INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT - dhdi.free.fr ?· Cours d’histoire du Droit de Geneviève Chrétien-Vernicos…

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    10-Sep-2018

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  • Cours dhistoire du Droit de Genevive Chrtien-Vernicos (GVERNICOU@aol.com)

    DEUG Premire anne - Universit Paris 8 Vincennes - Saint Denis - 2001-2002

    Cours n 1

    INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

    DEUG DROIT Premire anne

    Cours de Genevive CHRETIEN-VERNICOS

    PREMIERE PARTIE LES DIFFERENTES CONCEPTIONS

    DU DROIT

    ?? Chapitre 1 Limpossible dfinition du droit

    ?? Chapitre 2 La diversits des droits

  • INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 10

    CHAPITRE 1 - LIMPOSSIBLE DEFINITION DU DROIT

    Le droit appartient la famille assez tendue des concepts qui ne sont clairs quentrevus de loin (N. Rouland). En 1787, Kant crivait dans son fameux ouvrage (La critique de la raison pure) Les juristes cherchent encore une dfinition pour leur concept du droit . Plus de deux cents ans plus tard ils en sont toujours au mme point.

    En 1989, une exprience a t tente par la revue Droits (une importante revue franaise de thorie juridique) Lide avait t de demander une cinquantaine dauteurs de donner en quelques pages leur conception du droit. Ensuite un travail de synthse aurait dgag quelques grandes options, dfaut de parvenir une solution unique. Les contributions furent runies (47) mais lobjectif ne put tre atteint en raison de la trop grande diversit des dfinitions donnes. Le doyen Vedel commena mme la sienne par ces mots : Voil des semaines et mme des mois que je sche laborieusement sur la question, pourtant si apparemment innocente [] : Quest-ce que le droit? Cet tat dj peu glorieux, saggrave dun sentiment de honte. Jai entendu ma premire leon de droit voici plus de soixante ans ; jai donn mon premier cours en chaire voici plus de cinquante ; je nai cess de faire le mtier de juriste tour tour ou simultanment comme avocat, comme professeur, comme auteur, comme conseil et mme comme juge. Et me voil dconcert tel un tudiant de premire anne remettant copie blanche, faute davoir pu rassembler les bribes de rponse qui font chapper au zro. nanmoins il conclut en disant : si je sais mal ce quest le droit dans une socit, je crois savoir de que serait une socit sans droit.

    De ces nombreux efforts, il ressort quil y a deux grandes catgories de dfinition du droit, celles donne par les juristes eux-mmes et celles donns par les anthropologues du droit.

    ? Dfinitions juridiques du droit (Section 1)

    Dfinitions anthropologiques du droit (Section 2

  • INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 11

    Sections 1 Dfinitions juridiques du droit

    On a crit que ltude du droit par les juristes fait parfois penser une science de la religion conduite par les prtres de cette religion, une sorte de logique de labsolu. 1

    Les juristes pensent effectivement quils sont les seuls pouvoir tudier le droit de lextrieur et tout particulirement le dfinir. Aussi tous les cours de droit priv de premire anne, intituls Introduction au droit commencent par une dfinition (plus ou moins rapide) du droit. Ces dfinitions ont beaucoup de points communs, mais les lire, on saperoit quil est possible de les regrouper en deux catgories. En effet, certains ne dfinissent le droit que par la manire dont il se prsente, dfinitions formelles (1) tandis que dautres sattachent son fond, dfinitions substantielles (2).

    1 DEFINITIONS FORMELLES

    Les dfinitions formelles les plus nombreuses, [car le plus neutre et sappliquant parfaitement au droit occidental], dfinissent le droit comme un ensemble de rgles, pourvues de la sanction tatique.

    A Droit ensemble de rgles

    C. LARROUMET : Le droit est un corps de rgles ordonnant la vie en socit de faon viter lanarchie entre les membres du corps social. 2

    Grard CORNU, dans son Vocabulaire juridique : Ensemble de rgles de conduite socialement dictes et sanctionnes qui simposent aux membres de la socit. 3

    Boris STARK, dans son introduction au droit : ensemble des rgles de conduite qui gouvernent les rapports entre les hommes et dont le respect est assur par lautorit publique. .

    Et pour mieux cerner le droit, aussitt le mme auteur, compare la rgle de droit dautres rgles de conduite, rgles morales, de convenances, religieuses etc.

    Cette dfinition est reprise par J. BONNARD qui ajoute que ce serait plus simple de dire que le droit est un ensemble de lois mais que ce serait inexact car le droit (donc les rgles) peut avoir dautres sources (coutumes, jurisprudence, doctrine)4.

    J.P. GRIDEL rgle ou srie de rgles appeles rgir de faon identique des cas dfinis par leur commune caractristique 5.

    Si lon prend les grands anciens : les frres MAZEAUD dans leurs Leons de droit civil, au sommaire de la premire leon, le mot droit a deux sens : la rgle de droit ou droit objectif ; les prrogatives dont une personne est titulaire ou droits subjectifs (p. 13)

    Dans le dveloppement Tantt on entend par droit lensemble des rgles juridiques , p. 15.1

    1 ASSIER-ANDRIEU Louis, le juridique des anthropologues, Droit et socit n5, 1987, LGDJ, pp. 89-107, p. 89 2 Droit civil, tome 1 Introduction ltude du droit priv, Paris, Economica, 1984, p. 8 3 Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2e d. 2001, mot Droit, 1, p.312. 4 BONNARD Jrme, Introduction au droit, Paris, Ellipses, 1995, p. 6 5 GRIDEL Jean-Pierre, Notions fondamentales de droit et droit franais, Paris, Dalloz, 1992, p. 8.

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    Jean Luc AUBERT ensemble de rgles destines organiser la vie en socit 2

    Devant une telle unanimit il semble quil ny ait plus qu sincliner.

    Effectivement, cette dfinition sapplique trs bien un droit comme le droit franais par exemple. Mais nos auteurs, qui certes ne prtendent pas faire une introduction aux droits du monde entier, certains intitulant mme leur ouvrage notion fondamentale de droit franais (GRIDEL) entendent bien ce moment donner une dfinition gnrale du droit.

    ET cest l o le bt blesse, car cette dfinition ne correspond pas au droit de toutes les socits, dj elle ne correspond pas aux droits des systmes de common law, qui sont des droits casuistiques et non pas vraiment composs de rgles gnrales. Mais il y a aussi de nombreuses socits o les rgles sont beaucoup moins valorises, o le droit est plutt compos de modles de comportement.

    Peut-on dire que ce nest pas du droit ? Non ! La maxime romaine ubi societas, ibi jus, o il y a une socit il y a du droit, nest plus conteste par personne, et lhomme tant un animal politique cest dire un tre social, vit toujours en socit, cela signifie quil y a partout du droit, mais il nest pas partout compos de rgles.

    Cette premire dfinition formelle nest donc pas adquate pour dfinir le phnomne juridique dans son universalit.

    Quen est-il du caractre de ces rgles, prsent comme spcifique de la rgle juridique ?

    B Rgles sanctionnes par ltat

    Selon les juristes, la spcificit de la rgle de droit cest dune part, son caractre obligatoire, cest--dire que son non-respect est ncessairement sanctionn, et que cette sanction est tatique, autrement dit le droit est li ltat..

    1 - La rgle de droit et la sanction

    On peut lire p. 24/25, dans louvrage des MAZEAUD : la rgle de droit est sanctionne par la contrainte. il y a l un caractre spcifique de la rgle de droit. Une rgle qui ne serait pas obligatoire, ne serait pas une rgle de droit.

    Et M. J. L. AUBERT, dit sensiblement la mme chose : p. 20 : la caractristique dcisive de la rgle de droit consiste en ce quelle est une rgle la fois obligatoire et sanctionne par ltat .

    Pourtant, on a montr que la sanction nest pas inhrente au droit, quil peut y avoir du droit sans sanction aussi bien dans notre systme juridique que dans dautres traditions plus loignes

    a La sanction nest pas inhrente la rgle de droit dans notre systme juridique

    M. LARROUMET dmontre que la rgle de droit nest pas toujours sanctionne, aussi bien en droit international public quen droit interne.

    - En droit international public, cest--dire dans les rapports entre tats, il est difficile de concevoir et surtout dappliquer des sanctions adquates en cas de violation de ses obligations par un tat. Cest une des raisons pour lesquelles certains nient lexistence

    1 MAZEAUD, H. L. et J., Leons de droit civil, tome premier, 5 ed. par Michel de JUGLART, Paris 1972, ed. Montchrestien. 2 AUBERT Jean-Luc, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand colin, 1984, collection U, p. 7.

  • INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 13

    dun vritable droit international public pour y voir seulement un ensemble de rgles plus ou moins morales. Une telle prise de position, nous dit lauteur, suppose non seulement quil ny a de rgles de droit que si la rgle est dpourvue de sanctions, mais encore quune rgle morale la diffrence dune rgle de droit est toujours dpourvue de sanction. Or, il existe des sanctions morales comme il existe des sanctions juridiques.

    Certes les sanctions ventuellement prvues en cas de violation de ses obligations par un tat sont imparfaites et souvent inefficaces, mais labsence ou limperfection de la sanction ne saurait permettre daffirmer linexistence dun systme juridique ds lors quil y a bien organisation sociale, en loccurrence organisation de la socit inter tatique.

    - En droit interne, Tant en droit public (organisation des pouvoirs publics, rapport particulier avec ladministration) quen droit priv (rapports des particuliers entre eux) il existe des rgles de droit sans sanction.

    En droit public : le Prsident de la Rpublique est tenu de promulguer les lois votes par le Parlement1. Or aucune sanction nest prvue en cas de non-promulgation de la loi.

    De mme souvent, le Parlement vote une loi et charge le gouvernement de prendre un dcret compltant la loi, dcret dapplication qui rgle les dtails dapplication. En gnral le Parlement assigne un dlai au Gouvernement, mais rien nest prvu en cas de non-respect de ce dlai, ce qui arrive souvent.

    Il y avait, il y a peu, une obligation, pour toute personne majeure de sinscrire sur les listes lectorales, mais aucune sanction ntait prvue en cas de non-respect.

    - En droit priv, Il y a des situations dans lesquelles on est tenu daccomplir une formalit de publicit alors quaucune sanction nest prvue et quil ne peut y en avoir aucune. On est tenu dinformer les tiers, mais si on ne le fait pas, cela nentrane aucune consquence.

    Lobligation naturelle est un excellent exemple dune rgle de droit non sanctionne. Il sagit dune dette qui pse sur un individu, mais celui au profit duquel elle doit tre excute, cest--dire le crancier, ne peut en exiger lexcution notamment par une action en justice. On ne peut dire nanmoins quil ny a pas dobligation. Car, si le dbiteur sexcute volontairement, on considre quil paie une dette quil tait tenu daccomplir quil na pas accomplit un acte gratuit lgard du crancier, le paiement est considr comme valable et il ne peut pas se raviser. Il sagit dune obligation dpourvue de sanction, son acquittement ne peut tre que volontaire.

    Le doyen CARBONNIER voque le droit sans obligation ni sanction, il dit que Mme une poque dite tat de droit, beaucoup croient pouvoir et devoir rgler leurs rapports avec leur semblable par le droit sans les lois et les tribunaux tatiques. Il ne sagit pas de morale [], mais bien dun droit, dun droit qui tranche, qui dcide [] mais sans formule excutoire. Des exemples entre mille : un prt doutils entre voisins, un legs verbal et mme une union libre.

    1 La promulgation est lacte par lequel la loi pourra tre effectivement applique ; tant quune loi nest pas promulgue, elle na pas dexistence lgard de ceux auxquels elle doit tre applique. La promulgation se fait par dcret : dcret de promulgation, la date de la loi est celle du dcret.

  • INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 14

    b La sanction nest pas inhrente au droit dans dautres traditions juridiques

    La sanction nest pas ignore dans les systmes juridiques non occidentaux, quils soient tatiques (Chine, Japon) ou non tatiques (Afrique, Inuits etc.) mais l non plus elle nest pas omniprsente.

    Les conflits sont souvent rgls de manire ngocie. Lapplication des sanctions obit un principe de flexibilit : des infractions similaires nentranent pas les mmes ractions sociales. En outre, on y retrouve souvent des sanctions psychologiques, blme, mise en quarantaine

    Et prcisment, pour les juristes, notamment franais, ce nest pas la sanction en elle-mme qui caractrise le droit mais cest la sanction tatique, ce qui implique de lier le droit ltat.

    2 - La rgle de droit et ltat

    Lessentiel des auteurs caractrise la rgle de droit non pas uniquement par la sanction, mais la sanction tatique. Ce qui aboutit lier le droit et ltat.

    Ainsi, le manuel de Boris STARK (dj cit) contient une subdivision intitule La contrainte tatique, critre de la rgle de droit dans laquelle il nous dit : [] la spcificit de la rgle de droit rside dans sa sanction. Son originalit ne tient pas tellement lexistence mme dune sanction, quelle quelle soit, mais son caractre de sanction socialement organise. (p. 36)

    Jean-Luc AUBERT lui aussi p. 23, titre son paragraphe 21 : la sanction tatique de la rgle de droit

    Il serait fastidieux de citer tous les auteurs qui partagent ce point de vue car ce serait faire une bibliographie complte des ouvrages franais dintroduction au droit.

    Est-ce dire que tous ces minents juristes se sont tromps ? Bien entendu non, leur dfinition concide parfaitement avec le droit tel que nous le connaissons dans les pays dEurope, mais elle ne peut servir comme dfinition universelle du droit.

    En effet, toutes les socits ne sont pas des socits tatiques, ou nont pas toujours t des socits tatiques (dautant plus que ltat tel que nous lenvisageons aujourdhui, apparat la Renaissance seulement) et pourtant ce ne sont pas des socits sans systme juridique.

    Comme lcrivent A. WEILL et F. TERRE : Une rgle nest pas juridique parce quelle est sanctionne dune certaine manire par le groupe ; elle est sanctionne de cette manire par le groupe parce quelle est juridique .

    Les dfinitions juridiques formelles du droit ne sont donc pas des dfinitions du droit mais des dfinitions du droit franais et des droits qui sy rapprochent.

    2 DEFINITIONS SUBSTANTIELLES

    On peut galement tenter de dfinir le droit en sattachant soit son contenu, soit ses finalits.

    A Dfinition par le contenu

    Les dfinitions quant au contenu sont celles qui se rattachent aux doctrines que lon a appeles idalistes ou du droit naturel ou jusnaturalistes.

    1 - Les doctrines naturalistes

    Ces doctrines postulent que le droit positif, le droit effe...