera pas rsili pour autant : cest unmoyen dattendre et de faire attendre lacheteur pour le faire cder. Eneffet, il nexiste pas en droit romain de rsiliation de plein droit.La justification propose par les romain pour ce droit de rtention est labonne foi gouvernant le contrat de vente : lacheteur serait de mauvaisefoi de rclamer la chose alors quil ne la pas pay et sa demande seradonc rejete.

Une autre justification serait que le vendeur a dune certaine faon un

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droit de gage pour tre pay. La chose vendre constitue ce gage tacite.Cest partir du IIe sicle que la doctrine imagine cette justification.

3. Le droit de revendication

Si le vendeur a donn la chose et quil na pas t pay, il a un droit derevendication. La loi des XII Tables (~450 av. JC) prcisait que le transfertde proprit se ralisait par le paiement du prix. Cest une dispositiontrange car elle contredit les autres dispositions du droit romain sur letransfert de proprit. Celle-ci sinsre difficilement dans le droit romain.

Cest une garantie donne au vendeur impay : le vendeur restepropritaire peu importe entre les mains de qui la chose se trouve. Ellepourrait mme signifier que peu importe que la proprit a t transfredans les rgles (mancipation ou tradition) si le prix na pas t pay.

Il y a cependant des limites :- Le droit romain assimile le paiement un gage pour le vendeur : si

quelquun se porte caution pour lacheteur, alors la proprit seratransfre et le vendeur perd son droit de revendication.

- Quand le vendeur livre la chose sans formuler de rserve, il estcens avoir octroy un crdit et perd donc la proprit de la choseet son droit de revendication.

Ce rgime de la Loi des XII Tables est supplant en droit classique par unevritable exception et une vritable action. En droit classique, on ne

connait plus que la proprit quiritaire mais aussi la proprit prtorienne.Cette proprit prtorienne ne ncessite pas la mancipation pour tretransfre : lacheteur devient propritaire prtorien ou propritairebonitaire.

Ce propritaire pourra opposer laction des XII Tables lexception de lachose vendue et remise. Sopposent alors proprit suppose quiritaire nese transfrant quavec le paiement du prix et la proprit bonitaire setransfrant quavec la remise de la chose.

Le procs du vendeur sera alors bloqu et il ne pourra plus revendiquer la

chose ou tre pay. Cette invention prtorienne met donc en checlaction de la loi des XII Tables.

Justinien va renforcer la position de lacheteur : laction du vendeur nepeut plus russir que dans une vente au comptant.Ainsi, ds que le vendeur livre la chose, il renonce la protection accordpar le contrat.

4. Les clauses insres dans le contrat

Cest une sanction qui ne dune clause expresse du contrat. Les partiesconviennent que jusquau jour du paiement la livraison de la chose sera

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fait titre de :- Prcaire : le contrat de prcaire est un contrat innomm que le

prteur reconnait. Il repose sur le consentement des deux parties etsur un geste ou une action de lune delle (geste qui serait la causedu contrat selon Ulpien). Parmi ces contrats, le contrat de prcaire

(du latin preces, prire) est une prire, une demande adresse parun pauvre un riche lui demandant de mettre sadisposition gratuitement un bien pour un temps. Le prcariste naaucun droit sur ce bien : il devra le restituer ds que le propritairele lui demande. Lide est donc dadjoindre au contrat de vente lecontrat de prcaire qui fait de lacheteur un prcariste jusquaupaiement du prix.

- Louage : le louage est un contrat consensuel de bonne foi. Quand ilsajoute au contrat de vente lacheteur est considr commepreneur bail aussi longtemps quil na pas pay. Le vendeur seraalors considr comme bailleur, et donc propritaire.

Le vendeur peut aussi prvoir que le contrat sera rsili sil nest pas pay.Mais il faut le prvoir par des pactes adjoints.

B) Lobligation de prendre livraison de la chose

Le contrat prvoit la date de livraison et les modalits. Si lacheteur neprend pas livraison de la chose, le vendeur peut le sommet de prendrelivraison. Si cela ne suffit pas, le vendeur peut se dsintresser de lachose : son obligation de garde tombe. Il pourra abandonner la chose.

Le vendeur aura galement la possibilit de demander lacheteur derembourser les dommages et frais causs pendant la gardesupplmentaire de la chose.

4 : Les pactes adjoints

Les pactes adjoints sont diffrents types de clauses permettant auxparties de prvoir la rsolution du contrat. La rsolution nest jamais deplein droit : il faut la prvoir.

Le pacte est un accord de volont qui na aucune existence juridique. Ledroit ne prend pas en compte les pactes : le pacte nu ne fait pas naitredaction.De plus en plus les prteurs puis les empereurs ont reconnu une existence

juridique certains pactes. Ils reconnaissent aussi une porte juridique un pacte joint un contrat : le pacte bnficie alors de lexistence

juridique du contrat.

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Ces pactes deviennent alors des clauses du contrat, mme si elles ne sontpas intgres lui. Il y a cinq types de pactes.

A) La lex commissoria

1. Principe

Cest la clause commissoire. Le vendeur se conserve le droit de rsilier lecontrat de vente si le prix nest pas pay la date fixe. Les obligations duvendeur et de lacheteur ne sont pas vu comme connexes, lies. Levendeur a ici un choix : le choix de se fonder sur cette clause et dedemander la rsolution de la vente ou se fonder sur un autre moyen pourdemander le prix (cf. 3).

Une fois quil a effectu un choix, le procs est engag sur cette voie et ilne pourra plus changer davis. Il doit donc tre sur avant de choisir quelleest sa meilleur option. Ainsi, si lacheteur est insolvable, il vaudra mieuxrsilier.

Cette clause sanalyse comme une condition. En droit classique (- II e ; IIe

sicle) on considre que cest une condition suspensive : la vente est pureet simple seulement une fois que le prix est pay.A la fin de lpoque classique, on considre que cest une conditionrsolutoire : le contrat est pur et simple ds le dpart mais il est rsili silacheteur ne paie pas.

Lintrt concerne les effets de la vente :- Si la condition est suspensive, le contrat na pas deffet.- Si la condition est rsolutoire, alors le contrat produit des effets ds

le jour de sa signature. Si la condition se ralise, alors les effetsdisparaissent.

La condition suspensive simplifie donc les choses car dans le cas de lacondition rsolutoire, il faudra revenir en arrire : si la chose a trevendue, ce contrat devra lui aussi tre rsili.

2. Sanctions

Il sagit de laction du contrat (actio venditi) et de laction enrevendication. A partir du IIe sicle, laction du contrat vient sanctionnecette clause. Or cette action vise maintenir le contrat et ici, cest unesanction qui annule le contrat, qui fait respecter la clause.

Pour la doctrine, cette action nest pas logique on se fonde car on se fondesur le contrat pour lannuler. Certains (les sabiniens) estiment que laction

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est valable par la bonne foi. Pour dautres (les proculiens), il faut unedcision autonome du prteur, c'est--dire, utiliser laction in factum.

Mais sa porte est limite : si lacheteur est insolvable, si la chose estvendue un tiers, ce nest pas une solution.

Il faudra complter cette action par le prcaire ou le louage.

Laction en revendication rencontre les mmes limites et ncessits : ellene fonctionne que dans le cas o le vendeur reste propritaire. Au BasEmpire, le vendeur peut refuser de reconnaitre les droits rels quelacheteur aurait constitus sur la tte de tiers.

B) Ladictio in diem

Cest lattribution dun dlai : le vendeur se rserve le droit de rsilier lecontrat sil trouve une meilleure offre dans un certain dlai. Cest unmcanisme hrit des ventes aux enchres frquentes Rome.

L aussi, il sagit dabord dune condition suspensive lpoque classique,puis rsolutoire. Les sanctions sont aussi les mmes.

C) Le pacte de rachat ou de revente

Il sagit pour le vendeur de se rserver le droit de reprendre la chose avantune date fixe condition de rendre le prix.Cette clause est utilise quand le vendeur a besoin dargent mais ne veut

pas en ralit vendre la chose.

Ainsi parfois cette clause cache un prt intrt interdit Rome : le prixde vente est alors le prt qui est fait. La chose vendue est le garde degarantie. Le prix de rachat est normalement le prix de vente. Donc pourquil y ait des intrts, les romains indiquent gnralement dans le contratun prix suprieur celui pay en ralit. Ainsi, quand le vendeur rendlargent, il rend plus que ce quil a donn.

De mme, cette condition a dabord t analys comme une conditionsuspensive lpoque classique, puis comme rsolutoire.

Laction est dabord fonde sur le pouvoir du prteur, puis partir du IIesicle, laction du contrat.

D) Le pacte de dplaisance

Le pacte de dplaisance, ou vente lessai est une clause insre enfaveur du vendeur. Ce pacte de dplaisance permet lacheteur de serserver le droit de rsilier la vente pendant un certain dlai si la chose nelui plat plus.

De mme que les autres pactes, il sagit dabord dune conditionsuspensive lpoque classique puis dune condition rsolutoire. Les

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actions sont dabord celle du prteur (actio in factum) puis celle ducontrat.

E) Les pactes concernant la vente desclave

Certaines clauses sont spcifiques la vente desclave. Ce peut tre desclauses dans lintrt de lesclave (affranchissement partir dun certainge ou certaines conditions, ne pas abuser de lui,) mais galement desclauses dans lintrt du vendeur (prvoir que lesclave ne sera jamaisaffranchi par exemple).

Jusqu prsent, les clauses examines et le contrat de vente lui-mmefondaient des obligations. Or ici, il ny a pas que des obligations mais aussides effets rels (comme laffranchissement par exemple).

Les autres clauses jouent entre les parties au contrat alors quici, ellessont opposables aux sous-acqureurs, c'est--dire, des tiers au contrat.Leffet rel est attach lesclave. Ainsi, si un esclave est vendu avec uneclause obligeant le propritaire laffranchir un certain ge, et que celui-ci le revend ensuite, le nouveau propritaire devra quand mmelaffranchir ce mme ge, mme si son contrat ne le prvoit pas.

Concernant les sanctions, on les retrouve dans la lgislation impriale :- Les clauses daffranchissement cres des effets de pleins droits

(pas besoin daccomplir une formalit).- La clause qui interdit quon abuse de lesclave est sanctionne par

laffranchissement si lacheteur ne respecte pas la clause. Ce seraau vendeur daffranchir lesclave.- Les autres clauses, si elles sont violes, sont sanctionnes par la

possibilit pour le vendeur de reprendre lesclave.

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Chapitre 2 : Les surets en Droit Romain

Une suret est une espce davantage particulier reconnu un crancier.

Cet avantage particulier est cens le garantie contre le risque de nonpaiement si le dbiteur est insolvable. Avec les surets, on donne accs une portion du patrimoine du dbiteur ou dun tiers qui se porte caution.Le crancier est alors dans une situation plus favorable que les autrescranciers.

Les systmes de liquidation en labsence de suret

Il sagit du cas o le passif du dbiteur est suprieur son actif. Lescranciers peuvent demander dtre pay sur les biens du dbiteur, sur lepatrimoine de celui-ci. A Rome, le passif est entirement compos dedettes pcuniaires.

Dans lhypothse o tous les cranciers ont des droits gaux, sanssurets, il a deux systmes de liquidation.

Dans le premier, on prend lactif du dbiteur, on le vend et sur ce produiton rembourse les cranciers au prorata de leurs crances (pour chaquecrancier on estime le pourcentage que reprsente sa crance sur lescrances totales et il obtient ce pourcentage du produit).Chaque crancier ne rcupre donc quune fraction de sa crance.

Il peut aussi sagir de la vente des biens ou lextraction dun bien ouencore la tributio (qui consiste vendre le pcule, pat du patrimoine dupre de famille dont peut bnficier le fils ou lesclave).

Le deuxime systme consiste rembourser les cranciers en fonction deleur demande : le premier crancier agir fait vendre les biens dudbiteur est rcupre sa crance entire (si le produit de la vente lepermet) et les cranciers qui font leur demande postrieurement aupremier crancier se servent sur ce quil reste.Dans cette hypothse, certains cranciers peuvent ne pas tre

rembourss, et dautres quen partie rembourss.

Ce nest cependant pas le cas le plus frquent, mais il est parfois utilispour la liquidation dun pcule ou de gage judiciaire.

Les surets permettent de privilgier certains cranciers. Si leremboursement se fait au prorata, celui qui a une suret sera remboursintgralement si le produit est suffisant. Dans lautre cas, le crancierayant une suret sera considr comme tant le premier avoirdemand.

Gnralits sur les surets

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On peut autoriser le crancier tendre ses actions sur les biens nefaisant pas partis des biens du dbiteur (patrimoine dun tiers). Cecrancier est alors indpendant des autres et il est certain de rcuprertout ce quoi il a droit.

Il peut sagir de solidarits passives, de cautions relles (patrimoine duntiers engags) ou de cautions personnelles (tiers engag). Cette possibilitexpose le tiers caution une perte. Ce risque, le tiers doit laccepter : il nelacceptera que parce quil connait le dbiteur principal et souhaite laider.

Se porter caution est aussi une manire daugmenter la confiance dontjouie le dbiteur principal auprs de son crancier. Certaines suretsjouent aussi en matire dlictuelles.

Un crancier peut aussi avoir un droit de prfrence sur les biens dudbiteur lui-mme. Ce peut tre un privilge sur lintgralit dupatrimoine ou sur le produit de la liquidation du patrimoine. On parlealors de privilge gnral.

Mais ce peut tre aussi un privilge spcial, portant sur un bien particulierdu dbiteur. Ceci assure le paiement du crancier bnficiaire. Le(s)bien(s) affect(s) la crance doit avoir au moins une valeur gale cettecrance si le crancier veut tre correctement protg.

Cependant, si la valeur de la chose mise en gage est systmatiquement

suprieure la dette quelle garantie, alors le dbiteur ne peut jamaisemprunter pour la valeur totale de ses biens.En revanche, les autres cranciers devront se partager ce qui reste. Silsauront donc forcment moins.

Les tiers peuvent aussi tre touchs : si la suret comporte un droit relsur tout ou partie du patrimoine du dbiteur, le crancier pourrademander le paiement de sa crance ces tiers dtenteurs de droit rel.Cest un droit de suite des choses. Ici les tiers nauront cependant pasaccepts.

Lavantage de ce systme est quil ne requiert pas le consentement duntiers. Le dsavantage est quil y a le risque que le crancier ne soit pasentirement rembours car plusieurs cranciers se retrouvent parfois avecle mme bien en gage : le patrimoine du dbiteur sera alors insuffisant.De plus cette procdure est lente est difficile.

Le classement des surets et leurs valeurs

On peut classer les surets selon :- La provenance des biens (hors ou dans le patrimoine du dbiteur).

- La source de la suret (suret conventionnelle, testamentaire,judiciaire ou lgale). Beaucoup de surets sont aussi issues dun

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contrat ordonn par un magistrat.- Selon que les surets sont personnelles ou relles : si la suret

donne un droit de crance lencontre dune personne ou si elleporte sur un lment du patrimoine. Cette distinction nenglobecependant pas toutes les possibilits. Paradoxalement, cest celle

qui est la plus utilises et celle qui rend mieux compte de la pratiqueromaine.

Toutes les surets nont cependant pas la mme valeur : il y a uneprfrence pour le cautionnement (suret personnelle sur un tiers).Les surets relles sont males organises Rome. De plus, il est facile detrouver des cautions cette poque (par rapport aux relations de la tribu).Les cautions sont aussi plus faciles et rapides.

A Rome, partir du IIe et IIIe sicle, on constate une recrudescence dessurets relles. Le droit les cerne et les rgles alors rapidement. Aprs leMoyen-Age, qui voit de nouveau lutilisation massive de suretspersonnelles, les surets relles progressent car on se mfie ducautionnement, comme en tmoigne ladage : de foi fit, de pleige plaid,de gage rconfort, dagent comptant paix et accord (Loisel).

Section 1 : Les surets personnelles

Introductif : Lintercession et la solidarit

A) Lintercession

Lintercession est lacte par lequel une personne prend sa charge lesobligations qui normalement incombe une autre. Cette personne le faitdans un but dsintress. On distingue :

- Lintercession privative : celui qui intercde sengage la place delautre personne. Pour le crancier, lidentit du dbiteur change.Dans les cas o il ny a pas encore de dbiteur, mais quelintercdant sengage, on parle dune gestion daffaire.

- Lintercession cumulative : cest une autre expression pour dsignertoute forme de cautionnement quel quil soit du moment quil y a

une solidarit entre les deux dbiteurs.

Lintercdant nen retire aucune utilit. Sil reoit un salaire ou descadeaux, ce nest plus une intercession, mais peut tre une gestiondaffaire commune par exemple. Sil doit faire des dpenses, sil a desfrais, il peut esprer tout de mme tre indemnis. Le but dsintress nesignifie pas forcment un appauvrissement dfinitif.

Lintercession doit aussi tre distingue de lexcution dune obligationantrieure, sinon on serait dans le cas dun mandat. Il y a le danger pour

lintercdant de ne pas tre rembours, principalement quand la socitdpasse les relations dun clan et que celui qui se porte intercdant ne

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connait pas vraiment le bnficiaire.A Rome, les cautionnements sont devenus excessifs par les usagessociaux. Ce risque que court lintercdant a donc fait naitre lide derestreindre lintercession.

Ces limites concernent pour lessentiel deux catgories de personnes : lesfemmes et toutes les personnes dpendantes de quelquun dautres (le filset lesclave principalement).

1. Le cas des personnes dpendant dune autre

Les romains ont reconnus aux fils de famille et aux esclaves une sorte dargent de poche : le pcule, qui leur tient le de patrimoine.

Pour les esclaves, ce pcule est souvent utilis dans lintrt de leurmaitre. En effet, Rome, les esclaves peuvent tout faire tre desgestionnaires ou des comptables des affaires de leur maitre.Or, le droit romain ne connait pas la reprsentation parfaite, et lesclavedevra donc agir en son nom et donc utiliser son pcule pour sengager enfaveur de son maitre. Il pourra aussi sen servir pour sen entretienpersonnel.

Cependant, il nest pas dans lintrt du maitre que lesclave intercdepour quelquun dautre que lui sur son pcule. En effet, les deux fonctionsdu pcule excluent normalement que lesclave puisse intercder pour unautre. Cest une protection du maitre.

Concrtement, si lesclave intercde quand mme, le crancier ne pourrapas rcuprer sa crance sur le pcule, sauf quand lintercession a tfaite par lesclave dans un but intress (pour son entretien personnel parexemple), mais alors, ce nest plus une vraie intercession.La sanction tombe donc sur le crancier qui a accept lintercession. Onestime alors quil a voulu tromp le maitre de lesclave.

Pour le fils de famille, le droit est moins rigoureux : il peut parfois faireexcuter la dette de lintercession sur le pcule. Ceci est du au fait que lefils a des devoirs sociaux, la diffrence de lesclave.

Dans la mesure o le droit romain met laccent sur le droit social, le fils defamille peut et parfois doit intercder, il doit donc pouvoir le faire sur sonpatrimoine, c'est--dire le pcule.Cette solidarit exige par la socit explique que le fils de famille peutdans certains cas intercder sur son pcule.

2. Le cas des femmes

Cest une vraie protection de la femme car certains lments de sonstatut juridique et conomique font quelle a besoin de ce statut pour sedfendre dun mari malhonnte. Les maris pouvaient parfois pouser unefemme pour rcuprer la dote puis ils divoraient. Mais si pendant le

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mariage la femme avait intercd pour son mari sur sa dote, elle nepouvait pas lui tre rendue, do la ncessit de la protection.

Auguste dcide quune intercession faite par la femme au profit de sonmari sera nulle. De mme, on interdit les donations entre poux car la

femme le fait sur le patrimoine qui devrait lui revenir en cas de divorce.

Sous Nron, le snat promulgue un texte : le senatus consulte Velleien, quitraite son tour du sujet. Il sagit dtendre linterdiction de la loidAuguste toute femme, mme non marie et lgard de toutepersonne. Cest une incapacit gnrale de la femme de se porter cautionpour autrui et mme demprunter au profit dautrui. Cest la seuleincapacit majeure des femmes en droit romain.

Le fondement nest pas la protection de la dote. Elle se justifie cause dela faiblesse physique des femmes. Il serait inconvenable pour une femmedassumer les devoirs des hommes. Elle peut quand mme vendre oudonner ses biens, et mme payer la dette de quelquun dautre, mais elledoit le faire directement, immdiatement. Elle a le droit de disposer de sesbiens tant que lacte quelle fait a des effets clairs, vidents etimmdiatement visibles. On veut les protger de montages juridiques etconomiques quelles maitriseraient males.

Le senatus consulte Velleien est dordre public : les femmes ne peuventpas y renoncer. Mais dans la pratique, les femmes renoncent dans denombreux contrats au Velleien et cest le juge qui dtermine alors leur

validit suivant les cas.

Les cas concerns sont numrs dans le senatus consulte mais ladoctrine et les tribunaux considrent que la liste nest pas limitative. Seraainsi ajout le gage : elle ne pourra pas non plus mettre un bien en gagecar il y a des effets dans le temps.

Le senatus consultest tendu tout ce qui se rapproche de lintercession :- Lemprunt dans lintrt dun tiers.- La libration dun dbiteur par novation : la femme crancire

accepterait un changement de dbiteur, c'est--dire que la femme

ne sera pas intrcedante mais y aura affaire.- Si la femme renonce une hypothque dont elle est bnficiaire ou

son rang hypothcaire : ceci peut tre une faveur faite audbiteur.

- Tous les cas de figure o la femme pensait tre conomiquementintresse lopration et quelle nen retire en ralit aucunbnfice et quil sagissait donc dune intercession.

Mais il y a des hypothses o la femme est encore capable :- Tous les cas de figure o elle reste intresse pcuniairement, ds

quelle peut esprer un gain.- Quand le dbiteur pour le compte duquel elle intercde (le

bnficiaire) a donn la femme de quoi se librer (c'est--dire quele bnficiaire lui donne largent pour payer la dette) car ici il ny a

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pas de risque pour elle.- Quand le crancier a ignor lintercession, ce qui est frquent dans

le cas dintercession privative (car le crancier ne sait pas quil y aintercession).

- Certaines hypothses comme labsence du mari ou les actes de

gestion du mnage ou encore la garantie que la femme peut fournirpour que la fille se constitue une dote.

Les effets du senatus conculte ne sont pas le fait que la femme ne peutpas faire de libralit (elle peut le faire si elle donne immdiatement). Ilpeut donc dsintresser un crancier de quelquun dautre en intervenantau nom du vrai dbiteur. Elle peut aussi aliner un droit rel et transfrerla proprit du bien. Elle peut faire une remise de dette. Ces actes ne sontpas dangereux car ils sont apparents.En revanche, il y a toujours linterdiction des libralits envers le mari quitait le cas le plus frquent.

Leffet est donc que si la femme fait une intercession, lacte sera nulle denullit absolue. La sanction est alors quadruple :

- Le crancier qui voudrait faire un procs la femme naura pasdaction : cest la dngation de laction.

- Si le prteur a accord une action au crancier (par ngligence oucar laffaire est complexe), la femme a droit une exception commemoyen de dfense. Cest ici le juge qui vrifiera le bien fond delexception. Si elle a oubli lexception, la femme peut en coursdaction et mme si elle est condamne au remboursement, ne pas

sexcuter. Dans le second procs que devra alors faire le crancier,elle pourra de nouveau utiliser les moyens prcdents.- Si la femme paie sans quil y ait eut de procs, la femme aura le

droit de demander restitution de la valeur paye. Le prteur luiaccordera une condictio indebiti (un paiement de lindu). Ce nestdonc pas une obligation naturelle car la femme pourra toujoursdemander le remboursement.

- Si la femme intercde pour quelquun, le crancier peut demander lagarantie de la caution (des fidjusseurs). En principe, silengagement principal est nul, les engagements fonds sur cetengagement le sont aussi : la garantie des fidjusseurs est donc

nulle.

Il y a donc une trs forte inscurit du crancier. Par lextension de ladoctrine, il y a un risque de contracter avec les femmes, surtout quandlventuelle intercession est privative. Le crancier nest cependant pasdpourvu de tout moyen daction, car il pourra toujours agir contrelancien dbiteur par laction restitutoire.Elle a pour but le rtablissement de ltat antrieur dans son intgralitc'est--dire, dans ltat davant lintercession de la femme. Sil gagne leprocs, il sera lgard du premier dbiteur crancier comme avantlintercession.

Le risque de lintercession repose donc finalement sur le bnficiaire de

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lintercession. Cest un moyen pour le crancier deffacer les effets delintercession.

Si lintercession a pris la forme dune novation par changement dedbiteur (le crancier conclu un second contrat qui renouvelle une

ancienne obligation mais sur la tte dun nouveau dbiteur), le crancierpourra agir devant le prteur contre son ancien dbiteur par lactionrescisoire. Il ny aura donc pas par exception deffet extinctif de lanovation.

Dans lhypothse o il ny a eu aucun contact entre le crancier et lebnficiaire de lintercession (par exemple, la femme emprunte pourquelquun dautre), le crancier ne connait que la femme. Le prteurreconnait alors plusieurs moyens daction :

- Une action institutoire du crancier contre le dbiteur principal : onmet en place par cette action le dbiteur principal comme vritabledbiteur. Leffet sera une restitution intgrale judiciaire.

- Une action de gestion daffaire contraire : lide est danalyserlintercession comme une gestion daffaire. On considre que lafemme a gr les affaires du bnficiaire de lintercession. Lebnficiaire est donc tenu lgard du crancier jusqu hauteur delengagement de la femme. Normalement, le gr doit rembourserle grant. Si le grant na pas encore pay, le crancier du grantpeut se retourner soit contre le grant soit contre le gr. Cestlaction de gestion daffaire contraire, car cest le crancier dugrant qui lutilise et non pas le grant lui-mme.

Cest deux actions ont le mme but : crer un lien imaginaire, judiciaire,entre le crancier et le vrai dbiteur.Le dsagrment pour le crancier rside dans le temps, largent etlincertitude du procs.

Sous le Bas Empire (IVe Ve sicle), le senatus consulte tombe endcadence au moins en Occident. Le Code Thodosien de 428 ne lementionne pas. En revanche, il subsiste en Orient et en Italie (terredorigine).En 528, quand Justinien rdige son propre code, il reprend ce senatus

consulte car il nest pas tomb en dsutude en Orient. Il le remaniecependant : le senatus consulte nest plus dordre public. Les femmespeuvent donc y renoncer. La femme peut galement ratifier a posteriorison intercession dans les deux ans.On va mme plus loin : on ajoute des clauses affirmant dans les contratsque la femme a eut un bnfice dans lopration, mme si elle nen napas eut en ralit. De cette manire le contrat est inattaquable.

En 556, Justinien revient sur cette rforme : une femme marie quiintercde au profit de son mari peut bnficier de la nullit de lacte. Cettenullit sera dordre public. On en revient donc la lgislation dAguste.

B) La solidarit passive

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La solidarit passive peut tre parfaite ou imparfaite. Parfaite, cest lacorralit. Imparfaite, cest lengagement in solidum.Comme lintercession, cest un type de suret personnel, mais qui nestpas encore le cautionnement.

La solidarit parfaite signifie que le crancier a le choix du dbiteur quilva poursuivre pour lintgralit de la dette. Il choisira celui qui a priori estle plus solvable.Sil choisi un dbiteur qui ne peut pas payer lintgralit, il ne pourra pasfaire un autre procs un autre dbiteur pour demander le reste. Ledbiteur poursuivi qui paye supporte le risque de linsolvabilit de sescodbiteurs.

Il y a donc un risque aussi bien sur le crancier que sur les dbiteurs(principalement sur le dbiteur choisi).Dans la solidarit imparfaite, le crancier peut intenter des actionssuccessivement contre tous les dbiteurs jusqu ce quil soit entirementpay. Lengagement in solidum dans le droit romain classique nexiste quedans certains domaines.

Au dpart, le cautionnement peut se confondre avec la solidarit maispetit petit, il va sen dtacher. La solidarit nest pas le cautionnementpour deux raisons :

- Lobligation la dette : le cautionnement est une pluralit dedbiteu

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Histoire du droit privé