Introducton Au Droit Civil

7/16/2019 Introducton Au Droit Civil

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INTRODUCTION AU DROIT CIVIL

En règle générale, les juristes considèrent que le mot "droit" comporte au moins deux définitionsdistinctes mais complémentaires.

En premier lieu, le droit est défini comme un ensemble de règles destinées à organiser la vie ensociété et à s'appliquer à toutes les personnes qui forment le corps social.En tant qu'il vise ainsi un ensemble de règles générales et impersonnelles, le terme "droit"correspond à ce que l'on appelle le "droit objectif. Cette formule signifie que l'on envisage la règlede droit en ellem!me et pour ellem!me en faisant abstraction de son application individuelle,concrète, à ceux qui s' trouvent soumis.

#ien qu'utile, cette première définition du droit n'est cependant pas suffisante.

$'observation du seul p%énomène de la règle de droit ne permet d'envisager qu'une partie de cequ'est le droit. & s'en tenir là, on risquerait de perdre de vue que la raison d'!tre des règles de droit

est d'organiser la vie en société et donc de régir les personnes que l'on appelle de ce point de vue les"sujets de droit".'o( une seconde appré%ension du droit qui évoque précisément cette application de la règle dedroit ) ce que l'on appelle communément les "droits subjectifs".

ans ce second sens, le droit est envisagé de fa*on beaucoup plus concrète. +l correspond cette foisaux prérogatives individuelles que les personnes ont vocation à puiser dans le corps de règles queconstitue le droit objectif.

Ces deux sens du mot "droit" ne s'opposent pas. +ls ne sont que deux fa*ons distinctes d'envisagerun m!me p%énomène. +ls sont donc complémentaires.

Ce cours sera divisé en deux parties le droit objectif et les droits subjectifs.

PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF

ivisée en trois titres, cette première partie permettra d'abord d'identifier la règle de droit,d'envisager les composantes du droit objectif, et d'envisager les sources du droit.

TITRE 1 : IDENTIFICATION DE LA REGLE DE DROIT

$a règle de droit a pour objet d'organiser la vie sociale et les relations avec les membres qui lacomposent. Cette conception de la règle de droit n'est pas suffisante. Elle ne permet pas à elle seulede distinguer la règle de droit d'un certain nombre d'autres règles qui ont également vocation à régirla vie sociale.-our parvenir, il faut approfondir l'analse. n découvre alors que ce qui constitue le critère de larègle de droit est d'!tre une règle coercitive, contraignante /C%apitre 01.

&udelà de cette question du critère de la règle de droit, on observe que le droit objectif est d'unegrande complexité. +l doit en effet englober l'ensemble des règles nécessaires à l'organisationsociale. C'est la question de la spécialisation des règles de droit /C%apitre 21.



CHAPITRE 1 : LE CRITERE DE LA REGLE DE DROIT

Comme l'a très justement observé le doen Cornu, "le droit n'est pas le seul régulateur de la vie ensociété". r, si de nombreux caractères de la règle de droit se révèlent impropres à la distinguer desautres règles sociales /3ection 01, il en est un en revanc%e qui la rend spécifique, la coercition quis' attac%e /3ection 21.

SECTION 1 : LES CARACTERES GENERAUX DE LA REGLE DE DROIT

& titre principal mais non exclusif, la règle de droit édicte un comportement aux personnes qui sont soumises. 4ais l'5omme en société est soumis à bien d'autres règles les règles morales/ét%ique1, les règles religieuses, les règles du savoirvivre...n ne sera pas surpris que le caractère général et impersonnel de la règle de droit ne suffisent pas àla révéler /601. 4ais cela est aussi vrai de deux autres caractères a priori plus smptomatiques de la

règle de droit sa finalité sociale d'une part /621, son caractère extérieur à l'individu d'autre part/671.

§1 : LE CARACTERE GENERAL ET IMPERSONNEL DE LA REGLE DE DROIT

$a règle de droit concerne c%acun et ne désigne personne en particulier. Elle a un caractère généralet impersonnel.8outefois, les règles morales ou religieuses, comme celles du savoirvivre, présentent également cecaractère abstrait. Ceci résulte de ce que l'abstraction participe de la nature m!me de la règle, c'est

àdire de toute prescription qui prétend régir un groupe d'individus.

9ne règle qui ne viserait qu'une seule personne ne serait en réalité qu'une décision.

$a généralité de la règle de droit n'est donc pas un critère suffisant pour la distinguer des autresrègles sociales. Et cela reste vrai m!me si l'on observe que le plus souvent le caractère général de larègle n'est que relatif. En effet, la règle ne concerne jamais qu'une situation plus ou moinsétroitement définie /ex celle o( un contrat a été conclu1.Ceci est inévitable. 9ne règle qui ne viserait pas une situation définie serait dépourvue designification.

Cette spécialisation n'emp!c%e cependant pas la règle d'!tre générale. &insi, toute personne dugroupe soumis à cette règle, qui se trouve dans la situation considérée, doit se la voir appliquer.

Ce caractère relatif est d'ailleurs souvent plus fortement marqué en ce sens que la règle nes'applique qu'à une catégorie limitée de personnes /ex les étudiants, les salariés...1.

$a règle n'en conserve pas moins sa généralité en ce sens qu'elle a vocation à s'appliquer à toute personne appartenant à la catégorie considérée et surtout en ce que toute personne entrant dans cettecatégorie s' trouvera automatiquement soumise.

&u final, de quelque manière qu'on l'envisage, la généralité de la règle de droit apparait impropre,insuffisante, à constituer les critères qui permettent de l'identifier à coup s:r. 9n autre critère doit!tre examiné, celui de la finalité.



§2 : LA FINALITE SOCIALE DE LA REGLE DE DROIT

$e droit, la morale et la religion ont des finalités distinctes.

$a règle morale vise à la perfection de la personne et à l'épanouissement de sa conscience.$a règle religieuse veille au salut de l'!tre %umain dans une rencontre d'amour avec ieu.

Ces perspectives apparaissent bien différentes de celles dans lesquelles se place le droit, facteurd'ordre régulateur de la vie sociale.+l faut toutefois nuancer l'opposition ainsi faite entre le droit et les deux autres ordres normatifs.

$a finalité sociale du droit ne se réduit pas à une simple préoccupation de sécurité et donc d'ordre.$'organisation des relations sociales par le droit se fait aussi en considération d'un besoin de justice,c'estàdire d'%armonie et d'équilibre, notamment pour assurer une protection des plus faibles et lerespect de la bonne foi.

4ais il est vrai que la fonction organisatrice de la règle de droit peut emporter des différences voiredes conflits entre les règles juridiques et les règles morales et religieuses.

9ne contradiction peut d'abord exister entre le règle de droit et la règle morale. & titre d'exemple, larègle juridique de la prescription extinctive peut consacrer des solutions contraires à la morale. &uterme de cette prescription, si un créancier omet pendant un certain temps de réclamer paiement àson débiteur, ce dernier se trouvera libéré de sa dette à l'expiration d'un délai prévu par la loi.$e débiteur pourra alors en toute impunité refuser tout paiement.

Cette solution est admise contre la morale pour des raisons de sécurité juridique. $e droit considère,en effet, que le créancier a été négligeant et qu'on ne doit plus pouvoir remettre en question lessituations qui se sont longtemps maintenues. $eur remise en cause tardive est, en effet, suspecte.

n peut craindre par exemple que le débiteur ait bien paé en son temps et que son créancier tentede profiter de ce qu'il a égaré sa quittance.

9ne contradiction peut ensuite exister entre la règle de droit et la règle religieuse. &insi, la religioncat%olique par exemple considèretelle le mariage comme un sacrement incompatible avec ledivorce. En admettant le divorce, le droit fran*ais s'oppose donc directement aux prescriptions del'Eglise.

En définitive, on voit que la finalité sociale de la règle de droit engendre parfois une véritableopposition avec la règle morale ou religieuse.+l reste encore à montrer que cette finalité sociale ne constitue pas un critère fiable d'identification

de la règle de droit. & cet égard, on retiendra que ce critère ne permet pas de distinguer nettement larègle de droit de la règle religieuse.&insi, si à la différence d'autres droits tel en particulier le droit musulman, le droit fran*ais n'a pasde lien nécessaire avec la religion, on constate néanmoins parfois une ressemblance quasi parfaitede la règle de droit et de la règle religieuse quant à leur contenu. C'est le cas quant à lacondamnation du meurtre, du vol ou encore du faux témoignage.

$a finalité sociale d'une règle ne suffit donc pas pour distinguer la règle de droit de la règlereligieuse dont la vocation divine n'emp!c%e pas qu'elle peut gouverner le comportement social desindividus.

ans le m!me sens, on retiendra que le critère de la finalité sociale ne permet pas plus de distinguerla règle de droit de la règle morale.



3'agissant du droit et de la morale, la tentation est souvent grande d'affirmer leur parfaitedissemblance. -ourtant, si la morale est traditionnellement envisagée comme la science du "moi",elle n'ignore pas et ne peut ignorer la relation à autrui.+l en résulte que m!me entendu dans son sens le plus strict, la règle morale n'est pas complètementétrangère au faits social.Et s'il est vrai que par essence, la règle morale n'a qu'une finalité individuelle, il n'en est pas moins

certain qu'elle intéresse également le groupe, au moins dans la mesure o( elle détermine une actionqui se détermine au sein de celuici.

&ussi bien, rien n'impose qu'on se limite à une conception étroite de la morale.

$a question de la distinction de la règle de droit se pose aussi dans ses rapports avec la morale dite"sociale", celle qui, précisément, envisage le bien dans la perspective du groupe et non plusexclusivement de l'individu.n rejoint alors l'idéal de justice qui n'est évidemment pas étranger au droit.

;inalement, qu'on l'entende de fa*on rigoureuse ou souple, on constate que la règle morale ne peut

!tre efficacement distinguée de la règle de droit sur le seul fondement de la finalité sociale de cettedernière.Ceci résulte, en premier lieu, de ce que la règle morale stricto sensu détermine d'une part des effetssensibles dans la vie sociale par le comportement qu'elle assigne à l'individu /ex respect d'autrui,c%arité...1 ) et peut constituer d'autre part un guide pour la règle de droit et notamment les bonnesmoeurs.

+l peut ainsi exister une très grande ressemblance de la règle de droit et de la règle morale. C'estnotamment le cas des dispositions juridiques qui garantissent la dignité de la personne.

$a difficulité de distinguer la règle de droit de la règle morale résulte en second lieu de ce que larègle de droit consacre parfois juridiquement le comportement dicté par le devoir moral mais, à ladifférence de l'%pot%èse précédente, sans imposer celuici. n parle alors d'obligations naturelles/et non juridiques1.

n retiendra en définitive que la finalité sociale de la règle de droit ne permet pas de la distinguer àcoup s:r des règles religieuses et morales. $a m!me conclusion s'impose s'agissant du caractèreextérieur de la règle de droit.

§3 : LE CARACTERE EXTERIEUR DE LA REGLE DE DROIT

En tant qu'elle vise à organiser la société et les relations qui s' établissent entre ses membres, larègle de droit ne peut !tre qu'extérieure à la personne. Elle n'est pas une contrainte ou une consignequi procède de la volonté de c%acun.

+l est certain que par rapport à cette extériorité, la règle de droit se distingue des règles morales etreligieuses.

$es règles religieuses sont, comme les règles juridiques, des règles extérieures à la personne. ansle cas de la religion cat%olique par exemple, elles sont soit directement la parole de ieu, soitl'oeuvre de son Eglise.e fa*on plus nette encore que les règles de droit, les règles règles religieuses restent %ors de portée

de la volonté individuelle car si la foi peut les intérioriser à la personne, celleci n'est pas admise à participer à leur élaboration, en général.



-our les règles morales, la situation est très différente. En principe, en effet, la règle morale estessentiellement interne à la personne. Elle est le produit de sa conscience. $a question se posenéanmoins de savoir si cette opposition est catégorique. +l est vrai que dans le cas de la moralesociale, le "bien" de l'individu, dans le groupe, n'est pas déterminé de fa*on purement individuellemais sous la pression et en considération de ce groupe. C'est ainsi que l'idée de justice sociale n'est

pas une pure projection de la conscience individuelle mais un concept d'élaboration collective plus

ou moins consciente.Cela étant, m!me dans cette %pot%èse, l'individu conserve, par rapport à la règle considérée, unemaitrise qu'il n'a jamais vis à vis des règles religieuses et juridiques.

Cette dernière observation met sur la voie de ce qui constitue en dernière analse le caractèrespécifique de la règle de droit qui tient à ce qu'elle comporte un pouvoir de contrainte et plus

précisément, elle bénéficie de la coercition étatique.

SECTION 2 : LE CARACTERE SPECIFIQUE DE LA REGLE DE DROIT : LA COERCITION ETATIQUE

+l est, dans la nature des règles, de comporter une sanction. C'est une condition de leur respect.8outefois, la sanction varie selon les règles. e ce point de vue, la règle de droit se caractérise en ceque son respect est sanctionné par l'Etat, ce qui inclu le recours à l'autorité judiciaire /< les juges1 etla force publique.

n en vient à aborder la notion de coercition étatique in%érente au droit /601 dont il conviendrad'examiner le fondement /621.

§1 : LA NOTION DE COERCITION INHERENTE AU DROIT

$a caractéristique essentielle de la règle de droit tient à ce qu'elle est une règle à la fois rendueobligatoire et sanctionnée par l'Etat.+ci, c'est l'origine de la contrainte, donc l'Etat, qui s'avère décisive pour distinguer la règle juridiquedes règles morales et religieuses.

$a règle religieuse, comme la règle de droit, est obligatoire et est également assortie de sanctions.Cependant, la contrainte émane ici de ieu et de son Eglise. Ce n'est pas une décision de l'Etat.

e m!me, la règle morale est une règle à la fois obligatoire et sanctionnée. & tout le moins,admettratons que ce double caractère est de perception plus difficile, plus subtile, dès lors quel'obligation et la sanction relèvent ici de la conscience de l'individu. +l n'en reste pas moins que, làencore, la coercition ne procède pas de l'Etat. &u plus, la contrainte peut parfois émaner du groupe,dans le cas de la morale sociale. 4ais m!me alors, elle n'est pas prise en c%arge par l'autorité

publique et reste par comparaison à la coercition étatique largement inorganisée.

$e caractère essentiel de l'origine étatique de la coercition propre à la règle de droit, étant ainsisouligné, il convient d'en préciser maintenant les composantes, à savoir le caractère obligatoired'une part /&1, la sanction d'autre part /#1.

A. LE CARACTERE OBLIGATOIRE DE LA REGLE DE DROIT

=ue la règle de droit soit en principe obligatoire, cela se justifie directement par la finalité socialequi lui est assignée, à savoir organiser la société et les rapports entre ses membres pour le bien dugroupe, de sorte que sa vocation naturelle est d'!tre respectée et donc imposée.



bligatoire, la règle de droit l'est donc certainement. +l faut toutefois nuancer. n distingue, eneffet, parmis les règles de droit, des règles impératives et des règles supplétives de volonté.

$es règles dites "impératives" sont celles qui s'imposent strictement aux membres de la sociétéconsidérée. +ls ne peuvent en aucune fa*on les écarter.

&insi, en matière pénale, la règle qui condamne l'%omicide volontaire ne peut pas !tre écartée par leconsentement de la victime comme cela se passe dans le cas de l'eut%anasie.

$es règles dites "supplétives de volonté" ne s'imposent pas avec la m!me rigueur. Elles peuvent !treéludées par la volonté contraire des personnes qui sont soumises. Elles ne s'appliquent que dans lamesure o( les sujets de droit n'ont pas exprimé de volonté particulière pour l'organisation de leursituation. Elles suppléent alors à l'absence de volonté exprimée.+l en existe un très grand nombre en matière de compétence des tribunaux.

$'existence de ces règles supplétives démontre que l'idée d'obligation liée à la règle de droit n'est pas dépourvue de souplesse. Ceci s'explique par le fait que dans l'organisation de la vie sociale,

toutes les règles juridiques n'ont pas la m!me importance. Certaines sont essentielles alors qued'autres se bornent à mettre en oeuvre une organisation commode. $es premières sont impératives,les secondes pourront n'!tre que subjectives.

B. LA SANCTION ETATIQUE DE LA REGLE DE DROIT

$a notion de sanction doit !tre entendue de manière large, c'estàdire audelà de son aspect pénal.En règle générale, la sanction de l'autorité publique, attac%ée à la règle de droit, signifie qu'il est

possible d'en exiger l'exécution. &u besoin, en recourant à un organe de justice institué par l'Etat /ex un juge1.Et cela est vrai m!me des règles supplétives de volonté dès lors qu'elles n'ont pas été écartées. Celaétant, il est vrai que, très souvent, la règle de droit est assortie de sanctions caractérisées qui sontdestinées à en garantir le respect voire à en punir la méconnaissance.

e fa*on très sc%ématique, on peut regrouper les sanctions autour de trois idées qui sont l'exécution,la réparation et la punition.Ces principales sanctions, n'étant pas au demeurant.

3'agissant d'abord de l'exécution, on observe que celleci est in%érente au caractère obligatoire de larègle de droit. 3i celleci est in%érente au caractère obligatoire du droit, elle exige cependant parfoisune coercition qui rend plus perceptible l'idée de sanction.

$'application de la règle de droit par le juge qui tranc%e un litige en apporte un exemple courant.

3'agissant ensuite de la réparation, on retiendra que les sanctions réparatrices sont asse> fréquenteset d'application très courante. -our s'en tenir à l'essentiel, on en citera deux la nullité, qui est lasanction fréquente de la violation d'une règle de droit relative à la formation d'un acte juridique, etles dommagesintér!ts.

3'agissant enfin de la punition, on remarque que les sanctions qui ont un caractère punitif relèvent principalement du droit pénal. +l s'agit des peines qui sanctionnent les actes de délinquance/contravention, délit, crime1.

$a notion de peine cependant n'est pas exclusivement réservée au droit pénal. +l existe ainsi des peines privées qui, malgré leur nature civile, ont un caractère répressif certain. -ar exemple, lanotion du recel successoral visé à l'article ??@ du Code civil. Ce texte prévoit que l'%éritier qui s'est



approprié clandestinement un bien appartenant à la succession doit non seulement le restituer et ilsera en outre privé de tout droit sur ce bien qui sera attribué exclusivement aux autres %éritiers.

§2 : LE FONDEMENT DU CARACTERE COERCITIF DE LA REGLE DE DROIT

$a rec%erc%e de ce fondement relève plus en réalité du p%ilosop%e que du juriste. 8outefois, cedernier ne peut pas éluder cette question. +l convient donc d'exposer les principales opinions émisessur ce point.;ondamentalement, ces opinions peuvent !tre rassemblées en deux groupes distincts celui dest%éories du droit naturel, jus naturalis, /&1 dont la tendance idéaliste s'oppose aux t%éories

positivistes /#1.

A. LES THEORIES JUS NATURALIS

+l règne une certaine confusion autour de la notion de droit naturel. n a, en effet, pu lui attribuer

différents sens, presque variables d'un auteur à un autre.

$'idée ancienne de droit naturel procède de la perceptionintuition d'un ordonnancement et d'unéquilibre idéal de la nature. $e droit naturel devient alors la projection de cet équilibre sur la viesociale. +l est le juste qu'exprime le mot "jus" dans le droit romain classique.3elon cette conception, le droit naturel apparait comme un principe supérieur de Austice quis'impose à l'5omme et à la société. +l est au sens pur de ce mot le -rincipe, c'estàdire celui quianime et inspire la règle juridique, c'est lui qui fonde l'autorité du droit vivant, écrit et pratiqué etqui est censé en !tre le reflet.

$'évolution des t%éories jus naturalistes a laissé apparaitre, outre un essoufflement certain, une

certaine crise de conscience. Cela résulte de ce que les lois %umaines apparaissent au final bienéloignées de l'idéal promis par le droit naturel.

Ce déclin du jus naturalisme est d'autant plus sensible que sont apparus par la suite des t%éories qui, prenant le devant de la scène, excluent toute perspective idéalisée et tentent de justifier la coercition juridique par sa nature de fait de société.

B. LES THEORIES POSITIVISTES

$es idées portées par la Bévolution, ainsi que le prodigieux essor des tec%niques et des sciencesdites "exactes" réalisées au cours du 0e siècle, ont davantage centré l'attention sur l'5omme et lesc%oses.

9ne nouvelle vision du monde est apparue avec &uguste Comte les c%oses doivent !tre observées pour ellesm!mes et dans leurs relations les unes avec les autres. C'est le positivisme scientifique.Cette évolution a retenti sur la science du droit si bien que l'idée d'une norme suppérieure, matricenécessaire du droit des 5ommes, a de plus en plus été contestée.

ans le prolongement du positivisme scientifique, la réflexion s'est alors fixée sur l'une descaractéristiques les plus notables de l'5omme sa nature sociale.$e fait social est ainsi devenu l'objet privilégié d'investigations. & partir de là, toutefois, les opinions

divergent.&insi, pour les partisans du positivisme juridique ou étatique qui portent leur attention sur le droit positif /< en vigueur1, le caractère contraignant de la règle de droit doit !tre relié à l'autorité de



l'Etat. eux auteurs illustrent cette doctrine 5iering et Delsen.

& la différence des tenants du positivisme juridique, le courant du positivime sociologiques'intéresse moins à l'étude du droit positif qu'au fait social que constitue la règle de droit. $es

partisans de cette doctrine considèrent que l'autorité de la règle de droit est fondée sur la fait m!mede la société et de la solidarité qu'elle implique. eux auteurs illustrent cette doctrine ur%eim et

uguit.

& certains égards, la réflexion marxiste, qui porte sur le p%énomène juridique, se rapproc%e des préoccupations positivistes. $a perspective est toutefois radicalement différente. 3elon cettedoctrine, en effet, la règle de droit et son autorité procèdent d'un état de la société caractérisé par lalutte des classes. $e droit serait par suite appelé à disparaitre avec l'avènement du communisme.

En définitive, on voit qu'il existe une grande diversité des opinions sur le fondement de la règle dedroit.

C. ELEMENTS POUR UNE CONCLUSION

3'agissant de la règle de droit, une justification en deux propositions peut !tre proposée.

En premier lieu, on peut considérer que le caractère coercitif de la règle de droit résulte de ce qu'elleest l'expression d'une volonté politique. En effet, il semble raisonnable de penser que le droitapparait en définitif comme la mise en oeuvre d'un projet politique soutenu par la volontédominante du corps social.

En second lieu, on peut considérer que ce caractère coercitif est acceptable parce que la règle dedroit s'inspire des valeurs fondamentales de l'5omme. -ar une sorte de convention, plus ou moinsclairement formulé, les membres de la société prennent l'engagement de respecter, en tant quevolonté dominante, les valeurs fondamentales de l'5omme et, en tant que dominés, bénéficiaires decette garantie, de se soumettre à la règle de droit dictées par cette volonté.C'est cet élément du contrat social qui fait que la lutte pour le droit n'est pas un combat degladiateur. C'est lui aussi qui explique que l'on a pu !tre tenté d'affirmer l'existence d'un droitnaturel universel et immuable. 4ais pareille démarc%e serait erronée.Certes, les valeurs fondamentales de l'5omme sont immuables mais elles ne sont pas le droit, ellesne sont qu'un cadre à l'intérieur duquel la volonté dominante du corps social peut jouer plus oumoins librement.

CHAPITRE 2 : LA SPECIALISATION DES REGLES DE DROIT

ès lors qu'elle vise à organiser la société, la règle de droit ne peut se limiter à l'énoncé de quelquesrègles vagues et générales.3ans prétendre à l'omniscience, le législateur doit prendre en considération l'ensemble des aspectsde la vie sociale afin d'édicter des dispositions juridiques utiles et efficaces.

3ous l'influence de facteurs divers, la diversification de la règle de droit s'est accrue au 2Fe siècle pour débouc%er sur une véritable spécialisation du droit qui est sans doute devenue excessiveaujourd'%ui.Cette spécialisation se manifeste d'abord par une distinction entre le droit privé et le droit public quiest souvent présentée comme fondamentale dans notre sstème juridique /section 01. Cettespécialisation se traduit ensuite et surtout par une multiplicité de droits spéciaux qui constituentautant de subdivisions internes du droit /section 21. $'étude de ces diverses ramifications du droitreprésentent un élément important de la science du droit /section 71.



SECTION 1 : LA DISTINCTION DU DROIT PRIVE ET DU DROIT PUBLIC

#ien que classique, cette distinction est aujourd'%ui discutée. n fera l'exposé de cette distinction/601 avant d'en envisager la critique /621.

§1 : EXPOSE DE LA DISTINCTION

-résentée par certains comme la summa divisio, c'estàdire la distinction majeure et fondamentale,de notre droit, cette distinction n'est pas d'un maniement commode. Certes, elle exprime l'oppositionde la collectivité à l'individu. Ce sc%éma reste toutefois beaucoup trop flou. -our rendre compte dela distinction, on doit recourir à deux considérations complémentaires la différence d'objet /&1 etcelle de finalité /#1.

A. LA DIFFERENCE D'OBJET

$a différence d'objet peut !tre caractérisée de la manière suivante

$e droit privé prend en considération les particuliers et réglemente les rapports qui s'établissententre eux. $e droit public, de son cGté, vise à organiser l'Etat et les collectivités publiques /régions,départements...1 et à régir leurs actions et leurs relations avec les particuliers.

3i cet éclairage est précieux, il ne peut cependant suffire. +l n'est pas rare, en effet, que l'activité del'Etat ou des collectivités publiques soient soumises à des règles de droit privé. C'est notamment lecas pour la plupart des actes qui assurent la gestion des biens relevant du domaine privé de l'Etat

telles que les for!ts domaniales. Cette situation s'explique par le fait que certaines des activités del'Etat et des collectivités publiques sont identiques ou semblables à celles des particuliers. e sortequ'il n' a aucune raison de les soumettre à un régime différent de celui qui s'applique à cesdernières.

$e critère de l'objet ne suffit donc pas pour distinguer le droit privé du droit public. +l faut ajouterla prise en considération de la finalité de la règle.

B. LA DIFFERENCE DE FINALITE

$e critère de la finalité des règles est en réalité double. +l implique de caractériser la règle de droit public par le fait qu'elle rec%erc%e, d'une part, la satisfaction de l'intér!t général /ou utilité publique1et qu'elle assure, d'autre part, l'exercice de la puissance publique....&insi de nombreuses règles qui sont manifestement de droit privé assurent à la fois la satisfactiond'un intér!t privé et de l'intér!t général.& titre d'exemple, on peut citer la règle de l'attribution préférentielle prévu aux articles @70s. duCode civil. Cette règle permet à un %éritier d'obtenir, dans le partage de la succession, l'attributionintégrale d'une exploitation agricole ou d'une entreprise commerciale à c%arge pour lui d'assurer àses co%éritiers la contrepartie de ce dont il se trouve ainsi privé. 9n tel mécanisme assure donc à lafois la satisfaction d'un intér!t individuel /celle de l'attributaire1 mais également l'intér!t général qui

est d'éviter la division des exploitations.$e caractère insuffisament discriminant du critère tiré de l'intér!t général résulte de ce que le droit



public n'a pas le monopole du service de l'intér!t général.$e second critère, tiré de l'exercice de la puissance publique, permet en revanc%e de distinguerclairement le droit privé du droit public.$e droit public est, en effet, le droit propre à l'Etat et aux collectivités publiques agissant en tant que

puissance publique et comme tel, investis d'un pouvoir de commandement prééminent qui lessoustrait aux règles applicables aux particuliers.

&insi, l'&dministration estelle autorisée à exercer ses droits directement /on parle de "pouvoird'action d'office", c'estàdire unilatérale et immédiatement exécutoire1, alors que les personnes privées ne sont admises à exercer leurs droits que sous le contrGle et avec l'autorisation des juges.&insi encore, l'&dministration estelle en principe soumise à un ordre juridictionnel distinct, celuide la juridiction administrative.

En définitive, la distinction entre le droit privé et le droit public peut !tre formulée de la manièresuivante d'un cGté, le droit privé rassemble les règles qui s'appliquent aux rapports entre les

particuliers et qui assurent prioritairement la sauvegarde d'intér!ts individuels ) de l'autre, le droit public regroupe les règles qui organisent l'Etat et les collectivités publiques ainsi que celles quirégissent les relations entre eux.

§2 : CRITIQUE DE LA DISTINCTION

4algré ces nuances, cette distinction a fait l'objet de diverses critiques. $a critique marxiste neconteste pas la réalité de la distinction qui est contraire soulignée. Ce qui est mis en cause, c'est lafonction conservatrice de la distinction et notamment l'ensemble des connotations dont plus oumoins consciemment elles seraient assorties. & savoir, d'une part le droit privé décrit comme le droitde la personne et des libertés individuelles ) d'autre part le droit public qui exprime la contrainte dela collectivité sur l'individu.En bref, l'impératif serait du cGté du droit public, le consentement serait du cGté du droit privé.

En dépit de son intér!t et sa finesse, la critique marxiste connait plusieurs limites.

3a première faiblesse est de vouloir trop prouver. En affirmant que la distinction entre le droit public et le droit privé est in%érente à la société capitaliste, elle se met en contradiction avec lesfaits. +l suffit d'observer à cet égard que la société anglaise, foncièrement capitaliste, n'a accueillitcette distinction que tardivement et qu'elle lui accorde encore aujourd'%ui un intér!t très secondaire.

3a deuxième faiblesse est de trop s'attac%er à une opposition de connotation /droit privé libéral d'uncGté et droit privé contraignant de l'autre1 qui parait de nos jours dépassée. $a complexité croissantede la vie sociale et économique rend de plus en plus tengible la fonction protectrice pour l'individu

de l'intervention de l'Etat.

3a troisième et dernière faiblesse consiste en un excès de sc%ématisation qui se satisfait d'une présentation purement manic%éenne de la distinction entre le droit privé et le droit public. +l en estainsi de l'explication du maintien du droit pénal au sein du droit privé comme résultat d'un

processus de camouflag de la répression.

& cGté de la critique marxiste, une autre critique de la distinction souligne l'inexactitude del'opposition entre droit privéintér!ts individuels d'un cGté et droit publicintér!t de la collectivité del'autre.3elon les partisans de cette critique, toutes les règles de droit, en ce qu'elles visent à organiser la

société, tendent à la sauvegarde de l'intér!t social, notamment par la rec%erc%e de ce qui est utile àcette sauvegarde.



$es deux critiques susmentionnées mettent sur la voie de ce qui est présenté comme le plus gravedéfaut de la distinction, à savoir qu'elle tend à faire oublier la profonde unité du droit ) droit quin'est jamais que la traduction d'un projet politique global sous la forme d'un ensemble de règles.Cette unité du droit interdit alors toute interprétation manic%éenne du tpe droit privélibertés, droit

publiccontrainte.Comment, en effet, l'auteur de la règle de droit, qui est le m!me pour le droit public que pour le

droit privé, pourraitil se contredire ou contrarier ses options de l'une à l'autre de ses décisions H

En réalité, il convient plutGt de souligner la co%érence intrinsec du sstème juridique pardelà toutesses subdivisions. Cela conduit à nuancer la distinction sans nier qu'elle constitue un instrument utilede classification. 8outefois, et ce n'est pas contradictoire, on peut apporter quelquestempéraments.

En premier lieu, on peut d'abord souligner que la distinction ne signifie aucunement que ces deuxaspects du droit constituent des univers différents et opposés. +ls représentent au contraire deuxvolets complémentaires du droit. $e droit public et le droit privé concourrent en effet àl'organisation de la société et à la sauvegarde des intér!ts individuels et collectifs du groupe social.

En second lieu, on peut retenir que la distinction ne constitue rien d'autre qu'un sc%émad'orientation. &insi, s'il est des branc%es du droit qui concernent trsè directement soit l'activitéindividuelle des particuliers soit l'action de la puissance publique, il en est d'autres o( ces

préoccupations se mélangent selon des proportions variées.

SECTION 2 : LES BRANCHES / SUBDIVISIONS DU DROIT

$a multiplication des branc%es du droit a carcatérisé le 2Fe siècle. & la complexité croissante et à ladiversification des activités sociopolitiques, ont répondus l'apparition et le développement de

branc%es spécialisées du droit. 3i elle est inévitable, cette évolution n'est pas sans inconvénient. $escloisonnements qu'elle entraine rendent difficile l'appré%ension correcte et complète de la règle dedroit. $e p%énomène est aggravé par une multiplication excesive des textes. n parle en ce sensd'inflation législative.En l'état d'une telle spécialisation, on peut craindre de perdre les repères essentiels que constituentles principes fondamentaux du droit.

$a classification des branc%es du droit, qui sont entendues comme des ensembles co%érents etautonomes de règles adaptées à un secteur déterminé d'activités, n'est pas aisée.

+l est certainement très commode de partir de la distinction du droit privé et du droit public.

8outefois, une telle démarc%e n'est pas dépourvue de difficulté. En effet, si certaines branc%esentrent plutGt aisément dans l'un ou l'autre de ces aspects du droit, on en compte en revanc%e denombreuses autres qui participent des deux.;aute de mieux, on qualifiera ces droits de "droits mixtes".

§1 : LES SUBDIVISIONS DU DROIT PUBLIC

n compte trois disciplines de droit privé pur le droit constitutionnel, le droit administratif et ledroit international public.

§2 : LES SUBDIVISIONS DU DROIT PRIVE

n ne retiendra ici que deux disciplines du droit privé le droit civil et le droit commercial.



$e droit civil rassemble les règles qui assurent l'individualisation de la personnesujet de droit dansla société et celles qui organisent les principaux rapports de la vie sociale. $e droit civil régitd'abord la famille. +l régit ensuite la propriété. +l définit enfin les rapports d'obligation qui peuvent!tre contractuels ou extracontractuels.

-romulgé en 0@FI, le Code civil recueillait alors, à peu près, toute la substance du droit civil. $e

droit civil a connu une très grande stabilité durant les trois premiers quarts du 0e siècle.-ar la suite, la matière civile a fait l'objet d'une activité législative considérable qui a eu deux effetsmajeurs. En premier lieu, l'esprit du droit civil a évolué pour devenir moins individualiste et libéral.En second lieu, la matière civile a éclaté entrainant la constitution de régimes juridiques spécialisés,dont certains sont devenus des branc%es de droit autonomes, au sens de corps de règles éc%appantau droit civil, et de nature mixte par ailleurs tel que notamment le droit du travail, le droit rural et ledroit des assurances.9n p%énomène de m!me nature a également affecté le droit commercial. En effet, s'il a emprunté audroit civil, c'est pourtant dès avant la Bévolution que le droit commercial s'en est détac%é. Cetteautonomie précoce du droit commercial par rapport au droit civil s'explique par l'objet spécifique decette branc%e du droit constituée par les différentes opérations accomplies pour l'exercice du

commerce.éfini largement, l'objet de ce droit commercial inclue aussi bien la société, le fonds de commerceet les actes de commerce.

§3 : LES DROITS MIXTES

n désigne par là les branc%es du droit qui participent des deux droits. n mentionnera ici le droit pénal, le droit processuel, le droit social, le droit international privé et le droit de l'9nioneuropéenne.

$es développements qui précèdent montrent l'extraordinaire développement des règles de droit dansla société contemporaine. Ce p%énomène, qui n'est pas propre à la ;rance, tient pour l'essentiel àdeux circonstances.

$a première est d'ordre politique et se trouve dans la promotion de l'Etat de droit comme valeurdémocratique. Elle suppose que les sociétés organisent leurs relations, publiques comme privées,internes comme internationales, en vertu de règles de droit que l'Etat considéré s'oblige à respecteret à mettre en oeuvre.

$a seconde est pour l'essentiel économique. Elle se manifeste par le fait que les relationséconomiques, internes comme internationales, se sont à la fois multipliées, diversifiées et

complexifiées.Ce p%énomène d'accroissement des règles de droit n'a pas épargné notre droit. +l en est résulté unfoisonnement, certainement excesif, de textes destinés à régir c%aque tpe d'activité. En l'état d'unetelle situation, on peut légitimement se mettre à douter de la force du principe selon lequel "Juln'est censé ignorer la loi".$'accroissement des règles de droit a été l'occasion d'un renouveau de la tec%nique de lacodification. $a codification permet de réunir, de fa*on plus co%érente, les différents textes édictés

pour réglementer telle ou telle catégorie de la vie sociale.

n peut cependant émettre des réserves sur les bienfaits de cette codification.utre que le résultat n'est pas toujours à la %auteur, la multiplication contemporaine des codes fait

ressortir que le droit ne peut plus !tre maitrisé que par des spécialistes, et encore, c%acun dans sa partie /K1, et que le droit devient de plus en plus un sujet d'interrogation sinon d'inquiétude voire dedésinvolture pour le citoen.



Ce sont là certains des maux que tentent d'éradiquer la science du droit.

SECTION 3 : LA SCIENCE DU DROIT

Elle peut !tre définie comme la réflexion portant sur le p%énomène juridique. Cette réflexion peutavoir soit un objectf d'efficacité /ex améliorer les règles du droit positif1 soit une finalité

spéculative. $a science du droit lato sensu les différentes sciences et tec%niques appliquées au p%énomène juridique.

&fin de mieux la cerner, on s'intéressera sur les différentes sciences avant d'examiner leraisonnement juridique.

§1 : LES SCIENCES PORTANT SUR LE DROIT

e nombreuses disciplines scientifiques peuvent permettre de mieux comprendre le droit. -armicellesci figurent notamment le droit comparé, la p%ilosop%ie du droit, la sociologie juridique et la

psc%ologie juridique.

$a psc%ologie juridique consiste n l'étude sstématique des relations entre la psc%ologie et ledroit entendu très largement. Cette voie de rec%erc%e innovante implique notamment de conduiredes études de psc%ojuridique, c'esàdire des études d'objet etLou de sujet réalisées à partir dusavoir des juristes et des spécialistes de la psc%é. $es études de psc%ologie juridique devraientsc%ématiquement autour de deux axes le droit de la psc%ologie /qui est l'étude du traitement

juridique des questions qui intéressent la conscience, l'intention, la volonté mais également l'activitédes psc%ologues1 et l'analse psc%ologique du droit /qui s'intéressera notamment à l'étude del'impact psc%ologique du droit et de la justice sur l'individu, de l'influence de la psc%ologie sur ledroit1.

$es rec%erc%es en psc%ologie juridique devraient permettre de mieux connaitre le psc%isme, ledroit, l'influence du droit sur le psc%isme et celle du psc%isme sur le droit.&u plan pratique, ces rec%erc%es devraient contribuer à une meilleure réalisation du droit et de la

justice en permettant d'!tre mieux instruit des jeux et des enjeux de la psc%ologie individuelle et dela psc%ologie sociale également.

§2 : LE RAISONNEMENT JURIDIQUE

+l consiste fondamentalement à contrGler l'adéquation d'une norme donnée et d'un comportementdéterminé. Ménéralement, la question du raisonnement juridique est présentée comme un moen de

régler un contentieux. $e raisonnement juridique a alors vocation à se déploer avec la mission dedire le droit. 4ais le raisonnement juridique ne s'applique pas seulement dans l'%pot%èse ducontentieux. -arfois, ce raisonnement va tout simplement permettre de donner à quelqu'un unesolution juridique valable et fiable /< c'est ce qu'on appelle le "conseil"1.

$e c%amp d'application du raisonnement juridique excède ces deux domaines. +l est bien plus large.+l a également lieu d'intervenir dans la création m!me de la règle de droit.& titre d'exemple, lorsque le législateur con*oit et formule une tec%nique juridique, il metnécessairement en oeuvre un raisonnement juridique /bien qu'il n' ait ni contentieux ni conseil1.

A. LES SUPPORTS DU RAISONNEMENT JURIDIQUE

-our se déploer, le raisonnement juridique doit évoluer à la fois dans l'abstrait /< formulation de larègle1 et dans le concret /< les faits en considération desquels on s'interroge1. Cela suppoose de la



part de celui qui s' emploie un certain nombre de qualités aptitude à la distinction et une certainecapacité d'imagination, et bien s:r diverses connaissances fondamentales.$a première de ces connaissances nécessaires est celle du langage juridique. Ce langage est biensouvent déroutant pour le profane.

utre les notions juridiques, le raisonnement s'appuie également sur les classifications juridiques

B. LA FORME SLLOGISTIQUE DU RAISONNEMENT JURIDIQUE

+l est classique de présenter le raisonnement juridique comme la mise en oeuvre d'un sllogisme.ans celuici, la majeure est représentée par la règle de droit, la mineure par les faits concrets, laconclusion enfin esst déduite de la confrontation de la majeure et de la mineure et traduitl'application de la règle aux circonstances considérées.

&insi présentée, la démarc%e sllogistique du raisonnement est sans doute trop sc%ématique et ilfaut nuancer. En réalité, le c%eminement est à la fois sensiblement plus complexe, parce que les faitset la règle de droit le sont euxm!mes, mais également plus varié. +l faut en effet tenir compte de ce

que souvent le raisonnement juridique par du résultat à atteindre. C'est la démarc%e classique dulégislateur. C'est aussi celle de l'avocat qui part de la solution la plus conforme aux intér!ts de sonclient pour établir ensuite l'argumentation juridique. C'est aussi parfois la démarc%e du juge qui veut

parvenir à un résultat déterminé conformément à une politique juridique.

C. LES TECHNIQUES MISES EN OEUVRE PAR LE RAISONNEMENT JURIDIQUE

-our l'élaboration de la règle de droit, on recourt souvent à des procédés tec%niques qui visent à en préciser le fonctionnement ou la portée.

$a présomption légale est une conséquence que la loi tire d'un fait connu à un fait inconnu dontl'existence est rendue vraisemblable par le premier. n peut prendre pour exemple la présomptionlégale de paternité du mari. 3elon cette règle, l'enfant con*u pendant le mariage de sa mère est

présumé !tre l'enfant du mari de celleci. &insi, d'un fait connu, mise au monde par une femmemariée d'un enfant con*u pendant le mariage, la loi induit l'existence d'un fait inconnu, la paternitédu mari.$a présomption dispense donc son bénéficiaire de prouver le fait inconnu.

$a fiction, quant à elle, tourne délibérément le dos à la réalité. Elle consiste à affirmer un faitcontraire à la réalité. n peut prendre comme exemple la fiction selon laquelle l'enfant simplement

con*u doit !tre considéré comme né quand il va de son intér!t. Cette règle permet à l'enfantsimplement con*u d'!tre appelé à la succession de son père si celuici décède avant qu'il ne naisse.

$es fictions visent à protéger certains intér!ts jugés légitimes. -ar exemple, assurer la légalitésuccessorale des enfants nés de m!me père et de m!me mère.

es procédés tec%niques sont également utilisés pour l'application de la règle de droit. -armi ceuxci on distingue notamment la qualification, les présomptions de fait et les tec%niquesd'interprétation de la règle juridique.

$a qualification est le procédé intellectuel permettant de passer du fait au droit.

$a présomption de fait, ou de l'5omme, qui s'oppose aux présomptions légale, est la présomptionque le juge induit librement d'un fait pour former sa conviction sans !tre obligé par la loi.



$es tec%niques d'interprétation permettent de dégager le sens exact de la règle de droit afin d'endéterminer avec précision le domaine d'application et la portée.

-our conclure ce titre, on peut retenir que la règle de droit désigne toute norme juridiquementobligatoire, c'estàdire normalement assortie de la contrainte étatique quelle que soit sa source /loi

ou coutume1, son degré de généralité /règle générale ou spéciale1 ou sa portée /règle absolue, règlerigide, règle souple1.

TITRE 2 : LES COMPOSANTS DU DROIT OBJECTIF

CHAPITRE 1 : L'EMERGENCE DU DROIT PRIVE FRANCAIS

n envisagera cette emergence avant le -remier Empire /section 01 puis après /section 21.

SECTION 1 : AVANT LE PREMIER EMPIRE

§1 : L'EMPIRE ROMAIN ET LES PREMIERES !CODIFICATIONS!

$es sources du droit romain varient selon les époques. En droit privé, à cGté de normes prescrites par les autorités publiques diverses et variées, la coutume demeure une source constante jusqu'à lac%:te de l'Empire romain.

$a première codification, visant à sauvegarder la mémoire du droit, est ordonnée en I2 parl'empereur d'rient 8%éodose ++. Celuici voit dans la codification un moen de parvenir à nouveauà l'unité politique de l'Empire romain. $e Code t%éodosien présente des similitudes avec les codes

modernes puisqu'il rassemble dans un plan t%ématique les constitutions impériales promulguéesdepuis Constantin. +l demeurera en vigueur jusqu'à la promulgation de celui de Austinien.

$a seconde codification de l'5istoire est due à l'empereur d'rient Austinien. Commencé à partir deN2@, ce travail est confié à un comité d'éminents spécialistes de l'époque. $a nouvelle codificationsera publiée en deux temps N2 puis N7I. $e Code justinien comportera finalement quatre parties.$a première constitue le Code proprio motu /< le Code en luim!me1, la deuxième est une snt%èsedes principaux travaux doctrinaux qu'on appelle le igeste. $a troisième partie, les +nstitutes, est untravail de vulgarisation destiné à favoriser l'apprentissage du droit. Enfin, la quatrième partie, lesnouvelles, qui regroupera les constitutions que Austinien promulguera durant son règne.

§2 : L'ANCIEN REGIME ET L'ANCIEN DROIT FRANCAIS

$es règles de droit civil de l'&ncien droit étaient avant tout coutumières. 8outes ces coutumes présentaient des inconvénients. 'une part, elles impliquaient une fragmentation du droit qui pouvait varier d'une province à l'autre. 'autre part, elles soumettaient l'avis juridique à une grandeincertitude du fait de l'imprécision in%érente. &ussi réclamations par la suite la rédaction descoutumes, qui ne f:t réalisée qu'au 0Oe siècle à la suite d'interventions roales.

& cGté de ces coutumes, il avait d'autres sources du droit qui marquaient, au contraire, unetendance vers son unification. +l existait d'abord le droit canonique /< droit de l'Eglise cat%olique1qui s'appliquait sur tout le territoire. +l existait ensuite les ordonnances roales promulguées par le

roi qui favorisaient l'unité en ce qu'elles s'étendaient à tout le roaume. +l existait enfin la doctrine.$es snt%èses des plus remarquables et des plus connues aujourd'%ui encore sont celles de omateet de -ot%ier. $es rédacteurs du Code civil s'inspireront beaucoup des travaux de -ot%ier.



& tous ces facteurs d'unité, il faut ajouter l'action de la jurisprudence, spécialement celle du-arlement de -aris. En appliquant et en interprétant plusieurs cout:mes, les parlements exercaient

par leur jurisprudence une influence unificatrice.

§3 : LA REVOLUTION FRANCAISE ET LE DROIT INTERMEDIAIRE

$e droit intermédiaire désigne la période qui s'ouvre avec la Bévolution de 0?@ et dure jusqu'auCode civil de 0@FI. Ce qui d'emblée le caractérise ce droit intermédiaire, c'est l'existence de traitscontraires à l'&ncien droit. -ourtant, pas plus que la roauté, l'&ssemblée Jationale constituante, etles régimes qui lui succèderont jusqu'au Consulat, ne parviendront à unifier le droit fran*ais.

$es tentatives codificatrices sont pourtant nombreuses mais éc%ouent. Ces éc%ecs de codificationglobale ne signifient pas pour autant que le droit applicable restera le m!me. +l aura entre 0?@ et0?N de nombreuses lois civiles qui participeront aussi au droit intermédiaire.Elles se sont d'abord manifestées contre la primauté des conceptions religieuses /< sécularisation dumariage1, ensuite dans le sens du progrès de l'égalité /entre les %ommes et les femmes, entre les

enfants...1 ou encore dans la volonté d'affirmer la liberté.

SECTION 2 : APRES LE PREMIER EMPIRE

$e -remier Empire réalise l'unification du droit voulu par la roauté et la Bévolution fran*aise. +lunifie le droit privé fran*ais par pans entiers. $e droit civil d'abord, la procédure civile, le droitcommercial, la procédure pénale et le droit pénal. $es codifications actuelles n' sont pascomparables.

§1 : LES CODIFICATIONS NAPOLEONIENNES

-armi les codifications que l'on doit à Japoléon, on distinguera le Code civil /&1, oeuvre majeure,et les autres codes napoléoniens /#1.

A. LE CODE CIVIL

n s'intéressera au dessein puis au destin de ce Code.

1" LE DESSEIN DU CODE CIVIL

$a première des grandes codifications est celle du droit civil. -our s'atteler à cette tac%e, #onaparteconstitue en 0@FF une commission composée de quatre éminents jurisconsultes magistrats. +l ad'abord 8ronc%et, #igot de -réameneu, 4aleville et -ortalis. Ce dernier était l'intellectuel dugroupe. 3on discours préliminaire au projet de Code civil reste aujourd'%ui encore une référence.C'est la loi du 20 mars 0@FI qui abrogea l'&ncien droit et qui réunit toutes ce lois en un seul corpsde textes avec une numérotation unique du début à la fin de l'ouvrage sous le nom de "Code civildes ;ran*ais".

eux traits essentiels caractérisent le Code civil et expliquent son succès. Ce fut d'abord une oeuvrede magistrats réalistes préoccupés de poser des règles claires et pratiques plutGt que d'édifier uneconstruction savante et t%éorique. Ce fut ensuite une oeuvre de sagesse et de modération et non pas

une oeuvre de partisans. Elle a ainsi c%erc%é à concilier les réformes révolutionnaires avec lestraditions profondes du peuple fran*ais en conservant certaines des anciennes cout:mes.



$'esprit du Code civil est individualiste et libéral. $e législateur réglemente ainsi avec beaucoup desoin la propriété individuelle et consacre la liberté contractuelle.$e plan du Code témoigne luim!me de cet esprit individualiste et libéral. En effet, il était composéà l'origine de trois livres le premier était consacré aux personnes, les deux autres à la propriété.

2" LE DESTIN DU CODE CIVIL

$e raonnement du Code civil. 3on succès fut considérable est il continue, malgré les bouleversements constitutionnels et sociaux, à régir les rapports essentiels entre les personnes. En plus de 2FF ans, il n'aura finalement jamais été nécessaire de concevoir un nouveau Code en lamatière. 9n auteur, le doen Carbonnier, considérait ainsi que le Code civil avait constitué lavéritable Constitution de la ;rance.& l'étranger, le Code civil fit preuve d'une force d'expension considérable.&ppliqué dans tout l'empire de Japoléon, il resta en vigueur longtemps après sa c%:te et servi demodèle à de nombreuses législations étrangères européennes, américaines et asiatiques.

Ce franc succès du Code civil s'explique par des qualités de forme et de fond.

3'agissant de la forme, on peut retenir que ce Code a été rédigé sans prétention t%éorique. $esrédacteurs ont voulu sstématiquement donner satisfaction aux exigences de la pratique enn'%ésitant pas à faire une oeuvre simple, accessible dans une large mesure, m!me à des non juristes.$a langue du Code est claire, précise /jusqu'à un certain point1. -our autant, les rédacteurs ontsouvent usé de formules souples ou de notionscadres, qui sont des notions volontairement nondéfinies afin de permettre une adaptation du droit par voie d'interprétation. & titre d'exemple, lesnotions de bonnes moeurs ou d'ordre public, prévues à l'article O du Code civil, n'ont pas étédéfinies par le législateur /volontairement1 et il est certain que ces expressions ne recouvrent pas lesm!mes réalités que celles d'aujourd'%ui.

3'agissant du fond, le Code civil portait la marque du génie fran*ais, faite de l'esprit de progrès et dusens de la mesure. +l conciliait les courants juridiques doctrinaux, qui jusquelà s'étaient %eurtées lesunes aux autres, en empruntant à c%acun des sstèmes les meilleures solutions. &insi, il maintenaitles conqu!tes de la Bévolution /sécularisation, égalité, liberté1 et dans le m!me temps, il restaureune famille solide et conserve la plupart des instruments juridiques de l'&ncien droit en lesrajeunissant. +l s'inspirait enfin du droit romain en matière d'obligation et notamment des analsesdes jurisconsultes romains.

En dépit de ces qualités, le Code a subi divers reproc%es. n considère ainsi qu'il était protecteurdes possédants et de la bourgeoisie capitaliste, qu'il était trop individualiste en ce qu'il avait ignoré

les intér!ts collectifs. n lui a encore reproc%é de s'!tre préoccupé presque exclusivement desquestions patrimoniales en délaissant les valeurs morales, ou encore d'avoir adopté un régimesuccessoral qui a entrainé un morcellement des terres et des exploitations.Certains de ces reproc%es sont fondés. n ne peut néanmoins en faire reproc%e au Code qui s'estnécessairement inscrit dans la pensée de son époque.$e fond du droit a d'ailleurs pour partie évolué mais cela n'enlève rien à la grandeur du Code. Jonseulement certains articles datent de 0@FI mais par ailleurs, les réformes ultérieures /ex le -&C31se sont intégrées au corpus.

B. LES AUTRES CODES NAPOLEONIENS

Considéré comme le pendant du Code civil, le Code de procédure civile voit le jour en 0@FO et entreen vigueur le 0e janvier 0@F?. 4ais le résultat est cette fois décevant car cette codification ne permet pas une réforme globale de la justice civile.



$e Code de commerce est à l'origine un texte volumineux mais il ne cessera par la suite de se viderde sa substance par des lois qui ne s' intégreront pas. Ce Code a fait l'objet d'une refonte en 2FFF

par la voie d'une codification à droit constant.

3'agissant du droit pénal et de la procédure pénale, deux corps sont réalisés. $e premier, le Code de

l'instruction criminelle qui réglemente la procédure est promulgué en 0@F@. $e second, le Code pénal est promulgué en 0@0F.

§2 : LES CODIFICATIONS ACTUELLES

n distingue la réforme par voie de codification et la codification "à droit constant".

A. LA REFORME PAR VOIE DE CODIFICATION

$a première procédure, qui a fait l'objet d'une réforme d'ensemble par cette voie, est la procédure pénale en 0N@. $'%istoire de la rédaction et de la promulgation du Code de procédure pénale fut

c%aotique.

$a procédure civile a également été réformée par voie de codification. &près la promulgation duCode de procédure civile en 0@FO, il faudra attendre longtemps pour que les pouvoirs publicss'attèlent enfin à une réforme d'ensemble de la matière sous la forme d'une nouvelle codification.

$'actuel Jouveau Code de procédure civile, entré en vigueur le 0e janvier 0?O, marque un progrèsconsidérable par rapport au Code de 0@FO.

$e droit pénal enfin, a également fait l'objet d'une réforme par voie de codification. +l faudraattendre près de deux siècles et de nombreux avantsprojets avant que ne soit promulgué en 0I le

Jouveau Code pénal.

B. LA CODIFICATION A DROIT CONSTANT

Elle consiste, dans c%aque matière concernée, à intégrer les différents textes existants dans uncorpus unique doté d'un plan %omogène, avec une partie législative /précédée de la lettre $1 et uneou plusieurs parties réglementaires /avec un B devant pour les décrets pris en Conseil d'Etat )

pour les décrets ordinaires et & pour les arr!tés1.

$es textes ne sont alors que renumérotés, leur contenu reste identique. $a mét%ode implique de ne

pas tra%ir le texte original. En principe, aucune modification de fond n'est autorisée.

Concernant la répartition des tPc%es, la rédaction de la partie législative devrait normalementrevenir au -arlement. 3eule la rédaction des parties réglementaires revient au Mouvernement. 9netelle manière de procéder aurait toutefois été trop lente. C'est la raison pour laquelle leMouvernement a c%oisi de se faire %abiliter par le -arlement à promulguer également la partielégislative de ce Code par voie d'ordonnance en application de l'article 7@ de la Constitution. $e-arlement ratifiera ensuite la codification par le vote d'une loi.

$a codification a droit constant a plusieurs limites. $e premier inconvénient pourrait sans doute !treéviter. C'est le délai trop long qui peut exister entre la promulgation de la partie législative et celle

de la partie réglementaire. 9n tel délai peut !tre admissible lorsque les textes réglementairessubsistent en attendant leur codification. 4ais ces textes sont parfois abrogés à tort, ce qui entraineune disparition temporaire fac%euse de certaines dispositions. Ensuite, sur le fond du droit, ces



codifications censées !tre à droit constant peuvent avoir pour effet de restreindre le c%ampd'application de certains textes, ce qui n'est pas toujours %eureux.En outre, ces codifications p!c%ent par manque d'ambition. Cette mét%ode n'offre jamais l'occasionde définir ou de redéfinir les grandes notions d'une matière. & titre d'exemple, le Code de laconsommation ne donne aucune définition du consommateur. Enfin, et peut!tre surtout, lacodification a droit constant n'est pas toujours faite à droit constant comme le révèle celle qui a

concerné le Code de commerce en 2FFF. Cette codification n'a pas été faite "à droit constant". esmodifications ont ainsi été introduites soit directement par la réécriture de certains textes, soitindirectement à l'occasion du c%angement de place de textes dans le Code.

$'activité de codification à droit constant se poursuit de nos jours. 4ais il a sans doute plus graveque cela aujourd'%ui. C'est que, le pouvoir central n'a eu de cesse depuis le 0Ie siècle d'unifier ledroit privé. 9ne récente réforme constitutionnelle datant de mars 2FF7 tend à favoriser unmorcellement du droit.$a loi constitutionnelle pose comme principe que l'organisation de la Bépublique est décentralisée.&u terme du nouvel article ?2 de la Constitution, les collectivités territoriales de la Bépublique/communes, départements, régions...1 s'administrent désormais librement par des Conseils élus et

surtout "disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences". Elles peuventdonc désormais sous certaines conditions déroger à titre expérimental et pour un objet et une duréelimités aux dispositions législatives et réglementaires régissant l'exercice de leurs compétences.

En l'état de ce texte, il semble que la rec%erc%e d'unité du droit soit passée de mode, sauf danscertaines matières pour lesquelles le droit doit rester le m!me sur tout le territoire national. Celaconcerne notamment l'état des personnes, l'organisation judiciaire, le droit pénal, la politiqueétrangère.

CHAPITRE 2 : L'ORGANISATION DES JURIDICTIONS

SECTION 1 : L'ORDRE CONSTITUTIONNEL

§1 : LES JURIDICTIONS POLITIQUES

A. LA HAUTE COUR DE JUSTICE

Elle a compétence pour connaitre du crime de %aute tra%ison de la part du -résident de laBépublique dans l'exercice de ses fonctions.

B. LA COUR DE JUSTICE DE LA REPUBLIQUE

Elle est compétente pour connaitre des délits et crimes commis par les membres du Mouvernementdans l'exercice de leurs fonctions.

§2 : LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

C'est une composante essentielle de la vie juridique fran*aise. 3on rGle n'a cessé de se développerdepuis 0N@. +nstitué par la Constitution de 0N@, il comprend membres dont le mandat dure anset n'est pas renouvelable. $e Conseil assure notamment un contrGle de la conformité des lois à laConstitution /< contrGle de constitutionnalité1.

SECTION 2 : L'ORDRE JUDICIAIRE



Ce sont les juridictions civiles et pénales.

§1 : LES JURIDICTIONS CIVILES

Elles sont compétentes pour mettre en oeuvre les règles de droit privé, c'estàdire le droit civil, ledroit commercial et le droit social.

A. LES JURIDICTIONS DE PREMIER DEGRE

Jotre organisation judiciaire est marqué par l'existence d'une juridiction dotée d'une compétencegénérale le tribunal de grande instance /8M+1. Elle est dite juridiction de droit commun car elle estcompétente pour connaQtre de tout litiges de droit civil qui n'est pas attribué à une autre juridictionsur la base d'un droit spécial. $es 8M+ rendent environs OFF FFF décisions par an. +l dispose d'unecompétence de principe pour toute les affaires civil d'un montant supérieur à 0F FFFR. 3tatuant demanière collégiale, ils sont composés au minimum d'un président et de deux assesseurs. & coté decette juridiction de droit commun il existe des juridictions d'exceptions qui ne sont compétentes quesur le fondement d'un texte spécial. +l s'agit du tribunal d'instance /8+1, du tribunal de commerce/8C1, du conseil des prud'%omme, du tribunal paritaire des baux ruraux, du tribunal des affaires dela sécurité social, du tribunal du contentieux de l'incapacité. $es 8+ rendent environ INF FFFdécisions par an, ils sont compétents pour tout affaires civiles d'un montant inférieur à 0F FFFR et

pour connaQtre quelques soit le montant d'une série d'affaire désigné par la loi notamment en matièrede loer, dSélections et en matière de tutelle. $es affaires ils sont tranc%ées par un juge unique. $esdécisions du 8+ sont rendues en premier et dernier ressort /pas d'appel possible1 lorsqu'ellesconcernent des affaires inférieur à la valeur de I FFFR. $es 8C rendent environ 2FF FFF décisions

par an. +ls sont compétents pour les litiges entre commer*ants. +ls présentent la particularité d'!treconstitués par des commer*ants lus par leur paire. $e conseil des prud'%omme rendent environs 2FFFFF décisions par an ils sont compétents pour les litiges individuels relatifs au contrat de travail. +ls

présentent la particularité non pas de magistrats professionnels mais de juges élus parmi les salariéset les emploeurs. $es tribunaux paritaires des baux ruraux rendent environs 7 NFF décisions par an.+ls sont compétents pour connaQtre des litiges entre les bailleurs et les preneurs d'un bail rural. $estribunaux des affaires de sécurité social rendent environs 0FF FFF décisions par an. $eur tac%econsiste à tranc%er les litiges intervenants entre les organismes de sécurité social et les assurés. $estribunaux du contentieux d'incapacité rendent ?N FFF décisions par an. +ls sont compétents pourconnaQtre du contentieux tec%nique de la sécurité sociale. 3'agissant des juridictions du premierdegré, on retiendra enfin que les juges de T proximité U sont désormais intégrés aux 8M+ et aux 8+o( ils siègent en qualité d'assesseurs o( exercent des fonctions juridictionnelles. +ls ne sont plusindépendants.

B. LES JURIDICTIONS DE SECOND DEGRE : LES COURS D'APPEL

&u nombre de 7N les cours d'appel sont compétentes pour connaQtre de toutes affaires civiles ensecondes instances. -our saisir une cour d'appel, le justiciable qui n'est pas satisfait de la décisionrendue en première instance devra interjeter appel. +l s'agit d'une voie de recours qui permet dedéférer la décision rendue en première instance à une juridiction supérieur qui juge à nouveau lacause /l'affaire1 en fait et en droit. 3oit elle confirme en rendant un arr!t confirmatif, elle va dans lem!me sans que le premier juge, soit elle infirme la décision primitive en la réformant par la voied'un arr!t infirmatif, elle ne va pas dans la m!me sens que le premier juge. $e droit d'appel estreconnu par principe, c%acun peut faire appel. Ce n'est donc que par exception que certaines affaires

ne peuvent pas faire l'objet d'un appel. +l s'agit notamment des décisions rendues par le 8+ dont lavaleur est inférieur à I FFFR ou par le conseil des prud'%omme /moins de I FFFR1. 8outefois cetteimpossibilité d'interjeter appel n'empec%e pas de se pouvoir en cassation. $e droit à un double



degrès de juridiction. $e droit d'appel a été institué pour garantir le bon fonctionnement de la justice. -rocédant de l'idée de sanction il permet d'avoir au justiciable d'espérer ec%apper à uneerreur ou à une négligence de ses premiers juges. n peut en effet supposé que les juges d'appel,

plus anciens dans leur fonctions, souvent plus expérimenté rendront une meilleure décisions. +lsseront d'ailleurs aidé en cela par les éléments rassemblés au court de la première instance. $e droitd'appel a par ailleurs une fonction de prévention à lSégard des juges de premières instances qui

connaissant l'impossibilité d'un appel sont conduits à donner au litige tout les soins nécessaires à sarésolution. +l n'est jamais agréable pour un juge de voir ses décisions réformées en appel. $e droitd'appel est enfin au service du justiciable luim!me qui après notifications de la première décision a

pu se rendre compte de son erreur ou de ses carences dans sa défensesLmoens de défenses/ faiblesse de son argumentation1 il est important de lui redonner une c%ance de renforce sonsstème de défense.

C. LA COUR DE CASSATION

+l n' a qu'une cour de cassation.

1" LA COMPOSITION

C%argée de fixer l'application et l'interprétation du droit, la cour de cassation est unique et siège à-aris. Elle est composée de O c%ambres N c%ambres civiles et 0 c%ambre criminelle. -armi lesc%ambres civiles, les 7 premières sont compétentes exclusivement en matière civile. $a Ieme estcompétente en matière commerciale. $a Neme est compétente en matière sociale. C%acune desc%ambres comprend un président de c%ambre, des conseillés, des conseillés référendaires, desavocats généraux /représentent le ministère public1, et un greffier de c%ambre. $a cour de cassation

est présidé par un premier président. & la t!te du ministère public se trouve un procureur génréral pr!t la cour de cassation à qui il revient d'assister le premier président dans les directions de la cour.+l existe enfin la possibilité de demander une c%ambre mixte, composée de magistrats appartennataux différentes c%ambres de la cour de cassation, lorsqu'une affaire soulève un problème juridiquesusceptibles dSintéresser plusieurs c%ambres. $'intér!t de la c%ambre mixte réside dans la résolutiondes contradictions de la jurisprudence entre les différentes c%ambres. n peut également reunirtoute les c%ambres en assemblée plénière.

2" LA FONCTION

$a cour de cassation n'est pas un 7eme degré de juridiction elle n'existe que pour vérifier que les

règles juridique re*oivent une application %omogène et juste sur le territoire. 3on rGle n'est pas derejuger les affaires mais de contrGler la bonne application du droit. &insi la cour de cassation statueque sur des questions de droit et elle tient pour acquis les constations de faits des juges du fond /<

juges qui juge à la fois en fait et en droit1.

3" LA SAISINE

-our saisir la cour de cassation le plaideurLjusticiable doit former un pourvoi contre la décision de la juridiction du fond, en général contre l'arr!t de la cour d'appel mais dans certains cas contre le jugement. $es arguments développer dans le pourvoi sont organisés en moens et répartis par branc%e. $es moens sont de manière générale des motifs destinés à fonder en faits et en droit unedemande en justice ou un jugement. $a branc%e est une subdivision d'un moen correspondant àc%acun des griefs /reproc%esLcritiques1 par lesquels le moen critique une m!me proposition dans le

jugement attaqué. 3i la cour de cassation considère que les juges du fonds ont fait une bonne



application de la règle de droit elle prononce un arr!t de rejet /rejette le pourvoi1 dans cette%pot%èse, la décision est maintenue. 3i la cour de cassation estime à l'inverse que la décision des

juges de fonds a été mal rendu, elle la casse et rend un arr!t de cassation. En tant qu'elle est juge dudroit la cour de cassation ne peut se substituer au juge du fond, seuls compétent pour reprendrel'affaire et la rejuger. C'est pourquoi en principe la cour de cassation, lorsqu'elle casse un arr!trenvoi l'affaire devant une juridiction de fond /cour d'appel1 autre que celle qui a déjà statué. $a

juridiction de renvoi reprend entièrement l'affaire et est libre de ne pas se conformer à la décisionrendue par la cour de cassation. 3i la juridiction de renvoi ne suit pas l'arr!t de la cour de cassationil est possible de former un nouveau pourvoi en cassation. e nouveau saisi, la cour de cassation seréuni alors en assemblée plénière /&-1 pour rendre un dernier arr!t. 3i la cour de cassation casse ladécision de la juridiction de renvoi, l'affaire est renvoé devant une troisième juridiction /courd'appel1 qui devra cette fois suivre l'arr!t de la cour de cassation. +l est également possible par soucide rapidité que l'assemblée plénière se prononce exceptionnellement en fait et en droit une fois pour toute sans qu'il soit nécessaire de renvoer l'affaire devant une autre juridiction.

§2 : LES JURIDICTIONS PENALES

A # LES JURIDICTIONS DE DROIT COMMUN

1" LES JURIDICTIONS D'INSTRUCTIONS

C'est le juge d'instruction, le juge de la liberté de la détention et le premier président de la courd'appel.

2" LES JURIDICTIONS DE JUGEMENTS

$e tribunal de police, le tribunal correctionnel /délits1 et la cour d'assise.

B # LES JURIDICTIONS SPECIALISES

1" LES JURIDICTIONS POUR MINEURS

2" LES JURIDICTIONS MILITAIRES

C # LES VOIES DE RECOURS

1" VOIES DE RECOURS ORDINAIRES

V appel et opposition

2" VOIES DE RECOURS EXTRAORDINAIRE

V pourvoi en cassation, révision, le réexamen



SECTION 3 : LE DROIT ADMINISTRATIF

§ 1 : LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES DE DROIT COMMUN

A # TRIBUNAL ADMINISTRATIF

B # LES COURS ADMINISTARITVIES D'APPEL

C # LE CONSEIL D'ETAT

§ 2 : LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES SPECIALISEES

A # JURIDICTION ADMINISTARITVIE FINANCIERE : LA COUR DES COMPTES

B # LE CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE

SECTION $ : LE TRIBUNAL DES CONFLITS

+l tranc%e la question de la compétence uniquement /conflit de compétence1. +l a des conflits positive deux juridictions qui se disent compétentes. 4ais il peut avoir des conflits négatifs, deux juridictions se disent non compétente pour certaine affaire

Conclusion $'émergence de droit privé est allée de paire avec une rec%erc%e d'unification de cedernier, que cette rec%erc%e d'unité a été mise à mal par la récente politique de décentralisation de la

Bépublique qui permet au collectivité territoriale d'exercer leur pouvoir réglementaire. #ien qu'utile,la codification à droit constant présente de nombreuse faiblesse dont la plus sérieuse est qu'elle peutconduire à modifier le droit courant. Enfin, la Cour de cassation, en plus d'effectuer un contrGle delégalité des décisions de justice profitable au justiciable comme à la loi ellem!me, elle contribue à%armoniser la jurisprudence interne.

TITRE 3 : LES SOURCES DU DROIT OBJECTIF

CHAPITRE 1 : LES SOURCES SUPRA%LEGISLATIVE

SECTION 1 : LES SOURCES INTERNES

§ 1 : LA NORME CONSTITUTIONNELLE

$a Constitution est l'ensemble des textes qui détermine la forme de l'Etat, la dévolution /transfert1 etl'exercice du pouvoir, les libertés publics et civiles des sujets de droit. &doptée le I octobre 0N@ ,notre constitution est constitué d'un corpus d'une centaine d'articles et d'un -réambule qui se réfère

luim!me au -réambule de la constitution de 0IO, à la déclaration des droits de l'%omme et ducitoen et à la c%arte de l'environnement de 2FFI. n parle ainsi pour l'ensemble de ces textes, de bloc de constitutionnalité. 3i l'on se reporte au -réambule de la constitution de 0IO on note que



sont intégrés au bloc, les principes fondamentaux reconnues par les lois de la Bépublique et les principes particulièrement nécessaire à notre temps.

T $es principes fondamentaux reconnues par les lois de la Bépublique U correspondent à des normesà valeur constitutionnelle dont l'existence est constatée par le Conseil Constitutionnel à partir detextes législatifs pris sous les 7 premières républiques. -armi ces principes figure la liberté

d'association, le droit au respect, droit de la défenses, la liberté individuelle,la liberté de conscience,la liberté d'enseignement. T $es principes particulièrement nécessaire à notre temps Usont des principes explicitement énoncé par le préambule de la constitution de 0IO . Certains sont denatures sociale et économique /égalité entre les %ommes et les femmes...1 les autres principes ontune portées plus politique /droit d'asile1

§2 : LE R&LE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

$'ensemble du droit interne procède de la Constitution, c'estàdire dire qu'il doit !tre conforme àcette dernière ou plus exactement au bloc de constitutionnalité. C'est au conseil constitutionnel quirevient de vérifier la conformité des lois avant ou après /la qpc1 promulgation. ans tout les cas ladécision rendue par le conseil n'est susceptible d'aucun recours, elle s'impose au pouvoir public et atoute les autorités administratives ou juridictionnelles m!me si le conseil est dépourvu de moens

pour veiller quant à l'application de sa décision. Ausqu'à maintenant ces décisions m!me contestéeont toujours été respectés. $orsque le conseil décide qu'une loi est conforme à la constitution letexte de loi ne peut plus !tre attaqué.

SECTION 2 : LES SOURCES INTERNATIONALES

§ 1 : LES CONVENTIONS INTERNATIONALES

A # L'AUTORITE DES CONVENTIONS INTRNATIONALES

$a ;rance a conclu de nombreuses conventions internationales avec des Wtats. Ces conventions ont pour but d'%armoniser les rapports interétatiques lorsqu'il peut exister des divergences entre lesdifférents droits nationaux. $a constitution établie une distinction entre 2 tpes de normesinternationales, d'un coté les traités négocier et ratifié par le président et de l'autre les accords qui nesont pas négociés ni ratifiés par le président mais approuvé par le gouvernement. 9ne foisrégulièrement ratifié ou approuvé par le parlement ou par référendum, le traité ou l'accord acquiert

dès sa publication au journal officiel une autorité supérieur à celle des lois internes /art NN de laconstitution1. $a supériorité des conventions sur les lois internes est formulée sous condition deréciprocité.

=ue se passetil lorsqu'une loi est considéré comme non conforme à une convention qui lui estsupérieur H

+l faut d'abord faire une remarque liminaire, le conseil constitutionnel ne sépare que du pouvoir, decontrGler la conformité des lois aux conventions, ce qu'on appelle le contrGle de conventionnalité.Ceci en effet ne font pas partis du bloc de constitutionnalité. Cette solution recoit une décision duconseil en date du 0N janvier 0?N relative à la loi Xeille sur lSinterruption volontaire de grossesse.

$e conseil s'estimant incompétent le contrGle de conventionnalité revient alors au juge judiciaire ouadministratif. eux %pot%èses peuvent se présenter selon que la loi est antérieur ou postérieur à laconvention. $orsque la loi non conforme est antérieur à la convention c'est la convention qui



l'emporte car on considère qu'il l'abroge /mettre fin1 explicitement ou implicitement ou qu'il la rendinapplicable. C'est une application de la maxime ex posterior priori derogat. $'idée est que le droitnouveau est censée etre meilleur que l'ancien. 3econde %pot%èse, lorsque la loi non conforme est

postérieur à la convention, la situation est très différente. BeconnaQtre au juge administratif ou judiciaire le pouvoir d'écarter un loi au motif qu'elle n'est pas conforme à un traité est contraire au principe de séparation des pouvoirs cela conduit a la soumettre à l'autorité judiciaire. 4algré cette

objection la jurisprudence s'est reconnue se pouvoir. &insi le juge à le pouvoir d'écarter l'applicationd'une loi contraire à une convention antérieurement approuvée. Cette solution a d'abord été adoptée par la cour de cassation dans le célèbre arr!t T Café Aacques Xabres U /juge judiciaire1 rendu par unec%ambre mixte le 2I mai 0?N. $e conseil d'Etat adopta la solution inverse pendant asse> longtemps

puis il opéra un revirement spectaculaire de jurisprudence par le fameux arr!t T Jicolo U en 0@/juge administratif1

B % LES PRINCIPALES CONVENTIONS INTERNATIONALES

n parlera ici la convention de sauvegarde des droits de l'%omme et des libertés fondamentales etqu'on appelle communément la convention européenne des droits de l'%omme, conclu en 0NF. 3onrespect est garanti par la cour européenne des droits de l'%omme qui siège à 3trasbourg. Cette

juridiction internationale est surtout compétente pour tranc%er un litige entre un Etat et un particulier sur l'interprétation de la convention européenne des droits de l'%omme. $a france asouvent été condamné pour non respect de la convention européenne des droits de l'%omme et adonc d: modifié son état du droit pour se conformer à la jurisprudence de la cour européenne desdroits de l'%omme. $orsqu'un état refuse de se soumettre à ces modifications induites par sacondamnation, les décisions de la cour européenne des droits de l'%omme ont vocation en toute%pot%èse à infléc%ir la jurisprudence des juridictions de l'Etat condamné /ex Mestation -our&utrui1. $es particuliers sont admis a se prévaloir devant la cour européenne des droits de l'%ommeet de leur propre juridictions des dispositions de la convention européenne des droits de l'%omme

dès lors qu'elles ont un caractère normatif et fixe à se titre à l'usage immédiat des sujets de droit.

§ 2 : LE DROIT COMMUNAUTAIRE OU LE DROIT DE L'UNION EUROPEENNE

$a primauté du droit de l'union européenne sur le droit interne oblige le juge national à écarté toutedispositions légales contraire à ce droit. Celuici est composé d'un droit originaire ou institutionnelqui est issue du traité de Bome et des conventions qui l'ont révisés et un droit dérivé. $e droitcommunautaire dérivé est constitué par des règlements, des directives, des décisions,recommandations et avis. $e règlement est semblable à une loi interne au niveau communautaire. +la une portée générale et est directement applicable à tout les Etats membres.

§ 3 : L'AUTORITE DE LA CONSTITUTION SUR LE DROIT INTERNATIONAL

$es textes internationaux et la Constitution fran*aise ne se situent pas les uns par rapport aux autresau m!me niveau. $a question se pose de savoir quel texte doit l'emporter sur l'autre. n sait aveccertitude, depuis l'arr!t ";raisse" de la Cour de cassation rendu le 02 juin 2FFF, qu'au sommet de la%iérarc%ie des normes figurent la Constitution et les lois constitutionnelles. $a Constitution est lanorme supr!me. Elle a une autorité supérieure à celle des traités intrenationaux.

$e principe en la matière est que l'efficacité des traités est subordonnée à leur ratification ouapprobation et à leur publication. 4ais cette ratification ou approbation est ellem!me subordonnéeà la conformité du traité à la Constitution. +l en résulte qu'aucune ratification n'est possible tant que



la révision de la Constitution n'est pas opérée. En définitif, le texte constitutionnel contraire au traités'oppose à la ratification de ce dernier, ce qui marque nettement la prééminence de la Constitution.Ces exigences valent pour tout traité m!me communautaire.

Cela étant, il convient d'isoler la situation du droit communautaire dérivé tel que les règlements. Eneffet, parce que les traités, qui ont investis les institutions communautaires du pouvoir de créer un

droit dérivé, sont conformes à notre Constitution, on doit admettre que ce droit dérivé est luim!meconforme à notre Constitution. $es dispositions du droit dérivé s'insèrent effectivement dans l'ordre juridique fran*ais par le seul effet de leur publication au journal officiel de l'9nion Européenne.Elles figurent au m!me rang que les traités et, conformément à l'article NN de la Constitution,doivent !tre regardées comme supérieures à la loi.

CHAPITRE 2 LES SOURCES LEGISLATIVES

SECTION 1 : LA LOI ET LE REGLEMENT

$a loi au sens large vise les lois /actes du -arlement1 et les règlements /actes du Mouvernement1sous toutes leurs formes. n s'intéressera à leurs caractères communs et leurs caractères distinctifs.

§1 : LES CARACTERES COMMUNS

A. LE CARACTERE GENERAL

$a loi au sens large est un texte abstrait formulé pour des situations imaginées de manière abstraite.Elle s'applique à quiconque se trouve dans cette situation. Cette généralité a pour corollaire l'égalitédes citoens devant la loi consacrée par l'article O de la 5C du 2O ao:t 0?@ qui dispose que "$aloi Y...Z doit !tre la m!me pour tous, soit qu'elle protège, soi qu'elle punisse". Cela n'emp!c%e

absolument pas textes de prévoir des principes, des exceptions, des régimes particuliers dès qu'ilss'appliquent à quiconque réuni les conditions pour en bénéficier.

B. LE CARACTERE OBLIGATOIRE ET COERCITIF

$e caractère obligatoire est le principe surtout quand la loi et le règlement mettent en oeuvre uneinterdiction. $e caractère coercitif quant à lui est le moen d'assurer l'effectivité de cette norme.&insi, le droit de c%acun doit !tre respecté. 3i ce n'est pas le cas, il suffira de demander au jugecompétent de constater ce droit et de condamner celui qui ne le respecte pas s' conformer, à lerespecter, à s'exécuter.

§2 : LES CARACTERES DISTINCTIFS

$a loi et le règlement ont des domaines bien distincts. Celui de la loi est défini par l'article 7I de laConstitution, celui du règlement par l'article 7?.

A. LA LOI

1" LES DOMAINES DE LA LOI

&ux termes de l'article 7I de la Constitution, la loi fixe les règles concernant notamment "les droits

civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoens pour l'exercice des libertés publiques) la nationalité, l'état civil et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions etles libéralités /< dons1 ) la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont



applicables ) la procédure pénale ) l'amnistie ) la création de nouveaux ordres de juridiction et lestatut des magistrats".$a loi détermine également les principes fondamentaux de "l'organisation générale de la éfensenationale ) du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ) dudroit du travail, du droit sndical et de la sécurité sociale ) de la préservation de l'environnement".

2" LES PROCEDURES D'ELABORATION ET TPES DE LOI

$orsque c'est le Mouvernement qui prend l'initiative de faire voter une loi, on parle de "projet deloi". $orsque c'est le -arlement qui a l'initiative, on parle de "proposition de loi". $a Constitutiondistingue quatre grandes catégories de loi selon leur objet et leur modalité de vote. +l s'agit d'aborddes lois ordinaires, ensuite les lois organiques, les lois constitutionnelles et les lois référendaires.

$es lois dites "ordinaires" sont le mode d'expression le plus courant du -arlement. Elles necomportent aucune particularité quant aux modalités de la procédure parlementaire de vote.Certaines d'entre elles présentent néanmoins quelques originalités. +l s'agit des lois d'orientations, de

programmes et de finances.

$es premières fixent la politique globale à suivre dans un domaine déterminé.$es deuxièmes ont pour objet de fixer les objectifs précis dans un domaine déterminé, généralement

pour plusieurs années /ex les lois de programmation militaire1.$es troisièmes fixent, quant à elles, pour l'année le montant et l'affectation des ressources et c%argesde l'Etat.

$es lois dites "organiques" ont pour objet de compléter les dispositions constitutionnelles /ex statut de la magistrature1.

$es lois dites "constitutionnelles" ont pour objet de modifier la Constitution.

Enfin, les lois dites "référendaires" sont prévues par l'article 00 de la Constitution et permettent au-dB de soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publicsetc...Ces lois référendaires ne peuvent pas !tre soumises au contrGle du Conseil constitutionnel car ellesrésultent d'une expression directe de la souveraineté nationale.

3" LE STLE DE LA LOI

$a doctrine s'est penc%ée sur "l'art" de rédiger les lois /< art législatif1. Cet art requiert un soinminutieux car une virgule mal placée dans un texte peut faire naQtre une difficulté d'interprétation.

+déalement, la loi devrait !tre simple, claire et concise.Ces caractères ont notamment été dégagés par 4J8E3=9+E9 dans son célèbre ouvrage "el'esprit des lois". +l nous dit dans cet ouvrage "Ceux qui ont un génie asse> étendu pour pouvoirdonner des lois à leur nation ou à une autre, doivent faire de certaines attentions sur la manière deles former. $e stle des lois doit en !tre concis Y...Z. $e stle des lois doit !tre simple l'expressiondirecte s'entend toujours mieux que l'expression réfléc%ie Y...Z. $es lois ne doivent point !tre subtiles elles sont faites pour des gens de médiocre entendement ) elles ne sont point un art de logique,mais la raison simple d'un bon père de famille. $orsque dans une loi les exceptions, limitations,modifications ne sont point nécessaires, il vaut beaucoup mieux n'en point mettre de pareils détails

jettent dans de nouveaux détails".

$e stle des lois contemporaines est mal%eureusement bien différent de cet idéal voulu par4J8E3=9+E9. +l est marqué par leur origine bureaucratique. $es lois ne sont plusnécessairement rédigées par des juristes. En outre, les luttes d'intér!t et les compromis à l'intérieur



des assemblées parlementaires créent aussi des inco%érences.

$e stle du Code civil était simple, pragmatique et réservé à l'égard des idéologies. +l ne rentrait pasdans le détail comme l'annon*ait -ortalis. Jotamment, on trouve dans le Code civil de nombreuxstandards juridiques qui sont des notions souples, et d'autres notions à contenu variable.-our toutes ces raisons, le Code civil n'a pas vieilli. e leur cGté, la +Xe et Xe Bépublique ont adopté

une langue tec%nique, obscure, imprécise, verbeuse et par ailleurs, les lois se sont multipliées.

$e juge constitutionnel a été amené à se prononcer sur le stle de la loi. +l a décidé que le "surcroitde complexité introduit par YuneZ loi n'est pas à lui seul de nature à la rendre contraire à laConstitution". -our autant, il s'assure également que le législateur a énoncé "de fa*on précise lesnouvelles règles" dans le respect de "l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi"et du "principe de clarté de la loi".

$e juge communautaire /de l'9E1 rattac%e depuis longtemps cette exigence au principe de sécurité juridique /< la lisibilité du droit, l'intelligibilité, la stabilité et le caractère prévisible1.

& cGté de cette complexité croissante de la loi, se développe parallèlement une tendance à multiplier les déclarations de principe ou d'objectif. Ces formules solennelles, utopiques, sont creuses, videsde contenu normatif. n citera par exemple une loi du 2 juillet 0@ la loi d'orientation relative àla lutte contre les exclusions. Elle disait "l'égal accès de tous tout, au long de la vie, à la culture, à la

pratique sportive, aux vacances et aux loisirs constitue un objectif national. +l permet de garantirl'exercice effectif de la citoenneté Y...Z".

$e Conseil constitutionnel veille à ce que les textes soient effectivement pourvus d'une portéenormative quitte à les censurer.

B. LE REGLEMENT

&ux termes de la Constitution, le pouvoir réglementaire est principalement exercé au niveau central par le Mouvernement. 'autres entités possèdent toutefois également ce pouvoir à un niveauterritorial les préfets et les collectivités territoriales.Concernant le pouvoir exécutif de l'Etat, on distingue %abituellement quatre tpes de réglements les réglements d'application de la loi, les règlements autonomes, les décisions prises par le -résidentde la Bépublique sur le fondement de l'article 0O et enfin les ordonnances de l'article 7@ signées parle -résident de la Bépublique.

$es premiers sont ceux pris par le Mouvernement par décrets et arr!tés...

SECTION 2 : LA HIERARCHIE DES NORMES LEGISLATIVES

§1 : LE CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITE DES LOIS

$es lois doivent !tre conformes au bloc de constitutionnalité. Encore fautil que le Conseilconstitutionnel soit appelé à exercer son contrGle a priori ou a posteriori. -ar ce contrGle le Conseilconstitutionnel veille également à ce que la loi n'empiète pas sur le domaine de compétence du

pouvoir réglementaire.

§2 : LE CONTROLE DE LA LEGALITE DES REGLEMENTS

$es règlements pris pour l'application d'une loi lui sont subordonnés. +ls ne peuvent donc lui !trecontraire. eux mécanismes permettent d'assurer la primauté de la loi le recours en annulation et



le recours d'illégalité.$e premier a pour effet de faire disparaitre l'acte réglementaire illégal. +l ne peut !tre porté quedevant une juridiction administrative.$e second vise pour sa part à faire écarter à l'occasion d'un litige l'application du règlement illégal.

SECTION 3 : L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

§1 : LA FORCE OBLIGATOIRE DE LA LOI

A. L'ENTREE EN VIGUEUR DE LA LOI

$e régime d'entrée en vigueur de la loi est prévu à l'article 0e du Code civil, modifié parl'ordonnance du 2F février 2FFI.

1" LA PROMULGATION

$'article 0er du Code civil ne fait plus référence à la promulgation sauf le cas particulier del'urgence. Elle reste toutefois nécessaire puisque elle seule confère à la loi sa force exécutoire.-rérogative du -résident de la Bépublique, elle intervient dans les 0N jours qui suivent latransmission au Mouvernement de la loi votée par le -arlement.

2" LA PUBLICATION

&ujourd'%ui, la publication des lois et des actes administratifs reste nécessaire mais la date d'entréeen vigueur de ceuxci peut !tre postérieure à la date de publication. En cas d'urgence, l'entrée envigueur peut avoir lieu dès leur publication et non le lendemain de celleci.3i la publication devient donc un acte supplétif dans la détermination de la date d'entrée en vigueur

des textes, elle reste néanmoins nécessaire à l'opposabilité du texte.

B. L'EXPIRATION DE LA LOI

1" L'ABROGATION

C'est le mode d'expiration usuel. 9ne loi est abrogée lorsqu'elle ne produit plus d'effet pour l'avenir.3eule l'autorité qui a adopté la loi peut décider de l'abroger. $a c%ose est courante puisque toute loinouvelle emporte en général abrogation expresse des dispositions de la loi ancienne intégralementou partiellement.En l'absence de précision du législateur, on considère qu'il a abrogation tacite pour toutes les

dispositions anciennes qui ne s'accorderaient pas avec les nouvelles dispositions.

2" LA DESUETUDE

$a question a été posée de savoir si une loi peut disparaitre par désuétude, c'estàdire l'absenced'application d'une loi toujours en vigueur. +l n'existe pas de réponse certaine à cette question.

§2 : LE DROIT TRANSITOIRE

$'entrée en vigueur d'une loi nouvelle soulève la question de savoir dans quelles conditions s'opère

sa substitution à la loi antérieure. +l est nécessaire de préciser le c%amp d'application de la loinouvelle.

+maginons que deux personnes ont conclu un contrat de travail, une loi fixe ensuite un montant



minimal de salaire que les parties doivent respecter. +l convient de déterminer si cette loi, postérieure au contrat de travail, lui est tout de m!me applicable. Cette question est celle du droittransitoire /application d'une loi dans le temps1. Elle est le plus souvent traitée par le législateur qui

prend soin d'inclure dans la loi nouvelle des dispositions transitoires permettant d'organiser dans letemps d'indication de nouvelles dispositions.

Cependant, il arrive que la loi garde le silence sur cette question. n applique alors les principesinscrits à l'article 2 du Code civil qui dispose "la loi ne dispose que pour l'avenir ) elle n'a pointd'effet rétroactif". Ce sont là les règles applicables aux conflits de lois dans le temps. ns'intéressera par ailleurs à une autre question spécifique qui concerne l'application rétroactive desrevirements de jurisprudence.

A. LES REGLES APPLICABLES AUX CONFLITS DE LOIS DANS LE TEMPS

$a doctrine s'est longuement penc%ée sur le problème du droit transitoire.

$a t%éorie classique est d'inspiration libérale. Elle pensait résoudre la question du conflit de lois

dans le temps par une distinction entre les droits acquis et les simples expectatifs. n l'a appelé la"t%éorie des droits acquis". $e principe en est le suivant alors que la loi nouvelle ne pourrait, sansrétroactivité, porter atteinte aux droits acquis, elle pourrait au contraire modifier ou supprimer desimples expectatifs. Cette distinction a en général été contestée par la doctrine moderne. n lui areproc%é d'!tre insuffisante et mal fondée.

$a plupart des auteurs se sont alors ralliés à la t%éorie moderne développée par B9#+EB.

élaissant la notion de droit acquis, le doen B9#+EB raisonne à partir du concept de "situations juridiques", c'estàdire un état de droit susceptible de modifications /ex état d'époux, d'enfantlégitime, de propriétaire...1.

3elon lui, la loi nouvelle marque une coupure dans le temps. &lors que le passé demeure régit par laloi ancienne, l'avenir l'est par la loi nouvelle. -our les situations en cours, c'estàdire celles qui sesont constituées avant le c%angement de législation mais qui prolongent leurs effets audelà, ilconvient de procéder à une distinction qui se résume en trois propositions.

-remièrement, la loi nouvelle ne peut pas revenir sur les conditions dans lesquelles ces situations sesont constituées, ni modifier les effets qu'elles ont déjà produit. C'est le principe de rétroactivité dela loi nouvelle.

euxièmement, la loi nouvelle s'empare en revanc%e de ces m!mes situations pour leur faire produire à compter de son entrée en vigueur, des conséquences éventuellement différentes. C'est le principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle.

8roisièmement, il en va toutefois autrement pour les situations contractuelles qui restent en principerégies, m!me pour l'avenir, par la loi sous l'ampleur de laquelle elles ont été créées. C'est le principede survie de la loi ancienne.

C'est donc le doen B9#+EB qui est à l'origine des règles applicables au problème du droittransitoire qu'il convient d'envisager plus amplement.

$es deux règles fondamentales sont les suivantes la loi n'a point d'effet rétroactif ) la loi ne disposeque pour l'avenir.



1" !LA LOI N'A POINT D'EFFET RETROACTIF!

Ce principe est écarté dans certaines %pot%èses exceptionnelles.

$'absence de rétroactivité de la loi signifie qu'une loi nouvelle n'est pas de nature à bouleverser unesituation juridique antérieure à son entrée en vigueur. +l est d'ailleurs interdit de revenir sur la

constitution mais aussi sur les effets passés.

Ce principe connait des exceptions. n compte trois exceptions au principe de non rétroactivité quiconcernent les lois expressément rétroactives, les lois pénales plus "douces" et les loisinterprétatives.

$e principe de non rétroactivité s'impose autant au juge qu'au pouvoir réglementaire. 8outefois, iln'a pas de valeur constitutionnelle et le législateur peut adopter une loi qu'il va déclarerexpressément rétroactive. Ces lois sont toutefois asse> rares en pratique car elles portent atteinte àl'impératif de sécurité juridique. C'est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel considèrequ'une disposition rétroactive ne peut !tre adoptée qu'en raison d'un intér!t général suffisant.

$e principe de non rétroactivité est également écarté en cas de lois pénales plus "douces", c'estàdire moins sévères. Cette exception s'est vue reconnaitre valeur constitutionnelle. Elle se justifie par la liberté individuelle qui doit reprendre le plus vite possible son empire.

$a loi interprétative peut !tre définie comme un texte venant préciser le sens d'une loi antérieure.Cette fonction d'interprétation lui confère alors nécessairement un caractère rétroactif. $a loinouvelle fait corps avec la loi ancienne dont elle facilite la compré%ension.

2" !LA LOI NE DISPOSE QUE POUR L'AVENIR!

$e principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle est écarté en matière contractuelle.

Ce principe s'explique tout d'abord par des raisons d'opportunité. $a loi nouvelle réputée meilleuredoit remplacer sans délai l'ancienne loi. +l s'explique ensuite par le principe d'égalité des citoensdevant la loi énoncé à l'article O de la 5C qui veut que la loi soit la m!me pour tous.

Cela étant, le doen B9#+EB a estimé qu'il fallait faire une distinction entre les situations légales,qui seront soumises à l'effet immédiat de la loi nouvelle, et les situations contractuelles, quiéc%apperont pour leur part à l'effet immédiat de la loi nouvelle.

En matière contractuelle, il n'est pas fait d'application du principe d'effet immédiat de la loinouvelle. Cette exception s'explique aisément. $es situations contractuelles sont celles qui naissentde la volonté des parties. Elles sont entre leurs mains et il est normal que leur volonté soit respectée.

Cette exception, toutefois, n'est pas absolue, elle a une portée limitée. Elle cède lorsque lelégislateur décide expressément que la loi nouvelle devra s'appliquer m!me aux situationscontractelles en cours. Elle cède également lorsque la loi est considérée comme étant d'ordre public,c'estàdire qu'elle défend un intér!t supérieur, ou encore lorsqu'elle est à l'origine d'uneréglementation institutionnelle relevant de la compétence exclusive du législateur /ex le mariage1.

B. LA RETROCTIVITE DES REVIREMENTS DE JURISPRUDENCE

C%argé d'appliquer la loi, le juge peut !tre amené à faire évoluer un texte ou plus simplement à enc%anger l'interprétation.



$a loi ne s'oppose pas à de telles variations, au contraire elle les encourage m!me d'une certainefa*on puisqu'elle interdit au juge de se lier pour l'avenir par les décisions qu'il rend. C'est latraduction du principe de "pro%ibition de réglement" que l'on trouve énoncé à l'article N du Codecivil.

Cette précarité de jurisprudence se conjugue avec sa rétroactivité. En effet, en interprétant la loi, ouen l'appliquant, le juge ne fait que s' conformer, il s'en fait le porteparole et il est donc normal quela nouvelle interprétation qu'il en donne soit applicable aux faits m!me antérieurs à sa décision dèslors qu'ils renstent postérieurs à la date d'entrée en vigueur de la loi nouvellement interprétée. C'estla raison pour laquelle la Cour de cassation considère que "l'interprétation jurisprudentielle d'unem!me norme à un moment donné ne peut !tre différente selon l'époque des faits considérés et nul ne

peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée".

Cette rétroactivité de la jurisprudence a été très contestée. En pratique, en effet, le plaideur va perdre son procès en raison de la nouvelle interprétation du texte alors qu'il s'était conformé à l'étatdu droit au moment des faits. angeureuse pour les justiciables, cette situation doit conduire le juge

à ne consacrer un arr!t de revirement que de manière exceptionnelle notamment pour des motifsimpériaux d'intér!t général.

CHAPITRE 3 : LA JURISPRUDENCE

$a jurisprudence est d'abord définie comme l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux. Elleconstitue par ailleurs la solution juridique retenue par un juge.

SECTION 1 : LES REGLES PRESIDANT A LA FORMATION DE LA JURISPRUDENCE

§1 : LA PROHIBITION DES ARRETS DE REGLEMENTS

$a pro%ibition des arr!ts de règlement est posée par l'article N du Code civil qui dispose "+l estdéfendu au juge de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes quileur sont soumises".Cette règle a pour fondement le principe de la séparation des pouvoirs et notamment du législatif etdu judiciaire. Elle nous vient de la Bévolution o( l'on se méfiait en effet des tribunaux que l'onappelait les "parlements" sous l'ancien régime. Ces derniers avaient, non seulement, maintes foistenté d'imposer des réformes législatives et ils agissaient également comme des législateurs en

posant des règles de droit applicables dans l'avenir à tous les litiges similaires. C'est la raison pourlaquelle l'article N du Code civil interdit au pouvoir judiciaire d'empiéter sur le domaine dulégislateur car seul le -arlement, au sens actuel du terme, est %abilité à représenter et à exprimer lavolonté générale. En ce sens, une juridiction ne saurait se prononcer par une disposition générale etabstraite appelée à la liée ellem!me voire à en lier d'autres à l'avenir.

$es pas du Common la[ connaissent une règle tout à fait opposée puisque le précédent judiciaire avaleur obligatoire. &insi, les tribunaux sontils liés par les décisions rendues dans des affairessemblables par les juridictions supérieures.

§2 : LA PROHIBITION DU DENI DE JUSTICE

Elle est posée à l'article I du Code civil qui dispose "$e juge qui refusera de juger, sous prétexte dusilence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra !tre poursuivi comme coupable de déni



de justice". $e déni de justice est un délit pénalement sanctionné.-uisque le juge doit juger et que la loi ne lui fourni par toujours la solution adaptée, il aura en

pratique recours à ses propres lumières pour se déterminer et rendre sa décision. 4ais il ne s'agit pas pour lui de juger en équité /< sentiment de justice1 au risque de s'engager dans l'arbitraire et demultiplier des solutions différentes dans des cas semblables.& défaut d'une solution en équité, le juge doit fournir une solution rationnelle. +l s'appuiera

généralement pour cela, de manière implicite, sur les précédents judiciaires, c'estàdire sur la jurisprudence.

SECTION 2 : LE ROLE CREATEUR DU JUGE

$e débat sur le fait de savoir si la jurisprudence est une source de droit ou non est ancien.&ujourd'%ui encore, la question divise. 'aucuns considèrent que la jurisprudence n'est qu'uneautorité et ce au principe de la séparation des pouvoirs. 'autres estiment qu'elle est une source dudroit.e nos jours, la doctrine estime dans son ensemble que la jurisprudence est une source du droit.

§1 : LA CREATION DE LA REGLE JURISPRUDENTIELLE

Elle emprunte deux voies principales la formulation d'une règle générale et l'appication demodèles dégagés par la jurisprudence.

A. LA FORMULATION D'UNE REGLE GENERALE

ans toute décision de justice, on peut distinguer deux aspects l'un individuel, l'autre généralisant.$'aspect individuel s'incarne au premier c%ef dans un dispositif.$'aspect généralisant résulte de ce que la solution repose souvent sur un présupposé général qui

s'exprime à travers les motifs.

Auge du droit, la Cour de cassation a naturellement tendance à privilégier la fonction généralisante.En effet, ses arr!ts, et plus spécialement ses arr!ts de principe, sont destinés à servir ce modèle pour guider les décisions futures des juges du fonds. Ceci est particulièrement mis en relief par lesmoens dont use la Cour de cassation pour publier ses arr!ts.

B. L'APPLICATION DE MODELES DEGAGES PAR LA JURISPRUDENCE

3elon 4onsieur ;ran*ois 8EBBE, les modèles proposés aux juges sont l'objet d'une double loi uneloi d'imitation et une loi de continuité.

n déduit de la première que ce que la Cour de cassation a jugé, les juges du fonds le jugerontégalement.n déduit de la seconde que ce que la Cour de cassation a jugé dans le passé, elle le rejugera engénéral dans l'avenir.

§2 : LA FORCE OBLIGATOIRE DE CETTE REGLE

3i la jurisprudence est une source du droit, c'est qu'elle a une force obligatoire, normative au m!metitre que la règle de droit. 3e pose alors la question du fondement de la force normative de cettesource du droit. -lusieurs propositions ont été faites en doctrine...



CHAPITRE $ : LA DOCTRINE

$'idée d'une doctrine source du droit pr!te toujours à discussion. n sait qu'elle n'est pas une sourceformelle du droit. En effet, son expression ne suffit pas à elle seule à créer des règles. ns'intéressera d'abord à la notion de doctrine avant de mieux saisir son rGle dans le droit.

SECTION 1 : LA NOTION DE DOCTRINE

8oute opinion est émise par un savant, c'estàdire une personne à laquelle on reconnait unecompétence tec%nique et à laquelle on reconnait autorité. $a doctrine est une oeuvre de l'esprit, ellene désigne que ceux qui la formulent que par extension. -ar personnification, la doctrine devientmoins ce qui est enseigné que le corps des enseignants. -our faire oeuvre de doctrine, il faut doncavoir une opinion personnelle et argmentée sur telle ou telle question.En droit, la doctrine s'entend essentiellement de la doctrine universitaire, c'estàdire les opinionsqui sont défendues par les enseignantsc%erc%eurs en droit et que l'ont décourvre dans leurs travauxdoctrinaux. 8outefois, d'autres juristes peuvent également faire oeuvre de doctrine, m!me si cela est

plus rare en pratique.

SECTION 2 : LE ROLE DE LA DOCTRINE

Ce rGle peut !tre sc%ématiquement envisagé en trois points.

'abord, à tout le moins, les travaux doctrinaux conduisent à oeuvrer dans le sens d'unesstématisation des règles de droit et donc favorisent l'accès aux connaissances juridiques. $adoctrine analse, range, classe l'ensemble épars des données juridiques. $a tPc%e est souvent ingratemais fort utile au regard de l'accroissement incessant des textes et des décisions de justice /<inflation législative1. 3e faisant, la doctrine explique et fait la snt%èse des règles existantes afind'en permettre le regroupement, d'opérer un classement et, in fine, d'établir des catégories

juridiques.

Ensuite, de fa*on médiane, la doctrine interprète les textes et les décisions de justice et de legeferenda /< la rec%erc%e du droit tel qu'il devrait !tre idéalement1 elle peut proposer des solutionsadaptées aux questions non résolues, aux contradictions découvertes... Elle fait ainsi oeuvreconstructive en suggérant ce qui pourrait !tre.

Enfin, au mieux, la doctrine peut directement participer à l'élaboration d'un texte parce que certainsde ses représentants seront sollicités pour rédiger un avantprojet. &ujourd'%ui, la plupart des

grandes réformes reposent sur des travaux doctrinaux que les pouvoirs publics ont commandé à des juristes réputés pour leur compétence reconnue dans le domaine considéré.

CHAPITRE : LA COUTUME

Elle est très souvent considérée comme la plus ancienne source du droit. En l'absence de loi, lesrègles de droit se forment par les usages. $orsqu'un usage est devenu suffisamment constant etrégulier /l'adage est "une fois n'est pas coutume, deux fois si"1, les 5ommes en viennent àconsidérer qu'il doit !tre obligatoirement suivi.

SECTION 1 : LA NOTION DE COUTUME $es juristes ont précisé les caractères qu'un usage doit présenter pour !tre jurdiquement obligatoire.



$a coutume implique d'abord des comportements /< éléments matériels1 suffisamment étendus dansl'espace et anciens dans le temps. ans l'espace, il faut que l'usage soit largement étendu dans lemilieu social, dans une profession ou dans une localité. ans le temps, il est nécessaire pour qu'il ait coutume que l'usage soit constant, régulièrement suivi, ancien et avec une certaine durée.+l est par ailleurs nécessaire que l'usage soit considéré comme aant force obligatoire par la

population qui le suit /< élément psc%ologique1. C'est ce qu'on appellait au 4oen&ge "opinio

necesitatis".

SECTION 2: LES RAPPORTS ENTRE LA COUTUME ET LA LOI

§1 : LA COUTUME SECUNDUM LEGEM

+l s'agit de la coutume selon la loi, conforme à la loi. ans cette %pot%èse, les règles coutumièress'appliquent en vertu d'une prescription formelle du législateur qui s' réfère expressément dans letexte de loi. Jombreuses dans le Code civil, ces coutumes secundum legem ne soulèvent pas dedifficulté s'agissant de leur force obligatoire. $a loi s' référant, elles en empruntent directement laforce.

§2 : LA COUTUME PRAETER LEGEM

+l s'agit de la coutume qui va audelà de la loi. ans cette %pot%èse, la loi n'a rien prévu et lacoutume apparait comme un complément de la loi. Elle se limite à préciser une règle en un domaineo( la loi n'a rien dit. Ce tpe de coutume est très rare en droit civil parce que lorsqu'une questionsoulève des difficultés importantes, elle est généralement réglée par la loi ou par la jurisprudenceavant qu'une règle coutumière ait le temps de se former.

§3 : LA COUTUME CONTRA LEGEM

+l s'agit de la coutume qui va à l'encontre de la loi. +l a alors conflit. eux %pot%èses sont àdistinguer.3i la loi est supplétive, l'%pot%èse ne semble pas poser de problème, la coutume conserve toute saforce. En revanc%e, on peut %ésiter à admettre l'existence de coutumes contraires à des loisimpératives.

CHAPITRE ( : L'INTERPRETATION DE LA REGLE DE DROIT

$'interprétation est définie comme l'opération qui consiste à discerner le véritable sens d'un texteobscur. Elle désigne par extension la mét%ode qui inspire la rec%erc%e. $'interprétation exégétiques'efforce quant à elle de dégager l'intention de l'auteur. -our qu'il ait lieu à interprétation, encorefautil que cela soit nécessaire. $'interprétation cesse en effet lorsqu'un texte est clair. Cela résultede l'adage "interpretatio cessat in claris". n ne doit cependant pas exagérer cette exclusion del'interprétation lorsque le texte est clair.'abord, il est souvent difficile de distinguer un terme clair d'un terme obscur.Ensuite, le sens de certains termes clairs dans le langage courant peut cesser de l'!tre dans lelangage juridique.Enfin, il est de toute fa*on fait exception à la règle si l'application d'un texte clair aboutie à uneabsurdité.



SECTION 1 : L'INTERPRETE

& qui appartientil d'interpréter la règle H

e prime abord, il parait naturel de reconnaQtre ce pouvoir à l'autorité m!me dont la norme émane.En ce sens, il appartiendrait aux juges d'interpréter leurs décisions, au législateur d'interpréter ses

lois et au pouvoir exécutif ses règlements. Cette correspondance des pouvoirs n'est pas ignorée dansnotre sstème juridique. +l existe m!me des accords interprétatifs dans lSordre international.

Ce principe de correspondance des pouvoirs doit cependant !tre tempéré. &insi, dans notre sstème juridique, ce sont principalement les juges judiciaires ou administratifs qui usent du pouvoird'interpréter les lois et les règlements. Et les juges ne se sont pas arr!tés là. $a Cour de cassation etle Conseil dSWtat se sont en effet déclarés compétents pour interpréter une conventioninternationale.9n rGle interprétatif est au demeurant également joué par la doctrine.

SECTION 2 : LES METHODES ET REGLES D'INTERPRETATION §1 : L'ARGUMENTATION LOGIQUE

-armi les multiples arguments qui caractérisent la logique juridique, quatre sont plus fréquemmentemploés que les autres et ce, quelle que soit la nature de la règle.

'abord l'argument a pari /< argument par analogie1. 3i l'on suppose une règle de droit régissant unesituation, cet argument consiste à étendre cette règle à des situations semblables ou qui ne diffèrentque sur des points mineurs, c'estàdire dont l'existence ne semble pas justifier un traitementdifférent.

Ensuite, l'argument a fortiori. C'est l'argument à plus forte raison. +l consiste à étendre une règle àun cas non prévu par l'autorité qui l'a édicté lorsque les raisons sur lesquelles elle est fondée seretrouvent dans ce cas avec une force accrue.

8roisièmement, l'argument a contrario. 9ne règle étant subordonnée à des conditions déterminées,on en déduit que la règle inverse est applicable lorsque ces conditions ne sont pas remplies.

Enfin, l'interprétation stricte des exceptions.

§2 : LES MAXIMES D'INTERPRETATION

eux maximes sont importantes "ubi lex non distinguit..." /"+l est interdit de distinguer là o( la loine distingue pas"1 et "generalia specialibus non derogat" /"$es dispositions générales ne dérogent

pas aux dispositions spéciales"1.

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Introducton Au Droit Civil