Intercommunalité et

Union européenne

I n t e r c o m m u n a l i t é

e t

U n i o n e u r o p é e n n e

Réflexion sur le fédéralisme

p a r M a u r i c e B O U R J O L

Professeur émérite à la Faculté de droit, d'économie et des sciences sociales de l'Université de Tours

PARIS LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE

26, rue Vercingétorix, 75014

@ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., Paris, 1994

INTRODUCTION

Néologisme emprunté au vocabulaire technocratique des années 80, l 'intercommunalité est devenue le vecteur des regroupements de com- munes dans le cadre de l 'intégration européenne, à tel point que le rapporteur de la loi d'orientation du 6 février 1992 sur l 'administra- tion territoriale de la République (ATR) pouvait affirmer que la frag- mentation des communes françaises « ne saurait plus être tolérée au moment où un nouveau stade de la construction européenne va mettre toutes les structures de notre pays en concurrence avec celles de parte- naires qui ont déjà su accomplir la mutation de leur administration territoriale »'.

Ce lien étroit — qui n'est plus contesté aujourd 'hui — entre « Inter- communalité » et « Union européenne », implique une approche nou- velle de ce phénomène. Cet ouvrage n'est donc pas une Nième réflexion « pseudo positiviste », pour reprendre l'expression de Michel Troper2, sur les mérites et les inconvénients du syndicat de communes, du dis- trict ou des nouvelles « communautés » — les élus en savent d'ailleurs

plus long sur ce sujet que les « spécialistes » — mais une amorce de réflexion sur trois questions élémentaires jusque-là négligées par la doctrine officielle.

PREMIÈRE QUESTION : QUELLE EST LA SOURCE

DE L'INTERCOMMUNALITÉ?

On constate que le débat sur le « trop grand nombre de communes françaises » présente un caractère cyclique indépendant des circons- tances politiques ou économiques du moment : il y avait trop de com- munes lorsque la France était encore un État souverain et rural, mais il y en a trop aujourd'hui parce que la France n'est plus pleinement souveraine et que nos campagnes se désertifient.

(1) C h r i s t i a n PIERRET, R a p p o r t (Ass . N a t . ) n ° 1888, s e s s i o n 1 9 9 1 - 1 9 9 2 , p . 35.

(2) M i c h e l TROPER, L a d o c t r i n e e t le p o s i t i v i s m e , i n « L e s u s a g e s s o c i a u x d u d r o i t » , C U R A P P , P U F , 1989, p . 286 .

Une approche conceptuelle des bases constitutionnelles de ce phéno- mène permet de remonter aux sources de l'intercommunalité, c'est-à-dire jusqu 'à l'émergence d 'un État fédératif européen, ce qui explique pour- quoi l'idéologie européenne a fait sien depuis 1957 le discours sur la restructuration des communes : « avec 37 954 communes, la France à elle seule en compte plus que tous les autres pays du Marché commun réunis » (Circ. 18 avril 1964).

Cette approche conceptuelle débouche sur l'origine des systèmes com- munaux en Europe. On distingue alors fondamentalement deux évolu- tions divergentes : les systèmes britannique et germanique qui pratiquent une politique d'intégration des communes, tandis que la « voie française » privilégie — après la confédération helvète — leur coopération, à tel point que toutes les tentatives faites pour imposer en France, le modèle anglais du district, ensuite celui du kreise germanique, se sont soldées jusqu'ici par des échecs.

La loi ATR du 6 février 1992 n'est ainsi qu'une nouvelle tentative — plus sophistiquée que les précédentes — pour aligner nos structures communales sur le modèle européen, modèle qu'ont révélé entre 1960 et 1970 la suppression de 20 000 communes en Europe et le regroupe- ment des survivantes dans des institutions supracommunales.

DEUXIÈME QUESTION :

QUELLES SONT LES TECHNIQUES DE L'INTÉGRATION DES COMMUNES?

Le choix politique fait, les techniques en découlent naturellement. C'est ainsi que les techniques de l'intégration européenne sont transposées sur le plan infra-étatique où s'appliquent les deux principes fondamentaux du nouvel ordre européen : le principe fédératif qui consacre l'efface- ment de l'État fédéré au profit de la « région européenne » — et l'exemple belge est à cet égard probant; le principe de subsidiarité et de supériorité de la norme fédérale qui permet à l 'État fédératif ou à l'institution supra- communale de décider seul de l'étendue de sa compétence.

Ces techniques — apparues en France en 1942 lors de la première ten- tative de transposition du kreise — tendent à hiérarchiser l'espace euro- péen autour d 'un pôle économique dominant (la « dorsale du développe- ment »). Elles comportent planification des regroupements et fusions de communes, sous l'impulsion de l 'État. L'intégration est à quatre dimen- sions, ce qui permet d'en moduler les objectifs : intégration territoriale dans un espace homogène de taille européenne; intégration organique par phagocytose des communes au sein de « communautés » ; intégration

matérielle par « remontée » des compétences vers la structure supracom- munale; intégration financière par « remontée » des fiscalités et des budgets vers la structure d'intégration supranationale et supracommunale.

TROISIÈME QUESTION :

DERRIÈRE LES MYTHES QUELLES RÉALITÉS?

La mythologie européenne et régionaliste développe deux thèmes : l'Effi- cacité et la Solidarité.

Le thème de l'efficacité repose sur l'idée que le regroupement des com- munes (comme l'intégration des États) est une perspective inéluctable parce que rationnelle, même s'il doit en résulter un « déficit démocratique ». A l 'ombre de ce raisonnement, l 'Europe se construit sur un modèle réser- vant à la commune française le destin de « commune associée » dont l'image achevée se reflète dans la « paroisse » britannique ou la commune allemande intégrée dans le kreise.

Le thème de la solidarité est plus prosaïque. On disserte sur la solida- rité avec les pays pauvres, mais les crédits européens sont essentiellement destinés à faciliter l 'expansionnisme de puissants monopoles privés — allemands notamment — dans ces pays ou règne le dumping social. Alors que la France ne reçoit que des « miettes » des fonds structurels, dont la répartition dépend des rapports de force au sein de l 'Union, l 'État français fait appel aux budgets locaux : tel est le but des « recyclages » d'une partie de la fiscalité locale, devenue par une sorte de miracle « contribution » de l 'État . . .

Première Partie

SOURCES

DE L'INTERCOMMUNALITÉ

1. Comme la « poupée russe », l ' intercommunalité renferme plu- sieurs modèles : l ' intercommunalité-coopération qui en est la forme naturelle; l 'intercommunalité-intégration qui en est le détournement; la recomposition des territoires, national et européen, qui en est l 'abou- tissement.

L'intercommunalité touche aux équilibres fondamentaux de l 'État . Ses bases constitutionnelles révèlent l'émergence d 'un État fédératif européen et l 'effacement corrélatif de l 'État-nation (chap. 1er).

L'origine de ce phénomène se place aux xvme et xixe siècles, à l'heure de la Révolution industrielle en Europe qui commande — plus parti- culièrement en Grande-Bretagne et en Allemagne — la formation d 'un système étatique et territorial spécifique (chap. 2).

CHAPITRE PREMIER

Bases constitutionnelles

2. Depuis la réforme constitutionnelle du 25 juin 1992, consécutive à la signature du Traité sur l'Union européenne du 7 février 1992, la consti- tution française est entrée dans la logique nouvelle d'un ordre juridique spécifique se réclamant du fédéralisme, dont les conséquences sur l'inter- communalité sont déterminantes.

Cet ordre juridique reflète l'émergence d'un État fédératif conçu sur le modèle théorisé aux xixe et XXe siècles par l'École allemande de droit public (I), ce qui implique aussi émergence d'une souveraineté fédéra- tive (II) et effacement corrélatif de l'État-nation et de ses collectivités territoriales (III).

1 - ÉMERGENCE D 'UN ÉTAT FÉDÉRATIF EUROPÉEN

3. On est en présence d'un phénomène de mimétisme constitutionnel. Dans sa finalité l'État fédératif apparaît comme l'objectif suprême de l'Union européenne (A) qui se construit sur le modèle de l'État fédératif germanique (B).

4. Un phénomène de mimétisme constitutionnel

Une vision réaliste des rapports politiques et juridiques franco-allemands montre que, par deux fois en un peu plus d'un siècle, l'État français a pratiqué sur une grande échelle un mimétisme politique et juridique pour s'intégrer — ou survivre — dans une Europe dominée par l'Alle- magne.

C'est — explique M. Halbecq dans une thèse remarquable1 — la « fascination du vainqueur de 1871, de cette pensée germanique toute préoccupée du problème de l'État », qui ouvre en France, après l'anglo- manie, l'ère de la « germanomanie » juridique. Suivant Carré de Malberg,

(1) M. HALBECQ, L'État, son autorité, son pouvoir (1880-1962), LGDJ, Bibl. Droit public, 1965.

il s'agissait, entre 1871 et 1914, de parer la « menace grandissante de l'hégémonie allemande », par une « forte organisation de la puissance étatique de chaque État »2. Il s'agira ensuite, pour l 'État français après la défaite de 1940, de s'intégrer dans l 'Europe nouvelle en transposant dans notre Droit l'idéologie et les institutions germaniques, ce qui fera apparaître pour la première fois le kreise (cercle) dans la problématique de l 'intercommunalité (infra, nos 42 et s.).

Comme en 1871, la « restauration de l 'État » passe en 1958 par l'impor- tation en France des éléments les plus significatifs de l' « État de droit » germanique (Rechtsstaat) et Paul-Marie Gaudemet en a apporté la démons- tration irréfutable3.

Ensuite, en dépit du mutisme doctrinal4, le Traité sur l 'Union euro- péenne révèle à nouveau le même phénomène, mais transposé à l'échelle européenne. La délégation pour les communautés européennes de l'Assem- blée Nationale ne s'y est pas trompée : elle relevait en 1991 « une rupture fondamentale avec nos principes constitutionnels » et découvrait un fédé- ralisme se plaçant hors des « schémas classiques », caractérisé par le « rôle nouveau du conseil européen »5.

A. L 'Éta t fédératif : objectif final de l 'Union européenne

5. Une entité supranationale fédérale

Aucun gouvernement n 'a infirmé la Déclaration gouvernementale du 27 novembre 1991 : « le parti que nous avons pris pour Maastricht est celui d 'une mutation fondamentale vers une entité supranationale fédé- rale »6. Le Traité ne crée pas un État fédératif, mais il y conduit. Le Doyen Georges Vedel rappelait d'ailleurs que l'intégration « peut être progressive sans que l 'on sache exactement à quel moment on passe du système confédéral au système fédéral »; il concluait, « en l'état actuel des choses, l 'Union européenne n'est pas une fédération, mais comporte s e u l e m e n t d e s g e r m e s d e f é d é r a l i s m e » 7

(2) R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'État, Sirey, 1920 (rééd. CNRS, 1960), t. 1.

(3) P.-M. GAUDEMET, Paul Laband et la doctrine française de droit public, RDP, 1989, p. 957. (4) F. LUCHAIRE, L'Union européenne et la constitution, RDP, mai-juin 1992, juillet-

août 1992, novembre-décembre 1992; B. GENEVOIX, Le traité sur l'Union européenne et la constitution, RFDA, 92-93; D. ROUSSEAU, Chronique de jurisprudence constitutionnelle, 1991-1992, RDP, janvier-février 1993.

(5) M. JOSSELIN, Rapport d'information Délégation-Communautés européennes n° 1628 (Ass. nat. session ord. 1990-1991) sur l'avenir institutionnel de la communauté européenne.

(6) Ass. Nat. n° 2384 (Ass. Nat., sess. ord. 1991-1992), p. 3; voir Ass. Nat. n° 205, 18 mai 1993. Déclaration du gouvernement sur l'Europe.

(7) In rapport M. CARO, annexe au rapp. n° 2676 de M. GOUZES (Ass. Nat., sess. ord., 2 mai 1992) sur le projet de loi constitutionnelle n° 2623, ajoutant à la constitution un titre « de l'Union européenne », p. 18.

Pour atteindre ce stade, il faut passer de l'ordre international à l'ordre constitutionnel en élaborant une Constitution fédérale.

6. Du Traité international à la Constitution fédérale

Dans sa décision du 9 avril 1992 sur l'Union européenne, le Conseil constitutionnel n'a admis les « transferts de compétences » que dans le cadre d'engagements internationaux et l'article 88-1 (nouveau) de la Consti- tution, qui prévoit la participation française aux communautés et à l'Union, n'autorise des « transferts de compétences » que dans la limite du Traité. On reste ainsi dans le cadre d'un dispositif de nature « inter- nationale » et non « constitutionnelle », ce qui paraît constituer une garantie pour l'avenir.

Pourtant, le Parlement européen s'est prononcé en faveur de la créa- tion, dès 1996, d'une « Union dotée de structures fédérales et de compé- tences limitées mais réelles sur la base du principe de subsidiarité »8. De plus, si le Traité de Maastricht n'est pas « irréversible », le protocole sur l'Union économique et monétaire (UEM) stipule que « la marche de la Communauté vers la troisième phase de l'UEM (a) un caractère irréversible » et l'on peut supposer qu'un État privé de ses attributs éco- nomiques et monétaires les plus essentiels, ne pourra guère s'opposer à l'établissement d'une constitution fédérative aliénant, totalement cette fois, sa souveraineté.

La doctrine allemande insiste sur le caractère transitoire de la phase internationale.

Selon G. Jellinek, l'ordre international et l'ordre fédératif sont incom- patibles : « l'État fédératif repose sur un ordre constitutionnel et non contractuel » et même en admettant l'intervention originaire de contrats, « ces contrats ne peuvent jamais lui servir de fondement juridique ». Enfin, parce qu'il « est un État », l'État fédératif est indissoluble9, mais il peut, sur décision majoritaire, devenir unitaire (infra, n° 22).

B. Vers le modèle germanique de l'État fédératif

7. Le passage du « contrat » au « statut » est donc en germe dans le Traité sur l'Union européenne.

Mais vers quel fédéralisme va-t-on? La référence à G. Jellinek est fon- damentale, car l'écran du mimétisme français a obscurci le débat :

(8) R a p p o r t K l a u s HANSCH d e v a n t le P a r l e m e n t e u r o p é e n d u 21 m a i 1992 , i n B. PEZET,

R a p p o r t d ' i n f o r m a t i o n D é l é g a t i o n c o m m u n a u t é s e u r o p é e n n e s n ° 2885 ( A s s . N a t . , sess . o r d . 1991-1992) , p . 41.

(9) G . JELLINEK, L ' É t a t m o d e r n e e t s o n d r o i t , P a r i s , G i r a r d e t B r i è r e , 1911 (2 tomes) , t . 2 , p . 554.

celui-ci n'oppose pas seulement « fédéralistes » et « confédéralistes », mais aussi partisans et adversaires d 'un certain type d 'État fédéral, l 'État fédé- ratif allemand.

8. Critère central de l 'État fédérat i f : le « Conseil »

L 'État fédératif allemand se distingue du fédéralisme « ordinaire » (USA, Suisse) par l'existence d'un « Conseil » nommé, instrument d'inté- gration, au sein du Reich bismarkien, des petites principautés allemandes et, par transposition, au sein de l 'Union européenne, des États-nation.

Les maîtres de l'École françaiselO ont toujours établi cette distinction fondamentale. Maurice Hauriou définissait ainsi l'originalité du IIe Reich : « l'Allemagne est donc un État fédéral à inégalité intérieure, cette inéga- lité étant d'ailleurs pour favoriser la centralisation prussienne »".

— Un conseil nommé : comparant les secondes chambres fédérales (Reichrat ou Bundesrat) des lois constitutionnelles de Bonn et de Weimar12, Ch. Eisenmann écrivait : « l'une comme l'autre de ces cham- bres représentent très exactement les gouvernements des États membres, leur « exécutif »; elles se composent de ministres de pays délégués — nommés et révoqués — par les gouvernements dont ils font partie et soumis à ses instructions (B. art. 51, W. art. 63)... cette solution — pour- suit Ch. Eisenmann — déjà consacrée en 1871 représente une anomalie p a r rapport au droit commun de l 'État fédéral (souligné par nous); dans la plupart des États fédéraux et dans les plus solides et les plus impor- tants d'entre eux, la chambre fédérale est formée, soit — le plus souvent — d'élus directs du peuple de chacun des États membres, soit au moins d'élus de leurs parlements » (p. 5).

— Une immense mystification : suivant Ch. Eisenmann, « ni dans l 'un ni dans l 'autre (de ces conseils) les divers États membres ne reçoivent une représentation égale (solution contraire à celle des constitutions fédé- rales à la fois les plus anciennes et les plus « pures ») mais déjà adoptée par le Reich bismarkien... » (op. cit., p. 5). Cependant, le processus hégé- monique prussien ne se manifeste pas seulement en termes de pondéra- tion des représentations : en effet, compte tenu des écarts de popula- tions, la Prusse n'avait qu'une représentation modeste (17 suffrages sur 58), mais « le mode de représentation » des membres du Reichrat, qui n'étaient que des plénipotentiaires, assurait la domination de la Prusse, car selon un spécialiste contemporain de cette constitution, M. Paul Bacou, « les autres gouvernements n'étaient pas assez forts pour se permettre

(10) L. ESMEIN, Éléments de droit constitutionnel, Sirey, Paris, 1929, p. 724. (11) M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929. (12) Ch. EISENMANN, Bonn et Weimar, deux constitutions de l'Allemagne, La Documen-

tation française, Notes et études documentaires, 3 juin 1950, n° 1.337.

u n e p o l i t i q u e i n d é p e n d a n t e e t p e r s o n n e l l e , e n v o y a n t à l e u r s d é l é g u é s d e s

i n s t r u c t i o n s f a v o r a b l e s a u x v o l o n t é s / d e l a P r u s s e » . A u t r e s p é c i a l i s t e ,

M . L e b o n o b s e r v a i t q u e « c e t t e i n t e r v e n t i o n d e B i s m a r k e s t u n t r a i t d e

g é n i e » , t a n d i s q u ' u n b o n c o n n a i s s e u r d e l ' A l l e m a g n e , M . L a v o i x , y v o y a i t

« u n e i m m e n s e m y s t i f i c a t i o n »13.

— U n c o n s e i l : - c a m é l é o n : C h . E i s e n m a n n n o t e q u e « le B u n d e s r a t

c o m m e le R e i c h r a t p a r t i c i p e n t d ' u n e p a r t à l a l é g i s l a t i o n f é d é r a l e , d ' a u t r e

p a r t à l ' a d m i n i s t r a t i o n f é d é r a l e » ( o p . c i t . , p . 5 ) . D è s s a c r é a t i o n d ' a i l -

l e u r s , s u i v a n t L e b o n — c i t é p a r A . B a c o u — c e c o n s e i l é t a i t « u n v é r i -

t a b l e c a m é l é o n : t o u r à t o u r , c o n f é r e n c e d i p l o m a t i q u e , c h a m b r e h a u t e ,

c o n s e i l d ' É t a t , g r a n d j u g e ; s u c c e s s i v e m e n t , l é g i s l a t e u r , a d m i n i s t r a t e u r ,

g o u v e r n a n t e t m a g i s t r a t » . C e t a u t e u r c o n c l u a i t : « c e t t e i n s t i t u t i o n n ' a

s a p a r e i l l e d a n s a u c u n p a y s »14.

9 . L a t r a n s p o s i t i o n

L ' h i s t o i r e s e r é p è t e : l e « R e i c h r a t » f u t l ' i n s t r u m e n t d e l ' u n i f i c a t i o n

d e l ' A l l e m a g n e p a r l a P r u s s e ; le « C o n s e i l » s e r a c e l u i d e l ' u n i f i c a t i o n

d e l ' E u r o p e p a r l ' A l l e m a g n e .

C o m m e s o n m o d è l e , le « C o n s e i l » d e l ' U n i o n e u r o p é e n n e é m a n e d e s

É t a t s r e p r é s e n t é s , c o m m e les p r i n c i p a u t é s g e r m a n i q u e s d u x i x e s i è c l e , p a r

l e u r s a d m i n i s t r a t i o n s e t n o n p a r l e s é l u s d u s u f f r a g e u n i v e r s e l d i r e c t .

C e c o n s e i l n ' e s t d o n c q u ' u n e c o n f é r e n c e d i p l o m a t i q u e s i é g e a n t e n s e c r e t .

L a p o n d é r a t i o n d e s v o i x e n s o n s e i n ( a r t . 1 4 0 ) c o n s a c r e c e r t e s , e n c a s

d ' a p p e l à l a m a j o r i t é q u a l i f i é e , l a p a r i t é d e s « q u a t r e g r a n d s » ( A l l e -

m a g n e , F r a n c e , G r a n d e - B r e t a g n e , I t a l i e ) , m a i s l ' h é g é m o n i e a l l e m a n d e

s ' e x e r c e s u r t o u t à t r a v e r s l a « z o n e m a r k » , v é r i t a b l e C h e v a l d e T r o i e

d e l ' A l l e m a g n e a u s e i n d e l ' E u r o p e ( i n f r a , n ° 2 4 6 ) .

E n f i n , « c o n s e i l - c a m é l é o n » d e l ' U n i o n e u r o p é e n n e , il o f f r e p l u s i e u r s

f a c e t t e s : « c o n s e i l e u r o p é e n » p o u r d o n n e r les « i m p u l s i o n s n é c e s s a i r e s »

e t l e s « o r i e n t a t i o n s g é n é r a l e s » ( T r a i t é a r t . D ) , il d e v i e n t « c o n s e i l d e s

m i n i s t r e s » a d m i n i s t r a t i f e t c h a m b r e h a u t e d ' u n p o u v o i r l é g i s l a t i f a n é -

m i q u e ( T r a i t é a r t . 1 4 5 ) .

1 0 . U n e é v o l u t i o n i n c o n t r ô l a b l e

É t a n t d o n n é q u e les i n s t i t u t i o n s c o m m u n a u t a i r e s a p p a r t i e n n e n t à u n

« o r d r e j u r i d i q u e p r o p r e q u i , b i e n q u e s e t r o u v a n t i n t é g r é a u s y s t è m e

j u r i d i q u e d e s d i f f é r e n t s É t a t s m e m b r e s d e s c o m m u n a u t é s , n ' a p p a r t i e n t

p a s à l ' o r d r e i n s t i t u t i o n n e l d e l a R é p u b l i q u e f r a n ç a i s e » ( C o n s . c o n s t . ,

D é c i s i o n n ° 9 2 - 3 0 8 , D C , 9 a v r i l 1 9 9 2 , T r a i t é s u r l ' U n i o n e u r o p é e n n e ) ,

(13) Cité in A. BACOU, De l'influence du fédéralisme sur l 'institution des chambres hautes, Toulouse, Rivière, 1899, p. 49, 50.

(14) A. BACOU, op. cit., p. 88.

l'État français doit accepter ce modèle fédéraliste « mystificateur » et « non démocratique »15.

Cet ordre juridique se réclame de la définition de Kelsen : « un système de normes dont l'unité repose sur le fait que leur validité à toutes a le même fondement : et le fondement de la validité d'un ordre normatif est ... une norme fondamentale de laquelle se déduit la validité de toutes les normes appartenant à cet ordre »16. Cette conception juridique, for- maliste et objectiviste, de la règle de droit qui imprègne l'Union euro- péenne implique identité de la norme juridique avec l'État fédératif en formation et hiérarchie des normes, jusqu'à la « norme fondamentale » qui peut avoir une référence métaphysique, constitutionnelle ou écono- mique (lois du marché), ou encore se réclamer des « principes généraux du droit communautaire » (Traité de Maastricht : art. F).

Et cet ordre juridique domine le droit national (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL-Conseil d'État, Daniélou, 11 décembre 1987, Rec. p. 409; 20 octobre 1989, Nicolo, RDP 1990, p. 801 ; 24 septembre 1990, Boisdet; 29 juin 1990, Groupement d'information et de soutien aux travailleurs immigrés) et produit des effets immédiats à son égard : « le Traité sur l'Union européenne qui figure dans le nouveau titre XIV de la Constitu- tion ne doit-il pas être considéré comme intégré dans la charge jurispru- dentielle (établie par le Conseil constitutionnel), de la même manière que la Déclaration des Droits de l'homme de 1789 et le Préambule de 1946... » ( D . R o u s s e a u , p r é c i t . p . 1 6 ) 1 6 .

I I - S O U V E R A I N E T É D E L ' É T A T F É D É R A T I F

1 1 . L e s d é c i s i o n s d u C o n s e i l c o n s t i t u t i o n n e l d e s 9 a v r i l e t 2 s e p t e m b r e

1 9 9 2 e t l a R é f o r m e c o n s t i t u t i o n n e l l e d u 2 5 j u i n 1 9 9 2 o n t s u b s t i t u é à l a

t h é o r i e f r a n ç a i s e d e l a s o u v e r a i n e t é n a t i o n a l e ( A ) , l a d o c t r i n e g e r m a n i q u e

d e l a « P u i s s a n c e d e l ' É t a t » ( B ) .

A . E s c a m o t a g e d e l a s o u v e r a i n e t é n a t i o n a l e

1 2 . L a d o c t r i n e f r a n ç a i s e d e l a s o u v e r a i n e t é

L a « s o u v e r a i n e t é » e s t l e p r o d u i t h i s t o r i q u e d e l a l u t t e m e n é e p a r l a

F r a n c e c o n t r e l e S a i n t E m p i r e r o m a i n g e r m a n i q u e e t l a P a p a u t é . L a « s o u -

v e r a i n e t é n a t i o n a l e » r e p o s e s u r c e p r i n c i p e f o n d a t e u r d u c o n t r a t s o c i a l :

(15) Ch. JOSSELIN, JO, Ass. Nat., séance 5 novembre 1991, p. 55. (16) H. KELSEN, Théorie pure du Droit, Dalloz, 1962, p. 43.

« la souvera ine té n ' é t a n t q u e l ' exerc ice de la v o l o n t é généra le , ne p e u t

j a m a i s s ' a l iéner et (que) le s o u v e r a i n qu i n ' e s t q u ' u n être co l lec t i f ne

peu t être r eprésen té q u e p a r l u i - m ê m e : le p o u v o i r p e u t b i en se t r ans - met t re mais n o n pas la vo lon té »17. S o n pr inc ipe réside « d a n s la N a t i o n

f rança i se » ( D D H , a r t . 3); la loi est l ' e x p r e s s i o n de la « v o l o n t é géné-

rale » ( D D H , a r t . 6 ) ; son t i tu la i re est « le p e u p l e f r ança i s » (Cons t .

ar t . 3). L a souvera ine té é tan t ina l iénable , la F r a n c e ne c o n s e n t q u ' à des « limi-

t a t ions de souve ra ine t é », r é c ip roques et en f a v e u r de la pa ix , ma i s en a u c u n cas à « des t r ans f e r t s de t o u t o u pa r t i e de la s o u v e r a i n e t é n a t i o -

na le » (Cons . cons t . , 30 d é c e m b r e 1976).

P e n d a n t u n q u a r t de siècle, le Conse i l cons t i t u t i onne l t i e n d r a cet te l igne

qu ' i l in f léch i ra q u e l q u e p e u en s ' a r c - b o u t a n t a u respec t des « c o n d i t i o n s essentielles d ' exe rc ice de la souve ra ine t é n a t i o n a l e » (Cons . cons t .

n° 86-216, D C , 3 s e p t e m b r e 1986, s é j o u r des é t r angers ) .

13. L ' a l c h i m i e d u Conse i l c o n s t i t u t i o n n e l

D a n s sa déc i s ion d u 9 avri l 1992, le Conse i l a f i n a l e m e n t d û r econ-

na î t re , ma lg ré son indu lgence , q u e d u fa i t de ce T ra i t é , « s o n t en cause les cond i t i ons essentielles de l ' exerc ice de la s o u v e r a i n e t é n a t i o n a l e » en

ma t i è r e de po l i t i que m o n é t a i r e et des changes et en m a t i è r e de ma î t r i s e

d u te r r i to i re n a t i o n a l (ent rée et c i r cu l a t i on des pe r sonnes ) .

Dès lors, deux voies s ' o u v r a i e n t :

— soit m o d i f i e r le T r a i t é a v a n t sa r a t i f i ca t i on en s u p p r i m a n t les d i spo -

si t ions a t t en t a to i r e s à la souve ra ine t é n a t i o n a l e ( m o d è l e d a n o i s ) ;

— soit m o d i f i e r l a C o n s t i t u t i o n f r ança i s e et r e n o n c e r a u x c o n d i t i o n s essentielles de l 'exercice de la s o u v e r a i n e t é n a t i o n a l e .

Ce de rn ie r pa r t i a été choisi . C e p e n d a n t , é t a n t d o n n é q u e la souvera i -

neté est ina l iénab le et ne s a u r a i t ê t re t r a n s f é r é e , ni à u n h o m m e , ni à

u n « c o n d o m i n i u m » de pu i s sances é t r angè res , le Conse i l c o n s t i t u t i o n n e l

a p u r e m e n t et s i m p l e m e n t fa i t l ' i m p a s s e su r la « s o u v e r a i n e t é » et ses

« l imi ta t ions », p o u r ne plus par le r q u e de « t r ans f e r t s de c o m p é t e n c e s ». P r e n a n t la ba l le a u b o n d , le p o u v o i r const i tuant18, a a lo r s a u t o r i s é les « t r ans fe r t s de c o m p é t e n c e s nécessaires à l ' é t a b l i s s e m e n t de l ' U n i o n éco-

n o m i q u e et m o n é t a i r e e u r o p é e n n e ainsi q u ' à la d é t e r m i n a t i o n des règles relatives au f r a n c h i s s e m e n t des f ron t i è res ex tér ieures des É t a t s m e m b r e s

de la C o m m u n a u t é e u r o p é e n n e » (ar t . 88-2 n o u v e a u ) .

L a doc t r ine a a p p r o u v é cet te vol te - face . Se lon le p r o f e s s e u r L u c h a i r e ,

« le Conse i l désacra l ise la souve ra ine t é qu i p a r a î t n o n p lus c o m m e u n

(17) J. J. ROUSSEAU, Du contrat social, II, I. (18) Loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992 ajoutant à la constitution un titre

« Des communautés européennes et de l'Union européenne ».

dogme intouchable, mais plutôt comme une « addition de compétences » (op. cit., p. 606).

Le Conseil lui-même a cru bon, dans une décision ultérieure (Cons. const., Décision n° 92-312, DC, 2 septembre 1992, Traité sur l 'Union européenne), de renchérir en affirmant : « le pouvoir constituant est sou- verain » ... y compris pour renoncer à la souveraineté! Suivant le profes- seur Rousseau, il serait désormais possible d'ajouter dans la Constitution « un article 2 bis disposant que la France est une République fédérale » (cit. 18).

Il est dommage que, faute de donner la source de cette nouvelle doc- trine, le constitutionnalisme officiel en soit réduit à de tels sophismes, alors que la doctrine allemande de l 'État fédératif apporte une explica- tion lumineuse à la volte-face du Conseil constitutionnel et du pouvoir constituant.

14. Transposition de la doctrine allemande : un État non souverain reste un État

L 'abandon du concept même de souveraineté marque le ralliement de l 'État français aux thèses de l'École allemande de droit public, pour qui la souveraineté n'émane pas du peuple — « conception barbare » suivant Hegel — mais de Dieu...

Le passage de la « souveraineté-volonté générale » à la « souveraineté- addition de compétences », s'explique par la dissociation que fait la doc- trine allemande de la souveraineté (impérium) qui revient à l 'Empereur et de la puissance étatique (potestas) qui reste aux princes : « la souverai- neté — écrit Jellinek — n'est pas une caractéristique essentielle de la puis- sance étatique » (op. cit., t. 2, p. 141), car ce qui caractérise l 'État c'est « le pouvoir de commander à raison de ses propres pouvoirs et par suite d'après son « droit propre » (p. 148). Par conséquent, il peut exister des États souverains et des États non souverains, puisque les uns comme les autres sont dotés de la « puissance commandante » (herrschaft). L'État souverain — en l'occurrence, l'État fédératif — dispose de toutes les com- pétences de l 'État et peut « seul, dans les limites qu'il a lui-même établies ou reconnues, régler en toute liberté le contenu de sa compétence », tandis que l 'État non souverain, « tout en se déterminant lui-même aussi libre- ment, ne peut le faire que dans les limites de son pouvoir étatique » (Jellinek, op. cit., p. 156).

La définition de l 'État fédératif que donne Jellinek éclaire cette dis- tinction fondamentale : « un groupement d'États qui, relevant du droit étatique, a pour effet d'instituer un pouvoir souverain supérieur aux États associés auquel cependant participent les États eux-mêmes » (p. 540).

L'État français n'est donc plus tout à fait souverain, mais il conserve son « identité » (Traité sur l 'Union : art. F) et sa « puissance » (CJCE, 17 décembre 1980, Comm. CEE/Royaume de Belgique et Constitution

— démocratique, 197. — public excessif, 106, 113, 223, 231. Démocratie locale, 198 et s. Département, 38, 98. Déterritorialisation, 137 et s. District — britannique, 33, 59, 62. — français, 64, 85, 87, 161, 190, 270. Directive — paysagère, 121. — territoriale, 121. Doctrine — allemande, 14. — française, 12. Dorsale du développement, 56, 139. Dotation — développement rural, 196, 264. — de compensation de la TP, 262. — de solidarité, 187. — globale de fonctionnement, 194, 257,

269. — globale d'équipement, 195, 261.

E

Élection — sénatoriale, 24. — conseils, 35, 163 et s. Enclosure, 31 et s., 34 et s., 37, 56. Entente interrégionale, 141. Établissement public — territorial, 48. — de coopération intercommunale, 69,

157, 161. État — de droit, 19, 20, 23. — nation, 19, 23. — de police, 19, 20. — fédératif, 5 et s., 23. — particulier, 22. — puissance, 14, 15 et s.

F

Fédéralisme, 5, 83, 157, 265. Fiscalité —européenne, 241. — groupements, 73, 85, 189, 268. — recyclage, 249. — spécialisation, 250. — substitution, 180 et s. — superposition, 191 et s. Fonctions d'équipement, 80. Fonds — compensation TVA, 260.

— structurels, 25, 232, 242, 243. Fraude communautaire, 237. Fusion

— de communes, 40, 41, 45, 52, 58, 63, 67, 79 et s., 213 et s.

— de département, 98. — de région, 98.

G

Groupements à fiscalité propre, 188, 194, 267.

1

Impôt — consentement, 206. Incitation aux regroupements, 79, 193 et s. Information, 107. Infracommunalité, 52, 67, 211 et s. Intervention économique, 104, 112. Initiative regroupements, 82, 130. Intercommunalité

— sources, 1 et s. Intégration, 7 et s., 271. — des communes, 67, 68, 90 et s., 136 et s. — des EPCI, 161. — des États, 19 et s. — fiscale, 180, 191. — financière, 179 et s. — matérielle, 166 et s. — organique, 156 et s. — territoriale, 143 et s. Italie, 23, 45.

K

Kreise, 35, 42 et s., 58, 61, 65, 202.

L

Libre — administration, 24, 64, 67, 88, 101, 119,

205 et s.

— circulation, 101, 205 et s.

M

Majorité, 159, 165. Maire

— agent de l 'État, 24, 99. — délégué, 213. Marchés publics, 103, 110, 120. Mimétisme, 4, 43 et s, 159, 251.

Mission interministérielle d 'enquête, 116.

Municipalité, 37. — de canton, 40.

N

Nation

— citoyenne, 23. — ethnoculturelle, 23, 26. — idée, 38.

0

Ordonnances, 76.

P

Paroisse, 33, 57.

Pays, 22. Paysage, 121, 247. Périmètre de solidarité, 152. Plan

— de fu s ion et r e g r o u p e m e n t de communes, 53, 78, 123 et s.

Prélèvement sur recette, 235. Préfet

— de département, 98. — de région, 98. Prime

— aménagement du territoire, 228. — régionale, 229. Puissance étatique, 14, 92 et s.

R

Recentralisation, 100 et s. Référendum, 80, 200. Règlement, 108. Région — européenne, 25 et s. — grande, 28. — historique, 26. — pivot, 98 et s. — transfrontalière, 27. Représentation, 21.

S

Schéma départemental de coopération intercommunale, 129 et s, 152, 209.

Section

— électorale, 211 à 213. — BAS, 213.

— de commune, 37, 52, 67, 211, 212. — électorale, 211 à 213.

Secteur(s) — ruraux, 79. — de coopérat ion intercommunale, 80. Selbstwerwaltung, 35, 44.

Selfgovernment, 35, 44. Séparation des pouvoirs, 21. Service public, 201, 219. — délégation, 111, 112, 120. Solidarité, 80, 265. Souveraineté

— européenne, 14. — fédérative, 11 et s. — foncière, 39. — politique, 39. — nationale, 12.

Spécialité — établissement public, 17. — régionale, 142. — taxes locales, 250. Subsidiarité, 15 et s., 35, 49, 61, 80, 84,

95, 102, 166 et s. Sursis à exécution, 119.

Syndicat — à la carte, 71, 168.

— d'agglomération, 64. — d'agglomérat ion nouvelle, 87. — de communes, 69 et s., 157, 270.

T

Taux intérêt, 246. Taxe

— locale sur le chiffre d 'affaires, 252. — professionnelle (V. ce mot) — valeur ajoutée, 252, 253, 257 et s. Taxe professionnelle — détournement, 254. — de zone, 189. — unifiée, 182.

— unique, 190. Traité international, 6. Transparence, 107, 113. Tutelle, 102, 114. — a priori , 120. — de la CDCI, 128, 135.

U

Union européenne, 20 et s., 221. Urbanisme, 121.

Z

Zone mark, 9, 246.