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INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

Cours de Monsieur le Professeur de Loynes Etudes Juridiques Générales

UFR 26 Paris I Année 2006-2007

PRISE DE NOTES DE BENJAMIN FABRE, D'APRES LE COURS, ET MIS A LA DISPOSITION AVEC

L'AVAL DE MR LE PROFESSEUR DE LOYNES

Examen Oral Ecrit d'1 heure (Intro rapide, plan pas trop détaillé, pas de transitions, 2 parties). Deux sujets au choix: un sujet à traiter correspondant à un titre bien identifiable du cours.

Plan 4 parties: 1ère Partie: Le Droit romain (constitue l'une des sources historique de notre droit). 2ème Partie: Le Droit médiéval (de 500 jusqu'à 1500; extrêmement divers). 3ème Partie: L'Ancien Droit(Renaissance qui est une période de renouveau de redécouverte du droit romain: la période de l'Ancien Droit créé lors de la Révolution Française pour qualifier le Droit de l'Ancien Régime, de la Monarchie Française qui aboutira au Temps Modernes). 4ème Partie: Le Droit contemporain (1789-1799: droit intermédiaire qui sera l'une des sources d'inspiration du Code Civil de 1804 qui marquera tout le 19ème siècle, puis le 20ème siècle).

Bibliographie - Jean-Louis THIREAU: Introduction Historique au Droit; ed. Flammarion, coll. Champs. - Claire LOVISI: Introduction Historique au Droit; ed. Dalloz, coll. Cursus. - Professeur CARBASSE: Introduction Historique au Droit; ed. PUF. - Professeur CASTALDO: Introduction Historique au Droit; ed. Dalloz. - Professeur Norbert ROULLAND: Introduction Historique au Droit; ed.Buffon. - Professeur DUBOIS CHENE LECAS: Introduction Historique au Droit; ed. ??? - Le Dictionnaire d'Histoire du Droit et des Institutions Publiques; ed. Ellipses. - François de FONTETTE: Les Grandes Dates du Droit; coll. Que sais-je? - François de FONTETTE: Vocabulaire Juridique; coll. Que sais-je?

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Introduction

Cette matière se rattache à l'une des grandes branches du droit, il y a le droit privé, le droit public et l'histoire du droit. C'est une matière hybride car elle est en partie historique et en partie juridique. C'est une matière très ancienne qui s'est développée avec ARISTOTE (4ème siècle avant J.C.) qui a décrit l'histoire des institutions politique et en les comparant. Elle s'est beaucoup développée à la Renaissance, au 16ème siècle avec la renaissance de l'humanisme. Déjà au 15ème en Italie avec Lorenzo VALLA qui s'est lancé dans une analyse des grands textes du droit sur la base de son dernier état, c'est-à-dire vers 1500. Il a découvert que ce droit romain avait un caractère historique: c'est l'historicité du droit. Le droit romain était le fruit d'une longue évolution et avait été transformé au cours du temps: ce sont des interpolations (transformation des texte ancien pour l'adapter au besoin du jour). Il fut suivi par de nombreux autres en France comme Jacques CUJAS qui est historien et juriste de la Renaissance française (16ème siècle). Il reprend la même méthode que Lorenzo VALLA à l'université de Bourges.

Au 18ème, Montesquieu écrit: "Il faut éclairer l'histoire par les lois et les lois par l'histoire". De ce fait l'histoire bénéficie des connaissances que l'étude du droit à une époque déterminée peut lui donner. C'est tenter d'aborder le droit son histoire et son développement.

Le 19ème siècle, il y a G. HUGO articulait son développement par 2 approches. Une approche qui va nous influencer qui est l'histoire externe, c'est-à-dire l'histoire des sources, l'histoire des textes. D'un autre côté il y a l'histoire interne qui est les règles les institutions, les principes. Un deuxième auteur est SAVIGNY pour lui "le droit procède de la Nation et la science historique mène à la véritable connaissance du droit comme organisme formé à travers le temps par une suite ininterrompue de transformations". En France l'histoire du droit a subi des développements. En 1899 a été créé une agrégation de l'histoire du droit. Cette matière présente un double l'intérêt: pédagogique et scientifique. Intérêt pédagogique:

L'histoire du droit est une aide à la compréhension du droit. Elle apporte une aide car

l'histoire du droit éclaire le droit actuel qui a son origine directe ou indirecte dans le passé (ex: le Parlement qui trouve ses racines dans une institution qui existe depuis le 13ème siècle mais son peut retrouver cela aussi dans l'antiquité). Elle sensibilise aussi à la relativité du droit. Le droit est variable dans le temps, dans l'espace (Pascal: "Plaisante justice est une rivière borne"). Le droit tel qu'on le constate se regroupe en grandes familles tel le droit ou les droits occidentaux et le droit des pays anciennement colonisé qui ont connu son influence. On constate au sein des droits occidentaux 2 familles: - le droit de common-law (droit d'Europe continentale: tradition dégagé par les tribunaux mais la common-law est toujours relié à un précédent) - le droit romano-germanique qui a été influencé et qui trouve ses caractères dans le droit romain fusionné avec les coutumes germaniques quand l'influence romaine a régressé dans les pays.

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Quand on les analyse chacune elles ont des traits communs, c'est seulement leur histoire qui les différencie. Intérêt scientifique:

Elle aide à la construction du droit. Elle fournit un fond de réflexion à une culture et

d'observations depuis des siècles. Elle fournit des formules et des solutions. La science juridique aide le législateur, le juge qui doit interpréter des textes qui sont quelques fois très loin du cas qu'ils ont à trancher et aussi le praticien (l'avocat, le conseil juridique, le notaire, etc…). Pour résumer ce qu'est l'histoire du droit, le doyen CARBONNIER disait du Digeste que c'est un océan d'idée. L'histoire du droit couvre toutes les matières du droit: du droit public comme du droit privé. Il y a par exemple une histoire des institutions publiques, une histoire du droit fiscal, du droit pénal, du droit constitutionnel, du droit administratif, des organismes politiques, du droit privé, etc…

On va aborder le droit par ses formes: c'est ce qu'on appelle le droit formel et les formes du droit c'est la coutume, la loi, la jurisprudence, la doctrine dont l'autorité est diverse selon les époques. Ces différentes sources formelles ne sont compréhensibles que si l'on a déjà quelques notions des organes, des institutions qui les produisent. Il est important d'étudier aussi le droit institutionnel et le droit matériel (c'est le droit dans sa substance). Notre étude va donc s'articuler autour de ces 3 axes. La logique nous impose d'étudier d'abord l'institution ensuite les formes et enfin la matière. Quelques mot sur le terme "institution". C'est un terme complexe. Nous prendrons l'institution comme une personne morale (abstraite), un organe détenteur de pouvoirs et encadrant la collectivité. C'est l'Etat au premier rang avec ses organes politiques, ce sont des organes administratifs (ex: l'administration du territoire), des organes judiciaires (tribunaux) et les organisations propres à la science du droit (ex: les universités qui ont une très longue histoire qui remonte au Moyen-Âge). Les formes du droit: On dit donc que le droit a des sources formelles et en cela on les oppose aux sources matérielles du droit (source brutes ou réelles) qui sont un ensemble de données très diverses (ex: les sentiments, la morale sont une source du droit). Il y aussi des données rationnelles (les lois), des données économiques, sociales (très puissantes comme la grève), d'utilité et enfin des données historiques. Il faut que le droit continu à être ainsi qu'il a toujours été. Les romains disaient "Ratio legis", c'est-à-dire les raisons de la loi, à l'origine de telle ou telle disposition juridique, qu'elles sont-elles?

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Les sources formelles: "Sources" est une métaphore latine où l'on s'y abreuve. La forme en latin forma, c'est le moule. Le doyen CORNU les définie: "c'est le moule officiel qui préside positivement à l'élaboration, à l'énoncé et à l'adoption d'une règle de droit". Ces sources formelles ont donc une fonction d'expression du droit qui est extrêmement variable selon les époques. La loi est définie comme une règle voulue par l'Etat sous la sanction de la contrainte. Une règle est appelée de nos jours "norme". Une des grandes caractéristiques est que la loi est volontaire: elle émane d'une volonté explicite. Cette volonté peut être celle de personnes très diverses. Autrefois la loi émanait parfois de l'Assemblée, mais aussi des empereurs, des Rois Empereurs des royaumes mésopotamiens. Elle se différencie de la coutume qui émane du peuple et donc d'une volonté implicite. La loi présente un autre caractère: elle est générale et impersonnelle et de là abstraite. Elle est aussi permanente, mais peut être réformée relativement rapidement. Cette loi est également écrite et ceci contre son étymologie car la loi a la même racine que le verbe "lire": legere. La Constitution est une loi: c'est la norme dont les autres normes découlent car c'est en vertu de la Constitution que le Parlement à pouvoir pour adopter des lois, que le gouvernement peut prendre des ordonnances, des décrets. La coutume est une règle de droit établie non par une volonté étatique émise en un trait de temps, mais par une pratique répétée des intéressés eux-mêmes. Coutume vient de consuetudo dont la racine renvoie à ce qui est propre à un individu ou à un groupe. C'est donc l'habitude commune à ce groupe et en même temps spécifique. C'est donc une habitude juridique qui naît quasi instinctivement. On distingue 2 éléments. Un élément matériel et un élément psychologique. L'élément matériel (élément objectif) est une pratique juridique répétée qu'elle soit immémoriale ou que ce soit une coutume plus ou moins récente pour laquelle on exige un minimum probatoire, c'est-à-dire une durée minimum pendant laquelle on peut faire la preuve que cette pratique juridique a bien existé (ex: le mariage homosexuel): cet élément est appelé vetusta. L'élément psychologique est le sentiment du caractère juridiquement obligatoire de la règle: c'est l'opino necessitatis ou l'opino juris. La jurisprudence: sous l'ancien régime, il existait des arrêts de règlements qui étaient des sortes de normes posées par le Parlement, normes générales que le Parlement respecterait. Les droits de common-law s'appuient sur l'idée du précédent. Les tribunaux anglais insèrent leurs décisions à une suite ininterrompue de décisions et il faut s'en tenir au précédent (stare decisis). Il n'y a pas comme chez nous de revirements de jurisprudence, c'est-à-dire que la Cour de Cassation, le Conseil Constitutionnel, le Conseil d'Etat peuvent changer d'avis en France. La doctrine est des avis de techniques juridiques qui sont rendus par les professeurs en tant que experts en droit, généralement à des particuliers. Le gouvernement consulte également des professeurs. Le droit matériel:

C'est le droit dans sa substance et c'est une opposition qu'on fait avec le droit procédurier. C'est l'ensemble des règles qui s'appliquent aux relations enter particuliers, entre Etat et particuliers.

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Nous puiserons essentiellement dans l'histoire des institutions (l'histoire du droit constitutionnel), dans le droit civil (le droit des personnes privées, le droit des biens, le droit des obligations et des contrats).

PREMIERE PARTIE:LE DROIT ROMAIN

Introduction: Les monuments du droit I- La Mésopotamie:

Mésopotamos veut dire entre les fleuves. C'est la région de l'Irak situé entre le Tigre et l'Euphrate qui est l'un des berceaux de la civilisation. Cette civilisation a créé des droit cunéiformes parce que leur écriture à la forme de coins. Ceux-ci ont ouverts plusieurs civilisations.

Ils sont apparus au 3ème Millénaire et on dispose de textes qui datent de 2000 avant J.C. En droit public, ce sont des empires et en droit privés, ces empires ont produit des recueils qu'on appelle déjà des Codes.

Ces souverains ont donc créé des Etats, des territoires déterminés et organisés, des

royaumes qu'ils ont cherché à étendre et qui se caractérisent par des volonté de domination, par un expansionnisme, par une volonté de fondre les populations conquises dans un ensemble cohérent et aussi par l'intensité du pouvoir personnel du souverain. Ces empires constituent des premiers modèles d'organisation politique un peu sophistiqué avec un pouvoir fort exercé par un roi, empereur conquérant et qui pour former cet Empire pratique une politique spécifique, s'appuie sur une administration et tente la fusion des peuples par la religion et par le droit. Il tente de faire du droit le ciment de la population. Cette notion aura une destinée dans son côté conquérant universaliste et d'une autorité convaincante.

Vendredi 13 octobre 2006 L'empire se caractérise par son universalisme: domination territoriale et expansion sans limite. Certains Rois se faisaient nommer "Roi de l'Univers". La deuxième caractéristique est un pouvoir détenu par une seule personne qui impose sa volonté dans un système autoritaire. Il y a par ailleurs une importance de la valeur militaire, qui intensifie le pouvoir. La troisième caractéristique est une forte organisation rendue indispensable avec une mobilisation de la société en vue des conquêtes. C'est une structure étatique avec une administration centralisée et hiérarchisée qui constitue un facteur d'unité entre les peuples conquis. La capitale (Babylone) est ornée de monuments impressionnants avec une administration provinciale et des gouverneurs nommés par le Roi et une administration locale avec des administrateurs nommés par le Roi. Pour tout contrôler, un corps d'inspecteurs transmet les informations, instruisent les plaintes, redressent les abus et contrôlent.

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Il y a aussi une religion commune avec un Dieu imposé par le Roi. C'est une culture commune. II- La codification mésopotamienne:

Dès 2000 avant J.C. (environ -2100), on a des fragments d'un premier code mésopotamien; le code d'URNAMU. Il y a des dispositions pénales qui sanctionnent les lésions corporelles (justice privée, vengeance, le Talion ne sont plus autorisés). La réparation de ces dommages est mise en œuvre dans le cadre d'un procès public sorte de procès où sera évalué par un tiers administrateur disposant d'une autorité rendra justice par un barème de dommages et intérêts fixé en argent pour apaiser la violence. "Nullo crimen nulla poena legere" pas de crime, pas de loi III- Code d'HAMMURABI: L'élaboration de ce code nous est décrite sur une stèle qui se trouve au musée du Louvres. Il y a une petite scénette qui décrit l'élaboration symboliquement de ce Code. On y voit HAMMURABI (le Roi) avec la main sur la bouche en signe de respect. Face à lui se trouve le Dieu SHAMASH qui lui tend un stylet pour qu'il prenne note, il dicte ce code, ses règles au Roi. C'est un recueil de décisions d'équité du Roi. Dans le texte lui-même, le Roi ordonne à la première personne. C'est donc une liste d'ordre, d'injonctions du Roi données dans des situations particulières, c'est également une liste de jugements. Il a essentiellement un caractère religieux tempéré. Ces règles sont le fruit d'une révélation divine. Mais ce caractère religieux est néanmoins tempéré car le Code dit dans le préambule que c'est un simple cadeau que SHAMAH fait au Roi. C'est donc le Roi lui même qui ordonne que ces règles soient exécutées tout en proférant un certain nombres d'appels à la divinité en cas de violation du Code.

a- Le système des preuves dans le Code d'Hammurabi:

Les preuves s'organisent en système. En générale elles se construisent et s'organisent:

le témoignage, l'écrit. Mais si on a pas d'écrit et pas de témoins, il y a encore un troisième mode de preuve subordonné aux deux premiers: c'est l'ordalie fluviale. L'ordalie est un vieux terme germanique et qui est donc un mode de preuve où en général le demandeur reçoit du juge l'injonction de se soumettre à cette épreuve et en s'avançant dans le fleuve jusqu'à une certaine distance. Si la personne réussit, alors elle a fait la preuve de son bon droit. C'est un système est considéré comme une justice divine, c'est le Dieu qui désigne la meilleure prétention, et donc révèle que telle ou telle partie à raison. Ce système a donc un caractère irrationnel, surnaturel, mais il est tout de même tempéré. D'abord cette preuve n'est qu'une preuve subsidiaire et deuxièmement, le système n'est pas aussi irrationnel qu'il le paraît car c'est le juge qui organise les dispositions matérielles de l'épreuve et évidemment il les choisit en fonction de son intime conviction. A deux points de vue cette preuve présent un caractère tempéré. Ces règles sont énoncées à l'occasion de cas concrets, de difficultés pratiques, de problèmes spécifiques qui n'ont pas été résolu facilement. Dans ces situations particulières, une règle est énoncée par le Roi. On en déduit plusieurs caractères dont le caractère empirique, casuistique (règle s'appliquant à un cas) et présenté sous une forme hypothétique: "si on se trouve dans un tel cas, alors on donnera telle solution".

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C'est donc des codes qui sont peu ordonnés, il n'y a pas de plans, il n'y a pas de véritable fil conducteur, ils ne sont pas construits notamment à l'aide d'un vocabulaire technique juridique, il n'y a pas d'abstraction, il n'y a pas la trace d'une intervention d'un juriste.

b- La fonction de ces codes: Ces codes ont d'abord une fonction proprement juridique que l'on voit dans le préambule du code. HAMMURABI dit dans le préambule: "Je me suis fixé pour but de faire surgir la justice dans le pays, d'éliminer le mauvais et le pervers, d'empêcher le puissant d'opprimer le faible". Ils ont aussi une fonction politique qui sert de ciment entre ces peuples. On sait que ce code a été exposé non seulement dans la capitale mais aussi dans les autres villes conquises.

c- Le destin de ce code:

Ce code se présente comme générant des règles qui doivent s'appliquer avec l'autorité d'une sorte de loi du Roi. Ces codes ont survécu après la disparition de l'empire mésopotamien dans les provinces et même au-delà, dans des régions qui n'avaient jamais connu la domination pendant des siècles: c'était devenu une coutume. Il montre le lent passage, l'extension de l'ordre, de la simple injonction individuelle donnée par le chef à une seule personne à la loi qui est une norme générale, une norme impersonnelle promulguée pour être exécutée publiquement par la totalité de la communauté de la société politique. (On retrouvera au Moyen-Âge ce passage avec le Roi de France). Ces codes en tant qu'ensemble de règles applicables à une société vont évoluer et passer d'une situation où ces codes ne sont que de simples recueils de décisions diverses à un ensemble de plus en plus cohérent, de plus en plus construit de dispositions portant sur un domaine du droit généralement vaste et définit précisément et déclaré obligatoire par le législateur. Ces trois éléments sont des éléments constitutifs du code moderne IV- Les hébreux et le droit divin: On change de millénaire puisque on parle de la sortie des hébreux d'Egypte et de leur installation en Canaan vers le 13ème avant J.C. Il y a la divulgation d'un corps de droit au chef charismatique des hébreux qu'est MOÏSE. Moïse est recueilli par la fille de Pharaon et à des expériences mystiques qui lui font sentir qu'il a une mission; Il est à la fois le fondateur du peuple d'Israël, de sa patrie et également le fondateur de la religion et de la loi. Ces tribus vont se fondre dans un peuple sédentaire et lors de cette sortie d'Egypte il y a un évènement fondateur, c'est la communication du Décalogue par YAHVE. Dans ce Décalogue ce sont les 10 paroles que Dieu a communiquées sur le Sinaï à MOÏSE. Ces 10 paroles deviennent du droit écrit par le doigt de Dieu. Ces 10 paroles concernent les relations de Dieu avec son peuple. Les 5 deuxièmes paroles concernent les relations des hommes entre eux. Le 6ème commandement "Tu honorera ton père et ta mère" est repris par le Code Civil: "L'enfant, à tout âge, devra honneur et respect à ses pères et mères". 7ème Commandement: "Tu ne tueras point". 8ème commandement: "Tu ne commettras point d'adultère". 9ème Commandement:…………………………………… 10ème Commandement: ………………………………….

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Ces règles présentent un caractère moral (interdiction du meurtre, morale sexuelle, respecte des parents, etc…), un caractère religieux, mais, néanmoins, elles seront reprises par MOÏSE pour les retranscrire lui-même ces dix paroles étant donné qu'il les avait cassé par colère. C'est également un droit oral à l'origine mais qui deviendra écrit, un droit qui est également dans d'autres textes qui présentent souvent un caractère empirique, casuistique, hypothétique. Comme le droit cunéiforme, il n'y a pas de termes, de vocabulaire juridique, bien qu'il y ait des docteurs de la loi. Pour une raison technique bien précise qui est que lorsqu'on est en présence d'un droit divin, le travail d'interprétation et d'application est un travail extrêmement périlleux. Il y a aussi un caractère, à certains égards, primitif comme nous pouvons le voir dans le Talion, mais des textes qui vont au-delà de l'équivalent et qui prévoient des multiples du dommages. Les institutions monarchiques de l'Israël ancien nous montrent des personnages, de Rois rendant la justice, dispensateur de justice, tel SALOMON et toute une idéologie royale s'est développée en fonction de cette image qui sera reprise par le droit public français au cours du Moyen-Âge avec la renaissance d'un pouvoir royal. L'Eglise à ce moment là très forte leur donnera les prérogatives. Cette influence du droit hébraïque fait que l'Eglise va puiser dans le droit privé hébraïque pour créer le droit privé du Moyen-Âge. V- La Grèce Antique: Les grecs étaient des gens d'une imagination absolument débordante. Ils ont opéré 4 grandes inventions dans le droit. On est entre le 8ème et le 4ème avant J.C. a- L'invention de la cité et du citoyen:

On est au 8ème, 7ème siècle avant notre ère. 1- Le contexte, l'émergence: A partir du 15ème siècle avant J.C. apparaissent des civilisations helléniques dans ce qu'on appelle le Péloponnèse. Ces civilisation sont d'abord mycénienne, ensuite une civilisation homérique et là on a plusieurs type de communautés dirigées par les Rois. Elles sont organisées autour de royauté, de monarchie, ces royaumes vont subir des attaques et des mutations à partir du 8ème siècle de grandes ampleurs: mutation démographique, mutation technique (construction navale), mutation militaire (révolution hoplitique: évolution dans la stratégie militaire qui donne une place importante aux fantassins lourdement armé qui finit par rendre secondaire la fonction des héros de la période précédente, cela a provoqué des mutations fondamentales dans cette société: progrès mais aussi déséquilibre avec des famines et des conflits politiques violent: la stasis qui est la scission, la division à l'intérieure de la communauté qui se partage en groupes violemment hostiles). C'est dans ce contexte qu'apparaît une nouvelle conception de l'organisation de la communauté politique. 2- Définition: La Cité est une forme nouvelle d'organisation politique, donc née dans l'Antiquité grecque, donc une forme d'organisation de l'exercice du pouvoir de direction de la collectivité, de la communauté par certains organes, par l'agencement d'organes. Ceux-ci ont un recrutement particulier, ont un fonctionnement particulier, ont des compétences particulières

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qui sont fixés par l'accord de cette communauté. Une forme d'organisation politique dans laquelle les citoyens constituent une communauté autonome, généralement peu nombreuse et qui administre un territoire selon les lois qu'elle s'est donnée. La Cité est en tant que cadre politique. 3- Les éléments constitutifs: Les éléments constitutifs de la Cité sont d'ailleurs les éléments constitutifs de l'Etat en droit international public. Il y a une population, un territoire et une Constitution, une autorité, un gouvernement.

3-1- Une population: La Cité c'est d'abord les citoyens. Cette collectivité comporte donc l'ensemble des citoyens recensés dès leur naissance par inscription sur des registres. Qui sont les citoyens? Ils sont une minorité de la population. Les Grecs étaient très jaloux de leur citoyenneté et donc la conféraient que très rarement aux étrangers ayant rendu des services éminents. La citoyenneté se transmettait par le sang, par le fait d'avoir 2 parents athéniens (père athénien et une mère née d'un père athénien). Cette communauté exclue les femmes, les enfants, et toute une catégorie de la population qui est les esclaves, mais elle exclue parfois des libres qui en fait sont des populations conquises, et les étrangers. Il y avait un très grand particularisme dans les cités grecques, c'est une société de face à face. 3-2- Le territoire: C'est un territoire généralement de petite dimension, souvent de la taille d'une commune française. Les plus grandes comme Sparte et Athènes avait la taille d'un grand département français (environ 8.000 km²). Ce territoire était composé à la fois d'une ville et d'un campagne de manière à être économiquement autonome, à vivre en autarcie: la campagne nourrissant la ville et la ville protégeant a campagne par sa forteresse (l'Acropolis) dans laquelle on pratique les cultes religieux aux Dieux de la Cité. La ville basse est l'Agora qui est au début un lieu de rencontres où se rencontrent les commerçants, où l'on échange les nouvelles, cela deviendra le lieu du débat politique. C'est le lieu où l'on s'affronte verbalement pour remporter une conviction. Il y a aussi un port, des hôtels dans les confins de la ville. 3-3- Une organisation: Il y a une définition de l'exercice du pouvoir de direction de la Cité. Dans la Cité antique, cette organisation n'est pas une Constitution au sens actuel qui est une loi fondamentale, elle est plutôt coutumière, dictée par un législateur. 3-4- Les caractères de cette Cité antique: La Cité antique a un caractère collectif particulièrement marqué: la collectivité est première, fondamentale. Le citoyen ne se définit que comme un élément de cette collectivité. La Cité antique rejette complètement l'individualisme.

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Elle a aussi un caractère militaire. La Cité antique s'est formée probablement par le rassemblement d'une collectivité de soldats, de personnes capables de défendre le territoire (citoyen-soldat-paysan). Elle a aussi un caractère religieux. En Grèce, la religion imprègne la vie de la Cité. On parle de cultes poliades: c'est un culte civique. Chaque cité a ses Dieux et toutes les opérations de la vie de la cité sont précédées par des sacrifices. 3-5- La réflexion: La Cité antique n'est pas l'Etat moderne. Qu'est-ce que l'Etat moderne? C'est l'Etat tel qu'on le connaît depuis la fin du Moyen-Âge quand certains penseurs et notamment au début de la Renaissance (16ème siècle), avec MACHIAVEL, Jean BODIN. L'Etat moderne est en tant qu'institution juridique souveraine qui s'exerce sur un peuple et sur un territoire. C'est une personne juridique dont le principal attribut est la souveraineté, c'est-à-dire un pouvoir supérieur, c'est un pouvoir qui ne connaît pas de supérieur; qui ne reçoit d'ordres d'aucune autre personne. Ce n'est pas forcément un pouvoir arbitraire, il doit être légal (respecter la loi et le droit). Cette autorité souveraine a donc fait l'objet d'une définition: "Cet enfant monstrueux de la force et du droit" (Paul VALERY). La Cité n'est pas une abstraction : ce n'est pas une personne juridique abstraite. La Cité antique n'est pas sécularisé, laïcisé comme l'Etat moderne. Elle ne présente pas le caractère libéral dans lequel nous vivons. La notion de la liberté individuelle (liberté civile, liberté privée) est fort différente de la notre: tout bon citoyen doit se marier, doit avoir des enfants, il ne peut pas être objecteur de conscience, il ne peut pas s'enrichir. Les valeurs collectives dominent. La Cité antique est un système de participation directe des citoyens à la vie publique et non pas comme nous, un système dit représentatif. On prend parfois l'exemple des communautés paysannes suisses qui se rassemblent dans les prairies et qui tiennent des assemblées qui regroupent tous les citoyens, c'est donc une démocratie directe. ARISTOTE, grand penseur du milieu du 4ème siècle après JC, il définissait la Cité comme une forme de communauté et la participation commune des citoyens au gouvernement, à l'organisation politique, à ce qu'ils appelaient la politeia. ARISTOTE, dans ses études avait développé une logique et il classait tous les phénomènes (notamment les phénomènes humains) de la vie qu'il observait, permettant de percer la nature, l'essence des choses. Il classait tous ces phénomènes en genre et en espèce. L'espèce se définit comme l'une des catégories à l'intérieur du genre que l'on peut identifier par sa différence spécifique. L'homme se définit par sa différence spécifique qui est celle du langage. La Cité c'est donc une espèce de communauté tout comme celle de l'homme et de la femme. Pour ARISTOTE, la Cité est la plus englobante des communauté et sa différence spécifique c'est la participation commune des citoyens au système de gouvernement. b- L'invention de la démocratie: C'est au 6ème - 4ème siècle avant JC. Elle est en réalité une réflexion qui parfois précède, parfois accompagne, parfois suit une expérience, une pratique politique. Elle apparaît à la fin du 6ème siècle avec l'œuvres de grands législateurs qui sont en général des personnes de haute connaissance ayant beaucoup voyagé et ayant observé les pratiques dans le bassin méditerranéen et qui en ont fait un bilan. Ils vont intervenir comme des arbitres dans les conflits politiques qui ont pour cadre ces cités. Ces cités avaient à l'origine un caractère

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aristocratique, élitiste marqué. Face à cela, il y a eu des oppositions de l'ensemble des citoyens qui trouvaient que l'élite en prenait trop à son aise. Ces législateurs sont appelés comme arbitre pour tenter de trouver de nouvelles formules d'organisations politiques qui ramène la paix civique, qui forme le lien dans la société. Parmi ces législateurs, il y a DRACON, SOLON, CLISTHENE qui sont du 6ème et 7ème siècle après JC. Au 5ème siècle, la démocratie qui avait été conçue notamment par ces législateurs, rentre dans la pratique sous l'impulsion souvent de grands personnages comme PERICLES à Athènes. Au 4ème siècle, cette démocratie va s'approfondir jusqu'à devenir une démocratie radicale: une démocratie profondément égalitaire dans laquelle chaque citoyen à égal pouvoir et où le demos domine la vie publique. Cette démocratie radicale fait l'objet d'une réflexion par Aristote et notamment par un comique aristophane qui fait une satyre de ce régime dans une comédie intitulée L'Assemblée des femmes. Il met en scène où se sont les femmes qui dirigent l'ensemble de la communauté: c'est une subversion de la Cité. Au cours de la comédie elles votent 2 décrets: le premier consistant à conférer la totalité du pouvoir aux femmes, à l'exclusion des hommes et le deuxième est un décrets qui institue le communisme, le partage égalitaire de tous les biens (elles décident qu'entre elles, les hommes seront à toutes et les plus vieilles et le plus laides auront la priorité). ARISTOTE a développé une réflexion sur la démocratie et pense que la démocratie radicale donne en réalité le pouvoir à la majorité du demos qui est entraîné par ses passions à violer les droits de la minorité allant en fin de compte contre l'intérêt de la totalité de la communauté. A Spartes, il y avait une égalité totale au point que les citoyens s'appelaient par "semblable". Ils étaient égaux en droit politique mais avaient également une égalité sociale parfaite ayant tous le même lot de terre confié par la cité. A Athènes on tolérait les inégalités sociales (fortunes), à Rome, l'inégalité sociale et politique était tolérée. c- L'invention de la science politique: Les grecs ont initié l'étude systématique des régimes politiques. Cette étude leur a permis de créer les premiers systèmes de classement des régimes politiques. HERODOTE a procédé au premier classement en fonction du nombre de détenteur du pouvoir. Dans la monarchie, il y a un seul détenteur du pouvoir, dans l'aristocratie, il y a un petit nombre de détenteurs du pouvoir et dans la démocratie, le pouvoir appartient à tous. PLATON dégage le critère du respect des lois. Pour PLATON, les oligarques gouvernent généralement dans leur intérêt de sorte que le régime soit dégénéré. Il condamne la démocratie car n'en a aucune confiance. ARISTOTE élargit le critère de PLATON: c'est le critère de la finalité de l'action des gouvernants. On peut gouverner dans son intérêt personnel, dans l'intérêt de son groupe ou bien dans l'intérêt de tous. d- L'invention de la philosophie du droit: la loi et le droit (5ème, 4ème siècle avant JC): Les grecs ont senti la pluralité de la loi, ils ont identifié plusieurs sources de la loi. Il y a pour eux des lois divines. Celles-ci ne sont pas écrites (cf. Antigone de SOPHOCLE) et sont supérieures aux lois humaines. Les lois de la nature: la nature également dispense une loi. C'est un ensemble de règles qui sont conformes à la nature, à l'essence de l'homme et à la nature des choses et qui, à ce titre, constitue un droit idéal. Pour ARISTOTE, le droit trouve son fondement d'abord dans la nature et non plus dans la volonté des Dieux. Pourquoi? Parce que l'homme est par nature un être sociable et qui ne trouve son bonheur que quand il noue des relations personnelles avec ses

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semblables dans un cadre d'une communauté de plus en plus large. Il cherche à développer une organisation de la vie politique fondée sur le droit naturel. La loi humaine: ce sont les lois qui émanent des hommes, soit qu'elles émanent des monarques, soit qu'elles émanent des assemblées ou de la coutume. C'est ce qu'on appelle le droit positif qui est indépendant de tout droit divin ou naturel. Les grecs ont réfléchit à longueur de siècles sur cette loi humaine:

- "La loi est la reine des hommes " dite par Pindare, dans une histoire d'HERODOTE. - par les sophistes. Ils sont avant tout des professeurs de réthorique, qui se multiplient en même temps que la démocratie s'approfondie car comme le dit FENELON (17ème siècle), "en Grèce tout le pouvoir était dans le peuple et le peuple était gouverné par la parole". L'art de parler devient une technique essentielle pour pouvoir avoir une partie dans la vie politique. Pour certains la loi est la loi du plus fort ou que la loi est la loi des plus faible qui s'unissent pour rabaisser forts.

L’importance de l’héritage Romains pour la constitution française Quand NAPOLEON a initié la rédaction du code civil, il a reprit directement au droit des empereurs romains en sautant tous e reste de l’histoire. On a donc empruntée cette règle simple de la modulation de la réserve des héritiers. Cette modulation en fonction du nombre d’enfants est une règle reprise des romains. Ce droit romain à deux aspects : droit public et droit privé.

Vendredi 20 Octobre 2006

Chapitre 1 : les institutions publiques de la Rome antique

Ces institutions publiques forment les sources du droit. Du 8e siècle avant J.C. au 5e siècle après J.C., c'est une période qui commence avec la

fondation légendaire de Rome en 753 avant J.C. et qui s’achève en 476 après J.C., date a laquelle Rome est prise par un chef germanique, et où ce chef renvoie à Constantinople les insignes impériaux, pour marquer son nouveau pouvoir. L’empire Romain a continué à exister en Orient jusqu'à 1453, date de la prise de Constantinople par les Turcs, et date de la disparition de l’empire Romain d’Orient qui est un empire Gréco-romain d’Orient, puisque essentiellement tout le monde parlait d’abord le grec mais également le latin.

Le cadre spatial s’est dilaté depuis le site de Rome, une fédération de petits hameaux, de petits villages, au sommet des 7 collines. Ceux-ci ce sont transformés en une cité conquérante, qui a commencé à asseoir sa domination sur ces voisins immédiats et qui a repoussé les civilisations étrusques au nord, Grecs au sud, carthaginoise en Afrique de Nord et en Espagne. Qui a conquis le pourtour méditerranéen, et au delà les régions limitrophes, de l’Europe centrale, la Gaule et l’Angleterre. Cadre dans lequel s’épanouit une civilisation très riche à la fois sur le plan du droit et de l’administration. Les Grecs étaient un peuple de philosophes, et les romains un peuple de juristes et d’administrateurs. Certes les romains ont élevés tant le droit, que l’administration au rand de science et d’art. Le droit à romain est à la base de l’une des grandes familles du droit : droit romano-germanique. Ils ont suivi une influence dans le contenu et dans les méthodes d’élaborations.

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En matière de science les romains ont également développé une science de l’administration du territoire conquis, ils ont repris quelques leçons du droit mésopotamien, et quelques principes découverts par ces rois empereurs. Mais ils ont développés et systématisé ces principes de l’administration en opérant des découpages territoriaux particulièrement pensés et en établissant une administration centralisé hiérarchisé, spécialisé, professionnalisé. Tous ces principes de l’administration ont été développés par les romains, ont été repris notamment par l’église qui a été à la séparation de l’empire le trait d’union entre cet étage romain et le pouvoir qui s’est installé sur les ruines des principes romains.

Section 1 : La monarchie de 753 av. JC jusqu’en 509 av JC

La Royauté, en latin le regnum. Le terme de royauté est devenu un terme péjoratif et quasiment tabou sous la république. Le mythe de la fondation

Avec le mythe de Remus et Romulus. Le 21 avril -753, la fondation cette cité par Romulus qui aurait été le fils de Mars, le Dieu de la guerre, et d’une Vestale qui s’était promise à la virginité. Romulus et Remus auraient été recueillis par une louve, selon le rite de fondation consistant à tracer avec une charrue le pomerium ce qui est derrière les murs, et ce sillon formaient une enceinte sacrée en creusant le sol, Romulus avait fait sortir les dieux du sol qui protégeaient la palissade. Les seuls endroits qui n’étaient pas protégés par ces lieux, c’était les portes car on porte la charrue qui ne doit pas toucher le sol, de sorte que l’emplacement des portes et celui par lequel on peut passer sans offenser les esprits chtoniens. Cette opération en réalité n’a pas eu lieu en -753, elle est beaucoup tardive dans les années 600 à 650 avant J.C. Sinon il aurait fallu admettre que la cité aurait été formée par des étrusques. Les deux formes que cette monarchie de 753 av JC à 620 av JC

Dans cette période là Rome se constitue en communauté politique par la fédération de plusieurs bourgades. C’est une fédération de société villageoise organisée autour de la gens, c'est-à-dire la famille par les hommes seulement au sens large. On remonte par les hommes jusqu'à un ancêtre commun à toute cette population, c’est la parenté paternelle. Ces grandes familles dirigent par leur chef ces communautés villageoises, et ces chefs portent le nom de Pater familias, ou père de la gens, ce n’est pas forcement une paternité physique. C’est le chef le plus âgé d’une communauté familiale très large. Ces patres forment une certaine aristocratie, propriétaires fonciers dominaient les groupes familiaux, ils se réunissent pour créer une fédération qui est la monarchie fédérale latine et aristocratique, des débuts de Rome. L’ensemble des descendant des paters, va se désigner eux-mêmes comme des patrices, qui forment une espèce de groupe sociale, c’est une noblesse. Les institutions de cette monarchie fédérale latine aristocratique : L’assemblée des patres : c’est la réunion de ces chefs de famille qui dominent c’est le conseil qui porte le nom Sénés. C’est le sénat de cette Rome primitive. Le roi : c’est un des paters, Avec un chef religieux, un chef judiciaire qui tranche les conflits que les paters ne peuvent pas régler. Le roi tranche la violence et qui permet le règlement du litige.

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Les comices : les assemblées notamment de soldats, dominé par le Sénat, le Roi n’est que l’élu viager des patres. Chaque année on l’oblige à partir 5 jours, c'est la fuite du roi, pour lui montrer que ce n’est pas en sa personne que réside le pouvoir. Et quand il meurt tous ses pouvoirs retournent au patres et pendant la période de deuil, ils choisissent un nouveau roi, la fonction royale passe d’un patres à l’autre pour montrer que chacun d’eux à vocation d’être roi. Par ce système, d’inter regnum, on a l’affirmation que les patres sont les détenteurs du pouvoir. Les auspices : le droit de consulter les dieux par l’observation du vol des oiseaux, retourne aux patres. La monarchie absolue des étrusques de 616 avant JC à 509 avant JC

Les étrusques sont une civilisation centrée sur la Toscane, très civilisée, très raffinée. Ce peuple a développé une civilisation très brillante et donc à conquis Rome. Et donc les rois étrusques ont établis un nouveau régime politique. C’est eux qui ont fondés la cité et ils ont établis des institutions qui s’inspiraient des grecs et notamment des tyrans grecs. Et ils ont emprunté des institutions et notamment celui d’un pouvoir royal absolu. Qui s’appuie également sur la religion ; l’auspice, mais en ce l’appropriant. C’est le Roi qui est titulaire de ce droit. Ce pouvoir absolu porte le nom d’imperium : c’est un pouvoir souverain, un pouvoir de commander en maître c’est pouvoir du pater sur les membres de sa gens, c’est le pouvoir du maître sur l’esclave, un pouvoir qui comprend, qui intègre un droit de vie et de mort sur les personne qui ont dans sa dépendance. Un pouvoir absolu, global (civil, militaire, religieux), un pouvoir sans appel, un pouvoir qui inclut un droit de commander mais également un pouvoir de sanctionner. L’ordre et la sanction sont dans les mains du même titulaire de l’autorité. Les rois ne se déplacent pas sans être précédé de 12 gardes, les licteurs, qui portent sur l’épaules des faisceaux étant composés de deux haches qui sont entourés de jonc, de bambou, le tout étant lié par les cordelettes, les verges. Il y a là trois grandes actions dans le pouvoir de sanction. On peut simplement fustiger avec les verges, on peut battre avec les baguettes de bambou, et on peut décapiter avec les haches. C'est une notion toujours vivante de nos jours: l'imperium du juge, qui est le pouvoir de condamner. C'est un pouvoir souverain. C'est une notion donc très ancienne et très riche. Il y a aussi un Sénat, mais un Sénat qui a été mâté par des sénateurs: les pairs conscrits (environ 300) qui ont dilué les 300 latins ce qui a permis au Roi d'établir son pouvoir sur ce sénat. Le populus (le peuple), c'est la masse des citoyens qui est homogène, depuis la création de la Cité par les Rois étrusques sur laquelle les Rois appuient leur pouvoir (c'est leur base politique). Le roi Servius TULLUS aurait introduit à Rome le classement des citoyens selon la richesse à l'image de ce qu'il se passait en Grèce à la même époque contre les divisions en familles (en gentes). La richesse est la mesure de la capacité contributive aux charges civiques et militaires. Cette réforme, appelée réforme servienne, à introduit le critère dit timocratique, c'est-à-dire le critère de la répartition selon la richesse. Tarquin LE SUPERBE est expulsé de Rome avec comme prétexte le viol de Lucrèce, c'est la fin de la monarchie des Etrusques.

Section 2 : La Res Publica (509 à 27 avant J.C.)

TACITE disait de la ville de Rome qu'elle fut d'abord en possession des Rois, puis BRUTUS établit la liberté et le consulat (ce n'est pas le BRUTUS qui a assassiné CESAR): il

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remplace la tyrannie en remplaçant les Rois par des Consuls. Les consuls vont prendre la place de ce régime à la fois d'oppression et ce régime de confiscation personnelle.

§1- La révolution de 509:

C'est une révolution faite par l'aristocratie contre les Rois et au nom du peuple, cependant il y a beaucoup de mensonges dans tout cela. Le programme des révoltés de 509 consiste officiellement à faire de Rome une Res Publica, c'est-à-dire une chose publique, de faire de la Cité et du gouvernement de la Cité l'affaire de tous les citoyens. L'organisation politique de la société devient l'affaire de tous, elle passe du domaine privé du Roi au domaine public du peuple. La Res Publica, c'est donc l'ensemble des droits et des intérêts du peuple romain géré par lui-même, c'est la Cité comme précurseur de l'Etat. Le populus comprend officiellement l'ensemble des citoyens. Mais en fait, ce sont les patriciens qui monopolisent le pouvoir et notamment le Consulat. La masse, ou en tout cas, une partie des citoyens importante, est exclue du pouvoir. Les patriciens en fait sont les descendants de ces chefs de gentes plus leurs esclaves, plus leurs clients. Mais ces gens la ne représente, ne forme pas la totalité du populus. C'est probablement même la majorité qui est exclue par le coup d'état de 509. Ces gens là se considèrent comme la masse la plus importante du peuple et prennent le nom de plèbe, dont la racine se rapproche du nom "plaint". Cette révolution est donc largement la confiscation du pouvoir par les patriciens et la plèbe, très vite, se révolte. La masse flouée par les dirigeants de la révolte de 509 va donc se révolter.

§2- La République du patricia (509-307): En 509 le Roi est expulsé (TARQUIN père et fils) et est remplacé par deux magistrats qui portent soit le terme de préteur, soit de consul (qui est celui qui consulte, qui délibère soit tout seul, soit avec les patres). Mais ce système n'apparaît pas du tout satisfaisant car ils sont choisis par cooptation au sein du patricia (au sein des sénateurs): c'est un système absolument pas démocratique et non favorable au populus. La plèbe réagit en faisant des sécessions, se retire dignement: c'est la grève politique (refuse de participer aux commices), militaire et économique; et ils se retirent sur le Mont sacré. Cela oblige les magistrats officiels à négocier et la plèbe se dote d'institutions propres: d'abord une assemblée (le concile de la plèbe), se dote de chef (les tribuns), d'administrateurs (les édiles). Elle prend des décisions qu'on appelle des plébiscites (plebiscitum) et se donne donc des avocats, des moyens de défense et commence à négocier avec les patriciens.

Autour de 405, les deux camps parviennent à un premier compromis et dans ce premier compromis ils obtiennent la rédaction par écrit du droit. Auparavant le droit était essentiellement coutumier: c'était les coutumes des gentes (intra-familiale) et ce droit était rendu par les patriciens et la plèbe se plaignait d'injustices. Ils réclament donc une rédaction d'un liste des coutumes orales afin de rendre le droit certain: c'est la loi des douze tables. Ils obtiennent aussi la reconnaissance par les institutions de la Cité de l'existence et même de la légitimité de leurs institutions propres (la plèbe pourra donc fonctionner sans être dans l'illégalité par rapport aux patriciens). Les patriciens acceptent que les tribuns soient protégés par rapport à leurs personnes physiques et sont déclarés sacro-saint, donc intouchable. Ils ont

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aussi un droit de veto sur les décisions des magistrats de la Cité qui s'exerce en premier lieu sur l'exercice du pouvoir répressif (de l'imperium dans sa branche répressive) dont les consuls ont hérité des rois étrusques. Les tribuns sont assis sur un banc au forum et se banc est sur le chemin qui va de la tribune des consuls jusqu'à la prison où ils font enfermer les citoyens. Le condamné pouvait dire "apello" afin d'appeler les tribuns pour l'aider. Ce droit là est donc un premier recours pour que le tribun bloque par son veto l'exécution ou l'incarcération prononcée par le préteur ou le consul.

La lutte continue et en 367 un second compromis est conclu entre les organes de la Cité et la plèbe qui porte maintenant sur l'entrée des plébéiens dans les magistratures de la Cité. Le compromis de 450 n'avait pas touché au monopole des patriciens sur le Consulat et sur le Sénat. Cette situation choque la plèbe qui réclame alors un accès aux fonctions les plus élevée. Le compromis de 367 prévoit que dorénavant, un consul sur deux pourra être d'origine plébéienne et une réforme encore ultérieure prévoit qu'un consul sur deux devra être plébéien. Le Sénat est composé des magistrats qui sortent de charge, c'est-à-dire qu'ils sont passés par toutes les fonctions du cursus honorum. Le Sénat est donc un club d'anciens consuls et préteurs. Tant qu'aucun plébéien n'est devenu patricien ou consul, aucun n'est sénateur. Cela a permit mécaniquement l'ouverture du Sénat aux mêmes plébéiens, ainsi l'élite de la plèbe a exercé les fonctions de consul, puis ensuite les fonctions de sénateur.

Vendredi 27 Octobre 2006

Il y a une inter-position: les tribuns de la plèbe se positionnent entre les magistrats de la Cité et les simples citoyens. Il pouvait donc à priori empêcher, inhiber le magistrat de prendre une décision ou à posteriori la suspendre, la priver d'effet. On passe d'un examen de l'affaire par le peuple qui intervient comme une sorte de cours de justice: c'est l'appel "ad populum"

§3- La République mixte, la République à la fois plébéienne et patricienne de 367 à 113: A- La société: Le juriste doit observer la réalité sociale, il doit mettre en forme, en règle des rapports sociaux. Il est intéressant d'identifier les porte-paroles des groupes sociaux. Au niveau privé, le même travail d'observation est pratiqué par les juristes. Un nouveau clivage se créé au sein de la société romaine et ce clivage n'est plus celui des patriciens et des plébéiens, mais un nouveau clivage qui maintenant porte le nom de nobilitas et celle-ci sont les gens, les familles qui ont réussi à introduire l'un des leurs au sein des magistratures les plus élevées de la société, ce sont les détenteurs des plus hautes magistratures et leurs descendants. C'est donc essentiellement les membres du Sénat. C'est un phénomène de compétition sociale très aigue et très marquée dans cette période pour l'accès aux magistratures, au Sénat et pour le maintient au Sénat parce que le Sénat est renouvelé tous les 5 ans par les censeurs. Il y a une compétition car pour progresser de magistratures en magistratures, le nombre des magistratures supérieures constitue une pyramide et l'accès au Sénat lui-même n'est pas automatique: il y aune sélection impitoyable au sein de cette élite constituée par les magistrats de la Cité. Et si pendant quelques générations on n'a pas réussi à

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faire élire l'un de ses membres à ces fonctions les plus élevées, alors elle disparaît de la nobilitas (il y a donc de la corruption). B- Les institutions de la Cité:

Celles-ci sont classées en 3 catégories: - il y a les assemblées qui sont diverses; - il y a les magistrats qui sont eux aussi nombreux; - il y a un conseil: le Sénat; La hiérarchie entre ces 3 organes est très significative, mais on peut penser que c'est

une société très inégalitaire à la fois sur le plan social et sur le plan politique (à l'inverse de Spartes). Une inégalité sociale et politique est marquée à Rome, Rome n'a jamais été une démocratie, c'est un régime mixte mêlant de la démocratie, de l'aristocratie. 1- Les assemblées:

Si nous commençons par les assemblées, cela ne signifie pas qu'elles sont prédominantes (au contraire) car c'est le Sénat qui est le plus prédominant. Elles sont plurielles et diffèrent selon non pas leurs compositions, mais par leurs organisations internes d'abord et secondairement par leurs compétences. Ces assemblées, trois d'entres-elles portent le nom de commices. Celles-ci sont subdivisées, organisées selon des critères différents. La plus ancienne de ces assemblées sont les commices curiates, à l'intérieure, elles sont donc organisées par curies, étant des groupements militaires et ces communautés d'hommes sont toutes d'origine gentilis (sur les groupes des grandes familles; gentes). Ces commices curiates avaient des fonctions à la fois militaires, religieuses et civiles (les opérations les plus importantes dans la vie des familles devaient faire l'objet d'une publicité devant ces commices et sans doute d'une approbation, notamment quand certaines familles venaient à se restreindre, à disparaître, il fallait assurer artificiellement leur continuité par l'adoption afin que le culte familiale soit toujours pratiqué). Elles sont déjà en déclin sous la Royauté. Ces commices curiates sont des assemblées fondées sur le critère des gentes premièrement, sont des assemblées très archaïque et troisièmement en déclin voir moribonde à l'époque qui nous intéresse. Les commices centuriates, c'est-à-dire les commices organisées en centuries, c'est une hiérarchie par l'argent, par les classes dites censitaires. Il y avait 6 classes censitaires, mais cette classification est moins ancienne que la précédente, mais remontait au dernier Roi étrusque qui est Servius TULLIUS. Il y avait une classe de cavaliers (les plus riches), et les prolétaires. Le terme de prolétaires vient de proles (enfant), c'est ceux qui ont leurs enfants pour toute richesse. Pourquoi centurie? Parce que ces classes étaient composées de manières à ce que chaque classe, globalement, au total apporte à la Cité une contribution égale. Ce système de classification faisait que les centuries avaient une composition extrêmement diverse (il y avait à peu près 200 centuries). La première classe a elle seule avait la majorité et donc décidait pour les 5 autres centuries: système social très inégalitaire. Ces commices centuriates avaient pour principale fonction d'élire les magistrats de la Cité. Elle avait également pour fonction de juger les crimes de droit commun.

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Les commices tributes, c'est-à-dire les commices par tribus. Les tribus à Rome étaient des tribus territoriales. La tribu territoriale n'est absolument pas un gage de caractère démocratique, elle présente également un caractère socialement discriminant. Il y avait 14 tribus, 4 tribus dites urbaine et 10 tribus dites rustiques, c'est-à-dire campagnarde. Ces tribus dites rustiques étaient dominées par les propriétaires fonciers. Les compétences de ces commices tributes ont celle de voter les lois, ce qui donne un caractère un peu démocratique au système. Mais il y a des nuances à apporter dans le sens où le vote des lois n'est pas accompagné ni d'un droit d'initiative ni d'un droit d'amendement: c'est un droit d'approbation car les magistrats peuvent interrompre le vote à tout moment et donc même priver le populus du droit de s'exprimer clairement en rejetant le projet. Les conciles de la plèbe qui ont une composition véritablement démocratique. Tous les citoyens qui se sentent l'envie et qui ont la possibilité peuvent participer au concile la plèbe. Ceux-ci présentent 2 caractères démocratiques: on y vote par tête et on y pratique l'élection de manière libre. C'est là que le principe de l'élection des magistrats est apparu. La plèbe vote aussi des plébiscites c'est un système à l'époque très démocratique car c'est une décision du peuple (plebescitum: décision de la plèbe). Cette décision se produit après une délibération, une concertation, et l'importance des ces plébiscites se voient au fait que par une loi de la Cité, les plébiscites ont été assimilés aux lois de la Cité. Si bien que l'on dit que la loi de untel ce sont souvent en réalité non pas des lois votés par les commices tributes mais des plébiscites. La diversité des assemblées est elle-même un moyen d'accentuer le caractère aristocratique du système car le populus est corseté. 2- Le Sénat: Le Sénat est composé des anciens magistrats supérieurs (consuls, préteurs etc…), nommés par les censeurs tous les 5 ans: ils dressent l'album sénatorial (la liste des sénateurs). Qu'elle est son organisation et son fonctionnement? Il y a environ 300 membres. A l'intérieur même du Sénat, les sénateurs se placent dans cette assemblée avec des critères de hiérarchie car il n'y a pas de tribune. Les sénateurs sont assis, le Sénat est présidé par les deux consuls qui le réunissent et les sénateurs prennent place autour de lui et les membres les plus anciens, les plus prestigieux par leurs carrières. Il y a beaucoup de juristes car par le droit, en donnant des consultations gratuites, on se créé des obligés. C'est un système dans lequel les sénateurs sont prééminents dans la Cité et cette prééminence se retrouve dans la disposition des séances que tient le Sénat: les principales personnalités sont au premier rang et les autres votent avec leurs pieds; quand le consul consulte le Sénat, ils le font selon l'ordre hiérarchique dans lequel les censeurs ont dressé la liste des sénateurs. Il sert de conseil de la République. Au cours des consultations, on discute souvent de politique étrangère: le Sénat reçoit les ambassadeurs étrangers qui viennent exposer le point de vue de la Cité qu'il représente. On discute aussi de la politique générale conduite par les magistrats et très rares sont les conflits entre les magistrats et les Sénateurs. Le Sénat décide souvent à la place des magistrats et à la place des assemblées et cette importance du conseil se voit notamment dans le vote des lois: le Sénat est amené par un senatus consult, à donner publiquement son avis sur les projets de lois et même sur les lois votées. En général, les consuls qui ont seuls l'initiative, demandent, sollicitent, l'avis préalable du Sénat. Mais si ils ne le font pas, le Sénat se prononce après le vote pour entériner la loi votée par les commices tributes et lui conférer son autorité. Le terme latin auctoritas à la même racine que augmenter:

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l'auctoritas du Sénat augmente et complète l'efficacité juridique des lois votées par le peuple à l'initiative des consuls: L'auctoritas est le pouvoir propre du Sénat. Les sénateurs ont été amené à remplacer le moment de leur décisions non plus après le vote des commices mais avant pour éviter tout conflit frontale avec la volonté populaire, le système de ratification a posteriori a été remplacé par un système d'approbation a priori avant la présentation aux commices. 3- Les magistrats: Ils sont élus dans les tous premiers temps, ils étaient cooptés, puis ils sont élus par les commices tributes, mais cette éligibilité est limitée par le respect de la carrière: on élit pas un consul qui auparavant n'a pas exercé les fonctions immédiatement inférieures de préteurs ou de questeur. Il y a une carrière: le cursus honorum. Il faut aussi avoir des appuis du fait du clientélisme qui marque la société romaine: des appuis familiaux, des appuis financiers. Le cours du taux d'intérêt grimpait en flèche au moment des élections car il y avait des emprunts pour acheter des voix. D'autre part la cooptation est largement pratiquée. Ce sont les consuls sortant qui présentent les candidats, les consuls peuvent arrêter le vote si il tourne mal. Enfin, c'est la proclamation par les consuls sortants qui institue les consuls entrants. C'est tout de même un caractère électif très tempéré. L'annualité: les magistratures sont annuelles. Les fonctions sont conférées pour une durée d'un an et il est interdit de les réitérer, d'être à nouveau candidat: il y a un délai de réitération qui est en général de plusieurs années pour éviter le maintient continu dans les fonctions (on se méfie des Rois). Il y a le mécanisme de la reddition des comptes qui assure que l'interdiction de réitération est bien faite. La collégialité: les magistratures sont collégiales. La collégialité est conçue à Rome comme un système dans lequel chaque membre du collège peut décider valablement seul: chaque volonté est parfaitement efficace, elle est entière, mais corrélativement, chaque membre du collège dispose d'un droit de veto qui est lui aussi total et entier. Les conflits sont rares et le système est très efficace puisque l'action n'est pas inhibée par un débat préalable, ou par un vote: chacun peut prendre des initiatives. Et c'est la communauté d'esprit de cette nobilitas qui assure la communauté de vue, de décisions au sein des divers collèges de magistrats. La hiérarchie: ces magistratures sont hiérarchisées. Elles ont été hiérarchisées par création par les consuls (magistrats supérieurs) de diverses magistratures inférieures aux leurs pour remplir des fonctions qu'ils n'arrivent pas (par manque de temps) à remplir au fur et à mesure du développement de la Cité et du développement de sa domination sur la Méditerranée (donc sur l'Empire). Chaque fois que les consuls créés une nouvelle magistrature, ces magistratures inférieures sont spécialisées et elles sont placées dans la hiérarchie des magistrats et on définit son domaine d'activité et la force de ses pouvoirs par rapport au pouvoir des autres catégories de magistrats. Au sommet les consuls, à pouvoir généraux, ensuite les préteurs, à pouvoir parfois généraux et parfois spécialisés, et en dessous des questeurs, des édiles à pouvoir spécialisés. Les diverses catégories de magistrats:

Il y a plusieurs types de magistrats et celles-ci sont elles-mêmes regroupées selon que ce sont des magistratures ordinaires (c'est-à-dire habituelles) ou des magistratures de crise. Elles ne sont pas ordinaires.

Le dictateur est à Rome une magistrature exceptionnelle qui est créée uniquement quand les circonstances l'exigent (en général en cas de crise de la Cité).

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Il y a 2 types de crises: les crises extérieures (une situation militaire critique) et les crises intérieures (guerre civile). Lors d'une crise extérieure, le consul désigne un dictateur et un maître de cavalerie nomme pour 6 mois qui sont chargés de redresser la situation militaire. Quand la situation s'aggrave, alors le dictateur est chargé de tous les tabous religieux possibles et au besoin on lui ordonne de se sacrifier: il doit se jeter au milieu des ennemis et l'armée profite de cette surprise pour attaquer. Il y a aussi les héritiers du Roi qui ont été dédoublé pour réduire leurs pouvoirs, mais néanmoins, ils sont les héritiers de l'imperium étrusque, ce pouvoir absolu de commander et de sanctionner. Et ces magistrats ont le pouvoir civil, le pouvoir militaire droit le pouvoir est appuyé par les auspices et prend une couleur religieuse. Le préteur est celui qui marche avec l'armée et a des fonctions moins éminentes que celles du consuls. Elles sont à la fois générales ou aussi spécialisée, notamment, c'est lui qui supervise le fonctionnement de la justice et en 242, il y a une scission des fonctions du préteur entre le préteur urbain qui juge les affaires concernant 2 citoyens romains et le préteur pérégrin qui est "étranger et qui tranche les conflits entre étrangers et les conflits mixtes (entre un romain et un étranger).

Le censeur est un magistrat particulier car il n'est pas annuel, il n'est élu que tous les 5 ans et pour une période de 18 mois, il est élu parmi les anciens consuls: il est sommet de la hiérarchie. Il a des fonctions spécifiques qui consistent à classer les citoyens: il établit la composition des centuries et il établit cette classification par des visites domiciliaires destinées à classer les citoyens dans les différentes formations du peuple. Ainsi on le classe dans les commices curiates, dans les commices tributes, dans les centuries et on opère cette classification en évaluant sa résidence et sa richesse. De plus on contrôle les célibataires, et les réticents au mariage et reçoivent une mention d'infamie sur le registre des censeurs (la nota censorial). Cela se rattache à un mécanisme de recensement.

Les questeurs, il y en a 6 qui ont des pouvoirs de juge d'instruction: les consuls se sont déchargés sur eux, "Les préteurs n'ont pas cure des choses minimes", c'est-à-dire qu'ils ne s'occupent pas des détails.

Les édiles sont essentiellement la police et sont également les juges des marchés. Il y a aussi les magistrats, les élus de la plèbe (les tribuns) qui seront graduellement

intégré dans des institutions de la Cité. Le magistrat est d'abord le détenteur de l'autorité publique soumis à une hiérarchie rentrant dans une organisation extrêmement structurée. C- Une Constitution mixte: POLYBE, historien grec du 2ème siècle de notre ère nous dit: "Si l'on regarde dans les institutions romains seulement les commices, on peut penser que le régime politique est une démocratie. Si l'on regarde seulement le Sénat, on pensera que c'est une aristocratie. Si l'on regarde seulement les magistrats, on pensera que c'est une monarchie. Si on examine les procédures, on voit alors que les différents organes sont amenés à coopérer et que de cette coopération résulte une combinaison des avantages des trois systèmes." Cette idée que des organes coopèrent, que des organes se limites et donnent par là un caractère mixte à l'ensemble des institutions est une idée qui va continuer à vivre avec le libéralisme qui est un mouvement économique mais surtout politique qui réapparaît au 17ème siècle, notamment en Angleterre.

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§4- La crise de la République:

Cette époque est l'époque de constitution d'un empire territorial et ces conquêtes bouleversent l'économie, la société et les institutions.

L'économie:

Elles font affluer des masses d'argent à Rome par l'exploitation des provinces. C'est un

déséquilibre économique car les romains sont détournés de produire eux-mêmes, notamment, il y a des importations de blé à bas prix qui sont ensuite distribués gratuitement aux citoyens de sorte que le petit paysan romain est concurrencé par ce système et quitte sa terre pour rejoindre une masse oisive urbaine, d'où une crise sociale avec des fortunes colossales qui se créent et une masse de citoyen parfois misérable. Il y a aussi des crises politique car du fait de ces déséquilibres et du fait de la difficulté à gérer un grand empire rentre en crises qui sont multiples. Il y a des guerres étrangères, malgré la conquête il y a parfois l'irruption de gaulois et de celtes, et il y a parfois des guerres contre les cités italiennes soumises qui se rebellent (guerre sociale contre les associés italiens), guerre servile (contre SPARTACUS), et guerre civile (quand elle met en prise des citoyens entres eux). A partir des années -120 à peu près jusqu'aux années 27, c'est un siècle de guerre: "siècle des guerres". Et pendant ce siècle, un certains nombres de généraux se constituent des armées (des magistrats quelques fois) et vont tenter de réformer les institutions et ils vont donc tenter de mettre fin à ces crises mais ces tentatives en fait violent les grands principes des magistratures. Parfois, un consul cherche à rester au pouvoir sans élections: l'élection est remise en cause. De la même manière les dictateurs cherchent à se maintenir au-delà des 6 mois. Parfois encore, ils cherchent à supprimer la dualité, le caractère collégial du consulat.

Section 3 : l’Empire (de -27 à 476 de notre ère) C'est une notion ambiguë car c'est à la fois régime politique et un système de domination territoriale. Ce régime politique connaît 2 grandes périodes:

§1- Le principat ou le Haut Empire (de -27 à 295): A- La restauration de la Monarchie L'Empire c'est d'abord le retour au pouvoir d'un seul. En 27 avant notre ère, OCTAVE se fait accorder par le Sénat des pouvoirs de manière graduelle par addition, par cumul de fonctions qui auparavant, dans la Res Publiqua étaient éclatées entre plusieurs magistrats: OCTAVE prend le nom d'AUGUSTE. Il prétend non seulement garder la République, mais non seulement la sauver. Ainsi les magistratures sont maintenues, les commices sont maintenu, le Sénat est maintenu: la façade républicaine est conservée mais c'est en réalité un régime monarchique. Il procède par la création d'une fonction suprême qui est celle de Princeps, de Prince (le premier des citoyens, des sénateurs, …), c'est celui qui remplace au premier rang. Il cumule donc les magistratures et habillement, il commence par les plus démocratiques,

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notamment celle de tribun de la plèbe, puis censeur à vie, il cumule les devoirs (l'auspicium, l'imperium, l'auctoritas) et par son autorité, il surpasse tous les autres. Il cumule les titres, Princeps, Imperator, Augustus, Kaiser, il se fait même appeler Divus ce qui ouvre la voie à un culte: le culte du génie d'AUGUSTE. Néanmoins, cela reste un régime légitime car c'est un régime qui sera toujours fondé sur la loi.

Vendredi 3 Décembre 2006 B- La construction d'une administration au service du Prince:

Ce pouvoir s’appuie également sur une administration en pleine construction d’une administration, élément clé de cette époque après le tournant de notre ère. Au dessus de cette administration il y a les conseils du prince, ce sont des gens qui dépendent directement de lui, un « concilium » qui est élargit et cette administration est d’abord un outil de gouvernement de l’empereur, c’est elle qui va largement exercer les fonctions qui auparavant étaient exercé par les magistrats subalternes c’est donc à la fois l’outil de l’administration entre les mains de l’empereur et l’outil d’une mobilisation économique et ça va être aussi l’outil d’une acculturation car en réalité c’est l’imposition plus ou moins consentie d’une nouvelle culture, la culture romaine, la Romanité, c'est-à-dire la culture de Rome, un bienfait qui fait profiter des provinces. Qui n’est pas uniquement une science c’est également une culture politique et juridique qui va fertiliser le sol et les communautés humaines d’une bonne partie de la méditerranée occidentale car la méditerranée orientale va résister, elle parle le grec et va le garder. Même à l’est une partie de cette culture romaine va s’implanter.

1- Une division territoriale de l’empire :

Elle est opérée par les empereurs selon un découpage rationnel et hiérarchisé, on essaye de ne pas briser l’unité physique du territoire, à la fois morphologique et idée humaine liée aux communautés, notamment les peuples de Gaule. Il y avait des chefs lieux, par exemple Lyon, en Allemagne, Trèves qui a été sous l’empire romain l’une des capitales de l’empire. Don le respect par Rome d’une manière générale des découpages à la fois géographiques et politiques intérieures intégrées dans un plan d’ensemble rationnel est hiérarchisé de sorte qu’une administration soit établie : au niveau les plus bas il y a les cantons, il y a aussi des cités correspondant à un ou deux département, il y en a plus de 100, il y a aussi les provinces, des diocèses regroupant plusieurs provinces et il y a 4 préfectures (deux en occident et deux en orient).

Les services : Il y a d’abord une administration centrale, et ensuite une administration local: summa- divisio. Administration centrale avec à Rome capital (caput, tête de l’empire) avec le 1e ministre, chef de la garde personnel de l’empereur et préfet de prétoire (morts assassinés au cours de la garde). Ce préfet exerce des fonctions multiples, judiciaires, militaires et il est notamment juge d’appel des jugements des gouvernements de province. Avec des services dans cette chancellerie : - Le service des lettres, de la correspondance impériale très structurée avec des notaires.

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- Des services qui instruits des procès du prétoire. - Service des études. - Services des archives. Il y a une sorte de ministre de finances, de préfet de la ville, des vigiles pour la police, pour le ravitaillement où sont concentrés beaucoup d’oisives. Administration territoriale avec dans les préfectures des préfets, dans les provinces des gouverneurs (assistées par une assemblée locale) et au niveau des cités il y a deux magistrats qui sont élus par les citoyens qui sont des notables locaux toute une structure, contrôlée. Administration de contrôles avec des agents plous ou moins secrets qui rapportent directement à Rome ce qu’ils ont vu des actionnaires, des gouverneurs, des préfets etc. Si il y a des impositions excessifs etc.… aux services centraux.

Le Personnel :

Ce personnel de fonctionnaire se caractérise par son professionnalisme qui contraste avec le caractère non professionnel des magistratures non républicaines. Ces fonctionnaires sont soumis directement à l’empereur est souvent ce sont des gens qui entretiennent des rapports de clientèle ou même ce sont des affranchis (anciens esclaves). Lien qui crée des devoirs moraux, sociaux particulièrement fort. Ils sont recrutés parmi les sénateurs, la classe sociale et financièrement élevé chevaliers Ils sont rémunérés directement par l’empereur et suivent une carrière au sein de l’Etat et appliquent leur fonction, la politique, décider à Rome, assurer l’exécution des décisions particulières prises par l’empereur. Ces fonctionnaires sont le véhicule de cette romanisation des populations conquises tout au long de cette hiérarchie descend qui va irriguer d’abord l’élite et ensuite le reste de la population. Cette politique de romanisation se manifeste dans l’adhésion des élites à la culture de ces nouveaux dominants. Cette élite est intégrée et ils veillent à intégrer les citoyens les plus imminents des provinces même au sein du sénat romain. Intégration des notables au sein du sénat romain. L’urbanisme romain gagne les capitales des cités et chacune des villes importantes (Orléans, Paris etc.), qui ont été des chefs lieux et dans l’urbanisme il y a encore des traces de cette aménagement selon des critères culturels. Ce plan grec se voit dans nos villes. §2- Le Dominat : l’avènement de dieu clézien en 284 jusqu’à la prise de Rome en 476.

Cette période d’environ deux siècles est marquée par une accentuation du pouvoir du prince, qui est de plus en plus édifiée de « dominus », de maître de la maison , celui qui régente, qui règne de la maison. Ce régime s’inspire encore plus des monarchies et des empires orientaux qui s’exercent sur le monde méditerranéen et ce renforcement du pouvoir se produit dans un contexte de guerre extérieur de dissolution de ce contexte gigantesque et enfin de compte de partage de cet empire. A- Accentuation du pouvoir:

L’empereur est de plus en plus qualifié de « maître ».

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Ce régime accentue le caractère religieux du pouvoir qui s’applique de plus en plus à la personne et non pas à son génie, on se prosterne devant lui et cette prosternation est considérée comme un trait des régimes orientaux. Alexandre LE GRAND avait accepté la prosternation de ces sujets devant lui (rite de la prosternation est symbolique de l’orient). Le dominus est maître à la fois par sa force mais aussi il est protecteur, il est bienfaiteur des citoyens et de leurs cités. Il accepte de plus en plus de recevoir un culte et même il est assez systématiquement à sa mort divinisé. Il est aussi source du droit, il dispose d’un pouvoir normatif, le pouvoir de prendre des décisions à effets particuliers, par ces pouvoirs normatifs de nomination et de direction de l’administration qu’il étouffe petit à petit les institutions républicaines avec la politique d’Auguste. Il étouffe les commisses, la doctrine juridique et son pouvoir est celui de l’administration qui gère la chose publique et le pouvoir en vient même à prendre un caractère héréditaire, un caractère dynastique quand il n’a pas de fils il adopte un général, un administrateur et ce mécanisme de l’adoption et ce caractère dynastique révèle que l’empereur dispose d’un pouvoir propre, indépendant de l’imperium, de « l’auspicias », il est don dépositaire d’un pouvoir propre qu’il transmet à un successeur qu’il choisit. Ce caractère dynastique ne sera jamais totalement établit du fait des difficultés militaires qui font que l’héritier s’il n’est pas bon général s’il n’est pas capable d’imposer son autorité aux légions n’accèdent pas à la fonction. Dans cette période c’est souvent l’armée qui désigne l’empereur, cas de JULIEN dit Laposta, stationné à Paris. L’importance de garnison de province de désignation du pouvoir. Caractère militaire du pouvoir qui produit aussi des folies. Néanmoins l’Etat de droit et le respect de l’égalité reste un soucis, un fondement de ce pouvoir et ainsi les empereurs se voient appelés régulièrement du principe de la constitution « digna voste » : principe de la légalité du régime. Les gens leur rappellent que leur pouvoir est toujours soumis au principe de légalité. Le pouvoir de l’empereur reste au service de la chose public la notion de « res publica » demeure malgré l’établissement d’institutions publiques, notion d’intérêt commun, d’utilité public ; ce qui explique que dans la théorie de BODIN, le monarque, le roi est au service de la chose public qui est l’Etat aujourd’hui. Ces deux notions ne sont pas incompatibles, elles peuvent se combiner. La notion de droit est le droit (est selon des formules d'ULPIEN) définit comme l’art du bon ou du bien et du juste. Le droit public est ce qui régie l’Etat de la chose romaine, c’est l’Etat de la chose commune romaine. B- Les facteurs de dissolution

L’empire est miné du fait de sa taille, de sa diversité, par des mouvements migratoires de grandes ampleurs qui trouvent sans doute leurs foyers en Asie Centrale et qui provoquent à al fois des invasions et des déséquilibres, monarchie qui s’étend au sein même de l’armée et des généraux cherchent à s’établir et à se faire désigner comme empereur, problème également d’imposition. Enfin pour certains le christianisme aurait été aussi un facteur de désintégration par le fait qu’il s’appel la religion traditionnelle puisque comme monothéiste ou quasi monothéiste il était totalement contradictoire intolérant à l’égard des polythéiste est provoqué une scission religieuse alors que dans la cité politique vie politique et religion avaient toujours été plaidé.

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C. Le partage de l’empire et la disparition de l’empire d’occident

A partir l’empire connaît un sursaut grâce à une réorganisation politique opérée par

A l’intérieur de ces deux parties ils opèrent encore un césure en deux ce qui nous fait au total quatre parties avec quatre chefs c’est ce qu’on appelle la tétrarchie, le gouvernement à quatre avec quatre dirigeant avec un auguste en occident et au auguste en orient chacun assisté d’un césar donc une hiérarchie qui tentent de garder chacun d’eux gèrent directement l’une des quatre préfecture et normalement chacun des deux césars succèdent à l’auguste auquel il est adjoint en vue de sa succession : c’est le système de la tétrarchie qui essaye de répondre aux difficultés d’administration d’un ensemble aussi grand, système de démultiplication du pouvoir, des essaies d’ « hexarchie », gouvernement à six qui revient à un gouvernement à un seul et ce sont les périodes de monarchie qui se révèle les périodes les plus calmes avec notamment CONSTANTIN , THEODOSE ( fin du 4e siècle) et ces essaies d’harmonisation arrive à un partage définitif autour de l’an 400 ; Chaque partie mène sa politique et sa vie propre et l’empire d’occident ne réussit pas échoue à régler les problèmes d’insécurité et fini par s’effondrer à partir du début du 5e siècle dans les années 450 la gaule est quasiment perdu et en 476 la capitale de l’occident est éprise par un peuple germanique ODOACRE , le roi des « hériurs » , et ce chef barbare renvoie à Constantinople tous les symboles du pouvoir (les vêtements, les sceptres etc.) pour lui dire qu’il ne reconnaît plus et que la ville est passé à autre chose, en Orient en désespère pas pendant un siècle et cette effort cette tentative de reconquête a été l’œuvre de qui opère à la fois une reconquête partielle car il tentera non seulement une reconquête et une refondation en s’appuyant sur des outils juridiques. Et il sera à l’origine de grande codification.

Vendredi 10 Novembre 2006

Chapitre 2 : Le droit privé

On distingue trois grandes périodes, droit archaïque : de la fondation 476 Des origines jusqu’au 2e siècle avant jésus christ au 3e siècle de notre ère c’est la période dite du droit classique qui sert de modèle est qui est un droit particulièrement élaboré, sophistiqué développé et qui est un modèle de droit classique et enfin troisième période du 3e au 6e le droit impérial qu’on fait parfois volonté au 1e siècle au même moment de l’empire. Le droit évolue aussi lentement. I- La période du droit archaïque:

Il y a à l’intérieur de cette période une période très ancienne, qui va des origines jusqu’à 500. Et une 2e période de la chute de la royauté jusqu’à la république.

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§1. Les sources anciennes du droit romain : le droit civil

Qui est la couche la plus ancienne, car 5 siècles c’est beaucoup ! Le 1e élément de cette couche correspond au très ancien droit romain : c’est la couche coutumière A- La coutume originaire du droit romain:

Elle a été la 1e source du droit manifesté en 1e à Rome, cette coutume a ensuite été complété travailler par d’autres sources d’abord la loi et ensuite dans la période du droit classique a été complété par l’édit du prêteur et les jurisprudences. Cette source la plus ancienne, les romains l’a puise dans des traditions qui sont sans doute des traditions issus d’un fond commun à toute ces grandes familles, un fond commun qu’ils appelaient le mos c'est-à-dire la coutume, les mœurs, les habitudes de nos ancêtres, la pratique. Cette coutume de manifestation dans le droit familiale et de droit de propriété : En droit familial, c’est la puissance paternelle « patria modestas » cette puissance matérielle est absolue dont dispose l’ancêtre mâle le plus age de la famille entendu comme l’ensemble des descendants d’un même père, parenté par les hommes et non pas des deux cotés dans laquelle rentre les épouses avec leurs familles d’origine pour rentrer dans cette nouvelle famille qui est celle de leur mari. L’homme le plus age a la plénitude de capacité juridique, la pater familias et dans la famille le seul à disposer de la capacité juridique c'est-à-dire du pouvoir de faire des actes juridiques valables le seul pouvant vendre un bien et le seul à avoir des biens ( un patrimoine). Ces fils majeurs sont citoyens ils votent au commis, pourtant ils sont dépourvus de tous patrimoine et de toute capacité juridique à faire des actes juridiques valables. C’est un système de pouvoir absolu, droit de vie et de mort sur l’ensemble de ces dépendants libres ou non libres de sa maisonnet de sa domus. Notamment à la naissance de l’enfant il y a une coutume par laquelle le père à la naissance à la faculté de reconnaître l’enfant ou de le méconnaître et le fait en le soulevant vers le ciel et par ce geste il reconnaît comme membre de sa famille au sens juridique, s’il se détourne du berceau, l’enfant est abandonné et généralement il meurt, qui a été pendant très longtemps mais que la coutume a adoucie en l’interdisant quand il n’est pas motivé rationnellement.

Le droit de propriété « dominian » est là aussi un pouvoir absolu sur la chose, et là aussi progressivement ce droit absolu de disposer de ces biens va être limité et petit à petit il ne pourra pas s’exercer de manière arbitraire par exemple pour détruire un bien ou ennuyer son voisin ou détruire/vendre un bien pour spéculer.

En droit pénal, la répression des crimes et des délits est également régit par un droit coutumier à la fois à l’intérieur de chaque groupe familiale gens, mais petit à petit pour les conflits de deux membres différents et la répression du meurtre, de la mutilation est d’origine coutumière et elle s’abstrait lentement sous l’influence des juristes de la vengeance qui cherchent à éliminer la violence du fait pénal.

Le droit civil civilise. Le talion, la vengeance « œil pour œil, dent pour dent », devient un mécanisme subsidiaire grâce au travail des juristes qui ne devra s’appliquer qu’à défaut d’une transaction d’un pacte de transaction c'est-à-dire d’un accord par lequel on fait la paix, c’est une convention qui permet de faire la paix et qui intègre un dédommagement et qui inclus une peine, c'est-à-dire une valeur remise pour compenser la perte subit.

Travail de pacification par le droit mais aussi dans le cas de la mutilation, dans le cadre du meurtre involontaire, un nouveau progrès opérés par les juristes qui tempèrent la

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coutume de vengeance, impose que l’auteur du meurtre involontaire, le bouc émissaire sera destiné à calmer le jeu du sang de la victime involontaire. Nouveau progrès compensation pécuniaire. Théorie romaine de la coutume

Cette théorie n’est pas contemporaine, la réflexion sur la coutume conduit à la théorie romaine de la coutume. Cette dernière nous permet déjà de voir les deux éléments reconnus aujourd’hui comme les deux critères de la coutume à la date d’aujourd’hui : La coutume a deux éléments : Matérielle : pratique général et constante qui a une certaine durée ce qu’on appelle un minimum probatoire c'est-à-dire un minimum de temps pendant le quel on doit faire la preuve que cette pratique a bien été pratiqué par le groupe dans la durée.

Psychologique : le sentiment que ce comportement présente un caractère obligatoire juridiquement, on est obligé par le droit. Ces deux éléments remonte à l’antiquité, l’ancienneté, la « vetustas » de la coutume, elle est d’abord ancienne, c’est une pratique reconnue depuis longtemps. 2e élément, psychologique c’est la volonté, « vetustas », pour les romains ce sentiment de caractère obligatoire juridiquement était un sentiment qui se rattaché à une volonté de l’ensemble du peuple, un consentement, une sorte de contrat tacite de l’ensemble du peuple qui rapproché la coutume de la loi. Toute deux étaient issues du consentement du peuple, dans le cas de la loi volonté exprimée clairement par un vote commis. Volonté populaire, consentement populaire, il connaissait trois types de coutumes dans ces relations avec la loi, la coutume qui est adoptée en vertu de la loi, « secundum » des verts, qui applique la loi au cas particulier, alors qu la loi reste général elle complète la loi en réglant des problèmes particuliers elle est dans la continuité de la loi, les romains disent que cette coutume est la meilleure interprète de la loi, aujourd’hui la pratique des notaires.

2e type de coutume à coté de la loi, « praetaire », c’est la coutume qui complète la loi, elle comble les lacunes de la loi enfin il existe une 3e coutume, « contra legem », c’est la coutume qui s’oppose à la loi et qui si elle dure aboutit à l’abrogation de fait de la loi par désuétude, qui est une déshabitude. Elle n’est plus respectée.

B- Les lois royales: L'idéologie romaine, la reconstitution du passé à mis sous le nom des divers, des 6 six principaux Rois romains, latins et étrusques ont a mis sous leurs noms un certain nombre de lois dites lois royales. Selon des cycles, chacun de ces Rois ayant un rôle supposé dans la construction graduelle d'un ordre juridique civique, c'est-à-dire un ensemble de règles ordonné en un système cohérent et complet, répondant à tous les besoins de la vie juridique. Dans cette construction, l'idéologie romaine dit que chacun de ces Rois a eu un rôle et a ajouté son corps de règles jusqu'à apporter un code de règles complet. En réalité, on pense que ces lois royales sont en fait des coutumes que l'on a cherché à renforcer en les mettant sous l'égide de l'autorité prestigieuse de ces Rois mythiques, dédiés pour certains au droit public (ROMULUS), pour d'autres au droit sacral, et d'autre encore pour le droit privé.

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C- La loi des Douze tables de -450:

Elle était affichée sur le forum, gravé sur douze tables, mais qui sont comme douze affiches. Donc elles ne sont pas aux douze pages du journal officiel. Cette loi est un texte fondateur du droit privé romain des années 450 avant notre ère. Il y a une révolution non seulement dans le droit public mais aussi dans les sources du droit et dans la justice.

1- L'origine:

L'origine de cette loi est liée à cette grande crise, des sécessions de la plèbe. Cette division de la Cité oblige le patricia à négocier. La plèbe réclame l'égalité devant l'application du droit et la sanction du droit: c'est la fin de l'arbitraire, c'est la fin d'une justice à deux vitesses avec des critères différents pour des catégories de personnes différentes.

2- Les moyens:

Cette égalité va nécessiter une révolution juridique, c'est l'établissement de la loi au-dessus du pouvoir (l'imperium) de commandement des magistrats qui s'exprime dans l'ordre de la justice, par la juris dictio, la capacité à dire le droit dans une situation concrète et essentiellement à l'occasion d'un conflit. Cette mission révolutionnaire, placer la loi au-dessus du pouvoir d'imperium et de juridictio des consuls, est confiée à dix magistrats extraordinaire, les decervirs, nommés pour une période courte (moins d'un an), pour faire face à cette situation insurrectionnelle et pour produire un code de lois qui dorénavant servirait de guide, qui s'imposerait pour rendre la justice aux citoyens. Ces decevirs reçoivent la mission de rédiger des lois sur l'imperium consulaire, pour éviter son arbitraire et placer la loi, source du jus, au dessus de l'imperium, au sommet de l'ordre juridique. La source du droit se déplace des précédents judiciaires, c'est-à-dire des jugements qui forment une règle générale, et des coutumes vers la loi qui présente les caractères très avantageux de publicité, également le caractère de sécurité et surtout d'égalité entre tous. Certes on peut prévoir des catégories de citoyens, mais celles-ci restent des catégories générales.

3- La portée: Cette loi des douze tables constitue un inventaire des sources de procès: c'est la liste

des conditions d'ouverture d'une procédure, qui porte le nom d'action de la loi des douze tables. Par exemple, les délits, la loi des douze tables contient des dispositions concernant la définition des délits et la sanction des délits et qui sont susceptible de donner lieu à une condamnation en justice. C'est donc des cas dans lesquels les consuls ont donc pour mission et pour obligation d'ouvrir un procès, d'instruire et de juger ou de faire juger. Le pouvoir de juger sont désormais canalisés par la loi et la qualification du délit, c'est-à-dire de faire rentrer des faits dans la catégorie de l'édit.

4- L'ambition:

L'ambition est de constituer une véritable codification et en ceci il marque un progrès très net par rapport aux codes antérieurs, notamment au Code d'Amourabie. C'est la construction d'un ensemble cohérent de normes visant à l'exhaustivité dans un champ juridique déterminé et pour l'avenir. La loi absorbe tout le droit antérieur, elle reprend donc

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les coutumes, les lois royales et on a là donc une nouvelle fois l'illustration du déplacement de la source du droit du jugement vers la loi. Et ce droit, se confond avec les sources de procès, avec les cas pour lesquels un procès est possible. Donc ce Code incorpore par là même l'ensemble du droit, donc un droit impersonnel: c'est une démarche processuelle (cela sera repris par la common-law). Par ce mécanisme de droit reconnu en justice, on couvre tous les droits que les citoyens sont près à se reconnaître les uns aux autres. Et si aucune action n'est prévue, alors le droit correspondant n'existe pas, et ainsi, on reconnaît les actes juridiques (comme certains types de contrats, les délits, surtout le respect du droit de propriété) par le détour de l'action en justice. CICERON dit: "Tous les intérêts constitutifs de la Cité sont contenus dans la loi des Douze Tables qui jette les bases de l'ordre social". C'est une véritable codification juridique: c'est le concept d'une loi fondatrice de la Cité qui apparaît pour la première fois à Rome avec cette loi. C'est un concept d'inspiration grecque: la loi est primordiale, elle est supérieure aux magistrats (en tant que Chef de la Cité) et structure la Cité et définit les droits de chaque citoyen sans l'intermédiaire de l'imperium. Nous avons là la preuve de contacts très précoces entre ces deux grandes Cités que sont Athènes et Rome.

5- Sur le fond:

Il y a des innovations mais en réalité il s'agit de la reproduction du droit antérieur, de la reprise de solutions coutumières et des précédents judiciaires, mais avec l'autorité de la loi supérieure à celle des consuls. Cette reprise marque donc la domination d'une nouvelle source du droit. Un rapprochement ponctuel historique: en 1804, lorsque Napoléon a fait adopter le Code Civil, il a transvasé dans la loi une bonne partie des anciennes règles, l'Ancien droit, qui était le droit privé de l'Ancien régime qui était le droit des personnes privée sous la Monarchie et qui était d'une nature formelle très variée, il y avait des coutumes, il y avait des ordonnances royales, des règles de droit romain, des règles de droit canon (droit de l'Eglise). Ces quatre sources formelles du droit ont été transformées, ont pris une nature législative: elles ont perdu leur nature coutumière, de droit canon, d'ordonnances royales et de droit romain.

6- Le droit matériel de la loi des Douze Tables: La distinction des droits personnels et des droits réels:

Le droit réel ou les droits réels sont des droits absolus dont le respect peut être obtenu

à l'égard de tous: erga omnes. Alors que les droits personnels sont des droits non pas qui appartiennent à une personne, mais qui sont des droits qu'on ne peut exercer qu'à l'égard d'une seule personne. Le droit de l'homme sur sa chose:

La propriété présente dès cette époque ancienne des caractères très marqués, c'est une puissance immédiate, sans intermédiaires, c'est aussi une puissance exclusive, individuelle qui est libre de toute supériorité domaniale, seigneurial, ou familiale. C'est un élément très original du droit romain, que très tôt (au 5ème avant notre ère), le droit de propriété est donc un droit individuel. Le testament:

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L'institution du testament donne à la volonté de l'individu, à cette puissance de l'individu, qui lui donne la possibilité de produire ses effets même après la mort. D'une certaine manière le mort se survit par sa volonté qui continue de s'imposer à ses héritiers. Cette volonté se traduit dans la répartition des biens, même dans le contenu des biens puisqu'on peut affranchir ses esclaves même après sa mort. C'est un droit très individualiste en ce que le testament est la forme normale de succession alors que la succession légale, c'est-à-dire celle dont les règles sont fixées par la loi, présente un caractère subsidiaire. Aujourd'hui, le testament n'est pas le mode habituel de transmission des biens, la pratique majoritaire des français, c'est la succession légale, c'est-à-dire selon les règles prévues par le Code Civil, mais celui-ci laisse tout de même agir librement en parti par le testament. A Rome, c'est donc le testament qui est la méthode la plus pratiquée. Le rôle du temps:

Le temps joue un rôle en droit, parfois pour renforcer des lois, parfois pour les supprimer. Ainsi, c'est ce qu'on appelle l'usucapion, c'est la possibilité de devenir propriétaire par occupation pendant une certaine durée: c'est ce qu'on appelle la prescription acquisitive. A l'inverse, le temps peut éteindre, c'est la prescription extinctive, qui fait que par non usage, non exercice de ses droits, on finit par les perdre. Cette notion du temps renforce ou éteint les droits est une notion déjà reconnue dans la loi des Douze Tables. Conclusion: Ces dispositions formaient quelques centaines de règles et ces règles n'étaient pas suffisantes pour régler tous les problèmes, si bien qu'on a eu recours à l'interprétation, c'est-à-dire à l'exégèse de ces règles opéré par les pontifs qui ont donc développé, étendu l'application de ces règles en en faisant l'interprétation à des situations proches mais pas directement prévues par la loi des Douze Tables: c'est une extension par analogie. D'autre part, ce droit a été complété par un second mécanisme au cours des siècles par le droit prétorien. Néanmoins, le droit civil, le jus civile, qui est incorporé dans la loi des Douze Tables, a formé la source de tout le droit public et privé romain (dit par TITE-LIVE).

§2- La procédure archaïque:

Cette procédure du droit archaïque a eu deux temps. Dans un premier temps (la fondation de Rome 750 à 500 avant notre ère), notamment

sous les Rois, la justice est rendue sous l'égide des Rois par les pontifs et par le consilium (le conseil de juristes) qui entourent le Roi.

A partir de 450, deuxième temps, cette procédure va être scindée en deux phases: une phase devant le magistrat (le consul ou le préteur) et une deuxième phase devant le juge. Dans la première phase, les deux partis viennent exposer leurs faits, et le magistrat a pour rôle de vérifier que l'affaire peut rentrer dans les catégories des actions de la loi, des actions en justice prévues par la loi des Douze Tables. Il vérifie que la loi des Douze Tables a bien prévu le cas, c'est-à-dire un ensemble de faits. Dans l'affirmative, le magistrat ouvre un procès et il désigne un juge ou un arbitre qui, lui, va (deuxième phase) instruire l'affaire, examiner les preuves et rendre sa sentence. C'est une personne privée, et non pas un officier public (un magistrat), généralement un notable et très souvent même un sénateur, mais qui agit comme une personne

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privée. Adage latin: "Le préteur n'a cure des choses minimes". Cette procédure apparaît au moment de la loi des Douze Tables, sans doute parce que le consul a été dépouillé d'une bonne partie de son imperium judiciaire et se désintéresse des tâches, de la besogne de l'instruction des procès: c'est la bipartition du procès romain.

On a connu cela dans l'ancien droit: les chambres des requêtes qui examinaient les recours et qui les envoyaient à une autre chambre pour que ce soit juger.

Ce sont les phases en droit (phase in jure) qui est la phase devant le magistrat et la deuxième phase, la phase apud judicem (devant le juge).

La procédure civile:

Le magistrat, avant de nommer le juge cherche à provoquer une transaction entre les

deux partis par un pacte, le pacte étant une convention de paix et donc c'est à l'origine de la transaction, accord par lequel les deux partis en procès conviennent d'une solution à leur conflit et mette un terme à leur procès. Ce mécanisme de la transaction, encouragée par le magistrat, est un mécanisme qui a permis de faire tomber en désuétude la vengeance privée.

La procédure criminelle

C'est la procédure dans les affaires qualifiées de crime, c'est-à-dire les infractions les

plus graves, notamment celle qui porte atteinte aux personnes et provoque mutilation ou la mort. Cette procédure criminelle a été retirée aux consuls, aux magistrats et a été confiée pour le jugement aux commices du peuple, aux assemblées du peuple romain; on voit là un rapprochement avec l'institution de l'héliée, l'assemblée du peuple athénien qui comme un jury élargit juge les crimes et les délits les plus graves à Athènes. Ce pouvoir est retiré aux magistrats à imperium. La sanction: Dès la loi des Douze Tables, la peine de mort n'est prononcée que dans les cas de crime, de meurtre, c'est-à-dire les cas où la mort est donnée volontairement, c'est ce qu'on appelle l'homicide, et non pas involontairement, par négligence ou par le simple hasard. Cette notion que le criminel volontaire doit être jugé d'une manière complètement différente que le crime involontaire est une notion là aussi romaine qui est maintenant sérieusement ancrée dans nos mentalités et il n'y a pas de réparation de prix du mort en cas de mort involontaire. Ces deux notions là sont déjà présentes dans la loi des Douze Tables.

Section 2: Le droit classique (du 2ème siècle avant notre ère au 2ème après notre ère):

C'est une période d'apogée du droit romain, période de développement, période où se développe une véritable science du droit, un caractère scientifique qui marquera tous les droits de la famille, des droits d'Europe continentale, qui ont subi l'influence du droit romain au point de prendre un caractère scientifique, un caractère conceptuel, un caractère professoral.

Ce caractère conceptuel, abstrait a été repris au Moyen-Âge par la famille des droits romano-germaniques, des droits romano-coutumiers, des droits de civil-law.

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§1- La procédure de l'époque classique, ou procédure formulaire: Cette procédure formulaire apparaît au 3ème siècle avant notre ère.

1- L'apparition de la procédure formulaire: Celle-ci apparaît du fait de l'émergence de nouveaux besoins de procédures. La loi des Douze Tables avait été complétée par quelques lois, mais très peu nombreuses (une trentaine en droit privé) et au fil des siècles, l'interprétation, l'extension interprétative des pontifs était devenue impossible. A cette époque, Rome conquiert l'Italie d'abord, puis la Méditerranée, si bien que les romains font des opérations économiques et juridiques avec des non citoyens romains, donc des personnes auxquelles on ne peut appliquer le droit civil, le droit de leur Cité. La multiplication de ces contacts avec les Gaulois, les Grecs, les Syriens, les gens d'Afrique du Nord, etc…, et des opérations nécessite de nouveaux mécanismes pour régler les conflits entre les citoyens romains et des étrangers, et même entre étrangers entres eux, tous résidant à Rome. C'est un besoin d'une juridiction et d'une procédure qui puisse, qui permette le règlement de conflits portant sur des opérations nouvelles avec des protagonistes nouveaux, c'est-à-dire y compris un ou deux étrangers.

2- La procédure:

Cette procédure s'appuie sur une renaissance de l'imperium des magistrats qui était, en matière de justice, en sommeil avec la révolution de 450 et avec la loi des Douze Tables. C'est aussi une renaissance de la juris dictio, le pouvoir de dire le droit reconnu aux magistrats. Elle est rendue nécessaire par ces nouveaux besoins juridiques et judiciaires qui ne peuvent pas être satisfaits par les actions de la loi et qui ne sont pas complétés par des lois nouvelles. En matière privée, il y a très peu de loi après la loi des Douze Tables, il y a donc une véritable difficulté pour les commices à adopter des lois en matière privée. Et un magistrat va être créé dans les années 250: la magistrature du préteur étranger, c'est le préteur pérégrin. C'est un nouveau magistrat qui a pour fonction d'organiser la justice pour les étrangers ou pour les relations entre romain et étranger. Face à un problème à la fois de sources du droit, d'adoption de loi en matière privée pour répondre au nouveau besoin juridique de la société romaine, ces nouvelles opérations sont inconnues de la société commerciale et de la société civile. Le préteur est un magistrat à imperium, c'est un magistrat supérieur, il "marche devant l'armée", pourvu comme les consuls de l'imperium majeur, pourvu de la juris dictio, du droit de prendre les auspices, etc… C'est donc ce magistrat supérieur qui va répondre à ces nouveaux problèmes. Il va superviser l'organisation et le fonctionnement de la justice de la Cité et notamment, le règlement des conflits impliquant un ou deux pérégrins, souvent pour des opérations nouvelles. Il va superviser selon une procédure qu'il organise grâce à son impérium, à sa juris dictio, un pouvoir général qui n'est pas encadré par la loi des Douze Tables, il s'en libère avec l'assentiment de la société du fait que ces besoins nouveaux sont reconnus par tous. Il va donc ouvrir des procès dans des cas qui ne figurent pas parmi ceux qui donnent lieu à des actions de la loi. Ainsi, par ce moyen, il va donc créer une procédure générale par laquelle il ouvre des procès dans une multitude de cas nouveaux, sans avoir à les rattacher aux actions de la loi. Le formalisme dans cette procédure générale est allégé, d'où le nom de formula qui signifie une forme réduite. Le préteur va délivrer aux partis en procès, une formule, un petit texte, une seule phrase d'au maximum de quelques lignes à charge pour le juge (judex) qu'il nomme, comme dans la procédure archaïque en deux partis, de juger. Il lui confère le pouvoir de juger.

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3- La formule:

C'est donc une courte phrase qui forme le programme judiciaire, le programme de travail du juge. Cette formule comporte au minimum trois éléments. Le premier élément est la nomination du juge: "Flavius soit juge". Le deuxième élément est l'énoncé de la prétention du demandeur: le demandeur réclame par exemple le remboursement d'une somme prêtée. Le troisième élément est l'ordre donné au juge Flavius, si les faits sont avérés de condamner le défendeur à payer. Les trois éléments de bases sont complétés toujours par des éléments accessoires de la formule. L'exception en fait partie: le défendeur objecte qu'en réalité il n'a pas consenti parce qu'il a été trompé (un dole) et donc il ne doit rien. Le demandeur peut à son tour objecter à l'objection et dire que certes, son consentement a été vicié, mais par la suite, il a ratifié son engagement en toute connaissance de cause: c'est une réplique à l'objection. Le défendeur peut à nouveau objecter en disant qu'il "avait une épée entre les omoplates: ma ratification a été obtenue par violence", etc… On a dans cette articulation, tous les éléments du raisonnement juridique. Cette formule incluse donc tous les éléments intellectuels, les éléments de réflexion permettant au juge de vérifier si, en l'affaire, les faits correspondent bien à chacun des éléments du raisonnement juridique. Tous cela va lui permettre de parvenir à la conclusion finale: "Y a-t-il lieu à condamner ou à absoudre le défendeur?". Ce raisonnement peut s'adapter à tous types d'affaire. Cela a permis l'émergence, la reconnaissance par le droit du préteur d'un certain nombre d'institutions, de règles (le dole ou la violence sont des vices du consentement qui détruisent l'engagement souscrit). De nouvelles règles comme les règles s'appliquant au dole, à la violence, mais aussi la reconnaissance de nouveaux types de contrats. C'est un mécanisme très souple, qui permet au cas par cas de reconnaître de nouveaux droits et de protéger de nouvelles opérations et notamment de nouveaux types de contrats.

§2- Les sources du droit: A- L'édit du préteur:

C'est une source du droit en ce que le préteur dispose de l'imperium, d'où est dérivé la juris dictio, qui sont traduits dans des pouvoirs judiciaires. Mais ce pouvoir de dire le droit s'ajoute à un pouvoir aussi dérivé de l'imperium, le pouvoir d'édicter (pouvoir de prendre des édits). Pourvu d'un pouvoir de commandement, il peut prendre des édits généraux ou particuliers, il peut prendre, adopter des normes qui vont s'appliquer généralement pendant l'année de ses fonctions. A son entrée en fonction, il promulgue un édit affiché au forum qui fait la liste justement de tous les droits qu'il reconnaît et dont, en tant que magistrat chargé de superviser la justice, il fera assurer le respect au cours de son année de fonction. C'est dire que dans l'édit, figure tous les remèdes qu'il offre au citoyen et donc qui forme autant de cas d'ouverture de procès selon la nouvelle procédure formulaire. Son édit récapitule tous les droits qu'il reconnaît, toutes les procédure qu'il ouvrira en plus des procédures prévues par la loi des Douze Tables. C'est ce qu'on appelle l'édit perpétuel. Cet édit reprenant, en général, l'édit de son prédécesseur, c'est la partie transposée, translatée, à laquelle il rajoute sa touche, la partie nouvelle et ces deux parties forme donc l'édit perpétuel.

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En cours d'année, si un cas imprévu se présente, il peut prendre un édit impromptu, qu'on appelle la pars repentina qui se rajoutte à la pars nova et à la pars traslaticia formant l'édit du préteur valable pour une année ou quelques mois.

On voit là un mécanisme d'une extrême souplesse, un mécanisme de source du droit et d'autre part, il est en prise directe avec les besoins de la société puisque les procès sont un très bon baromètre des besoins juridiques d'une société. De plus, il y a un caractère scientifique puisque toutes ces créations sont l'œuvre, pour la majeur partie en général, de membres de juristes consultes appartenant au concilium qui entour chaque préteur comme il entoure chaque magistrat.

L'autorité juridique de ce droit semble faible puisque ce droit ne peut pas s'appuyer sur la loi et d'autre part, il est limité à Rome, où siège le préteur, et n'est valable que pour un an. C'est donc un support moins puissant que la loi. Pourtant, c'est l'inverse qui se produit: le droit prétorien s'avère durable du fait justement de ses caractères d'adaptation au besoin et son caractère technique, scientifique. Le droit prétorien va à la fois renforcer le droit civil dans certains cas, va être un adjuvant, mais aussi il va parfois compléter le droit civil quand il y a une lacune et va parfois encore même corriger le droit civil dans le but d'utilité publique. C'est donc un droit qui va s'ajouter au droit civil, qui va constituer une deuxième couche de droit et un droit qui, pour les romains, était un droit qui se confondait quasiment avec le droit universel, le droit que tout le monde, que tous les hommes libres en tout cas pratiquaient: le droit des gens, un droit à la fois naturel parce que c'est un droit qui correspond, qui répond à la nature de l'homme et à la fois rationnel parce que l'homme est capable de raison. On l'appelle aussi parfois le droit honoraire, on l'utilise aujourd'hui dans le droit administratif qui trouve sa source dans les décisions du Conseil d'Etat qui prennent une valeur normative, elles s'étendent d'une affaire jusqu'à devenir une véritable norme.

Vendredi 17 Novembre 2006 B- La jurisprudentia: la science du droit: C'est une espèce de doctrine. A l'époque classique (9ème siècle avant JC à 3ème siècle après JC) c'est considérée par les historiens du droit comme l'un des deux ou trois éléments de l'histoire de la doctrine. Cela donne au droit romain le caractère particulier de droit doctrinal (les allemands disent le droit des professeurs). C'est un droit établit par des scientifiques, par des professionnels du droit et donc un caractère abstrait, dogmatique et ce caractère marque toujours nos droits d'Europe continentale qui appartiennent à la famille dite des droits romano-germaniques ou romano-coutumiers. L'élément dominant, c'est le droit romain tel qu'il a été hérité et retravaillé c'est pour ça qu'on parle aussi de droit romaniste (les anglais disent de "civil-law". Jurisprudentia c'est la méditation du droit par cette catégorie d'hommes qui sont des juristes qui sur 5 siècles ont travaillé le droit. Qu'elle était leur mission? Ils définissaient leur mission par trois termes:

• Respondere: répondre, donner des avis juridiques, des consultations à toute sorte de personne. Ils font partis du concilium qui entoure les magistrats. Cet avis juridique a une telle autorité que les magistrats ne requiert pas de preuves: il suffit de l'affirmation en justice de l'un des plaideurs ou de son avocat pour que le magistrat ou le juge prenne en considération l'avis qui lui a été communiqué.

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• Cavere: sur la porte il y avait écrit: "cave canem" qui signifie "fait attention". C'est l'aide à la rédaction des principaux actes juridiques et notamment les testaments qui avaient une très grande importance à Rome, notamment par le fait qu'il fallait maintenir un culte familial: il fallait prendre toute précaution pour que après soit, il y ait une personne et si possible une lignée qui assurerait le culte quasi quotidien de la famille. C'est une nécessité religieuse, mais la religion et la vie civique sont très mêlées à Rome.

• Agere: c'est aider au bon fonctionnement de la justice; aider à la conduite des actions en justice car la procédure, les procès sont une suite, un enchaînement articulé de formalités. Il y a un très grand formalisme dans la procédure. Ces formes sont techniques, elles ne sont pas libres, elles sont fixes, très élaborées; ce sont elles qui nous aide à transformer nos sentiments parfois violents, nos intérêts parfois très vifs par un processus régit par la société. Ce sont ces formes qui nous aides à avancer dans le règlement de ces différents. Ces formes requièrent donc des techniciens pour leur mise en œuvre qui eux seuls peuvent concevoir ces formes compliquées et ensuite les mettre en œuvre.

Ces trois fonctions des jurisprudents, globalement, aboutissent à une culture du droit. Le droit dit un prudent, "ne peut vivre, ne peut demeurer et il ne peut s'améliorer que si tous les jours, une prudent, un jurisconsulte travaille à l'améliorer". C'est le souci d'un culte, ils se présentent comme les prêtres du droit. Ils définissent le droit d'art du bon ou du bien et du juste "jus est aequi et artus".

Les méthodes des prudents ont commencé par l'interprétation, notamment,

l'interprétation des lois et notamment l'interprétation de l'interprétation de la Loi des Douze Tables. Les jurisconsultes nous disent que après la promulgation de la loi, il devint nécessaire, comme cela arrive avec toutes les lois, de faire l'interprétation des dispositions trop brèves des lois, notamment avec l'apparition de cas non prévus. Leur première méthode a été d'interpréter les dispositions législatives, ensuite de quoi, ils ont créé du droit par la réflexion et notamment à l'aide de la logique dialectique. La dialectique peut être définie comme une méthode de recherche de la vérité qui travaille par opposition (dialogue) et ce dialogue permettant de rechercher, de trouver éventuellement la vérité, la nature des choses, en les ordonnant en genre et en espèce et en essayant de déterminer l'élément caractéristique du genre et de l'espèce, qui permet de saisir son essence. On cherche à définir l'essence d'un groupe d'individus regroupé dans un genre et un sous groupe dans une espèce. Au cours de cette recherche, on dégage des règles générales, c'est-à-dire des règles qui s'appliquent au genre, et des règles spéciales qui s'appliquent aux individus qui forment l'espèce. C'est un travail de classification et d'analyse, de synthèse visant donc à la recherche de la vérité. Les juristes ont utilisé ces méthodes qu'ils ont emprunté aux logiciens, aux philosophes grecs: l'hellénisme (la science issue de la réflexion) dont ARISTOTE est l'inventeur. La catégorie en droit est un concept très important car le travail du juriste est de qualifier une action, c'est-à-dire la faire rentrer dans une catégorie juridique: on cherche à faire rentrer les réel dans les catégories juridiques. Exemples: au sein du droit des obligations, dans le genre obligation, il y a plusieurs types, plusieurs espèces d'opérations: il y a les obligations qui naissent d'un accord, d'un contrat (obligations contractuelles), celles qui naissent d'acte non volontaire des deux partis (exemple: obligation délictuelle). Ensuite, à l'intérieur des contrats, il y a encore plusieurs types de contrat, etc, etc… La casuistique c'est l'étude des cas. C'est un terme surtout utilisé en théologie morale ou de sciences morales, par exemple, c'est le cas d'ŒDIPE. C'est l'étude d'un cas juridique, c'est-à-dire d'une affaire qui est présentée par exemple par un client. La casuistique, souvent, est une

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activité en liaison avec une activité de consultation d'un client. Mais elle se développe aussi sur un plan scientifique. Cela correspond à une opération pratiquée de manière relativement courante par la société: c'est le cas typique. Il recherche une solution juste, c'est comme cela qu'on élabore de nouvelles règles ou de nouvelles institutions. La disputatio, c'est le débat public entre jurisconsultes. Toutes ces diverses méthodes sont des méthodes que l'on utilise toujours, ce sont des méthodes scientifiques d'étude et de construction du droit, qui sont la marque de ces droits romano-germaniques. Ces méthodes étant si puissantes, elles ont été reprises par beaucoup d'autres familles de droit, notamment par les droits de common-law. Cela a donné de nombreux concepts fondamentaux. Par exemple, le concept de personne, la personna en vieux latin, c'est le masque du comédien, celui qui permet de jouer un personnage, et dans la vie juridique, nous sommes tous des personnages, nous jouons des rôles. Cela montre le rôle social de chaque individu. Le concept de chose, res, ce sont des objets sur lesquels nous exerçons de droit, notamment la propriété, objets qui ne sont pas forcément matériels: c'est un concept beaucoup plus large. Le concept d'obligation, c'est la base pour lier deux personnes, faire naître un lien entre deux personnes. Il y en a d'autres encore comme le concept d'action en justice, etc… Ce sont tous des concepts du droit romain.

Autre création, ce sont les règles ou les maximes. Ce sont des maximes très générales comme: "Là où il y a une société, il y a un droit: ubis societas, ibit jus". Cet adage s'applique à la fois à la vit politique (là où il y a une société, il y aura une Constitution, là où il y a une famille, il y a des coutumes, etc…). Deuxième grand adage: "Le droit poussé à son comble produit la plus grande injustice: summum jus, summa injura". Les risques qui pèsent sur une chose sont à la charge du propriétaire: "res perit domino". "C'est au demandeur qu'incombe la preuve". "Il n'y a pas de crime sans loi: nulla poena sine crimine", c'est le principe de la légalité et de la non rétroactivité du droit.

Les jurisconsultes ont fait de nombreuses œuvres, à tel point que ces œuvres rentraient dans divers types de catégories: il y avait au moins entre 10 et 15 catégories d'ouvrages. Il y avait par exemple des commentaires du droit civil, des commentaires de l'édit du préteur. Ils avaient une littérature problématique qui fait référence à problemata: ce sont des recueils d'opinons, de solutions de problèmes. Enfin, il y avait les manuels pour étudiants qui s'appellent les institutes, c'étaient ce qui construit du savoir; ces manuels étaient divisés selon ces grandes catégories que nous connaissons toujours aujourd'hui, qui structurent encore l'enseignement du droit civil, ils commençaient par les personnes, puis les choses avec le droit des obligations et enfin le droit des actions en justice. On retrouve cela dans le galus de Justinien.

Il y a des écoles de droit à la fin de l'Empire, par exemple à Constantinople, à Rome, à Beyrouth, en Gaulle. Il y a un enseignement du droit, notamment pour les besoins de la chancellerie impériale. Il y a aussi des écoles au sens intellectuel, c'est-à-dire des relations de maître à élèves qui se poursuivent dans le temps avec deux grandes écoles de jurisconsultes.

C'est donc un phénomène majeur de l'histoire du droit.

C- La loi: La loi poursuit son destin après les Douze Tables, et les commices centuriates sont

réunies par les consuls pour voter des lois en matière de droit privé ou de droit public. Une loi très célèbre est une loi de 150 avant notre ère qui concerne et qui généralise l'application de l procédure formulaire. Loi de 133 avant notre ère est aussi célèbre et met en œuvre une réforme agraire, un partage des terres publiques au profit des citoyens modestes. Une loi de 82 avant notre ère, en matière publique marque une étape parce qu'elle confère à SCYLLA les pouvoirs de dictateur sans les limites habituelles, notamment les limites dans le temps: il est

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élu par les commices pour une durée plus longue. La dernière loi dont on ait connaissance est de 98 après JC. Les sources du droit se trouvent ailleurs après. Il faut assimiler aux lois les plébiscites, c'est-à-dire les décisions prises par les conciles de la plèbe, décisions qui à partir des lois de 287 avant notre ère (la loi Horentsia), qui donne une égale valeur et une égale application à tous les citoyens aux plébiscites. D'ailleurs les dernières lois sont en général des plébiscites pris par les conciles de la plèbe ou par les commices tributes.

Les lois continuent à vivre mais finissent par disparaître. D- Les sénatus consults: Ce sont également des avis, des décisions prises par le Sénat et qui ont plusieurs objets. La majeure partie des sénatus consults donne leur feu vert à la présentation de loi ou de décisions par les magistrats aux commices: c'est cette fonction d'approbation a priori par le Sénat des projets des magistrats; le Sénat donne son auctoritas, il augmente le poids juridique des projets des magistrats. Il y en a aussi dans les périodes de crises qui interviennent directement contre les décisions des magistrats et même les votes des commices: le Sénat prend des sénatus consults ultimes, notamment au début des guerres civiles. A partir du 1er siècle de notre ère (début de l'Empire), les sénatus consults vont être utilisés par les Empereurs pour prendre des normes générales sans les prendre soit directement, soit sans réunir les commices: les Empereurs se cachent derrière l'autorité du Sénat. Ils désignent en tant que censeur, et sont ceux qui désignent les sénateurs et le Sénat devient une assemblée qui est à la botte des Empereurs et petit à petit, le sénatus consult s'efface derrière le discours que le Prince ou son représentant prononce devant le Sénat et que celui-ci approuve. L'oraison du Prince, petit à petit, d'elle-même s'impose. Conclusion: Le droit de cette époque classique présente un certain nombre de caractères nouveaux. C'est donc un droit dogmatique, construit par des professionnels, un droit très souple (édit du préteur), le droit aussi d'une société qui n'est plus la société agricole traditionnelle de la période archaïque, mais une société commerçante et une société cosmopolite. Les jurisconsultes ajoutent au droit civil (jus civile) une deuxième couche de normes, de droit, un droit qui porte le nom de droit des gens, c'est-à-dire le droit des peuples, le droit de l'ensemble des communautés, surtout de la Méditerranée avec lesquels les romains entrent en contact et trafiquent (commerce). Un deuxième corps de règles (jus gentium) s'ajoute donc à la couche du droit civil, un droit cosmopolite (cosmopolis c'est la cité universelle), un droit que tous les citoyens du monde utilisent dans les actions commerciales. C'est une nouvelle strate à laquelle il faut rajouter le droit naturel: les romains influencés par les grecs reconnaissaient l'existence d'un droit de la nature, universel, s'appliquant à tous les vivants, y compris les animaux.

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Section 3: Le droit impérial (du 1er au 6ème siècle de notre ère)

§1- La justice, la procédure impériale, dite procédure extraordinaire ou encore, procédure cognitoire:

A- L'organisation de la justice sous l'autorité de l'Empereur:

Elle s'est développée à l'extérieur de l'ordre, c'est-à-dire de l'organisation des procès privés à l'époque républicaine, c'est-à-dire la procédure formulaire d'où son nom de procédure extraordinaire. Cette procédure trouve son fondement dans la cognitio, la connaissance que l'Empereur prend des procès, en se basant sur son imperium, son pouvoir administratif et aussi son auxilium, son pouvoir d'aide qu'il a reçu en tant que tribun de la plèbe. Cette cognition est au confluent de l'imperium administratif et de l'auxilium tribun.

La compétence est complète, tous les contentieux privés peuvent remontés à un Empereur, qu'il soit engagé par une accusation, c'est-à-dire par l'initiative d'un plaideur, ou qu'il soit engagé d'office par un fonctionnaire, par exemple à l'occasion d'un crime grave. Cette cognitio fait l'objet d'une délégation par l'Empereur à ses fonctionnaires territoriaux: il délègue notamment au gouverneur de province et même à des échelons supérieurs ou inférieur au gouverneur; il délègue ce pouvoir de juger.

L'autorité de ses jugements de ces fonctionnaires se renforce avec l'approfondissement, le renforcement de l'autorité impériale, au point que ces jugements prennent valeur et prennent force de précédent, à l'image des précédents de common-law de nos jours, c'est-à-dire des décisions qui font jurisprudence et qui oblige, non seulement les juridiction inférieures, mais qui oblige dans le temps les juridictions qui rendront des jugements ultérieurement, quoi que l'Empereur reste libre de changer d'avis et donc de jurisprudence.

Cette procédure est une procédure administrée et elle couvre à la fois la phase de jugement et aussi dans la phase d'exécution.

Les progrès: La réunification est l'un des progrès: c'est la fin de la bipartition de la procédure devant le préteur et devant le juge privé. C'est une procédure conduite sous l'autorité forte d'un juge fonctionnaire qui, notamment, dans les affaires criminelles, dans la procédure dite inquisitoire, où l'administration agit d'office et non sur plainte, peut effectuer des actes d'instructions, des actes d'enquêtes pour instruire, pour rechercher les preuves sans considérer seulement les preuves fournies par les partis. C'est donc un juge fonctionnaire puissant disposant dans certains cas d'un pouvoir d'initiative pour engager les poursuites et pour instruire. La procédure d'exécution va se dérouler devant le même juge qui a conduit la procédure de jugement, qui connaît déjà l'affaire, d'où une exécution plus expéditive, plus rapide des sentences. La hiérarchie administrative; l'organisation d'une administration hiérarchisée permet l'appel, permet de généraliser la procédure que nous avons vue avec les tribuns ("apello") est généralisée dans le cadre de la hiérarchie des fonctionnaires. L'appel constitue d'une part une garantie pour le justiciable et d'autre part, fournit un mécanisme d'unification du droit puisqu'en remontant, il y aura unification dans la personne de l'Empereur, dans la volonté de l'Empereur, ses décrets.

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Ce sont quatre progrès dont nous allons hériter dans la procédure des cours de l'Eglise au Moyen-Âge et ensuite dans la procédure royale. Cette justice génère un droit nouveau.

§2- Les sources du droit à l'époque impériale:

Elles sont essentiellement les Constitution impériales. La grande source du droit devient et est, à la fin de l'Empire, l'Empereur lui-même, il finit par être dit comme "loi vive". A- Le Prince législateur: Les fondements de son autorité pour prendre des normes générales sont multiples. C'est d'une part toujours son imperium qui se traduit par le droit d'édicter qui dérive de l'imperium du magistrat et c'est d'autre part, qu'il préside le Sénat et finit petit à petit par absorber le Sénat; son titre d'Auguste, signifie porteur d'autorité. Le terme de Constitution impériale recouvre plusieurs types de textes qui portent des noms techniques et qui expriment le droit dans des activités différentes. Activités purement normatives, c'est-à-dire créatrices directement de règles générales, mais également créatrice indirectement par les précédents judiciaires, et enfin créatrice dans le cadre de l'activité administrative: ce sont trois axes. Les termes techniques pour ces trois types de Constitutions sont d'abord, en ce qui concerne les normes générales, le Prince prend des édits. Deuxième terme, dans son activité judiciaire, il rend des décrets, c'est-à-dire des jugement qui ont valeur de précédent et qui constituent là aussi des normes générales s'appliquant dans les autres affaires du même type. Enfin, les Constitutions prises en matière de pure administration, mais qui parfois dégagent des règles générales, portent le nom de mandat: ce sont des instructions données notamment au gouverneur des provinces, mais qui parfois, peuvent concerner le droit privé; elles ont une apparence administrative, une apparence de politique gouvernementale, mais lorsqu'elles rentrent dans le droit privé, elles établissent des normes de droit privé et donc constituent une source du droit. Le quatrième type est les rescrits. Les rescrits sont des avis juridiques donnés par les Empereurs sur demande d'avis juridiques émanant de fonctionnaires (gouverneur de province) ou de particuliers. Ce sont donc des consultations juridiques de l'Empereur. C'est une consultation de la plus haute autorité juridique de l'Etat romain. Ces consultations sont données à des occasions extrêmement diverses. Un rescrit est préparé par un jurisconsulte de la Chancellerie impériale. En réalité, c'est la nouvelle figure du responsum des prudents: il n'y a plus de consultations des jurisconsultes, mais des consultations signées de l'Empereur préparées par des jurisconsultes fonctionnaires. C'est l'ensemble de ces textes qui fait l'objet de compilation. Les Empereurs prennent des Constitutions et elles sont très nombreuses. Pour connaître le droit, il devient nécessaire de rassembler cette nouvelle source du droit dans des recueils, c'est le début d'un phénomène majeur qui est le phénomène de la codification. Ces Constitutions sont d'abord réalisées par des particuliers, notamment le Code Grégorien et le Code Hermogénien qui sont d'abord des codes privés. Les Empereurs voient l'intérêt qu'il y a pour la sécurité des citoyens et pour faciliter le travail de leurs juges fonctionnaires à faire établir sous leur autorité des recueils de leur Constitution, d'autant plus que leurs Constitutions s'ajoute les unes aux autres sur des siècles. Le besoin d'harmonier, le besoin de supprimer les contradictions, d'harmoniser les solutions est vif: il faut supprimer les contradictions entre des textes divers pris sur plusieurs siècles, d'où deux initiatives dont le

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Code Théodosien qui date des années 450, première tentative de création par un Empereur d'un recueil. Ce Code présente deux caractères: d'abord une innovation physique, matérielle, relative à l'objet lui-même. Le terme de Code (codex) renvoie au premier livre, c'est-à-dire à des feuilles normalement rectangulaires attachées par un côté et qui se tourne: c'est l'invention du livre. Le livre constitue un progrès très net. La présentation du Code Théodosien est encore très imparfaite, tant en ce qui concerne le plan, en ce qui concerne les matières, et enfin la période: les Constitutions ne remontent pas au milieu du 2ème siècle.

Au 6ème siècle JUSTINIEN a reconquit la partie occidentale tombée aux mains de divers peuples dits barbares qui s'installent au 4ème, 5ème, 6ème siècles dans l'Empire d'Occident et finissent pour provoquer sa ruine. Dans ce projet de reconquête, il fait une place importante au Roi: comme ciment et comme fondement d'un Empire et il établit une commission de rédaction de plusieurs recueils avec plusieurs dizaine de juristes (avocats, fonctionnaires impériaux) qui structuraient en sous-commissions et chargé d'étudier les différentes source du droit: les lois, les Constitutions mais aussi les avis des jurisprudents. C'est un travail de sélection, mais un travail de sélection en vue de couvrir la majeure partie des domaines du droit. Cela comprend une bonne partie du domaine du droit, un recueil qui doit également harmoniser le droit, qui doit réduire les contradictions et qui pour cela, introduit des éléments de corrections, des ajouts pour harmoniser et pour combler les lacunes et quelques fois pour corriger qu'on appellent des interpolations: ce sont des choses qui sont introduites dans ces textes anciens. Ainsi, les textes qu'on a ne sont pas toujours tout à fait fidèles au texte d'origine. Il faut rendre le droit applicable. C'est un travail basé sur des sources anciennes mais retravaillées pour remplir les besoins de la société du milieu du 6ème siècle. Ce travail qu'on appelle aussi un travail de compilation, il y a quatre recueils:

• Le premier s'appelle le Code de Justinien. Il recueil des Constitutions impériales qui prennent à cette époque le nom de lois. Ce recueil comprend des Constitutions très anciennes, plus anciennes que celle du Code de Théodose, donc ce codex gagne en amplitude dans le temps. Il est divisé en parties, en titre et en chapitres: il suit un plan précis correspondant à la matière qu'il traite et il regroupe un certain nombre de Constitutions prises avant le règne de JUSTINIEN.

• Le deuxième est les novelles. Ce sont les nouvelles Constitutions, les nouvelles leges adoptées par l'Empereur JUSTINIEN pendant les quarante ans de son règne et qui, soit modifient les Constitutions, soit les complètent ou abrogent (fin du règne de JUSTINIEN).

• Le troisième est le Digeste ou Pandectes. C'est un recueil d'opinions, d'avis des jurisprudents. C'est donc un recueil du meilleur de ce qu'a produit la jurisprudence, la science du droit romain. Cet ouvrage est composé surtout avec des extraits des jurisconsultes de la grande période classique, c'est-à-dire les 2ème et 3ème siècle, dont ULPIEN, PAUL, JULIEN, PAPIEN, POMPONIUS. C'est donc un recueil de la doctrine classique, ce droit est très doctrinal, scientifique et c'est l'apogée de la période classique alors que les Codes et les Novelles, ce sont des droits tardifs.

• Le quatrième recueil est en réalité un manuel, c'est les institutes de JUSTINIEN qui copient largement les institutes de CAIUS. Mais si on les inclue dans ces compilations, c'est que l'Empereur a donné valeur et force de droit positif, de droit obligatoire à l'ensemble de ces compilations.

L'ensemble de ces compilations ont été déclarées par la Constitution de promulgation de l'Empereur comme ayant force de loi et donc force de droit. Ces textes de loi obligent le juge à juger selon ces compilations.

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B- Les autres sources du droit sous influence impériale: Les autres sources du droit, s'étiolent, s'anémie, elles tombent sous influence impériale. C'est le cas des lois comiciales et des plébiscites. L'édit du préteur devient immuable: les préteurs n'osent plus intégrer une nouvelle partie (une pars novant) dans leur édit: l'édit est figé et il sera codifié en 130 sur l'ordre de l'Empereur HADRIEN. Ce n'est plus qu'une approbation formelle du discours de l'oraison du Prince. Quant aux responsa des jurisprudents, ils sont remplacés par les rescrits. Elles sont absorbées par la puissance normative de l'Empereur. Conclusion: Le droit de l'époque impériale est le droit d'une société administrée. Une société où la puissance publique, où l'interventionnisme de l'Etat sont particulièrement forts. C'est un droit qui est beaucoup moins individualiste que le droit classique, beaucoup moins libéral sur le plan économique. Ce droit nous en avons hérité pour partie, nous avons puisé dans ce droit romain à différentes époques et à différentes sources de ce droit. Par exemple, la période de la Révolution Française, en ses débuts, la révolution libérale et individualiste s'est appuyée sur le droit romain de propriété individualiste de la période classique. Autre exemple, les légistes royaux, les juristes du Roi de France vont s'appuyer sur le droit public impérial dans sa phase absolutiste ou despotique. En droit privé de nos jours on utilise encore beaucoup de droit romain.

2EME PARTIE: LE DROIT MEDIEVAL (500-1500):

C'est un droit qui se caractérise par le pluralisme à l'intérieur d'un cadre européen. C'est l'effondrement des institutions romaines. La chute en 473 de l'Empire Romain d'Occident. Le Roi d'un de ces peuples barbares, HODORACRE, Roi des Hérules, renvoie les insignes, les symboles de l'Empire à l'Empire d'Orient qui porte le nom de Zénom. C'est l'établissement de nouvelles institutions politiques. C'est aussi une phase dans un déclin de la culture juridique qui sera lent et long. Ce n'est que à peu près autour de l'an 1000 que le droit romain devient quasiment moribond, il a été quasiment effacé, en tout cas des pratiques populaires, sur l'ensemble du territoire de la Francie, c'est-à-dire des 2/3 du territoire français: c'est le déclin de ce droit dogmatique sur plusieurs siècles. Cette période peut être partagée en trois.

• Une première phase voit l'établissement de nouveaux royaumes, ces peuples barbares (les Francs, les Alamans, les Burgondes, les Goths) deviennent sédentaires et établissent un véritable royaume: c'est ce qu'on a appelé les monarchies franques (500 à 900). Cette période est une période pendant laquelle on rencontre un déclin de culture et au terme la disparition même des Etats avec la période qu'on appelle la féodalité.

• La féodalité (10ème, 12ème siècle). • Dès le 12ème siècle, on assiste à la reconstruction de ces royaumes avec la

dynastie Capétienne, avec la renaissance du pouvoir royal.

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Chapitre 1: La Monarchie Franque (5ème- 10ème siècle):

Section 1: Les institutions publiques

§1- Les institutions royales:

Deux dynasties se suivent: la dynastie mérovingienne du 2ème au 5ème siècle avec CLOVIS qui fonde le royaume franc. Le royaume franc ne va pas reprendre les règles du droit public, notamment il va considérer le Royaume comme le patrimoine personnel des Rois partagé entre ses fils à sa mort de sorte que ces royaumes, après les conquêtes cela aura une tendance à l'éclatement. D'autre part, cette tendance à l'éclatement induira une concurrence des grands chefs locaux, des maires du Palais qui sont ceux qui administrent ces Royaumes: les Rois fainéants seront évincés par leurs maires du Palais qui vont créer une deuxième dynastie: la dynastie carolingienne. CHARLEMAGNE va reconstituer non seulement le Royaume de CLOVIS, mais dans une large mesure, l'Empire romain d'Occident. Toutefois, cette renaissance carolingienne durera moins d'un siècle et à nouveau, la règle des partages et notamment le partage de Verdun de 843 montre la tradition patrimoniale et donc un éclatement et un déclin: la féodalité va submerger la dynastie carolingienne.

Vendredi 24 Novembre 2006

Ces deux dynasties sont d'origine franques qui parle la francie et ces peuples se sont

déplacés et ont conquis petit à petit toute la Gaule. Ils ont donc créé des institutions, de véritables royaumes avec des institutions, ce qui est une nouveauté par rapport aux chefferies. C'est une monarchie franque du haut Moyen-Âge. C'est un terme qui devient de moins en moins justifié avec le temps par le fait que petit à petit les francs se diluent dans une population qui est gallo-romaine, celte et germanique. A- Les mérovingiens: C'est de 481 à 751 (début du règne de Clovis). C'est une royauté mérovingienne qui s'appuie sur une aristocratie terrienne qui fusionne, qui comprend des éléments à la fois francs (nouveaux) et des familles gallo-romaines qui fournissaient des cadres de l'administration provinciale et locale romaine. C'est une double origine qui fonctionne dans le cadre de grands domaines et qui, avec tous ces bouleversements, constituent l'un des cadres de cette société. C'est un régime d'accueil des francs par les gallo-romains qu'on appelle l'hospitalité qui aboutit souvent à des partages de domaines qu'on peut parfois identifier encore aujourd'hui par la toponymie (science des noms de lieu). Ainsi, par exemple, dans la banlieue nord de Paris (Clichy), les villes portent des noms qu'on peut attacher à une étymologie soit germanique, soit latine qui montre un partage des domaines entre ces deux élites.

Les institutions royales tournent autour de la personne du roi et d'abord CLOVIS qui a été un peu un trait d'union entre l'ancienne société gallo-romaine et les peuplades franques. A ses débuts, c'est un chef d'une bande militaire assez réduite qui s'est imposée ensuite à

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l'ensemble des francs et qui a opéré la conquête de quasiment toute la moitié nord de la Loire, et puis même l'Aquitaine et à la fin de son règne tout la Gaulle sauf le Sud Est (Bourgogne) et le sud qui était occupé par les Burgondes. Le partage du butin entre les grands se fait au cours d'assemblées militaires et on a l'a l'indice par l'anecdote du vase de SOIXON, que le Roi n'est qu'un chef de guerre au pouvoir fragile qui dépend de ses succès militaires et même dont l'autorité est assez limitée puisqu'il doit partager par tirage au sort le butin: c'est un pouvoir militaire encore fragile fondé exclusivement sur la force. Ce pouvoir s'affirme et le Roi considère le royaume comme son bien propre (le bien propre de sa famille) qui est partagé entre ses fils à sa mort, de sorte que le royaume n'est pas considéré comme une entité transmise selon des règles de droit public, mais selon des coutumes de partages à l'intérieur d'une famille. De sorte que ce royaume conquis va à chaque décès être partagé entre les enfants si bien que sa préservation dépend des aléas successoraux. On a l'habitude d'un patrimonialité des royaumes mérovingiens, patrimonialité tempérée par l'assassinat en ce sens que les frères ou cousins recourraient volontiers à ce procédé expéditif pour réduire le nombre des prétendants: caractère patrimonial et violent. On est dans l'abandon des notions romaines de chose publique, les notions romaines de magistrature, ces notions là sont oubliées au profit du règne sur la force et de cette patrimonialité des royaumes francs (abandon du patrimonium, de la res publica, de la notion de citoyen). Si CLOVIS reçoit des Empereurs de Constantinople, le titre de consul reste purement formel: il tente de tisser des liens avec ces chefs barbares, mais cet arrangement est purement formel. Si il revêt les insignes du consulat, il ne comprend plus ces concepts du droit romain et fonctionne sur la force militaire et physique. La royauté mérovingienne va s'affaiblir au cours des siècles et est de plus en plus phagocyté par des grandes familles dont les plus éminents monopolisent les fonctions de maires (c'est-à-dire de major, premier) du Palais qui est le chef de l'administration de chacun de ces royaumes. Les rois deviennent des "Rois fainéants", c'est-à-dire qu'ils ne s'intéressent plus à la gestions du Royaume et les maires finissent par les renverser, et notamment à l'occasion d'agressions extérieures et notamment la poussée du Sud vers le Nord venant de l'Espagne d'émirat implantés au Sud de l'Espagne (les Maures 8ème siècle). Charles MARTEL s'illustre et génère une nouvelle dynastie: les carolingiens qui vont prendre la suite des mérovingiens. B- Les carolingiens:

C'est une dynastie qui porte le nom de Charlemagne qui est un personnage, une figure majeur de cette époque et même de l'histoire de l'Europe puisque, quoique Roi francs, il a tenté de rétablir l'Empire Romain d'Occident. Il est couronné Empereur à la Noël 800 par le Pape et qui fait alliance avec l'Eglise (le Saint Siège romain). Il tente, avec l'aide d'un entourage ecclésiastique et intellectuel, d'opérer une rénovation (renovatio imperii) de l'Empire Romain d'Occident. Il repousse les Maures jusqu'au Sud de la Catalogne, il conquiert sur les Lombards une partie de l'Italie, il conquiert également à l'Est plusieurs provinces dont la Saxe, et il reconstitue grosso modo une domination sur l'Empire identique à celui de l'Empire Romain d'Occident. Il reprend certaines institutions romaines, il tente une réorganisation territoriale, il tente une réorganisation de la justice et aussi une rénovation du droit, mais il ne poursuit pas sa démarche jusqu'au terme logique. A la mort de ses petits-fils, a été opéré un partage majeur dont nous voyons toujours les traces dans la géographie de l'occident au Traité de Verdun de 843. Ce partage a opéré une répartition entre les trois fils de CHARLEMAGNE, d'une part la Francie occidentale (2/3 Ouest de la France), à l'Est la Germanie Orientale porte au début le terme de Francie orientale et au milieu, c'est la Lotharingie qui a une position médiane (les Etats étaient trop hétérogènes pour rester ensembles).

C'est une tentative de réorganisation, un des restes de cette rénovation, c'est l'ambition des Rois de Francie orientale (Germanie) de poursuivre cette restauration impériale qui se

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traduit par la prétention au titre d'Empereur d'un Empire qui porte le nom de Saint Empire Romain Germanique. Il va donc prétendre un héritage romain sur l'occident et évidemment prétendre à la domination sur la Francie Occidentale et également sur les Rois d'Angleterre et les royaumes de Lotharingie: c'est une titulature. Ce Saint Empire va perdurer jusqu'à NAPOLEON (1800). Cette tentative va être arrêtée par de nouvelles difficultés extérieures et par de nouveaux mouvements de population venant de l'Est et du Nord: les Normands et les Hongrois (descendants des Huns).

De 887 à 987, la Monarchie était devenue élective et non plus dynastique et c'était les Grands, c'est-à-dire les seigneurs laïques ou ecclésiastiques qui élisaient les Rois. On a donc alterné entre les Carolingiens et les Capétiens. De 987 à 1792, la Monarchie a été dynastique dans la même famille.

§2- La justice:

La justice est rendue pendant toute cette période par les Grands, c'est-à-dire par ces notables, ces chefs appartenant soit à cette aristocratie mérovingienne (à la fois franque et gallo-romaine) et qui est plus ou moins intégrée dans une organisation sous l'autorité des Rois. En réalité, ces Grands jouissent d'une indépendance et il n'y a que peu de mécanismes de contrôle, notamment l'appel romain a disparu. CHARLEMAGNE tente, avec son entourage, de rétablir une organisation judicaire rationnelle. Il confie d'une part la justice à ses Comtes, c'est-à-dire ses compagnons qu'il désigne lui-même et qu'il tente de contrôler par un système d'inspections qu'on appelle les "envoyés du Maîtres" (les missi dominici). Ces missi dominici vont par deux, en général, un grand seigneur laïque et un évêque pour être à même de contrôler les deux ensembles sur les Comtes laïques et les Comtes Evêques. Il y a dans cette hiérarchie féodale des ecclésiastiques. Ces missi dominici font des tournées d'inspections et qui sont accessibles aux administrés contrôlant l'activité des Comtes, l'activité administrative, fiscale, mais aussi l'activité judiciaire. C'est un système qui, dû fait des difficultés de communications, fonctionne mal et qui repose sur la force de l'Empereur et qui disparaîtra avec ses descendants. La justice a perdu le bénéfice des mécanismes romains et qui offre très peu de garantie au justiciable.

Section 2: Les sources du droit: Les sources du droit continuent une tradition romaine: la tradition du Bas-Empire, la tradition du dominat, de l'Empereur comme source du droit par ses Constitutions et par ses codifications.

§1- Les codes barbares et romains: Les Rois francs se trouvent face à deux catégories de sujets: leurs sujets francs (ou burgondes ou wisigoths) et d'autre part sur l'ensemble de la Gaulle, leurs nouveaux sujets gallo-romains. Il se trouve face à deux ethnies et les tribunaux comtaux vont se trouver face à un problème de détermination du droit qu'on peut appliquer à ces deux catégories de

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population. Ces deux groupes ethniques vivent au début séparés et ils ont des coutumes, des pratiques, un droit qui est propre à leur ethnie. C'est ce qu'on appelle le système de la personnalité des lois, c'est la vocation d'un droit à s'appliquer uniformément à toute une catégorie de personnes et donc, déterminable par un critère, en général par leur naissance. Ce système de la personnalité d'un droit s'oppose à la territorialité du droit, étant la vocation d'un droit, à s'appliquer uniformément sur l'ensemble d'un territoire sans prise en compte de la nationalité, de l'appartenance ethnique des individus. Par exemple, les règles, aujourd'hui, du droit international privé, c'est-à-dire le droit qui s'applique aux relations entres étrangers, ces règles intègrent ces deux principes. Exemple: les règles de police s'appliquent sur un territoire à l'ensemble de la population, par contre, des règles concernant le mariage et notamment les formes et les conditions du mariage, ces règles s'appliquent, en général, aux personnes selon le principe de la personnalité des lois. Ainsi quand un couple étranger vient s'installer en France, on ne va pas considérer qu'ils doivent se remarier sur les conditions de France qu'impose la France.

Tant que ces deux populations n'ont pas fusionnées, les juges interrogent les parties et leur demandent "sous quelle loi vis-tu?". Au début, les deux parties ne disent pas sous la même loi, d'où l'intérêt pour faciliter le fonctionnement de la justice, de disposer de codes, code de lois barbares et code de lois romaines de l'autre. Les Rois barbares vont donc, comme les Empereurs romains, initier, faire réaliser, des codes de lois barbares pour leurs sujets barbares et d'autre part, des codes de lois romaines pour leurs sujets gallo-romain, d'où une poursuite de l'activité codificatrice des empereurs romains par ces rois mérovingiens.

On voit cette codification surtout avec les Rois Wisigoths et les Rois Burgondes qui sont francs et ces Rois sont à l'origine de l'élaboration de codes, notamment pour les Rois Wisigoths il y a un Code d'Euric (480) qui est un recueil des coutumes wisigothiques, donc destinée à s'appliquer aux sujets wisigoths. Les mêmes Rois de cette famille, notamment les Rois ALARIC II vers 500 à lui, fait réaliser un Code pour ses sujets gallo-romains, surnommé le Bréviaire d'ALARIC, c'est-à-dire l'abrégé qui est là aussi un Code, mais un code de droit romain pour ses sujets gallo-romains, un code qui se base sur les codifications (notamment le Code de Théodose) ainsi que d'autres ouvrages, notamment des ouvrages de jurisconsultes (PAUL et GAIUS). C'est une synthèse déjà très simplifiée de ce droit, les juristes qui sont les auteurs de ce code montrent une connaissance déjà imparfaite du droit romain et même une incompréhension de certaines parties du droit romain: c'est déjà une dégradation de la culture juridique. Les écoles de droit fonctionne certainement beaucoup moins bien et le niveau baisse. Ces deux codes sont un exemple d'application du principe de personnalité du droit. Chez les Burgondes, c'est le même phénomène, avec une loi burgonde destinée aux burgondes et d'un autre côté une loi romaine, c'est-à-dire un recueil. Enfin, chez les francs, on connaît la loi salique, c'est-à-dire la loi des francs saliens, c'est-à-dire les francs installés en Flandre, c'est-à-dire dans la zone la plus occidentale qui est la tribu de CLOVIS. La loi salique a probablement été rédigée à l'instigation de généraux romains à l'époque où les francs se sont installés dans le Nord de la France avec l'accord des gouverneurs romains et rédigés pour permettre le règlement des différents entres francs intégrés aux légions romaines. C'est donc probablement pour protéger la paix et la discipline à l'intérieur des légions romaines, que des généraux romains ont suscité la mise par écrit des coutumes des francs saliens. Cette loi salique a connu des versions renouvelées au fil des siècles. Quand CLOVIS a conquit le Sud-Ouest, il a gardé le Bréviaire d'ALARIC et quand ses fils ont conquis le royaume Burgonde, ils ont également laissé en vigueur la loi romaine des burgondes. D'une manière générale ils ont favorisé la généralisation du Bréviaire d'ALARIC.

Cela s'inscrit dans la tradition de la codification des Empereurs romains. Cette poursuite on la trouve également dans l'activité proprement législative.

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§2- L'activité législative des Rois francs:

Les Rois francs poursuivent l'activité législative, l'activité de source du droit des Empereurs romains, auteurs de Constitutions impériales. Ces textes normatifs, ces textes prescriptifs (obligatoires) apparaissent déjà avec CLOVIS, avec les Rois mérovingiens et apparaissent dans tous les domaines du droit, le droit public, le droit privé et même le droit canon (droit de l'Eglise). Dans ces trois domaines, les Rois mérovingiens vont donc prendre des textes normatifs qui portent le nom de capitulaires: ce sont des textes divisés en petits chapitres, donc ce sont des textes ordonnés, mais pris dans un domaine et pas sous forme de code. L'activité législative est faible sous les rois mérovingiens, mais elle se développe avec les rois carolingiens, elles ont un double objet: parfois ces capitulaires complètent ou corrigent des dispositions des lois nationales et surtout des lois barbares (loi salique ou du Bréviaire d'ALARIC), mais sont aussi prises parfois sans référence à des textes romains ou des textes barbares et dans ce cas, ces capitulaires ne sont plus d'application personnelle, mais sont d'application territoriale (universelle) à l'ensemble des sujets. Cette tendance à la territorialité du droit, à l'universalité (application uniforme quelque soit l'ethnie) est accentuée par la politique de fusion des races qui est menée par les Rois avec notamment des dispositions de droit de la famille qui accroissent la liste des interdictions au mariage, notamment avec des parents proches (on oblige les sujets à chercher plus loin et donc on les pousse à ce qu'il recherche dans une autre ethnie afin d'accélérer le rythme de la fusion). En 884, est pris le dernier capitulaire et tout le 10ème siècle voit une mise en sommeil de l'activité législative des rois: les rois ne sont plus source du droit.

Chapitre 2: La Féodalité (9ème- 12ème siècle): C'est une période qui est marquée par un affaiblissement de l'Etat, du Royaume, des institutions royales et donc, une mise en sommeil de l'activité législative des Rois qui est un bon baromètre de leurs compétences et de leur puissances.

Section 1: Les institutions publiques:

§1- La société féodale: Cette société, à partir du 9ème siècle, connaît des mutations profondes et elle montre les premiers signes de la société d'ordre de l'Ancien Régime. C'est-à-dire une société dans laquelle les sujets du Roi appartiennent à l'un des trois ordres et ont un statut, de ce fait, juridique différencié. Aujourd'hui, nous héritons tous de la même manière, nous payons tous les mêmes impôts. A cette époque, tout cela est différent selon l'ordre auquel on appartient, c'est l'apparition des trois ordres, un système qui se substitue à des systèmes binaires, opposant deux catégories (surtout dans l'Antiquité). Ces catégories de cette période féodale sont maintenant ternaires et essentiellement les hommes d'Eglise (les clercs qui ne sont pas nécessairement prêtres), les nobles et le Tiers-état (au sens de troisième statut juridique). Cette

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classification est une classification qui est plus tardive dans sa terminologie mais apparaît à cette époque. C'est à cette époque que ces catégories naissent et les statuts juridiques de ces trois ordres apparaissent également.

Les clercs peuvent être des clercs majeurs qui ont prononcé des vœux sérieux ou des clercs mineurs dont les engagements ont une moindre portée et notamment, il y a toute une population qui se dit clerc alors que ce sont des délinquants.

Les nobles, c'est une catégorie, qui, à cette époque, se constitue de chevalier, c'est-à-dire de guerriers: ce sont des hommes d'armes qui se différencient peu des bandits. Le statut et les activités sont encore peu fixés par le fait que ils s'établissent par la force, par des confiscations forcées, par un système de violence.

Le Tiers-état est un groupe de gens qu'on appelle les travailleurs, les "laboratores". Des gens qui travaillent, par opposition au clerc qui normalement prie ("oratores") et au chevalier ("bellatores"). Quels sont les rapports entre ces trois catégories? La féodalité se caractérise par l'établissement de relations à la fois personnelles et patrimoniales entre un senior (c'est-à-dire un ancien, un maître) et un "vassus" qui est une personne qui est dans une dépendance honorable à l'égard du senior. Le vassus, c'est en général un "junior", un plus jeune qui est donc mis dans une situation de dépendance honorable à l'égard d'un plus grand. Ce sont des relations à la fois personnelles et patrimoniales. Le vassus a certaines obligations, notamment une obligation de respect, une obligation d'aide (l'aide aux quatre cas) et enfin le conseil. De son côté, le senior doit protection à son vassal. Pour permettre au vassal de remplir ses obligations personnelles, le seigneur entretient avec lui des relations patrimoniales: il met à sa disposition un bien qui est le bénéfice. Le bénéfice est étymologiquement un bienfait, un cadeau, mais un cadeau qui devient graduellement indispensable dans ces relations et qui sert de soutient, de support à ces relations personnelles. C'est donc un bien est mis à disposition, sa propriété n'est pas entièrement transférée, selon le système de la tenure (venant de tenir): c'est disposer d'une certaine utilité du bien, mais ça n'est pas disposer de la totale propriété romaine.

Ces rapports féodaux-vassaliques ont un nouveau cadre: le cadre du domaine, un cadre avec un château, qui constitue une unité de vie sociale à la fois économique (puisque le domaine vit souvent en autarcie), mais aussi institutionnel (le seigneur rend la justice) et parfois même juridique (il applique le droit local). Le domaine descend du royaume, de l'ethnie à un territoire réduit.

§2- La décomposition du royaume: Le royaume carolingien disparaît en 843 par les trois petits-fils de CHARLEMAGNE, la France occidentale, mais ce phénomène est commun à toute l'Europe. Après 843, cette division en trois se poursuit, la fragmentation politique ne s'arrête pas là et se créé, à l'intérieur de la Francie Occidentale, des principautés qui se rendent quasiment indépendantes du Roi comme la Bretagne, la Normandie. Le processus ne s'arrête pas là, il descend au niveau des comtés, ainsi le comté d'Anjou s'établit au sein duquel il y a le vicomte de Tours. Les chappellies, les seigneuries parfois ne sont pas plus étendues que celui d'un de nos canton, c'est-à-dire quelques communes. C'est une fragmentation successive des institutions et du territoire jusqu'à faire descendre l'autorité politique et sociale suprême à un niveau territorial très bas.

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Section 2: La justice et le droit du 9ème au 12ème siècle:

§1- La justice:

Cette période est également le reflet des caractères des institutions publiques de l'époque et de cette fragmentation de l'autorité publique entre seigneurs régissant en général un territoire modeste.

La justice est exercée et rendue par les juridictions des seigneurs, qui en général confient à une personne le soin de rendre cette justice. C'est donc une justice seigneuriale et au pluriel par se multiplicité. Elles ne sont pas intégrées dans une organisation sur l'ensemble du territoire du Royaume. Parfois, elle est rendue par le seigneur entouré de la cour de ses vassaux qui ont, à cet égard, le devoir de conseil qui s'applique dans l'ordre de la justice. Le seigneur dispose parfois de la haute justice, c'est-à-dire de la justice des infractions punies de mort. Mais à cette époque, cette notion est assez élastique et on considère plutôt les choses du point de vue du pouvoir du seigneur et non pas du point de vue de l'infraction. Il dispose parfois de la basse justice, c'est-à-dire d'une justice de degré inférieur et sanctionne uniquement les infractions les moins graves, notamment quand par les liens, il est intégré dans une hiérarchie féodale. Un justice qui présente un caractère souvent irrationnel, qui admet des preuves irrationnelles et notamment la preuve par l'ordalie, épreuve à laquelle est soumis le demandeur par le juge qui tend à montrer la volonté du ciel quant au bien fondé des la prétention du demandeur (ordalie par le fer, par l'eau). Elle présent un caractère brutal et barbare et du fait de la fragmentation de cette justice, un caractère peu cohérent de juridictions à juridictions.

§2- Le droit et ses sources Il faut noter la décadence et la quasi-disparition des droits immédiatement antérieurs, c'est-à-dire la disparition du droit romain d'un côté tout comme des lois barbares. Ces deux corps de droit sont en pleins déclins. Il y a aussi l'éclipse du droit royal avec la disparition des capitulaires entre 884 et 1150. C'est à cette époque, par contre, que se développe des coutumes territoriales, des coutumes extrêmement diverses: on en compte plusieurs centaines sur l'ensemble du Royaume et ces coutumes apparaissent dans plusieurs milieux. Elles apparaissent dans les milieux de la noblesse sous forme de coutume familiale et inter-familiale, notamment pour la transmission du patrimoine avec des règles spécifiques qui ultérieurement vont donner les règles des successions nobles (différentes des successions roturières, non nobles). Ces coutumes ne se limitent pas à ce milieu, elles se développent également à partir, sans doute, de coutumes familiales, également dans les milieux paysans par exemple, avec des communautés (coutumes de communautés) entre frères ou de communauté entre parents et enfants. Donc des diverses types de communautés familiales avec des règles qui régissent les successions dites roturières. Ce qu'il faut retenir également, c'est que, c'est ce droit coutumier là est un droit qui ne correspond pas nécessairement aux divisions des principautés, des comtés, de vicomtés ou des seigneuries. Ce qu'on appelle le ressort coutumier, c'est le territoire où s'applique la coutume, ne correspond pas nécessairement au territoire d'un comté, etc… Cette constatation a conduit certains chercheurs

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à faire l'hypothèse que les coutumes n'ont pas une origine seigneuriale et qu'elles n'ont pas non plus une origine barbare (franque, burgonde, wisigothiques), mais qu'en réalité, elles puisent leurs racines dans un droit antérieur dans la reprise de règles qui étaient appliquées antérieurement à l'arrivée, à l'établissement de ces royaumes barbares. C'est une hypothèse car des savants comme MEIJERS que certaines coutumes, notamment en matière successorale, étaient identiques dans des régions très éloignées les unes des autres, par exemple, dans les Flandres, en Ligurie, dans le Valley Suisse, dans le Sud Ouest Français, dans toute ces régions, il a trouvé des coutumes extrêmement proche et qu'il a rattaché à un droit antérieur. Les origines de cette hypothèse doit faire douter du caractère germanique de ces coutumes qui apparaissent, mais qui, souvent, sont beaucoup plus ancienne (5ème, 6ème siècle).

Chapitre 3: La renaissance de la Monarchie (12ème, 15ème siècle):

Section 1: Les institutions publiques et l'affirmation du pouvoir royal:

§1- La souveraineté du Roi: Ce Roi capétien est à l'intérieur de son domaine le Roi et reçoit l'hommage de ses vassaux. Il cherche à accroître son domaine jusqu'aux limites de cette Francie Occidentale. A l'époque de la plus grande faiblesse des Rois, autour de l'an mille, les Rois de France avaient un domaine constitué de Paris, d'Orléans et de Montreuil sur Mer: c'est un domaine royal minuscule. L'un de ces premiers rois a été obligé de batailler longuement contre le Sire de Montlhéry. Pendant les trois premiers siècles, le règne moyen des Rois capétiens était de plus de trente ans. Ils ont donc la possibilité de conduire une politique à longue haleine, politique d'agrandissement du domaine royal par tous les moyens à leur disposition, notamment la confiscation des fiefs, ou la conquête, notamment à l'égard du Duc de Normandie Roi d'Angleterre finalement dépouillé (Jean SANS TERRE), ou des politiques matrimoniales ou par des achats. L'affirmation par les juristes du Roi de la supériorité du Roi sur tous les seigneurs féodaux: le Roi est souverain, il est supérieur. Souverain veut dire supérieur à tous, il ne prête jamais l'hommage féodal (théorie des légistes, c'est-à-dire les juristes du Roi qui ont étudié les lois, les leges romaines, les Constitutions impériales). Le Roi est d'abord justicier, le Roi est débiteur de justice. Il doit à ses sujets une prompte et égale justice par exemple, Louis IX rendant lui-même la justice en public sous son chêne à Vincennes. Il est d'abord justicier, mais les légistes affirment graduellement que ce Roi souverain est également législateur.

Vendredi 1 Décembre 2006

§2- La couronne, préfiguration de l'Etat: La couronne est également d'abord un objet, un bijou, qu'on pose sur la tête et c'est un symbole qui fait parti de ce qu'on appelle les regalia qui sont des objets royaux qui sont en même temps des symboles des diverses dimensions de la fonction royale (main de justice,

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sabre, etc…). On les trouve sur les portraits des Rois, ils renvoient aux diverses fonctions du pouvoir royal.

La couronne est une préfiguration de l'Etat car le théorie de l'Etat est né dans son sens moderne avec MACHIAVEL et Jean BODIN: conception d'une puissance totalement souveraine. La couronne sert de transition à cette notion d'Etat, de la République car les légistes royaux utilisent le terme "République" pour désigner l'ensemble des sujets royaux (au sens romain: choses appartenant au Roi). C'est l'une de ces notions qui chemine cette évolution vers la notion d'Etat. Des principes vont être dégagés par les juristes, par les juristes royaux, qui accompagnent le renforcement du pouvoir de fait, du pouvoir matériel du Roi. Il y a plusieurs adages qui marquent les caractères de cette couronne, qui renvoient au Roi et notamment: "le Roi ne meurt jamais en France" ou "Le Roi est mort, vive le Roi". Cela marque déjà la continuité, la permanence, la stabilité d'une entité qui dépasse la personne royale, le pauvre corps mortel du Roi. "Le Roi en France n'est jamais mineur": idée qu'il n'y a pas de minorité royale, certes il peut être incapable physiquement ou psychiquement par son âge, mais LOUIS XV a tout de même dit un discours devant le Parlement à l'âge de 15 ans. Ces différents principes trouvent une autre illustration dans une autre théorie qui est d'elle d'origine anglo-saxonne: la théorie des deux corps du Roi. Le Roi à un corps physique mais également un corps abstrait, symbolique, qui tous les deux coexistent dans sa personne. Alors que le corps physique est soumis à la dégradation biologique, le deuxième corps du Roi, lui, est immortel. Ce deuxième corps est figuré de manière très ostentatoire à l'occasion des cérémonies, des funérailles royales. Quand un Roi meurt, aussitôt, on fait fabriquer une représentation du corps du Roi que l'on place à côté de son catafalque, c'est-à-dire son lieu d'exposition. Cela va prendre des formes très sophistiquées et on emploie les meilleurs artistes pour faire cette représentation. Ces artistes sont convoqués immédiatement avec les couturiers. Pendant et avant les funérailles, on la promène dans Paris. Cette représentation du Roi fait partie du cortège funèbre pour montrer la permanence de la couronne. Cette couronne va faire l'objet d'une définition de son statu, c'est-à-dire l'ensemble des règles qui encadrent une institution, et ici, c'est l'institution royale: c'est la théorie statutaire de la couronne, qui est l'œuvre de Jean DE TERRE VERMEILLE, qui au milieu de la guerre de 100 ans (début du 15ème siècle, dans la phase la plus délicate), a affirmé avec une très grande force, que les règles qui régissent la couronne sont des règles de droit public et non pas des règles de droit privé comme celles, par exemple, qui régissent la dévolution, le transfert des successions des patrimoines familiaux. La couronne n'est pas une propriété, un bien de droit privé, mais de droit public. Ce statu s'impose à la famille royale qui n'est pas libre d'y déroger par des dispositions comme un testament: le testament du Roi ne peut pas modifier l'ordre de succession au trône. La couronne est indisponible: elle est régie par des règles de droit public. Ces règles de droit public sont:

• l'hérédité légitime (les bâtards ne succèdent pas dont les armoiries sont barrées en diagonales avec l'armoirie du Roi en fond).

• l'aînesse (ou la primogéniture). • la masculinité (qui est une règle qui n'a pas posé de problème pendant très

longtemps du fait que les Rois ont toujours eu de garçon; lorsqu'il n'y avait pas de successeur masculin, il a fallu se décider sur le choix du garçon à choisir et la règle de masculinité s'est imposé en France au 14ème siècle avec les Valois, mais cette règle est propre à la France que la monarchie anglaise n'a jamais connu ni l'Espagne).

• Le principe de catholicité (le Roi doit être catholique ce qui à l'époque de la réforme a donc posé problème d'où les guerres de religions qui sont devenue des guerres dans lesquelles le Roi est impliqué et la France est tombé dans le

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catholicisme; à la fin du 16ème siècle, cette règle s'est dégagée avec HENRI IV "Paris vaut bien une messe").

Le domaine de la couronne: Le domaine de la couronne est lui une préfiguration de ce patrimoine de l'Etat que l'on appelle toujours domaine. Le domaine se développe à partir de la notion de domanium, domaine du Roi, domaine féodale, ce cadre de la vie seigneuriale, ce cadre du suzerain féodal et le Roi de France développe son domaine aux dimensions du Royaume par une politique qui utilise à la fois les moyens féodaux (la commice: la reprise du fief par exemple), des moyens proprement familiaux (mariages) et des moyens financiers. Le Roi élargit son domaine jusqu'à finalement, couvrir l'ensemble du territoire de la Francia (ancien Royaume Franc). Les juristes, là aussi, sont mis à contribution pour donner un cadre juridique aux relations du Roi avec ces grands barons, ces grands seigneurs, avec notamment, la théorie du fief mouvant, qui est un fief qui s'est détaché, qui s'est un peu éloigné, mais dès que la main du Roi redevient ferme, il rentre dans la mouvance, dans l'autorité du Roi et retourne donc au domaine royal. Cette théorie a été appliquée pour expliquer le retour de la Bretagne sous l'autorité du Roi. Ce domaine est inaliénable, ne peut pas être vendu et est imprescriptible. Les droits du Roi ne s'épuisent pas par l'écoulement du temps, à l'inverse des droits des particuliers qui disparaissent par prescription (notamment la prescription acquisitive qui fait que l'on devient propriétaire légal, en droit alors qu'en fait on a pas acheté, on n'a pas de titre, c'est par simple occupation). En droit public, ces prescriptions n'existent pas: "Celui qui vole l'oie du Roi, cent ans, en rend les plumes": le domaine royal est donc imprescriptible.

Il y a des nuances à apporter que sont l'apanage et l'engagement. L'apanage (de ad panem: pour le pain) sont les biens que le Roi confie à ses fils non successibles en dédommagement du fait qu'ils ne succéderont pas et cette apanage est destiné à l'entretient des fils cadet et normalement il revient à la couronne. Mais ce système a créé de grosses difficultés, notamment pendant la guerre de 100 ans: le Duc de Bourgogne prétendant se lever contre l'autorité du Roi, et même faire alliance avec les Anglais (c'est donc une cause de difficultés). L'engagement (la mise en gage): quand le Roi se trouve vraiment à court d'argent, et quand les circonstances rendent indispensables le recours sans délai à l'emprunt, donc sans possibilité de lever les impôts, alors le Roi peut emprunter et mettre en gage certains bien du domaine. Mais cet engagement ne peut valoir cession, c'est une simple sûreté que le Roi donne pour la garantie du remboursement de l'emprunt. Quand le Roi, à une époque où la levée des impôts n'était pas encore organisée, il était conditionné à un accord des états généraux.

§3- L'administration royale:

Les baillis et les sénéchaux sont nommés par le Roi et constituent la nouvelle

administration de cette monarchie en plein renouveau. Ils ont pour rôle d'assurer l'ordre, ils ont des gens d'armes, c'est-à-dire des policiers qui patrouillent sur les routes, qui vont chercher les personnes qui souhaitent entendre justice, ils ont également des fonctions judiciaires et, également, ils ont des fonctions militaires, ils rassemblent les soldats en cas de levée et ils ont enfin des fonctions fiscales, ils lèvent les impôts. C'est la renaissance d'une administration royale territoriale qui est en concurrence et qui lutte contre le système féodal, seigneurial.

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Section 2: La justice: pluralisme et imbroglio: La justice de l'époque est, ce qu'on appelle, un nid à procès, notamment quant à la

compétence de ces justices plurielles. Il y a une justice royale et surtout à cette époque, la justice ecclésiastique, seigneuriale et municipale. La justice montre un paysage extrêmement varié, et même incohérent ("paysage de jungle"). Ce pluralisme judiciaire n'est donc pas organisé de sorte qu'on se trouve dans une situation d'enchevêtrement des juridictions d'où des difficultés sans fins pour les justiciables.

§1- La justice ecclésiastique:

A- L'organisation:

Cette justice est une justice qui s'organise avec la grande réforme de l'Eglise au 11ème

siècle. C'est ce qu'on appelle la réforme grégorienne (de GREGOIRE VII): dans les années 1070, un Pape a donc engagé une réforme, qui voyant les désordres, que connaissaient l'Eglise infiltrée par les pratiques féodales, par cette décomposition de l'autorité publique, a opéré une réforme profonde qui a pris, notamment, deux axes. Il a lutté contre la transmission familiale des fiefs ecclésiastiques et également, il a été obligé de lutter contre le mariage des ecclésiastiques. La règle du célibat des prêtres vient de cette époque (accident de l'histoire de l'Eglise). C'est à ce moment là que la Papauté s'établit comme une puissance spirituelle et temporelle avec des Etats, avec une organisation, une hiérarchie, avec des règles de fonctionnement beaucoup plus structurées que dans le passé. Cette réforme à une dimension judiciaire. Quand une institution se développe, l'un des signes de sa vitalité et de sa force, est sa capacité à établir des mécanismes de règlements des conflits de ses membres. Evidemment, la justice est aussi un instrument de pouvoir, mais a pour première fonction la paix, de dire la loi. L'Eglise organise donc une justice propre, une justice spécifique, une organisation judicaire. Elle le fait en reprenant des institutions du droit romain, l'Eglise étant un pont entre la culture antique et la culture moderne par le Moyen-Âge.

Cette justice est donc organisée selon les principes de la justice de l'Empire Romain et notamment, elle reprend le principe de hiérarchie des juridictions selon le découpage territorial et l'organisation hiérarchisée de l'administration. De même, qu'il y avait une justice provinciale et à plusieurs échelons déjà, l'Eglise va établir un tribunal auprès de l'évêque. L'évêque est chargé de fonctions judiciaires, au dessus de lui, il y a l'archevêque qui a autorité sur plusieurs évêques, et enfin il y a la curie romaine.

Au niveau des évêchés, les évêques confient leurs pouvoirs à une juridiction qui fonctionne sous leur autorité qui s'appelle l'officialité, dont le juge est l'official, un juge qui exerce les fonctions judiciaires de l'évêque. L'official est assisté de plusieurs auxiliaires de justice et il y a une création canonique: la création du procureur (ce qu'on appelle le Parquet, qui, par rapport au siège est sur la tribune). C'est la séparation des juges du parquet (les juges qui poursuivent) et de ceux qui jugent: on vit toujours dans cette séparation en matière pénale. Il y a aussi des greffiers, c'est donc une organisation structurée.

Au niveau de l'archevêché, le même système existe à titre de contrôle de l'activité judiciaire, de l'official, mais l'officialité de l'archevêque décline rapidement car la fonction d'archevêque est plutôt un filtre.

Le Pape a formé une juridiction qui s'appelle la Sainte Rote car sans doute, du nom d'un meuble qui avait la forme d'une roue qui tournait avec un chevalet sur lequel on place les pièces de l'affaire. Les juges sont autour en cercle et ont fait tourné le meuble et ont fait voir

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les pièces aux uns et aux autres. Ce tribunal romain juge en cassation, en dernier recours les affaires qui remontent jusqu'à lui. B- La procédure romano-canonique:

Cette procédure est une procédure qui s'inspire largement des principes romains, donc une procédure qui a bénéficié des progrès techniques accumulés par l'expérience de la République puis de l'Empire à Rome. Celle-ci prévoie le système du recours aux preuves rationnelles: elle ne croit pas au ciel en matière de preuve. Le principe du contradictoire, il y a aussi le caractère inquisitoire : le juge fait rechercher par le procureur les éléments de preuves inquisitoires, procédure dans laquelle la juridiction, par un juge spécialisé, recherche de son propre mouvement, de sa propre initiative, sans attendre une plainte ou un recours, sur les infractions, sur les délits et les crimes. Procédure rationnelle, respectueuse de la règle du contradictoire, c'est donc un procédure qui reprend des éléments de la procédure romain et qui rajoute des éléments propres au droit canonique. C- Les affaires, la compétence de cette justice ecclésiastique: L'Eglise cherche à régler les différends ou les affaires qui touchent à la vie de tous chrétiens. Donc, elle s'intéresse à sa vie spirituelle et elle s'intéresse évidemment au sacrement et notamment, le sacrement du mariage. L'Eglise se porte donc juge de la compétence de tout ce qui concerne le mariage: les conditions, la formation par la simple volonté, sans solennité du mariage. L'Eglise n'admet pas le divorce, seulement la nullité pour vice de consentement, les époux ont le devoir de cohabiter. Il y a aussi une compétence sur la légitimité des enfants: on passe du statut personnel, une compétence des actes sous serments. De là on passe naturellement au contrat.

A propos des personnes, elle a compétence sur les clercs et elle protège les faibles, les veuves, les orphelins. C'est une ambition très forte de l'Eglise de régler selon les règles du droit canon la majeure partie des conflits, des affaires qui concernent ses fidèles.

Cette juridiction est techniquement très évoluée à la fois dans sa structure hiérarchique et la procédure qu'elle met en œuvre. D'où un grand intérêt des justiciables pour les cours d'Eglise qui offrent de grande garantie, notamment, l'admission des preuves rationnelles. Cette procédure a exercé une forte influence sur les juridictions royales, sur les légistes royaux qui ont repris un certain nombre d'éléments de cette justice ecclésiastique pour reconstituer la justice royale. C'est une concurrence avec les justices seigneuriales. A la longe, c'est la justice royale qui va l'emporter.

§2- Les justices seigneuriales:

Chaque seigneur exerce dans sa seigneurie, l'ensemble des fonctions publiques. Il maintient l'ordre, il assure la défense et rend également la justice avec sa cour de vassaux. A notre époque, 12ème, 15ème siècle, les cours seigneuriales sont en plein déclin. Leurs personnels sont de niveaux très inégaux du fait de l'éparpillement féodal. Les jugements qu'elles rendent normalement sont définitifs, elles n'offrent pas non plus des garanties procédures, ni même de garanties quant au droit qui sera appliqué, qui est le droit propre à la seigneurie. Il n'y a pas les garanties élémentaires d'un procès équitable. Certes, il y a des principautés, des duchés où la justice fonctionne bien comme la Normandie. L'échéquier de Normandie est une juridiction qui fonctionne bien, mais c'est une exception car la plupart du temps, les juridictions seigneuriales fonctionnent mals.

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§3- Les justices municipales: Les villes, au Moyen-Âge, connaissent une renaissance qui est à la fois une

renaissance économique, mais aussi une renaissance politique et les villes tendent à s'instituer comme des autorités, comme des principautés bourgeoises, c'est-à-dire des entités regroupant et dirigées par les bourgeois (les habitants du bourg). Ces bourgeois s'organisent pour contrôler l'accès à la bourgeoisie, un peu à l'image des citoyens de la Cité Antique. Les citées du Midi de la France, mais également les communes du Nord de la France se dotent d'institutions municipales et appuyées sur un principe de droit: la cité est son propre Prince. Elles s'organisent et établissent des institutions municipales et judiciaires pour juger les affaires qui opposent les bourgeois et les autres habitants des villes. Il y a donc là un nouvel ordre de juridiction propre à une ville et jugent selon les statuts de la ville qui sont des espèces de recueils, des coutumes de la cité.

§4- La justice royale:

A- L'organisation:

Les Rois organisent la justice pour accompagner ce renouveau et établissent, notamment, une cour de Parlements à Paris. Une cour qui est l'une des formations de la cour du Roi (la curia regis). C'est le conseil du Roi, qui avec la progression du pouvoir royal se spécialise ne diverses formations: une formation par exemple, pour l'administration des impôts (la cour des aides) qui est l'auxilium (l'aide) que les sujets doivent au Roi. Il y a aussi à côté de cette formation fiscale, une cour de Parlements (curia in parlamento) et la formation de la curia regis qui est chargé essentiellement des affaires judiciaires. Il y a plusieurs chambres, il y a donc toute une organisation.

Ce Parlement de Paris n'arrive pas, à du mal à suivre l'extension du domaine royal. Le Roi organise ce qu'on appelle des Grands Jours de Champagne qui sont des cessions temporaires du Parlement de Paris, tenu à Troie ou à Chalon en Champagne. Ce système s'avère insuffisant pour les provinces périphériques, d'où la création de cours souveraines qui portent le nom soit de Parlement soit de conseil souverain dans les grandes villes de provinces (Toulouse, Grenoble, Bordeaux, Aix). A la fin de l'Ancien Régime, il y en a 17 dans toute la France et auront comme successeur nos actuelles cour d'Appel qui ont le même ressort, le même territoire de compétences que les 17 Parlements dans l'Ancien Régime qui s'étendront au fur et à mesure du temps. B- Sa lutte contre les autres justices:

Avec l'aide des légistes royaux, ils identifient et définissent certains types d'affaire dont le jugement relève des juridictions royales. C'est la théorie des cas (au sens des affaires) royaux, c'est-à-dire des titres d'affaires qui relèvent de la compétence des juridictions royales et des cas dits privilégiés, c'est-à-dire des affaires qui ne relèvent pas des juridictions ecclésiastiques ou seigneuriale, mais qui relève de la juridiction royale. L'appel comme d'abus est un deuxième mécanisme inventé par les légistes royaux pour encadrer et soumettre les juridictions ecclésiastiques, seigneuriales et municipales qui permet de faire appel des décisions rendues par les autres juridictions et c'est une théorie qui permet donc de mettre, de placer, les juridictions concurrentes sous l'autorité des juridictions royales. Cela permet aux légistes royaux d'asseoir la compétence des juridictions royales et cela permettra d'intégrer ces juridictions dans une organisation générale de la justice royale.

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Mais au Moyen-Âge la pluralité de ces juridictions est une cause de procès, c'est une cause de complications, de ralentissement et parfois même de dénie de justice.

Section 2: Les sources du droit: pluralisme et hiérarchie des sources:

Là aussi les juristes tentent de rationaliser le pluralisme juridique existant. Elles

émanent d'autorités indépendantes les unes des autres, de sorte qu'il existe un véritable pluralisme des sources du droit aux 12ème et 15ème siècles. Certaines de ces sources sont anciennes, voir très anciennes, certaines sont nouvelles et même, certaines renaissent.

Ce sont des sources, qui chronologiquement sont d'apprition très diverses. Les droits savants:

§1- La première renaissance du droit romain au 12ème siècle: Il est moribond et au 12ème siècle, le droit romain connaît une véritable renaissance de

très grande portée puisque c'est grâce à elle que ce sont formés les droits dits romanistes, c'est-à-dire influencé par le droit romain, en France et sur le reste du continent européen (Allemand, Espagnole, etc…). Il est à l'origine de la naissance du droit romano-germanique. A- Le cadre de la renaissance du droit romain: 1- Le contexte: Le 11ème siècle voit se former un temps de renaissance économique, un temps de métamorphose politique et également de renaissance culturelle après le déclin de la culture pendant le Moyen-Âge. C'est sous l'influence de la reprise d'échanges économiques dû probablement à une certaine stabilisation des sociétés, d'abord à longue distance, avec des marchés et des foires, notamment les foires de Champagne. Les comtes des Champagne ayant l'habileté de favoriser la tenue, l'organisation de foires temporaires et régulières (à date fixe dans l'année) dans leurs villes, notamment à Troie, à Chalon, à Provin avec un droit spécifique, avec une organisation à la fois de police avec des sergents qui font respecter des sauf-conduits, c'est-à-dire des espèces de passe ports et ces document protègent les marchands contre les péages et les agressions et assure donc la sécurité physique des marchands et des biens. De plus, ils organisent des cycles de présentation des marchandises, de conclusion des marchés et des règlements des transactions: il y a tout un droit du règlement des litiges. Il obtiennent même une coopération avec des cités étrangères pour aller chercher les marchands en faillit (qui ne règlent pas leurs dettes). Il y a des mécanismes très efficaces comme le boycott des marchands qui seront exclu de la foire tant que les autres n'auront pas payé pour celui qui ne paye pas ses dettes. C'est une renaissance urbaine, commerciale, politique et culturelle. 2- Les institutions à l'origine de cette renaissance: C'est les universités. C'est à cette époque que naît le concept d'institution universitaire: c'est une création médiévale. Auparavant, il y avait des écoles généralement ouvertes, du temps des empereurs romains par l'administration, mais avec le Moyen-Âge, apparaît des écoles épiscopales comme l'Ecole Cathédrale, ce sont des écoles qu'organisent les évêques ou les abbés. Au 12ème siècle, ces écoles ne seront plus les seules institutions de culture car

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apparaissent les universités. C'est une scission de ces écoles, des maîtres de l'Ecole Cathédrale traversent la place, le pont et vont s'installer vers le square Paul MALVE dans le quartier latin. Le quartier latin s'est formé par une scission, par un départ des maîtres et des élèves de l'Ecole de l'évêque pour former l'universitas, c'est-à-dire la communauté universelle, complète, de culture d'enseignement et même de vie réunissant à Paris les étudiants et les maîtres. C'est donc une communauté essentiellement constituée par des étudiants qui se regroupent, d'abord par nation, c'est-à-dire par groupe de langue maternelle. Ils se réunissaient en Assemblée Générale pour décider du recrutement des professeurs, du montant de leurs salaires et pour décider aussi du règlement des bagarres. B- La renaissance du droit romain en elle-même:

1- La renaissance bolonaise du 11ème au 12ème siècle: Elle s'est d'abord produite en Italie: la renaissance bolonaise à Cologne. Cette

renaissance commence à la fin du 11ème siècle quand on a le nom des premiers maîtres, dont un certain PECO, qui ont commencé à donner des lectures de droit romain. Ils lisaient et les étudiants copiaient les principales lois des empereurs romains. Ce travail de lexio, de lecture du texte était suivie par une explication du texte portant le nom de glose. La glose c'est à la fois la parole et le vocabulaire, donc une explication d'un vocabulaire qui, du fait de la régression culturelle, était devenu incompréhensible. Il s'agit donc au début de simples explications lexicales, terminologiques, de manière à simplement comprendre. Les premiers auteurs écrivaient ces explications soit entre les lignes du Code ou du Digeste de JUSTINIEN (glose interlinéaire), soit dans les marges (gloses marginales). Les savants donnaient aussi des sommes, des études qui étaient un ensemble de considérations d'idées sur ces textes, mais qui avaient un caractère assez décousu. Les gloses, elles-mêmes finissant par être regroupées qui formaient un seul ouvrage.

Il y a quatre grands docteurs qui sont connus pour avoir été les conseillers de l'empereur d'Allemagne, FREDERIC II, et d'avoir mis le droit romain au service des prétentions impériales des familles des empereurs du Saint Empire Germanique. ACCURSE a établit une grande close qui est l'ouvrage majeur de cette littérature des glossateurs.

2- La renaissance française des 13ème et 14ème siècles: Il y a des commentateurs orléanais. C'est l'université d'Orléans, qui à cette époque, est

en Occident, la plus célèbre, la plus dynamique, celle qui attire le plus d'étudiants car l'université de Paris s'est vue interdire par le Pape, l'enseignement du droit par une décrétale super speculam qui l'interdit au début du 13ème siècle.

Pourquoi? Tout d'abord pour la concurrence que le droit, cette activité lucrative, faisait à la théologie et l'université de théologie de Paris était très brillante et ne souhaitait pas cette concurrence. La deuxième raison, c'est que le Roi de France voyait d'un mauvais œil que dans sa capitale, on enseigne le droit romain sur lequel s'appuyait l'empereur d'Allemagne pour émettre des prétentions à la suprématie sur le Roi de France. D'où l'émigration vers Orléans des professeurs et des étudiants en droit, non loin de Paris. Il y a des italiens qui viennent à Orléans ou sont retournés en Italie et leur ont appris une autre méthode et d'autres pratique: celle du commentaire, du commentaire libre. Ces auteurs se dégagent de la simple explication lexicale, de vocabulaire, et ils s'élèvent à l'étude des grands principes du droit. D'autre part, ils s'intéressent à l'application concrète de ce droit dans la vie sociale, d'où un effort pour dégager, à la fois ces grands principes très généraux et d'autre part des solutions adaptées au nouveau besoin de la vie juridique, de la vie économique de leur époque. Ceci produit une

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distorsion, une nouvelle adaptation de ce droit. Comme ce JUSTINIEN, les auteurs avaient interpolé, corrigé le droit, de même à cette époque on parle des solutions romaines et on les interprète librement. Ainsi, les commentateurs orléanais et leurs élèves s'éloignent des textes romains, ils se libèrent et ils créent, développent sur la base de principes ou de solutions romaines, des institutions adaptées à leur époque. Ce commentaire libre, cette création, à partir du droit romain, prend le nom de méthode italienne alors qu'en réalité elle naît en France. Le mos italicus c'est d'enseigner le droit et de le pratiquer. C'est une renaissance de longue portée puisque c'est à partir de cette renaissance que va s'implanter définitivement jusqu'à aujourd'hui, tous les concepts, toutes les méthodes du droit romain dans notre culture juridique. C'est un droit qui s'oppose à la common-law car c'est un droit doctrinal et législatif.

§2- La cristallisation droit canon:

Le droit canon est un droit très ancien puisqu'il remonte aux origines de l'Eglise.

A- Les antécédents à la cristallisation du droit canon au 12ème siècle: Il remonte aux conciles, c'est-à-dire aux assemblées d'évêques qui se sont tenues à partir du 2ème siècle. Ces conciles réglaient des matières essentiellement religieuses, ils ont formé des principes de la foie chrétienne (notamment la question de la trinité et la nature du Christ). Petit à petit, avec la diffusion du christianisme, l'Eglise a développé du droit dans des domaines de plus en plus large de la vie sociale (mariage, judiciaire, etc…). Il y a eu donc, dès le début de l'Eglise (pendant 10 siècles) elle a commencé à générer un droit, mais ces règles étaient éparpillées dans les divers canons, c'est-à-dire les décisions des conciles: il n'y avait pas de recueil. B- La cristallisation du droit canon (11ème, 12ème siècle): Cela rentre encore dans le contexte de la réforme de GREGOIRE VII, qui vise à mettre fin aux abus, aux déviations, au trafiques des fiefs ecclésiastiques, au mariage des clercs (simonie et nicolaïsme). L'Eglise, également procède en matière de droit et c'est à cette époque que le droit canon se forme comme science et comme corps ordonné de règles. Evidemment, ces juristes sont tous des clercs mais en même temps, ils ont fait des études de droit romain. Ils développent des compilations à l'image des compilations impériales romaines. Notamment un certain Yves DE CHARTRES qui avait au 11ème siècle, commencé des compilations de canons de conciles en ajoutant des règles empruntées à d'autres corps et notamment au droit romain. Il y a la réalisation du décret de GRATIEN qui est un moine de Bologne qui a établit un recueil de l'ensemble des canons les plus importants, des canons conciliaires, des décisions des Papes et également d'autres sources du droit et il a tenté et largement réussi à les fondre, à les harmoniser comme avait fait les compilateurs de JUSTINIEN avec le Code, les novelles, le Digeste. Il expliquait les apparentes contradictions ou simples incohérence dans de cours paragraphes placés après les canons qu'il avait sélectionné d'où le titre: La Concorde des canons discordants.

§3- Le renouveau de la législation royale:

§4- Les coutumes et les autres sources:

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