Intervention de Cédric Fischer à la Convention Nationale des Avocats

ACTUALITE EN DROIT DES SOCIETES

Nantes - 21 octobre 2011

François Xavier Lucas Agrégé des facultés de droit Professeur à l’école de droit de la Sorbonne

Cédric Fischer Avocat au Barreau de Paris Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés

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I. Introduction (Pr. François-Xavier Lucas)

Panorama des décisions de jurisprudence intéressant le droit commun des sociétés ;

II. Direction et gouvernance des sociétés (Cédric Fischer)

La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit ;

Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation des SAS ;

Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les organes de direction ;

Rapport du conseil d’administration.

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III. Sociétés civiles (Pr. François-Xavier Lucas

Réforme des sociétés professionnelles par la loi n°2001-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques ;

Retrait d’associé : modalité et évaluation des parts

IV. Aspects contractuels du droit des sociétés

Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C. civ., art. 1843-4) (Cédric Fischer) ;

Application de l’obligation de loyauté sur les dirigeants (Cédric Fischer) ; Mécanismes d’exclusion (Pr. François-Xavier Lucas) ;

L’exécution forcée des pactes d’actionnaires (Pr. François-Xavier Lucas) ;

Le point sur les promesses d’achat ou de vente et sur les clauses de

préemption (Pr. François-Xavier Lucas).

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V. Dernière minute – proposition de Loi Warsmann

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A. La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit

Textes applicables : Article 58 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la

qualité du droit ; Articles L. 225-39 (SA avec CA) et L. 225-87 (SA avec CS) du code de commerce.

Article L. 225-39 : « Les dispositions de l'article L. 225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. » [« Cependant, ces conventions, sauf lorsqu'en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, sont communiquées par l'intéressé au président du conseil d'administration. La liste et l'objet desdites conventions sont communiqués par le président aux membres du conseil d'administration et aux commissaires aux comptes. » (abrogé)]

Article L. 228-87 : « Les dispositions de l'article L. 225-86 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. » [« Toutefois, ces conventions, sauf lorsqu'en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, sont communiquées par l'intéressé au président du conseil de surveillance. La liste et l'objet en sont communiqués par le président aux membres du conseil de surveillance et aux commissaires aux comptes. » (abrogé)]

II. Direction et gouvernance des sociétés

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Règle de droit : Les conventions courantes échappent à tout contrôle : Pas de déclaration donc pas de possibilité d’en être informé ; Difficulté de prévention des conflit d’intérêts.

Conventions courantes : Versailles 2 avril 2002 jurisdata 2002 192805 : opération que réalise la société de manière

habituelle, dans le cadre de son activité ordinaire : prêts, avances, cautionnement, gestion d'un pool de trésorerie ;

Conventions réglementées :

CA Limoges, 6 janv. 2011, n° 09/01434 : conclusion d'un bail pour neuf ans ;



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Prescription de l’action en nullité des conventions réglementées :

Article L. 225-42 du code de commerce :

L'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée.

Cass. com., 8 févr. 2011, n° 10-11896 :

Abandon de la jurisprudence issue de l’arrêt du 24 février 1976 : la cour de cassation considère que ce revirement est conforme à l'exigence de sécurité juridique au regard de l'évolution du droit des sociétés ;

S'il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s'apprécie à l'égard de la personne qui exerce l'action.



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Prescription de l’action en nullité des conventions réglementées :

Cass. com., 1er mars 2011 n° 10-13993

Transaction avec un Président comme substitut du parachute doré



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Textes applicables : articles L. 227-6 et R. 123-54 2° du code de commerce Règles de droit : Le pouvoir général de représentation des SAS appartient aux président, DG et DGD dès

lorsque les statuts le prévoient et que leur nomination est publiée au RCS.

Sont valides les délégations de pouvoir – même tacites – consenties par ces représentants légaux en vue d’effectuer des actes déterminés tel que celui d’engager ou licencier des salariés de la société.

Jurisprudence : Cass. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-10095 et 10-30215 : met fin à la confusion entre le pouvoir

général de représentation et la délégation de pouvoir fonctionnelle.

B. Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation des SAS


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Pouvoir général de représentation : Prévu par les statuts (pour le DG ou le DGD) ; Publié au greffe ; Cass. com., 14 déc. 2010, n° 09-71.712 : les pouvoirs du DG doivent être inscrits dans les

statuts ; Délégation de pouvoirs fonctionnelle : La délégation n’est soumise à aucune forme, elle peut découler: Cass. com., 7 juin 2011, n° 10-16682 : des fonctions ; ou Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-20878 : de l’acte de nomination.

B. Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation des SAS


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Textes applicables : Article 1 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 : la loi favorise l'égal

accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales ;

Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 créant l’article L. 225-18-1 du code de commerce ; Articles L. 225-17 s. (SA à CA), L. 225-68 s. (SA à CS) et L. 226-4 s. (SCA) du code de

commerce. Règle de droit : Règle générale : « le conseil d’administration [de surveillance] est composé en recherchant

une représentation équilibrée des femmes et des hommes.

SA à CA: Art. L225-17

SA à CS: Art L225-68

SCA: Art 226-4

Secteur public: Art 6 L. 26 juillet 1983

C. Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les organes de direction


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Application : Sociétés cotées (SA et SCA) Sociétés qui, durant 3 exercices à compter du 1er janvier 2017 :

au moins 500 salariés

CA ou total de bilan d’au moins 50 M€ La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 %

Date d’application: Sociétés cotées :

1ère assemblée à compter du 1er janvier 2017

si au 28 janvier 2011 le conseil est mono-sexué , la plus prochaine assemblée doit nommer un représentant de l’autre sexe.

le seuil de 20% doit être atteint à l’issue de la première AG 2014



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Sociétés non cotées

Le troisième exercice consécutif s'entend à compter du 1er janvier de la sixième année suivant l'année 2011.

2017, si l’ont considère que le 1ème exercice à commencé à courir 3 ans avant le 6ème année;

2020, si l’on considère (ANSA) que « à compter » est le point de départ de la computation des 3 exercices consécutifs.

Règles complémentaires :

CA de plus de 8 membres : l’écart ne peut être supérieur à 2 En cas de vacance: le conseil doit, sous 6 mois, procéder à une nomination provisoire Les listes d’administrateurs élus par les salariés (L.225-28) doivent alterner les sexes Le sexe des membres élus par les salariés n’est pas pris en compte pour l’appréciation de la

parité



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Sanctions

nullité de la nomination (renouvellement ?) Pas de nullité des décisions du CA ou du CS irrégulièrement composé Suspension du versement de la rémunération mais régularisation et paiement de l’arriéré

Rapport au CA : cf. infra

Controverse doctrinale



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Conventions courantes (cf. supra) Lutte contre les discriminations : Textes applicables : Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011; Article L. 225-102-1 du code de commerce. Règle de droit : « Le rapport du conseil d’administration comprend des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ainsi que sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable et en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités. Un décret en Conseil d'Etat établit la liste de ces informations en cohérence avec les textes européens et internationaux, ainsi que les modalités de leur présentation de façon à permettre une comparaison des données. »

D. Rapport du conseil d’administration


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Fusion simplifiée : Article 64 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la

qualité du droit ; Article L. 236-9 al. 4 du code de commerce : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires. »

Article L. 236-11 du code de commerce :

« Lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital des sociétés absorbées, il n'y a lieu ni à approbation de la fusion par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l'opération ni à l'établissement des rapports mentionnés au quatrième alinéa de l'article L. 236-9, et à l'article L. 236-10. »



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Fusion simplifiée (suite) : Article L. 236-11-1 du code de commerce : « Lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité : (…) 2° Il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports mentionnés aux articles L. 236-9 et L. 236-10 lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci, déterminé, selon le cas : a) Dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil, si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé ; b) Dans le cadre d'une offre publique initiée dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé ; c) Dans le cadre d'une offre répondant aux conditions des a ou b, si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations. »



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Délais de paiement : Article 24 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; Article L. 441-6-1 du code de commerce : « Les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes publient des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients suivant des modalités définies par décret. » Article D. 441-4 du code de commerce : « Pour l’application de l’article de l’article L. 441-61, les sociétés publient dans le rapport de gestion mentionné à l’article L. 232-1 la décomposition à la clôture des deux derniers exercices du solde des dettes à l’égard des fournisseurs par date d’échéance. » Communication ANSA, n° 10-007, mars 2010 :

Les sociétés ne sont pas tenus de publier davantage que l’information exigée par l’article D. 441-4 c’est-à-dire le solde global des dettes à l’égard des fournisseurs (sans distinguer entre dettes à échoir et dettes échues) ;

L’article D. 441-4 ne prévoit pas d’information générale sur les pratiques suivies par la société sur les délais de paiement (retard de paiement à l’égard des fournisseurs, délais de paiement à l’égard des clients) et sur l’identité des fournisseurs.



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Augmentation de capital avec suppression du DPS dans une SA nouvellement créée : Article R. 225-115 du code de commerce : Lorsque l'assemblée fixe elle-même toutes les modalités de l'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, le rapport mentionné à l'article R. 225-114 indique également l'incidence de l'émission proposée sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital, en particulier en ce qui concerne leur quote-part des capitaux propres à la clôture du dernier exercice. Bull. CNCC, juin 2010, p. 424 : si aucun exercice social ayant donné lieu à un arrêté des

comptes annuels n’a été clôturé, les capitaux propres à prendre en compte sont ceux existant lors de la constitution de la SA.

Modification des statuts : Cass. com., 26 oct. 2010, n° 09-71404 : l’AGE peut modifier les statuts d’une SA en

l’absence d’un rapport du CA. Un rapport n’est exigé que quand cela est empressent prévu:

Augmentation de capital (art. L. 225-129) Suppression du DPS (art. L. 225-135) Options de souscription ou d’achat (art. L. 225-177) Attribution d’actions gratuites (art. L. 225-197-1) Fusion (art. L. 236-9)



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Textes applicables : articles 1843-4 et 1592 du code civil Jurisprudence : Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-40069 et 10-40072 : l’article 1843-4 est conforme à la

constitution ; Cass. com., 4 mai 2010, n° 08-20693 : les droits sociaux de l’associé retrayant doivent être

évalués à la date la plus proche de celle du remboursement ;

Cass. com., 16 févr. 2010, n° 09-11668 et CA Paris, 14 déc. 2010, n° 10/11125 : l’expert n’est pas lié par la convention ou les directives des parties ;


A. Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C. civ., art. 1843-4)

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Jurisprudence (suite) :

L’expert doit-il respecter le principe du contradictoire ? Cass. com., 19 avr. 2005, n° 08-21369 : non CA Pau, 5 févr. 2009, n° 02/03383 : oui

CA Paris, 14 déc. 2010, n° 10/11125 : l’expert ne doit pas suivre la décision du président ayant commis un excès de pouvoir ;

Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-21369 et CA Versailles, 10 sept. 2009, n° 05/1862 : si le prix est déterminable par la convention des parties, l’expertise n’a pas à être mise en œuvre.


A. Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C. civ., art. 1843-4)

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Texte applicables : article 1116 du code civil Règle de droit: Le dirigeant cessionnaire de titres sociaux est soumis à une obligation d’information à l’égard de l’associé cédant dans le cadre de la cession de titres sociaux. Jurisprudence : CA Paris, 15 juin 2010, n° 09/20695 : le cessionnaire n'est pas tenu d'une obligation

d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis (mais le cédant est professionnel de la finance) ;

Cass. civ. 1, 25 mars 2010, n° 08-13.060 : le dirigeant-cessionnaire doit informer l’associé-

cédant de façon précise des termes d’une négociation sur la revente des titres.


B. Applications de l’obligation de loyauté pesant sur les dirigeants

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Proposition de Loi adoptée le 18 octobre 2011

Article 4 : les administrateurs de PME à statut de société anonyme pourront être liés à celles-ci par un contrat de travail (art. L.225-21-1);

Article 7 : Suppression de l'obligation pour les sociétés de déposer le rapport de gestion et un deuxième exemplaire des comptes sociaux (L.232-21, L.232-22 et L. 232-23);

Article 12 : Extension et assouplissement de la possibilité d'attribuer des actions gratuites aux salariés et mandataires sociaux dans les PME non cotées ;

Article 15 : Injonction de rendre publiques certaines informations comptables, nominatives ou afférant à la liquidation, et possibilité de déchéance des liquidateurs ne procédant pas aux diligences légales;

Article 57 : Création d'un fichier national des interdits de gérer,

V. Dernière minute – proposition de Loi Warsmann

Documents

Intervention de Cédric Fischer à la Convention Nationale des Avocats