Journal du village des notaires 40

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n°40Juin 2013

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Veille et actualités juridiques Successions et libéralités

(Deuxième partie)La responsabilité civile notariale

(Première partie)

Livres & agenda

4Interview Jean-Pierre MeyssanPrésident du 109ème Congrès des Notaires

Dossier Spécial 8

FocuS Sur La geStIon DeS proprIétéS pubLIqueS

28

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38

Venez nous

rencontrer

sur le stand

n°180

Le nouVeau VISage De L’actIon éthIque

La compLexIFIcatIon croISSante De La

généaLogIe SucceSSoraLe

SaVourer LeS pLaISIrS D’une croISIère

Sur meSure

Chers lecteurs,

Le nouveau visage de l’action éthique (p.28), la complexification croissante de la généalogie successorale (p.20), … Oui, tous ces thèmes sont traités dans ce numéro 40 du Journal du Village des Notaires.

Mais on le sait, en vous emparant de ce nouveau numéro, vous ne vous attarderez pas sur ces problématiques, vous chercherez directement la page 38 pour consulter notre article sur les croisières.

Partir loin. Partir au soleil. Partir en couple, entre amis ou même seul… Partir en Asie, en Amérique ou sur la Mer Baltique… Finalement peu importe tant que l’on part. Ne cherchez plus à nier, on sait que c’est le rêve de chacun en ce mois de mai où la pluie ne cesse de tambouriner sur les carreaux. Et pour cela quelque soit le type de vacances que vous envisagez, la croisière est parfaite. Prenez donc quelques minutes pour rêver en lisant notre article.

Ceux qui n’auront pas la chance de partir en croisière, auront peut-être au moins l’occasion de s’évader à Lyon, le temps d’un long week-end à l’occasion du 109ème Congrès des Notaires. Cette année le thème abordé sera « Propriétés publiques : quels contrats pour quels projets ? ». Commencez donc dès maintenant à réviser en lisant notre article sur La gestion des propriétés publiques (p.8) et en découvrant l’interview du président du Congrès (p.4).

Enfin, cette année encore nous serons heureux de vous rencontrer. Nous vous attendons au stand 180 !

Bonne lecture !

Sarah-Louise Gervais

Le JourNaL Du ViLLage

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oNt auSSi PartiCiPé à Ce NuMéro

Linda DELCICyriane VICIANA

DiffuSioN10.000 exemplaires

ÉditoPar Sarah-Louise Gerva is

4Interview

IntervIew de PIerre-Jean Meyssan, Président du 109ème Congrès des notaires

Vous avez été désigné Président du 109ème

Congrès des notaires, qu’est-ce que ce rôle

représente pour vous et en quoi consiste-t-il ?

C’est l’aboutissement d’un parcours qui a débuté en 1995 puisque j’ai été sollicité pour être rapporteur au congrès de Strasbourg qui s’est tenu en 1997. Puis, j’ai été président de commission au Congrès de Deauville en 2003 et alors que je pensais ce parcours achevé, j’ai été sollicité pour être le rapporteur général du Congrès qui s’est tenu à Lyon en 2007.Puis assez rapidement, il m’a été demandé de prendre la pré-sidence du Congrès de 2013.

C’est donc un parcours assez classique et linéaire mais ce qui est certain c’est que quand on accepte d’être rapporteur au départ, on est loin de s’ima-giner que 15 ans après, on se retrouve à la présidence.

Pendant mes deux années de présidence, j’ai découvert tout ce qui concerne l’organisation du Congrès proprement dit. C’est à ce moment qu’on dé-couvre qu’on est à la tête d’un événement à la fois inquiétant et en même temps parfaite-ment balisé. Inquiétant parce que son ampleur est déjà très importante et qu’elle grandit d’année en année parce que nos prédécesseurs mettent toujours la barre de plus en plus haut, le but étant de faire toujours aussi bien. Mais, nous entrons aussi dans une mécanique que nous ne créons pas, qui existe déjà. C’est en cela que l’inquiétude est un peu tempérée. Autour de nous, il y a l’autre partie de l’équipe appelée le directoire qui est en charge de l’orga-nisation et notre secrétaire générale qui est la permanente de nos Congrès. Finalement, petit à petit, on arrive à entrer dans la fonction.

Ensuite, il s’agit de s’occuper de l’équipe intellectuelle et de la placer dans les meilleures conditions de travail parce que ce qui reste du Congrès, c’est le rapport. Il doit donc être de qualité. C’est aussi les propo-sitions remises aux pouvoirs publics. Elles doivent être tra-vaillées, cohérentes, denses…Pour finir, la présidence du

Congrès, c’est aussi la pré-paration du volet festif qui est très important. A titre d’anecdote, plus personne ne me parle des trois propo-sitions que j’avais défendues au congrès de Strasbourg en 1997. En revanche, tout le monde se souvient de la soirée organisée au musée Schlumpf au milieu de la col-lection de voitures. L’attente de nos confrères pour ces soirées est légitime !

Justement, Lyon est la ville des lumières

qui accueillera ce rendez-vous annuel

des notaires, que leur réservez-vous ?

Nous avons préparé deux soirées «neuves» et une soi-rée «recyclée». Tout d’abord, nous avons choisi des lieux de soirée assez proche du centre ville. L’avantage de Lyon est qu’il y a de nombreux lieux de grande qualité. Nous avons essayé de panacher entre ce qui est le vieux Lyon, ce que sera le nouveau Lyon et ce qui constitue un des symboles de la ville.

La 1ère soirée se tiendra dans un lieu qui s’appelle « Les nou-velles subsistances » anciens magasins militaires récupérés par la collectivité qui les a transformés en une pépinière d’artistes. Situé en bord de Saône, avec une vue sur la col-line de Fourvière, ce lieu ac-cueillera une soirée autour de la lumière et de la gastronomie lyonnaise.

5 Interview

La 2ème soirée, organisée par la caisse des dépôts, dans le nouveau quartier de Lyon, le quartier confluence, aura lieu à « La sucrière » également situé sur les rives de la Saône, le fleuve constituant ainsi le trait d’union entre les deux soirées. Elle sera consacrée au cinéma noir et blanc, parce que Lyon est la ville des frères Lumières. Nous avons voulu réutiliser les grands murs de ce bâtiment industriel comme des écrans de cinéma géant et nous avons aussi travaillé autour du sucre, pour faire référence au nom du lieu.

Le 3ème soirée s’appelle « Retour aux halles », en ré-férence à 2007 où le notariat avait été le premier à priva-tiser les Halles Paul Bocuse, ce qui avait été un grand suc-cès. Quand nous avons choisi Lyon comme ville d’accueil, nous avons aussitôt décidé que cette soirée se ferait aux Halles.

Le Congrès aura pour thème « Propriétés

publiques : quels contrats pour quels

projets ? », pourquoi ?

Ce thème s’est imposé rapi-dement parce que périodique-ment nos congrès interrogent des sujets et font le point sur le droit concernant un sujet. En regardant les thèmes des années précédentes, je me suis aperçu que le droit public et particulièrement le thème de la propriété des collectivités n’avait plus été abordé depuis le Congrès de 2001. Or, depuis cette date, il y a eu nombreux changements et notamment la promulgation du Code de la propriété des personnes publiques, le CG3P. Ce texte est une relative révolution dans la manière qu’ont les

collectivités de gérer leur pa-trimoine. Le travail fait par les collectivités est aujourd’hui un travail de valorisation de leur patrimoine et pour cela, on s’aperçoit que l’acte uni-latéral, processus traditionnel de fonctionnement de la col-lectivité, perd de son impor-tance face au contrat, ce qui signifie la négociation et la rédaction de clauses. A partir du moment, où nous sommes dans la sphère contractuelle, le notariat a toute sa place et va apporter la sécurité juri-dique des actes. Vous avez plus de 36 000 communes en France, de toutes les tailles, mais énormément de petites communes qui sont éloignées des centres de décision et de conseil, et le juriste le plus proche est le notaire. C’est un notariat de proximité qui concerne tous les notaires, à la fois le notaire de la grande ville et le maire de la petite.

Nous avons voulu égale-ment ouvrir une porte sur le logement social, le notariat va essayer d’aider à la réflexion sur le logement social ou plu-tôt les logements sociaux. Les problèmes sont très différents selon les villes. Il y a des en-droits où il manque de loge-ments sociaux et il y en a où il y en a trop. Il y a des villes où on manque aussi de loge-ments intermédiaires. Ce qui pose problème aujourd’hui, c’est plus la rupture d’un cer-tain parcours résidentiel que le manque de logements sociaux proprement dits. Evidemment, les régions Rhône-Alpes, PACA, parisienne manquent de logements sociaux mais beaucoup de régions n’en manquent pas. Nous vou-drions contribuer à la ré-flexion sur le logement social et de porter la voix du notariat autour de cette question.

Ce sera l’objet de la 4ème com-mission qui se tiendra le mer-credi matin et qui se finira par une table ronde regroupant des acteurs du monde du lo-gement social : un sociologue, un ancien directeur de HLM, un représentant de l’associa-tion des maires de France.

Comment le notaire accompagne-t-il les

personnes publiques ?

Le notaire accompagne tradi-tionnellement les personnes publiques dans la rédaction des actes parce que les élus ont de plus en plus besoin d’assis-tance dans ce domaine. Face à la judiciarisation de la société, le maire peut voir sa responsa-bilité engagée avec beaucoup plus de facilités qu’auparavant. Aujourd’hui, le maire n’a plus une obligation de moyen mais une obligation de résultat.

Le notariat va pouvoir appor-ter tout son savoir faire. Le CG3P nous invite à ne plus attendre de recevoir le dos-sier avec la délibération prise par le conseil municipal mais plutôt d’intervenir avant au-près du maire. L’idée c’est de donner aux notaires les outils pour leur permettre d’aller voir leurs élus ou les fonctionnaires territoriaux pour les aider en amont de la prise de décision et dans la rédaction. Cette mis-sion de conseil répond à une véritable demande des élus.

Décider, vendre, valoriser, loger sont

les thèmes des 4 commissions, pouvez-

nous expliquer ce choix scientifique ?

On a essayé d’être pragma-tique et proche de la pratique notariale parce que le sujet pouvait ne pas paraître im-

6Interview

médiatement notarial. Mais en réalité, c’est un sujet extrêmement notarial. Par exemple, la première com-mission analyse le processus de décision pour parvenir à la signature de l’acte. Elle se préoccupe de la capacité de la personne publique à signer cet acte. Un maire peut-il vendre un terrain dont il est propriétaire à sa commune ? S’il est en vacances, qui peut signer ? Nous sommes sur un problème de capacité de signature et c’est ce que fait le notariat tous les jours sauf qu’ici on se trouve face à des personnes morales de droit public qui ont des spé-cificités. L’objectif de cette première commission est de les analyser et peut être de proposer des modifications sur tel ou tel point. Cette commission s’est aussi livrée à une analyse approfondie des différentes typologies de contrat à la disposition des élus pour expliquer et don-ner des modes, des clés de calculs et des rappels sur cer-taines règles fondamentales. Il s’agit d’un vrai travail d’analyse de ce processus décisionnel pour être cer-tain que la délibération qui va être prise, va l’être par la bonne autorité et surtout que la décision par laquelle la personne va signer est deve-nue définitive. Parce ce qu’il y a de plus en plus de recours contre les délibérations, le processus de décision doit être parfaitement sécurisé.

Avec la deuxième commis-sion, on rentre dans le cœur de l’opération immobilière de la propriété publique. La col-lectivité vend et doit respec-ter des règles particulières. Nous sommes confrontés à des questions quand à sa qualité de propriétaire. Puis,

les collectivités publiques ont des biens inclus soit dans leur domaine privé soit dans leur domaine public. Les règles pour vendre ne sont pas les mêmes. Nous allons donc donner des clés pour qu’il y ait le moins d’ambi-güité possible. Nous allons aussi proposer de sécuriser davantage les opérations immobilières. Nous sommes un peu inquiets de voir que certains biens, qui n’ont plus aucune affectation à l’usage du public ou à un service public, puissent se voir, 100 ans après, requalifiés de bien appartenant au domaine pu-blic. Cela nous inquiète parce que ce n’est pas de nature à favoriser la sécurité des transactions. La deuxième commission se finira égale-ment par une table ronde sur la vente immobilière et la commande publique. Nous sommes au croisement de la jurisprudence communau-taire et du Conseil d’état et jusqu’à maintenant ces deux domaines étaient bien sépa-rés. Or, certaines décisions peuvent jeter le trouble sur ce point. Il nous est apparu important de traiter cette question.

La troisième commission, Valoriser, est une commission fondamentale pour moi parce qu’elle concerne des prospec-tives d’avenir. En effet, il y a fort à parier que devant le ren-chérissement des prix du fon-cier, les ventes de terrain vont devenir très compliquées. Le dispositif proposé par les lois Duflot en est une illustration. Or, nous disposons déjà de nombreux contrats : le bail emphytéotique, à construc-tion, à réhabilitation … Pour-quoi en créer de nouveau ? Nous sommes dubitatifs face à cette inflation de typologie

de contrats. Nous préférerions qu’il y ait une sorte de tronc commun autorisant la créa-tion contractuelle de droits réels sur le domaine public, et laisser ensuite la place au contrat.

La quatrième commission, c’est la fenêtre ouverte sur le logement social. Nous avons beaucoup d’outils pour faire du logement social. Nous en avons tellement que personne ne peut en faire le recense-ment. 9 fois sur 10 ces outils sont des dérogations au droit commun. Aujourd’hui, on demande aux sociétés HLM de construire toujours plus et en même temps, elles doivent faire face aux désen-gagements des collectivités au niveau des subventions. Elles doivent renforcer leurs fonds propres en vendant leur patrimoine. On rentre donc ici dans la question de la vente aux locataires. Nous sommes tous d’accords pour dire qu’elle doit être favori-sée et qu’il est logique que le locataire soit aidé. Mais on est surpris de voir les mêmes facilités s’appliquant à la per-sonne (dépassant le plafond de ressources) qui achète le bien à la société HLM quand il est vacant. Elle va bénéficier des mêmes décotes et avan-tages que le locataire. Nous ne trouvons pas cela logique. Les dispositifs législatifs mé-langent les deux directions : d’un côté, protéger le loca-taire et de l’autre favoriser la vente des biens des sociétés HLM. Nous allons donc faire des propositions pour essayer de redéfinir clairement les directions. Nous voulons essayer de rééquilibrer pour tenir compte des 2 objectifs.

Propos recueillis parLaurine Tavitian

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d'une étude notariale8

Focus sur la gestion des propriétés publiques

Al’occasion du 109ème

congrès des notaires se tenant du 16 au

19 juin 2013 à Lyon, les notaires, membres des quatre commissions vont présenter à leurs confrères, mais aussi à leurs interlocuteurs publics et privés, une étude sur le thème des propriétés publiques.

Chaque collectivité ter-ritoriale, groupement ou établissement public dis-pose d’un patrimoine lui permettant d’assurer son fonctionnement et d’ac-complir les missions fixées. Ce patrimoine s’entend par l’ensemble des biens appartenant aux personnes publiques locales ou étant mis à leur disposition.

Ces biens sont régis par le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) en vigueur depuis le 1er juillet 2006. L’article L.1 du présent code dispose ainsi

qu’il « s’applique aux biens et aux droits, à caractère mo-bilier ou immobilier, appar-tenant à l’Etat, aux collecti-vités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics. »

Lorsque l’on évoque le patrimoine des personnes publiques, il convient de bien faire la distinction entre le domaine public et le domaine privé des col-lectivités publiques. Celle-ci repose sur la différence entre les biens nécessaires à l’administration et ceux qui lui sont utiles, et il en découle des régimes juri-diques distincts. Dès lors, la gestion et la valorisation du patrimoine, selon qu’il sera public ou privé, pourront requérir des moyens et des techniques différents.

Le CG3P définit les critères de la domanialité publique.Un bien appartient au do-

maine public lorsqu’il est affecté, soit à l’usage direct du public soit à un service public à condition d’avoir fait l’objet d’un aménage-ment indispensable à l’exé-cution des missions de ce service public1 . En outre, les biens participant à l’uti-lisation d’un bien apparte-nant au domaine public et qui en constituent un acces-soire indissociable en font également partie.Le domaine privé se définit a contrario de la notion de domaine public. Le CG3P précise ainsi que : « font partie du domaine privé, les biens des personnes pu-bliques qui ne relèvent pas du domaine public »2.

Le patrimoine des collec-tivités publiques se carac-térise non seulement par le régime de la domanialité (publique et privée), mais aussi par la diversité des types de biens. Il est im-portant, dans une logique de gestion rationnelle et efficace du patrimoine, de pouvoir faire le tri entre les différentes catégories de propriétés qui répondent à des logiques différentes et à des besoins évolutifs.

Il existe ainsi les propriétés suivantes :- les biens d’exploitation qui regroupent des propriétés :

• destinés aux services publics (complexes sportifs, crèches, écoles, espaces verts, média-thèque, parking…),• historiques (mairie, cime-tières, édifices culturels…),• destinés aux services internes (locaux des ser-vices administratifs, des services techniques…),

1. Article L2111-1 du CGPPP2. Article L2211-1 du CGPPP

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d’une étude notariale9

• Voirie et Réseaux Divers (routes, réseaux câblés, d’électrification, d’eau…).

- les biens de développement• Réserves foncières,• Locaux désaffectés.

- les biens de rendement• Logements,• Concessions.

L’une des premières caracté-ristiques du patrimoine immo-bilier des collectivités locales est la diversité, en termes de nature de biens (terrains, bâti-ments, friches…) et d’occupa-tion (administrations, activités connexes, logements,…). Elle résulte de la diversité des acti-vités des collectivités locales, mais est également le fruit de l’histoire.

Aussi, les propriétés des collectivités doivent pou-

voir répondre à l’ensemble des missions qui leurs sont données dans le cadre de la décentralisation.

Le rôle du notaire dans la gestion dynamique du patri-moine public (I) revêt une importance capitale pour les élus qui ont en leur possession un certain nombre d’outils pour acquérir de nouveaux biens (II). Ces biens peuvent être valorisés via différents mécanismes (III). De plus, le parc de logement sociaux ne cessent de s’accroitre (IV) contribuant ainsi à l’enri-chissement des propriétés publiques.

i - Le rôle du notaire dans la gestion dynamique du patrimoine public

Avec la publication du CG3P, les acteurs publics

disposent d’un éventail d’outils juridiques leur per-mettant de gérer dynami-quement leur patrimoine. Les notaires sont le premier soutien pour aider les élus à tirer profit de ces outils. Ils conseillent les communes, les établissements publics de coopération intercom-munale (EPCI), les bail-leurs sociaux, les investis-seurs immobiliers privés, des entreprises et des par-ticuliers et ils sont à l’ori-gine des contrats qui font évoluer l’ensemble de ces propriétés publiques.

1) Evaluer le patrimoine

Les collectivités locales dé-tiennent entre 15 et 20% du patrimoine immobilier fran-çais mais également de nom-breuses réserves foncières. La connaissance précise de

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la valeur des biens publics est un pré-requis fondamen-tal avant d’envisager la mise en place de tout projet. Mais l’Etat ne sait pas précisément ce dont il est propriétaire. Prosper Mérimée a affirmé en 1854 que : « La France a longtemps été trop riche pour savoir tout ce qu’elle possède ». Les collectivi-tés font parfois preuve de par négligence : elles n’ont pour la plupart, aucune vi-sion globale et actualisée de leurs biens immobiliers et en ignorent la valeur ainsi que les coûts liés.L’inventaire des biens publics en France est donc bien loin d’être complet. La Cour des comptes, dans son rapport rendu public le 12 février 2013, a constaté que cer-taines collectivités n’avaient pas effectué l’inventaire de leur patrimoine ou alors que celui-ci n’était pas fiable. Seules les villes moyennes3 ont procédé à cette évalua-tion au cours d’une enquête réalisée en 20074. Celle-ci situe à 200 000 mètres carré en moyenne la surface bâtie dont elles disposent. Leurs réserves foncières sont en général trois fois plus impor-tantes. Quant au plan finan-cier, ce patrimoine est consi-dérable. La valeur moyenne des propriétés immobilières bâties à l’actif représente 170 millions d’euros.5 Une fois l’inventaire établi, l’étude d’un projet et de son financement pourra être envisagée.

2) Les conseils du notaire : un gage de sécurité Le praticien du droit inter-vient dès le stade embryon-naire de toute opération afin de vérifier que les règles fixant les compétences de

chacune des collectivités aient été respectées. Il se pose la fameuse question : qui peut faire quoi et comment ? Face aux élus, comme aux particu-liers ou aux entreprises, le no-taire est « un magistrat du res-pect de la légalité » comme nous explique le professeur Yves Gaudemet rapporteur de synthèse du 109ème congrès des notaires. Le notaire se doit d’être particulièrement vigi-lant aux problématiques des prises illégales d’intérêt et de toutes les opérations dans les-quelles un magistrat pourra suspecter un délit de favori-tisme. Ces fautes pouvant être commises de bonne foi, par ignorance, sont sanctionnées de plus en plus sévèrement par le juge pénal.

« Avant de se poser la ques-tion de l’achat du terrain sur lequel on construira une crèche, il conviendra de savoir qui peut décider de la réalisation de cet équi-pement ? » nous explique Sarah Hollander Vanden-bossche, notaire à Béthune et rapporteur de la première commission intitulé « Do-maine public : des contrats très particuliers ». La décen-tralisation et la multiplication des EPCI ont démultiplié les pouvoirs de décisions. Les textes juridiques fixent des règles et contraintes spéci-fiques en matière de signature de contrat, de délégation de pouvoirs, de remplacement en cas d’empêchement ou d’absence de l’élu. L’atten-tion et la rigueur du notaire sont vitales car un conseil municipal, un maire, un pré-sident de syndicat intercom-munal peuvent prendre le risque de voir une opération censurée par le juge.La qualification juridique des opérations est un élé-

ment indispensable pour garantir le succès du projet. François Devos, notaire à Bourbourg nous démontre la complexité de certaines situations à l’image de celle d’une commune souhaitant acquérir un terrain pour réaliser un projet. Décou-vrant que ce terrain est trop grand pour l’opération, elle envisage de revendre le sur-plus à des particuliers. Or, la commune ignore, qu’en procédant ainsi, elle devient lotisseur et que la TVA va s’appliquer à la revente.L’Etat ou la plus petite des communes ne sont pas des propriétaires lambda. Ils doivent exécuter des for-malités bien particulières, comme celle de transmettre à la préfecture certains actes afin d’en contrôler la léga-lité. Le choix de la bonne qualification revêt alors une importance fondamentale et peut être lourd de consé-quence. A titre d’exemple, un contrat de vente par la commune d’un bien dans le-quel la commune impose des conditions particulières peut être requalifié comme un contrat créant une conces-sion de service public.

ii - Des différents modes d’acquisition de biens

Les personnes publiques peuvent accroître leur patri-moine, en faisant l’acquisi-tion de biens ou de droits immobiliers. Ces acquisitions peuvent être réalisées selon deux modalités :- soit à titre onéreux, se-lon des procédés de droit privé, à savoir l’achat et l’échange, ou des procédés de droit public, à savoir l’expropriation et le droit de préemption ;

3. Villes regroupant entre 20 000 et 100 000 habitants4. Fédération des maires des villes moyennes : « Actions communes ».5. 99 millions pour les villes entre 30 000 habitants et 50 000 habi-tants et 188 millions pour celles de 50 000 à 100 000 habitants.

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- soit à titre gratuit, par le biais des dons et legs ou des biens sans maître.

1) Les acquisitions à titres onéreux

L’expropriation et le droit de préemption présentent des caractères spécifiques pour les élus.

a) L’expropriation

L’expropriation est défini au sein de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui in-dique que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement consta-tée, l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».Ce principe est repris par

l’article 545 du Code civil, qui énonce que « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique et moyennant une juste et pré-alable indemnité ».

L’expropriation pour cause d’utilité publique est donc une procédure à la fois ad-ministrative et judiciaire, par laquelle l’Etat peut contraindre une personne privée (ou une personne publique en ce qui concerne son domaine privé) à cé-der, à une autre personne publique ou privée, la pro-priété de tout ou partie d’un bien immobilier ou de tout autre droit réel immobilier, en raison d’exigences liées à l’utilité publique et l’inté-rêt général, mais en contre-partie d’une indemnisation.En pratique, une expropria-

tion se divise donc en deux phases : administrative et judiciaire.

Le volet administratif est composé d’une enquête d’utilité publique, d’une déclaration et de l’arrêt de cessibilité. Ces différents éléments peuvent faire l’ob-jet d’un recours devant les autorités administratives. La déclaration doit avoir lieu dans le délai d’un an après la fin de l’enquête. L’expropriation sera réa-lisée au plus tard dans les cinq années qui suivent.En ce qui concerne la phase judiciaire, c’est un magis-trat du Tribunal de grande instance qui dans chaque département, à la demande du préfet, prendra l’ordon-nance d’expropriation. Il est le seul compétent pour fixer l’indemnité d’expropriation.

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Pour estimer celle-ci, il peut se faire assister d’un notaire. Elle doit couvrir l’intégralité du préjudice direct, maté-riel et certain, causé par l’expropriant. A noter que le préjudice moral n’est pas pris en compte comme l’a jugé le Conseil constitution-nel l’an dernier à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité.

b) Le droit de préemption

Le droit de préemption per-met à une collectivité pu-blique d’acquérir par priorité un bien qui lui est nécessaire pour mener sa politique d’aménagement. C’est un outil d’intervention foncière plus souple que l’expropria-tion, permettant de mener une politique d’acquisition publique tout en ayant une maîtrise du marché foncier.

Aujourd’hui, entre 80% des villes et des villages disposant d’un Plan d’Occupation des Sols (POS) ou d’un Plan Local d’Urbanisme (PLU) ont établi ce droit sur leur territoire. Les collectivités locales sont les acteurs exerçant le plus ce droit avec 91% des opérations (65% pour les communes et 26% pour les départements). L’Etat n’intervient que pour seulement 6% des cas mais pour des surfaces plus impor-tantes (représentant 14% des surfaces expropriées). Les Tribunaux de grande instance rendent en moyenne 3 000 décisions par an relatives à la fixation des indemnités issues de ce droit.

Le droit privé permet éga-lement des acquisitions par les communes. L’article L.2241-4 du Code général des collectivités territoriales autorisent les maires à acqué-

rir, dans le cadre d’un viager (proposé par le vendeur) des immeubles qui leur sont né-cessaires pour des opérations de restauration immobilière, d’aménagement ou d’équi-pement. Le contrat de vente viagère doit contenir des clauses garantissant à celui-ci ou à son conjoint vivant avec lui le droit d’habiter en toute ou partie cet immeuble leur vie durant.

2) Les acquisitions à titres gratuits

Le recueil des successions vacantes et la récupération des « biens sans maître » font également partie des cordes de l’arc des collectivités pu-bliques. Mais attention, tous les biens pour lesquels il n’y a pas d’héritiers ou de pro-priétaires ne reviennent pas automatiquement à l’Etat ou à la commune. Pierre Tarrade, rapporteur de la deuxième commission « Des proprié-taires pas comme les autres », et nouveau président du Conseil supérieur du Nota-riat, nous explique qu’ « il faut distinguer les successions va-cantes et les biens sans maître. Et savoir que dans les deux cas, la procédure qui pourra permettre l’appropriation publique est longue, notam-ment afin de laisser le plus longtemps possible une porte ouverte à la « réapparition » d’un propriétaire ».

a) Les successions vacantes

Il s’agit des successions où le propriétaire, identifié, est décédé depuis plus de trente ans, sans héritier, ou dont les héritiers n’ont pas accepté la succession, ex-pressément ou tacitement, pendant cette période. Par conséquent, ces héritiers ne

peuvent plus recueillir les biens en cause en applica-tion du principe de la pres-cription trentenaire en ma-tière de succession précisé au sein de l’article 789 du code civil. Ces biens n’ont donc plus de propriétaire.

Ce n’est qu’à l’issue de cette durée de trente années que l’Etat pourra décider de « se faire envoyer en pos-session ». Il ne recueillera alors que l’actif et pas le passif du bien.

b) Les biens sans maître

Il s’agit des biens immobi-liers qui appartenaient à une personne identifiée, disparue sans laisser de représentant (biens ayant appartenu à une personne connue mais dont la date du décès n’a pu être déterminée à l’issue des recherches effectuées par la personne publique), et qui ne sont pas devenus la pro-priété d’une autre personne. Dès lors, il est impossible de déterminer l’identité de l’ac-tuel propriétaire de ces biens. Il peut également s’agir de biens pour lesquels il n’existe aucun titre de propriété pu-blié au fichier immobilier de la conservation des hypo-thèques, ou au livre foncier, ni aucun document cadas-tral susceptible d’apporter des renseignements quant à l’identité du propriétaire.

Un tel immeuble a cette qualité lorsque l’on ne re-trouve plus le propriétaire et que la taxe foncière n’a pas été payée depuis trois ans.

Les exemples sont légions et peuvent concerner une mai-son abandonnée à l’extérieur d’un village, un terrain dont plus personne ne sait ce qu’il

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est advenu du propriétaire. La commune souhaite donc en général acquérir ce bien mais les règles juridiques et Tribu-naux administratifs existent afin que toutes les précautions soient prises pour que l’élu ne procède pas à cette « confis-cation ». L’élu doit respecter scrupuleusement trois étapes afin de pouvoir acquérir le bien. Une enquête préalable est effectuée dans le but de vérifier que les biens désirés puissent bien être qualifiés comme étant sans maîtres. Au terme de cette enquête, l’assemblée délibérante com-munale pourra, en application du Code générale des collec-tivités territoriales, prendre une délibération autorisant l’acquisition du bien par la commune. Cette prise de possession est constatée par un procès-verbal affiché en mairie, selon les modalités du Code précité.

c) Les dons et legs

Les dons et legs à la com-mune sont des présents au profit des petites communes. Si les notaires ne conseillent bien évidemment pas aux élus de refuser de tels cadeaux, ils rappellent que des règles existent en la matière et la né-cessité d’examiner les consé-quences d’une telle opération.

Le legs est une gratification testamentaire qui, en géné-ral, porte dérogation aux règles légales de la dévolu-tion successorale.Le but du testateur est soit d’attribuer tout ou partie de sa succession à une per-sonne qui n’y était pas nor-malement appelée, soit d’at-tribuer à un de ses héritiers légaux une part d’un mon-tant excédant la part d’héri-tage que la loi lui réserve.Le don ou la donation constitue la transmission d’un bien ou d’un droit, consentis par une personne au profit d’une autre.Cette transmission peut être exécutée du vivant du dona-teur, on parle alors d’une « transmission entre vifs ». Elle peut être décidée par le stipulant sous la condi-tion que la personne bénéfi-ciaire soit encore vivante au moment du décès de la per-sonne qui aura émis le don.

Lorsqu’il ouvre un testament contenant un legs en faveur d’une commune, le notaire en avertit le maire et lui commu-nique l’intégralité de la dis-position testamentaire, avec éventuellement les conditions posées par le défunt. Toute-fois, une attention particu-lière doit être portée sur ces présents. Les héritiers légaux,

s’ils existent, peuvent formu-ler une réclamation auprès du ministère de l’Intérieur et ceci dans un délai de six mois. De plus, il convient de rappeler que le droit français n’autorise pas une personne à déshériter ses descendants. Les règles de la réserve héréditaire restent en vigueur. Pierre Tarrade rappelle que « si la commune peut par-faitement accepter des do-nations assorties de condi-tions ou de contreparties, elle doit s’assurer qu’elles entrent dans ses attributions et qu’elles ne font pas peser pour l’avenir des charges impossibles à évaluer, sans rapport avec le montant du bien reçu ». Il n’est ainsi pas possible pour une commune de modifier son plan d’occu-pation des sols en contrepartie d’un don ou de lui imposer de rendre inconstructible telle ou telle partie de son territoire. Par conséquent, si de telles clauses sont proposées par le disposant, le notaire devra dissuader la commune d’ap-pliquer ces obligations.

iii - La mise en valeur des propriétés publiques

Les collectivités locales dis-posent de différents leviers pour valoriser le domaine public.

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1) Le transfert d’usage d’un bien public

Elles ont la possibilité de transférer l’usage du bien vers d’autres acteurs publics. Ces affectations de bien entre collectivités publiques ont progressé parallèlement au développement des organi-sations intercommunales. A titre d’exemple, une ville peine à organiser une anima-tion culturelle et en a transféré la compétence à l’agglomé-ration. La commune restera propriétaire du théâtre et son affectation à l’utilité publique sera inchangée. Simplement, c’est à l’agglomération que reviendra la responsabilité de la programmation et de l’uti-lisation du lieu. Toutefois, ces mutations s’opérant bien souvent par de simples déli-bérations, des petits détails peuvent très vite se retrou-ver négligés et entrainer de lourdes conséquences. Ma-rie-Hélène Pero Augereau-Hue, notaire à Chevreuse et présidente de la troisième commission : « Des contrats pour mettre en valeur le do-maine public » s’interroge sur le devenir du théâtre dans le cas où, quelques années plus tard, l’agglomération construit un nouvel édifice culturel de plus grande capa-cité. Elle recommande alors une grande précision dans la rédaction du procès verbal de la délibération transférant l’affectation du bien et sur-tout en prévoir les évolutions.

2) Le partenariat public- privé (PPP)

Ce mécanisme, importé du Royaume-Uni, a été institué par l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004. Il per-met d’associer les capitaux privés au lancement et au

financement d’équipement publics tels des stades, des hôpitaux, des lignes TGV ou encore des prisons. En 2011, 41 projets ont vu le jour pour un montant de 15 milliards d’euros.

Le PPP a permis à l’Etat et aux collectivités locales de pouvoir payer des équipe-ments à crédit. Au lieu de payer l’intégralité de la note lorsque le bien a été conçu, le client public s’acquitte pendant vingt ou trente ans d’un loyer, cette somme couvrant à la fois les frais de construction et de main-tenance du lieu. Cet outil est donc fort pratique pour les collectivités qui rencontrent des difficultés à mobiliser des sommes énormes en une seule fois.

Ce dispositif est aussi bien utilisé pour monter des opérations de grande enver-gure que des projets plus modestes. Il est possible de citer la ligne TGV Tours-Bordeaux qui sera construite et exploité par Vinci pen-dant cinquante ans. Il s’agit d’un contrat de 7,8 milliards d’euros. Autre projet, mais moins prestigieux, la mise en chantier et gestion de Spie Batignolles de trois pis-cines dans le bassin d’Arca-chon. Pour chacun de ces bassins, le groupe touchera une redevance annuelle de 300 000 euros.

L’un des avantages du PPP est qu’il permet de bâtir les ouvrages plus rapidement, les entreprises de BTP tou-chant un loyer dès que l’in-frastructure est en service. Il s’agit donc ici d’un facteur de motivation pour les entrepre-neurs de tenir leur délai. Un autre avantage réside dans la

gestion du bien. Etant donné que les entreprises paient la maintenance, elles n’ont pas intérêt à construire un bâti-ment de « mauvaise qualité ».

3) Le bail emphytéotique administratif (BEA)

Le BEA est un outil juri-dique complexe permettant d’allier des capitaux privés à la réalisation d’équipe-ments publics. L’article L.1311-2 du Code général des collectivités territoriales définit le BEA : « Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’ar-ticle L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, en vue de l’accomplissement, pour le compte de la col-lectivité territoriale, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa com-pétence ... Ce bail emphytéo-tique est dénommé bail em-phytéotique administratif ».Maître Bernard Delorme, rapporteur de la troisième commission, évoque de nombreux exemples. Ainsi, la commune peut recourir au BEA lorsqu’elle dispose d’un terrain pour construire une gendarmerie mais pas des capitaux pour finan-cer les travaux. Un groupe immobilier va donc réaliser le bâtiment et le louera à l’Etat pendant la durée du bail. A l’issue du bail, le promoteur aura rentabilisé son investissement, l’Etat et la commune auront rempli leurs missions de service public. Le BEA peut être utilisé, tou-jours selon Maître Delorme, pour d’autres missions qui incombent à la commune tel le traitement des eaux, néces-6. Environ 1,5 million de ménages

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sitant la construction d’une usine d’assainissement, ou encore de la construction d’un grand stade destiné à accueillir des matchs de la prochaine coupe d’Europe de football.

Le CG3P a ouvert la possi-bilité pour les collectivités territoriales de délivrer des baux emphytéotiques sur leur domaine, afin de facili-ter la construction d’édifices du culte ouverts au public. A l’origine, le recours était restreint au BEA pour les seules opérations d’intérêt général relevant de la com-pétence des collectivités.

Le BEA, obligatoirement établi par un notaire, a une durée de 18 à 99 ans au plus, renouvelable. Il ne peut porter que sur des immeubles. Le locataire bénéficie d’un droit réel sur son titre, et sur les ouvrages et installations de caractère immobilier ; en d’autres termes il peut hypothéquer les immeubles, les louer ou les sous-louer; il doit assu-mer toutes les charges et les grosses réparations et payer une redevance qui est révi-sable dans les mêmes condi-tions que le loyer des baux commerciaux. Le bail peut être résilié par le tribunal en cas de non paiement de la redevance pendant deux ans ou pour non respect des obligations contractuelles.

iV - Le développement des logements sociaux

1) Quelques outils pour favoriser la production des logements sociaux

Ce défi n’est pas nouveau pour la France. Depuis la loi du 13 avril 1850 sur

les logements insalubres jusqu’au dernier projet de loi Duflot, pas moins de dix lois ont été élaborées pour que les élus puissent déve-lopper leurs parcs de loge-ments sociaux.

L’outil de référence est le Programme Local de l’Ha-bitat (PLH) dont « l’objectif et les principes d’une poli-tique visant à répondre aux besoins en logements et en hébergements, à favoriser le renouvellement urbain et la mixité sociale et à améliorer l’accessibilité du cadre bâti aux personnes handicapées » selon la loi de décentralisa-tion de 1983. D’autres leviers, au fil des lois, ont vu le jour pour favoriser la production de logements sociaux. Maître Christophe Chirouze, no-taire à Paris et président de la quatrième commission « Logement social : les moyens de relever le défi » explique que ces mesures « peuvent relever de la fis-calité, de la réglementation en matière de construction et d’urbanisme ou porter sur les relations entre les collectivités locales et l’Etat lorsque celui-ci décide de se séparer d’un de ses biens im-mobiliers ». Ainsi, là où les constructeurs « classiques » (promoteurs immobiliers ou particuliers) ont à sup-porter diverses taxes, il est possible d’exonérer en tout ou partie les constructions de logements sociaux. En sens inverse, dès qu’un PLH a été établi, les communes peuvent, à travers leur EPCI, créer de nouvelles taxes pour inciter les propriétaires d’immeubles à louer ou à réaffecter leurs biens.

De même, le droit de la

construction peut être as-soupli en faveur des pro-jets de logements sociaux : assouplissement des règles du coefficient d’occupa-tion des sols (COS) du ratio entre logements et parking.

2) Un état des lieux des lo-gements sociaux en France

Au 1er janvier 2012, le parc locatif des bailleurs sociaux compte 4 652 300 loge-ments, en progression de 1,7 % sur un an. Parmi ces lo-gements, 4 477 000 sont of-ferts à la location, soit 3,0 % de plus que l’année der-nière et 73 200 logements sont vides. Durant l’année 2011, 87 300 logements ont été mis en service, près de 90 % de ces logements sont neufs. Sur cette même période, 39 400 logements sont sortis du parc, 21 700 ont été démolis et 11 800 ont été vendus. Au 1er jan-vier 2012, la proportion de logements vacants est stable par rapport à l’année dernière, 3,2 %. En 2011, comme en 2010, un loge-ment sur dix a fait l’objet d’un emménagement.

Le parc français accueille 10 millions de personnes dans 4,1 millions de loge-ments ; 72 % de ces loge-ments sont situés dans des petits immeubles.

La taille moyenne d’un nouveau programme de logement social est actuel-lement de 20 logements.450 000 logements sont accordés chaque année pour 1,2 million de demandes. 550 000 de ces demandes émanent de ménages déjà locataires d’un logement social (changement de lieu, évolution de la famille, etc.)

64% de la population fran-çaise entre dans les critères de ressources fixés par la loi pour prétendre à un logement social. 60% des ménages logés en HLM ont un revenu inférieur de 60% au plafond de ressources. Un tiers des ménages du parc HLM6 vit sous le seuil de pauvreté de 795 euros pour une personne seule.La surface moyenne d’un logement est de 40 mètres carré par personne. La ma-jorité des logements sont constitués de 3 et 4 pièces. Les studios et les 2 pièces ne représentent que 22% des logements du parc alors que 30% de la demande provient de personnes seules.Les organismes HLM sont au nombre de 770 sur tout le territoire. L’investissement de ces organismes a repré-senté en 2009, 15,7 milliards d’euros générant 115 000 emplois à travers les pro-grammes de construction et de rénovation.

3) Investir dans le logement social

Ce placement à long terme est l’un des préférés des fran-çais. Maître Hélène Chausse, rapporteur de la quatrième commission précise que « pour certains de nos

clients il peut y avoir là une opportunité de pla-cement qui respecte leurs objectifs de gestion patri-moniale tout en concourant à l’intérêt général ». Ce contrat, connu sous l’ap-pellation d’usufruit locatif social (ULS), repose sur le principe du démembre-ment temporaire du droit de propriété : la nue-pro-priété (le fait de posséder un bien) est séparée de l’usufruit (le droit de se servir du bien et d’en tirer profit). Une convention d’usufruit est établie entre le particulier et une socié-té de gestion de logement social. Il n’est pas possible pour l’acquéreur de profi-ter du bien pendant une durée minimale de 15 ans (pouvant aller jusqu’à 30), c’est-à-dire ni le vendre, ni le louer. Pendant cette période, il ne perçoit donc aucun revenu locatif.

Une société de gestion de lo-gement social (Opac, socié-tés HLM…) acquiert l’usu-fruit du logement, autrement dit le droit d’en tirer profit. Elle y logera pendant la du-rée prévue dans la conven-tion d’usufruit des locataires aux ressources limitées, en contrepartie de loyers so-ciaux ou intermédiaires.

A l’issue de la convention, le propriétaire retrouve la pleine propriété du bien. Six mois avant la fin de l’usufruit, il est autorisé à donner congé au locataire pour vendre ou occuper lui-même l’appartement. En cas de vente, il doit d’abord le proposer au locataire. Il peut également poursuivre la location en proposant un bail à la personne en place.

Les raisons de recourir à un ULS sont multiples :

- il permet d’acheter un lo-gement à moindre prix dans la mesure où la nue-proprié-té permet d’acquérir un bien à moitié prix (50 à 60 % de sa valeur).- être déchargé des contraintes de la gestion locative : pen-dant la durée de la convention d’usufruit, le propriétaire n’a rien à faire. C’est la société de gestion qui gère les locations, la perception des loyers et les travaux de réparation.- sécuriser son investisse-ment : le propriétaire ne court aucun risque locatif, le bailleur social prenant à sa charge les éventuels im-payés et carences locatives. Il profite ainsi de tous les avantages de l’investisse-ment locatif, sans en sup-porter les inconvénients.

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- récupérer son logement en bon état : au terme des 15 à 30 années de location, le pro-priétaire est assuré contrac-tuellement de retrouver un bien en parfait état car remis à neuf par la société de ges-tion, à ses frais.

Maître Christopher Chirouze, président de la quatrième commission explique que « le particulier fait une opéra-tion intéressante : il acquiert à moindre prix un investissement à terme rentable et générateur de plus-value, encouragé par un régime fiscal intéressant. Quand au bailleur social, il peut ainsi développer son offre de logements dans avoir à sup-porter dès le départ le poids de l’acquisition du terrain et de l’immeuble ».

En effet, en séparant la nue-propriété et l’utilisation du bien, l’ULS permet de pro-fiter d’une fiscalité particu-lièrement intéressante :

- Le propriétaire ne perce-vant aucun revenu de ses locations, il n’a pas d’impôt

sur les revenus locatifs à régler.- En tant que nu-proprié-taire, il est exonéré de taxe foncière. C’est l’usufruitier (le bailleur social) qui en est redevable.- S’il revend le bien au terme de la période d’usu-fruit, il est partiellement exonéré d’impôt sur les plus-values, compte tenu de la réforme des plus-values immobilières en vigueur depuis le 1er février 2012.- S’il a acheté ce bien avec un crédit immobilier, il dispose de la possibilité de déduire les intérêts d’emprunt de ses autres revenus fonciers.En 2011, l’ULS a permis de bâtir 1 200 logements sociaux en France. Bien que méconnu, ce dispositif présente de nom-breux avantages pour investir dans l’immobilier.

***

Les notaires sont ainsi tout naturellement les conseils et les collaborateurs des personnes publiques, spé-cialement des collectivités

locales les plus démunies, dans l’exercice des préroga-tives et attributs du proprié-taire. Ces propriétaires sont des personnes publiques qui agissent en respectant le cadre de compétences distribuées entre les diffé-rentes autorités administra-tives dans le but de servir l’intérêt général.

Réginald Le Plénier

événement19

Le 51ème congrès du Syndicat National des Notaires aura lieu du 19 au 23 septembre. Il nous mènera en bateau de MARSEILLE à SAVONE, BARCELONE et IBIZA.

Son thème sera la gouvernance de la profession notariale.

Le rapporteur général sera Christian COURIVAUD, notaire à Saint Junien, et les rapporteurs Monique BRAJOU, notaire à Hardelot, Michel BURGAN, notaire à Toulouse, Michel MAUMELAT notaire à Saint-Tropez, Yves MEYA, notaire à Maringues et Marc REVET, notaire à Aulnay sous-Bois. Participera également Martial FEURER, notaire à Obernai.

Le rapport de synthèse sera fait par Armand ROTH, président honoraire du CSN.

Voilà quelques une des questions qui seront posées:

Le centralisme démocratique a-t-il un avenir ?Femmes, pouvoir et notariat : pourquoi aujourd’hui si peu et demain ?La justice ordinale est-elle condamnée par l’histoire ?Quel équilibre entre la moderne transparence et le nécessaire secret ?Faut-il être marquis pour devenir roi ?A quoi sert un délégué au CSN ? A quoi servent les assemblées générales du CSN ? A quoi servent les commissions ?Existe-t-il un véritable contre pouvoir aujourd’hui et quel est-il ? Est-il pluriel ?Quel est, dans les structures, le poids de l’administration ?L’assemblée de liaison que, communément, on qualifie de parlement de la profession, mérite-t-elle ce titre ?

Trois proverbes africains peuvent synthétiser l’état des réflexions des rapporteurs :

Parce qu’il vole haut, l’aigle ne craint pas les hyènes (Wolof)

Mieux vaut mesurer ses propres forces et, surtout, ne pas se croire assuré de son destin (Peul)

Il faut souvent un fou pour instruire un prince (Peul)

Philippe GLAUDET Notaire à Angoulême

Président du 51ème congrès du SNNTél. : 01 43 87 96 70

E-mail : [email protected] internet : www.syndicat-notaires.fr

Le 51ème congrès du Syndicat national

des notaires

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La complexification croissante de la généalogie

successorale

La généalogie suit un processus de démo-cratisation puisque

cette pratique intéresse plus de 70% des Français et plus de 60% témoignent avoir déjà effectué des recherches sur leur nom ou sur l’his-toire de leur famille1.

Cette science tournée vers le passé ne cesse de créer un engouement croissant.

Selon Serge Guérin, socio-logue spécialiste des sé-niors, « dans une période où les repères deviennent flous, où l’on perd du sens, revenir sur son arbre gé-néalogique est une façon de retrouver de la fixité. Dans une société où tout va trop vite, on reprend son souffle, on arrête le temps ». Cet attrait et cet intérêt croissant porté à la généa-

logie semble se justifier par le besoin de découvrir son patrimoine familial.

Toutefois, même si la science qui vise à recher-cher ses ancêtres est une activité accessible qui est ouverte à tous, les investi-gations se complexifient. Ainsi, lorsque la généalogie est utilisée afin de retrouver un héritier, l’importance d’une enquête efficace est indispensable.

Alors que la généalogie familiale passionne le plus grand nombre, la généalogie successorale est une science qui doit être réservée aux personnes expérimentées.

Le notaire doit s’assurer qu’il n’écarte pas accidentelle-ment, par omission, un héri-tier de la succession. En effet,

lors du règlement de la suc-cession, en sa qualité d’offi-cier public, il doit apporter une particulière vigilance à établir une dévolution suc-cessorale exacte et complète.

Les notaires ont grand intérêt à travailler en partenariat avec les généalogistes successo-raux dès que les héritiers se font insaisissables, cela leur fait gagner du temps.

Ainsi, eu égard à la com-plexification de la généa-logie provoquée par l’ex-tension exponentielle des cellules familiales (I), le généalogiste successoral conserve toute sa compé-tence puisqu’il sait adapter constamment ses méthodes de travail (II).

1. L’extension exponentielle des cellules familiales

L’extension de la cellule fa-miliale passe à la fois par la multiplication du nombre de ces membres (a) ainsi que par leur mobilité géogra-phique (b). Ainsi, lorsqu’un décès survient, les héritiers sont généralement plus dis-persés qu’avant.

a. La multiplication des membres de la famille

La définition de la famille est «un ensemble formé par le père, la mère et les enfants». Si cette défi-nition synthétique de la famille était valable pour décrire la famille du siècle dernier, elle mérite au-jourd’hui d’être réactua-1. Enquête IPSOS, Mars 2010

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lisée puisqu’elle ne suffit plus à décrire la famille de nos jours.

En effet, il est constant que la famille « mère, père et enfant » n’est plus l’unique référence.

Les mutations de la société et l’évolution des mœurs ont permis l’acceptation de l’élargissement de la cellule familiale ce qui complique singulièrement le travail du généalogiste. Le modèle fa-milial évolue, et les rapports qui s’y tissent également.

Que ce soit les familles éclatées, les familles issues pour tout ou partie de l’im-migration, les familles dites « recomposées », ou encore les enfants nés hors mariage qui comptent aujourd’hui pour près 40% des nais-

sances, les obstacles pour reconstituer la liste des hé-ritiers réels ou supposés ne manquent pas.

b. La mobilité géographique de la cellule familiale

L’extension de la cellule fa-miliale concerne aussi son extension géographique.

En effet, la mobilité géogra-phique des individus et des fa-milles s’est considérablement accrue durant le dernier siècle grâce notamment au dévelop-pement et à la démocratisa-tion des moyens de transport.

Motivée par des considé-rations personnelles et ou professionnelles, la mobili-té géographique a aussi été facilitée par l’ouverture des frontières qui favorise le déplacement des individus.

Le généalogiste successoral qui doit établir à partir d‘un seul nom la liste exhaustive des héritiers en remontant au besoin parfois jusqu’au 6ème degré, doit remonter le temps et reconstituer l’arbre généalogique à l’aide de l’état-civil, des recense-ments de population, des enquêtes locales, des ar-chives de l’enregistrement.

Il est alors aisé de comprendre que l’extension exponentielle des cellules familiales a com-pliqué considérablement la tâche du généalogiste suc-cessoral et a fortiori celle du notaire.

2. L’adaptation croissante des méthodes de travail

La profession de généalo-giste successoral existe de-puis environ 1830 et a pour

COMPAGNIE EUROPÉENNEDES GÉNÉALOGISTES SUCCESSORAUX

3, rue Nationale - 92513 BOULOGNE BILLANCOURTSyndicat Professionnel

Mairie de Boulogne Billancourt - 2006/2Syndicat Professionnel affilié à l’Union des Syndicats de Généalogistes Professionnels (U.S.G.P.)

www.cegs.eu

Des professionnels de la généalogie, certains depuis plus de 30 ans, en partenariatavec les notaires de France et de la Communauté Européenne

LISTE DES MEMBRES AU 3 janvier 2013

CABINET GÉNÉALOGIqUE ETIENNE LEGER & ASSOCIÉSErik TERQUEM

2, rue du Chêne d’Aron - 44000 NANTESTél. : 02 40 48 48 95 - Fax : 02 40 48 53 64

[email protected]

ÉTUDE GÉNÉALOGIqUE JOLIVALTThierry JOLIVALT 7, rue du Lynx OBERHAUSBERGEN - F 67200 STRASBOURGTél. : 03 88 56 39 97 - Fax : 03 90 22 39 [email protected]

CABINET GÉNÉALOGIqUE DES PyRÉNÉESErik TERQUEM 14, rue Carrère - B.P. 90133 - 64001 PAU CEDEXTél. : 05 59 02 41 75 - Fax : 05 59 30 17 [email protected]

CABINET GÉNÉALOGIqUE DE L’OCÉAN INDIEN Erik TERQUEM

59 rue Jules Auber97400 SAINT DENIS DE LA REUNION

Tél. : 02 62 30 33 10 - Fax : 02 62 93 14 87www.cgoi.re

[email protected]

CABINET GÉNÉALOGIqUE DES ANTILLESEtienne LEGER - Erik TERQUEM14, rue Carrère - B.P. 90133 64001 PAU CEDEXTél. : 05 59 02 41 75 - Fax : 05 59 30 17 [email protected].

ÉTUDE GÉNÉALOGIqUE BOUTEILLEGuy BOUTEILLE

Sandrine BOUTEILLELe Saint Nicolas - 8, rue François Fabié

83000 TOULONTél. : 04 94 92 15 14 - Fax : 04 94 92 15 16

[email protected]

LVGENClaude MOLL2, rue Prévost Martin1205 GENEVE - SuisseTél. : +41 78 822 17 69 [email protected]

GERhARD MOSERZeppelinstrasse 36D – 76530 BADEN BADEN - AllemagneTél. : +49 (0) 7221-30086-30 - Fax : +49 (0) [email protected]

CABINET GÉNÉALOGIqUE DENIS ROUXDenis ROUX

3, rue Nationale- 92513 BOULOGNE BILLANCOURTTél. : 01 49 10 90 90 - Fax : 01 46 21 72 62

[email protected]

ÉTUDE GÉNÉALOGIqUE FOURNIERJoël FOURNIER

Jacqueline FOURNIERLudovic FOURNIER

11 bis, place Jean Jaurès - B.P. 1100737010 TOURS CEDEX 1

Tél. : 02 47 66 66 89 - Fax : 02 47 66 02 [email protected]

CABINET GÉNÉALOGIqUE RIChARDHervé RICHARD

132, boulevard du Montparnasse75014 PARIS

Tél. : 01 43 22 59 25 - Fax : 01 43 21 90 43www.cabinet-genealogique-richard.com

BERNARD VEyRON & ASSOCIÉEBernard VEYRON - Alexandra PERRIN36, rue du Vieux Sextier - 84000 AVIGNON

Tél. : 04 90 82 72 78 - Fax : 04 90 82 75 48 www.bernardveyron-genealogiste.fr

[email protected]@bernardveyron-genealogiste.fr

hBM GÉNÉALOGISTES SUCCESSORAUXHervé BONELLI - Bernard-Walter MOLL

Technopole de Sophia-Antipolis2323 Chemin de Saint Bernard- 06220 VALLAURIS

Tél. : 04 92 90 39 56 - Fax : 04 92 90 18 [email protected]

hBM PARISDelphine-Audrey MOLL

2 avenue de l’Abbé Roussel - 75016 PARISTél. : 01 42 24 41 86 - Fax : 01 53 92 04 20

[email protected]

COMPOSITION DU BUREAU :Président : Thierry JOLIVALT • Vice-Président : Erik TERqUEM• Secrétaire Général : Denis ROUX • Trésorier : Alexandra PERRIN

• Recherche d’héritiers• Vérification de dévolutions successorales• Recherche d’adresses• Interactivité entre les cabinets

• Nombreux correspondants dans le monde entier• Fichiers nationaux et régionaux importants• Assurance responsabilité civile

et professionnelle

COMPOSITION DE LA COMMISSION DE DÉONTOLOGIE :Président : Joël FOURNIER • Membre de droit : Thierry JOLIVALT• Membres : - Hervé BONELLI

- Bernard VEYRON

Correspondant conventionnel Amérique du NordChRISTOPhE SAVARy165, rue Bonaventure C.P. 1447TROIS RIVIERES QC G9A 5L2 CANADATél : 819-376-7037 Fax : [email protected]

Congrès

des notaires

de Lyon

Stand 181

point de départ un constat de nécessité apparu dans le domaine du notariat. En effet, un notaire ayant eu des problèmes pour établir les héritiers dans le cadre d’une succession chargea deux de ses clercs de faire des recherches. Celles-ci se sont avérées longues. Lorsqu’elles furent finies, les clercs ont décidé de se mettre à leur propre compte eu égard au caractère lucratif de cette expérience et à l’at-trait des missions confiées.

La profession de généalo-giste successoral demeure depuis tout ce temps et a supporté bon nombre de mutations telles que l’exode rural, l’arrivée du che-min de fer et l’exil parfois nécessaire de populations chassées par la misère…Tous ces changements ont

créé le même genre de diffi-cultés qu’aujourd‘hui et ont nécessité une importante fa-culté d’adaptation tant dans les méthodes de recherche (a) que dans l’étendue géo-graphique de celle-ci (b).

a. Les méthodes de recherche en France

La France a pour spécifi-cité nationale de posséder un accès facilité aux res-sources documentaires. En effet, elle dispose d’outils incomparables pour mener une enquête généalogique.

Les évolutions sociales et technologiques n’ont guère influencé les méthodes de re-cherche du généalogiste. Elles restent fondées sur l’étude des documents administratifs et se concentrent ainsi notam-ment sur des actes d’état-ci-

vil, registres de matricules militaires, listes électorales, recensements, dossiers des fonctionnaires, dossiers des naturalisations, hypothèques, registres d’hôpitaux, ca-dastres, actes notariés.

En ce sens, le système d’ar-chives français qui est un modèle par rapport à d’autres pays est un outil indispen-sable pour le généalogiste afin de mener ces recherches.

Elles peuvent être consul-tées dans les mairies ou aux archives départementales. Aujourd’hui, notons qu’en-viron 70% des départements ont numérisé leurs archives pour les disposer sur le web.

En outre, même si les re-gistres d’état civil et les minutes notariales de moins de 75 ans ne sont pas com-

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municables au public, de nombreuses dérogations existent notamment en cas de recherches à caractère historique, successoral…

Le généalogiste successo-ral obtient généralement les dérogations qui lui sont nécessaires pour consulter les documents utiles à ses recherches.

Ainsi, même si la cellule fami-liale s’étend, la recherche des héritiers sur le territoire natio-nal a été facilitée pour partie par la technologie. Toutefois, des actes restent disponibles uniquement sur papier.

Outre l’état civil, une large partie du savoir-faire du généalogiste successo-ral repose sur l’enquête de proximité des proches, des voisins. C’est le terrain qui permet au généalogiste de conserver sa valeur ajoutée.

b. Une investigation de plus en plus à l’international

Avec l’expansion de la cel-lule familiale, le champ d’action du généalogiste tend à se mondialiser et le généalogiste successoral doit s’adapter aux diffé-rences tant législatives que culturelles qui subsistent

entre les pays. Par exemple, en France, il n’est pas utile de sonner à la porte d’un prêtre pour consulter les re-gistres comme en Espagne ou en Italie. A l’inverse, certains pays possèdent des fichiers centralisés qui faci-litent les recherches.

En outre, dans certains pays, la législation est plus souple. Ainsi, il n’est pas forcément utile d’établir un mandat du notaire pour rechercher un héritier et lui révéler cette qualité contre rémunération.

Pour s’adapter à l’évolution structurelle de la famille et son extension, les généalogistes successoraux se sont adaptés afin de trouver des solutions pour mener efficacement des recherches à l’étranger.

Ainsi, des « correspondants étrangers » ont émergé et travaillent en partenariat avec le généalogiste afin de faciliter l’échange des informations ou de réaliser efficacement les recherches nécessaires, au-delà des frontières.

En outre, certains généalo-gistes successoraux se sont adaptés en s’implantant à plusieurs endroits. En effet, les études généalogiques

importantes ont de plus en plus de succursales dans plusieurs régions de France et à l’étranger. Avant de s’implanter les généalo-gistes étudient d’abord avec attention la législation et le système patrimonial. Toute-fois, au-delà de ces consi-dérations, les généalogistes successoraux sont souvent guidés par les mouvements d’histoire. Par exemple, la population Italienne a beau-coup émigré au cours des dernières décennies éparpil-lant ainsi les familles. Les généalogistes successoraux ont donc vocation à être très utile dans ce pays.

Le généalogiste successo-ral est un spécialiste qui a su adapter ces méthodes de travail à l’extension de la cellule familiale, rendant ainsi cette profession utile encore plus nécessaire.

Johanna Leplanois

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Le nouveau visage de l’action éthique

Fondations, associa-tions, entreprenariat social, consommation

collaborative, mécénat, phi-lanthropie… Le paysage de l’action éthique se complexi-fie et il devient parfois diffi-cile de savoir comment orien-ter des clients désireux d’agir. En effet, si toutes ces formes d’action éthique ont en com-mun de fédérer des volontés et des moyens pour aller dans le sens d’un progrès social, les modalités d’action répondent à des philosophies très diffé-rentes qui se complètent et s’opposent parfois.

La progression de l’éduca-tion ainsi que la fluidité de la communication permisent par les nouvelles technologies ont mis à la disposition des individus les moyens essen-tiels pour agir. Aujourd’hui, économie sociale et solidaire, consommation collaborative coexistent aux côtés des asso-ciations et des fondations. Ces

différentes structures agissent parfois en symbiose, parfois de façon concurrentielle.

Les associations : l’union des individus pour une action commune

Au début du XXème siècle, c’est le régime juridique de l’association qui, en France, permit la réunion d’indivi-dus partageant un objectif, intérêt ou activité, commun.

La loi de 1901 définit l’as-sociation en ces termes : « L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs per-sonnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des béné-fices. Elle est régie, quant à sa validité, par les prin-cipes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. ».

Régime juridique nouveau, sa comparaison avec la so-ciété commerciale apparut immédiatement à travers l’accent porté sur l’exclu-sion du partage des béné-fices de son activité parmi ses objectifs initiaux. Aussi, à terme, en dehors de la reprise des apports initiaux, les membres de l’associa-tion n’avaient vocation à ne jamais rien percevoir personnellement de cette activité. D’un point de vue fiscal, cela se traduisit par l’exonération de l’impôt sur le revenu des activités.

L’observation des domaines dans lesquels œuvrent à ce jour encore les associations montre effectivement que l’accumulation de bénéfice n’est pas la motivation ini-tiale des membres qui se réunissent. En effet, le cœur d’une réunion d’individus dans une association, c’est la réalisation la volonté de faire ensemble avant celui de tirer des revenus de cette activité. Certaines associa-tions sont à ce titre recon-nues d’intérêt général ou d’intérêt public.

Un panorama du paysage associatif en France présente les associations réunissant ceux qui veulent bien faire et aider autrui, ce sont aussi des groupes de passionnés partageant une activité spor-tive, culturelle ou de détente, ce sont encore des personnes partageant des projets ci-toyens comme les associa-tions contre le racisme et les violences.

La liberté présidant à la réu-nion initiale des membres

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de l’association demeure à travers toutes les dis-positions de son régime juridique : sa formation ne nécessite ni autorisation ni déclaration préalable, son objectif est choisi par ses membres, ses règles de fonctionnement et calen-drier d’action peuvent être modifiés à tout moment, ses statuts mentionnant les noms de ses membres, son but, ses moyens et ses règles de prise de décision sont aussi créés librement.

Bien que le texte de loi insiste sur le désintérêt ini-tial des membres de l’asso-ciation aux bénéfices de ses activités, la réalisation de son objet nécessite la prise en compte de moyens de financement. Ces be-soins de financement sont notamment à l’origine de l’importance pour une asso-ciation de se déclarer dans la mesure où sa déclaration conditionne son éligibilité à la réception de subven-tions publiques. Une fois l’association déclarée, elle réunit ses membres sous la fiction juridique de la personnalité morale et leur permet ainsi d’employer du personnel pour la réa-lisation de l’activité ou de soutenir une action en jus-

tice, ce qui peut se relever central dans la réalisation de son objectif notamment pour les associations ayant vocation à défendre une cause citoyenne (elles pour-ront par exemple se porter partie civile dans les procès pénaux). Depuis les dispo-sitions fiscales du 16 février 1999, une association peut ainsi avoir une activité éco-nomique et dégager des bé-néfices de sorte à alimenter son expansion à condition d’en informer l’administra-tion fiscale.

Alors que le régime juri-dique de l’association se caractérisait au moment de sa création par sa distinc-tion avec la société com-merciale, son évolution montre l’inscription dans son régime juridique de la prise en compte des besoins de ses membres : disposer d’instruments juridiques de sorte à permettre et faciliter la réalisation de la cause qui les réunit.

Les fondations : des actifs privés au service de l’intérêt public

Contrairement aux associa-tions qui fédèrent autour d’une cause commune, sous le régime juridique de

la fondation les individus se retrouvent pour mettre en commun des actifs pri-vés au service d’une cause d’intérêt public.

La fondation est une per-sonne morale de droit privé créée par la loi du 23 juillet 1987 qui permet à un ou plu-sieurs donateurs de réunir de manière irrévocable, des ressources (matérielles ou immatérielles) pour accom-plir une œuvre d’un intérêt général défini en ces termes par le Code général des impôts : « philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, fami-lial, culturel, ou concou-rant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques française » (art. 200 1. b).

En effet, les dispositions fiscales applicables aux fonds alloués à ce type de structure dépendent de leur reconnaissance à l’un de ces titres par l’administration fiscale. Une donation à une fondation reconnue d’utilité publique accorde une réduc-tion d’impôt sur le revenu pour 66 % des sommes ver-sées, dans la limite de 20 %

Le Mercredi 26 Juin 2013 à 19 heures au Pavillon Dauphine,Place du Maréchal de Lattre de Tassigny - 75016 PARIS

Se déroulera le prochain colloque A.C.S.E.N (Association des Anciens d’Etudes Supérieures Notariales)Le thème sera «La pratique notariale face aux transformations de la famille»

Animé par Monsieur Erwann BINET, député de l’Isère, rapporteur de la loi sur le mariage pour tous devant l’Assemblée Nationale, Maître Sylviane PLANTELIN, notaire à Saint-Germain-en Laye (Yvelines) et

Monsieur François SAUVAGE, Professeur à l’Université d’Evry-Val d’Essonne

Renseignements et inscriptions auprès de Monsieur Didier PIERSON (Responsable des Editions de l’A.C.S.E.N)

[email protected] ou www.acsen.eu

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du revenu annuel du dona-teur (article 200 du Code général des impôts).

À l’origine, associations et fondations partagent une caractéristique : le carac-tère non lucratif de leur objet. Mais contrairement à l’association qui est com-posée de membres, la fon-dation est dirigée par un conseil d’administration constitué de ses fondateurs, des membres de droit ou d’autres membres élus.

De plus alors que l’asso-ciation peut être la réu-nion d’individus au service d’une cause reconnue d’in-térêt public, la fondation est avant tout une structure ju-ridique permettant de placer un financement privé à la disposition d’une cause pu-blique de sorte que sa capa-cité juridique est condition-née à cette reconnaissance d’utilité publique.

Le régime juridique d’irré-vocabilité et de perpétuité de l’affectation des biens a effectivement vocation à assurer la réalisation de cet objectif d’utilité publique.

Les fondations reconnues d’utilité publique peuvent être créée par un individu,

une famille ou encore par un groupe tel qu’une société commerciale. Elles sont offi-ciellement reconnues d’utili-té publique après publication du décret du ministre de l’in-térieur après avis du Conseil d’Etat. Le financement de ses activités est réalisé grâce aux fruits et revenus de leur capital.

En cas de prévision du ca-ractère consomptible du ca-pital, la dissolution sera en-trainée lorsque la dotation prévue dans les statuts sera réduite à 10% de sa valeur initiale. Une fois ce statut obtenu, le financement peut être assuré par des subven-tions publiques ou privées, des dons et legs. Elles peuvent aussi organiser des manifestations liées à leur objet susceptible de réunir des fonds ainsi qu’être pro-priétaire d’immeubles sans que ceux-ci ne concernent directement leur objet.

Alors que le statut d’uti-lité publique de ce type de fondation leur confère une existence a priori per-pétuelle, la loi du 1er août 2003 a instauré un nouveau type de fondation pouvant être temporaires, ce sont les fondations d’entreprises et les fondations abritées.

La fondation d’entreprise permet à une entreprise ef-fectuant la dotation initiale de donner son nom à une fondation pour une durée cinq ans renouvelable.

C’est notamment le moyen utilisé pour les entreprises pour développer leur action de mécène. La fon-dation abritée est créée au sein d’une autre fondation comme l’Institut de France ou la Fondation de France qui gère son budget.

Elle ne dispose pas du sta-tut de personne morale. Ces dernières années d’autres types de fondation ont été créées comme la fondation de coopération scientifique créée par la loi de pro-gramme pour la recherche du 18 avril 2006, la fonda-tion universitaire et la fon-dation partenariale, créées par la loi du 10 août 2007 relative aux libertés et res-ponsabilités des universités et modifiée par la loi de mo-dernisation de l’économie du 4 août 2008.

L’entreprenariat social : une action de réseau

Bien que leurs régimes juridiques les distinguent, associations et fondations

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ont souvent en commun une activité au service de l’inté-rêt public. Ces dernières an-nées, la nécessité de mise en place de moyens alternatifs à la régulation assurée par le marché et l’action éta-tique pour assurer la vie en société s’est affirmée.

L’entreprenariat social prend acte des failles de l’action publique pour envisager une stratégie d’entreprise pal-liant ces manquements. Il est notamment défini dans les termes suivants : « Une entreprise sociale est une société dont les objectifs sont essentiellement sociaux, dont les surplus sont réinvestis dans la société ou la com-munauté pour poursuivre ces objectifs plutôt que satisfaire un besoin de maximiser les profits pour des actionnaires et des propriétaires. » (L’en-

treprise sociale : une stra-tégie pour le succès, 2006, www.labforculture.org). Des structures comme Ashoka, Echoing green, ou Public innovators soutiennent les acteurs de l’entreprenariat social en fédérant les acteurs et en accroissant leur visibi-lité auprès du grand public.

L’entreprenariat social n’est pas limité à une structure ju-ridique particulière. Ce sont des entreprises comme les autres, bénéficiant parfois d’un label reconnaissant leur caractère social.

La consommation colla-borative : l’optimisation des ressources sous- utilisées

Au travers de l’évolution des régimes juridiques et des activités des associa-

tions ou encore des fon-dations, l’action éthique a pris de multiples visages. Aujourd’hui, plutôt que des actions ponctuelles ayant vocation à réparer les pots cassés, le mouvement d’interconnexion permis par les réseaux immatériels se matérialise à travers la mise en place de réseaux d’individus, de moyens, de structures orientés vers une action au service de chacun.

Alors qu’une partie de cette action demeure tournée vers une tentative de pallier ce qui serait diagnostiqué comme une faillite du mar-ché ou de l’Etat de droit, un mouvement véritablement alternatif et à l’avenir pro-metteur se met en place, c’est la consommation col-laborative. Mettant l’accent sur le partage et l’échange

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des biens, des savoirs ou encore des services, ce mo-dèle émane de l’observation suivant laquelle ces biens, sont à ce jour, sous-utilisés.

Auparavant, la location et le prêt étaient certes possibles et réalisés entre particuliers au niveau local du voisinage ou du cercle familial et par conséquent à petite échelle.

Cependant, le réseau in-ternet accentue et étend l’envergure d’une pratique finalement ancienne et per-met désormais la création de sociétés commerciales dont le but même est de per-mettre et d’encourager ces pratiques. Leurs activités se diversifient depuis la loca-tion de logement au partage de véhicule, en passant par le partage de passions telles que celle de l’art culinaire en organisant des diners chez les particuliers.

Concevant l’individu comme un acteur avant d’être consommateur, la consom-mation collaborative utilise les nouvelles technologies pour favoriser une consom-mation prévenant le gaspil-lage et, modifiant la manière de consommer, affectera cer-tainement les objets même de la consommation…

L’évolution des régimes juridiques, l’interconnexion de formes traditionnelles de l’action éthique liée à la mise en évidence des faillites des mécanismes de marché et étatiques et l’émergence de mouvements en faveur d’une consommation plus présente présentent un re-nouveau de l’action éthique sous un visage à cœur ouvert.

Choralyne Dumesnil et Sarah Gervais

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Savourer les plaisirs d’une croisière sur mesure

L’univers de la croi-sière est devenu f o i s o n n a n t . Q u e

l’objectif soit plutôt nature, culture, divertissement ou farniente et que l’ambiance recherchée soit romantique, familiale ou de retour sur soi, tous les choix sont pos-sibles et un mélange de tout cela également. Pour sortir des projets préfabriqués, nous vous proposons un guide qui vous permettra de choisir la croisière qui vous correspond véritablement.

Le choix du bateau

Pour débuter une croisière, l’image qui vient la plus fréquemment à l’esprit est celle du grand paquebot transatlantique, que tout le monde a vu dans les films et les bandes dessinées. Mais il y a en vérité une grande diversité de choix. On oublie ainsi souvent

les voiliers avant de faire son choix ; il en existe une grande variété, depuis les grands voiliers de la Star Clippers jusqu’aux goé-lettes des mers calmes. Au sein même des paquebots, il en est d’immenses qui transportent près de 10000 passagers e t membres d’équipage, aussi bien que de petits avec seulement quelques centaines de per-sonnes embarquées à bord.

Le choix de la cabine

Le prix de la cabine varie bien sûr d’un paquebot à l’autre, mais également et surtout d’un pont à l’autre et selon les aménités offertes : la cabine intérieure est sans hublot, la cabine extérieure dispose d’un hublot ou d’un sabord dans les étages infé-rieurs et d’un balcon privé dans les étages supérieurs. Ce dernier choix est à

privilégier lorsque l’on sou-haite profiter de sa chambre comme lieu de vie et pas seulement pour se recharger après les activités.

Quant au confort, il est sou-vent le même entre cabines intérieures et extérieures, sauf à entrer dans la caté-gorie des suites et des mini-appartements, qui offrent une superficie et des plaisirs supplémentaires (baignoire, jacuzzi, dressing, coin sa-lon,...). En cas de forte sen-sibilité au mal de mer, les cabines en milieu de bateau et sur les ponts inférieurs sont préférables.

Le plaisir de la voile Certaines compagnies se sont spécialisées dans les croisières sur grands voi-liers. Il existe trois cinq-mâts, les plus grands voiliers du monde, actuel-lement en navigation : le Wind Surf, le Club Med 2 et le Royal Clipper. Ces bateaux offrent l’intensité et la tradition de la naviga-tion à voile, tout en étant dotés des équipements et du confort d’hébergement les plus modernes.

Il est également possible de louer un petit voilier en famille ou avec des amis. Les horaires seront plus souples, ainsi que les choix de mouillage et d’excursion, pour un séjour plus intime avec, en prime, la possibi-lité d’apprendre à naviguer. C’est aussi l’occasion de découvrir des lieux inac-cessibles aux paquebots tels que les petites criques.

S’évader en couple

Certaines compagnies pro-posent des réductions aux couples pouvant attester (document à l’appui) d’une union récente (mariage ou pacs). Que l’objet du voyage soit un voyage de noces, une escapade roman-tique, ou bien des noces d’or ou de diamant, une croisière peut être l’occasion d’une belle réjouissance. Dans tous les cas, cela vaut la peine de confier à l’agence de voyages et à un membre d’équipage la raison de la présence à bord, vous aurez peut-être la surprise d’une réduction « anniversaire de mariage » ou d’un beau cadeau une fois à bord.

Prendre la mer en famille

Si vous voyagez en famille, la plupart des compagnies prévoient des aménage-ments pour que vos enfants, et vous-même, passiez le meilleur moment. De trois à dix-sept ans, tous les enfants sont pris en charge par des animateurs chevronnés qui

leur trouveront des activités ludiques en fonction de leur âge et de leur envie : chasse au trésor, dessin, karaoké...

Cela sera d’autant plus ap-précié lors des sorties sur la terre ferme, où la vigilance des animateurs vous assure-ra un moment d’une pleine tranquillité. Pour les tout jeunes enfants, les navires de croisière disposent plus qu’avant de matériels (ber-ceaux, baignoires, chaises hautes,...), d’espaces de mobilité adaptés aux pous-settes et de services de baby-sitting (moyennant supplément). Il est néan-moins indispensable de vérifier lors de la réserva-tion la disponibilité de ces matériels.

En ce qui concerne les ta-rifs, il est évidemment rare que les enfants ne bénéfi-cient pas d’un tarif avanta-geux, demi-tarif, ou même gratuit s’ils voyagent dans la cabine de leurs parents. Pour s’adapter aux évolu-tions sociétales, certaines compagnies commencent

à proposer des forfaits «fa-mille monoparentale».

La croisière en solitaire

Il y a deux freins au choix de faire une croisière en tant que célibataire : le surcoût par personne par rapport à une réservation de couple, et la peur de trop se démarquer dans un univers de couples et de familles. Fort heureu-sement, ces deux réalités sont en train de s’éloigner. Les compagnies proposent de plus en plus des prix pour célibataires qui sont à peine supérieurs à ceux offerts à une personne en couple; en basse saison, il devient même courant de ne faire payer aucun supplément si le voyageur accepte de par-tager sa cabine avec un autre voyageur, et de maintenir ce prix même si la compagnie ne trouve pas de compa-gnon de chambrée. De plus, certaines compagnies déve-loppent des croisières spé-ciales pour les célibataires, ou encore des animations qui leur sont consacrées (soirées, excursions,...).

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La collection de croisières Continents insolites

Fleuves de légende, archipels et îles paradisiaques, la sélection de croisières Continents Insolites redonne ses lettres de noblesse à cet élégant moyen de déplacement.

extrait ! Croisière de luxe sur le Mékong - Le delta du Mékong et la lac Tonle Sap proposent un environ-nement exceptionnel pour la découverte des cultures khmère et vietnamienne. Le RV Jahan, c’est le luxe d’un bateau de petite capacité, à la silhouette élégante, où chaque cabine dispose d’un balcon privé. 15 j à partir de 3790 € par pers.

Les Croisières Privées - Louer ou privatiser un bateau de prestige avec ou sans équipage pour voguer à son rythme. Continents Insolites a noué des relations de confiance avec un réseau d’armateurs qualifiés pour des navigations hors du commun.

Spécialiste du voyage découverte haut de gamme, sur-mesure ou en petits groupes, Les voyages de Conti-nents insolites prônent un art de vivre qui conjugue tant la simplicité d’une émotion que le raffinement et le charme de certains hébergements d’exception.

www.continents-insolites.com.

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La croisière se met au vert

Parce que la nature offre le plus beau des spectacles, de plus en plus de compagnies développent une approche de la croisière qui intègre le respect de l’environne-ment marin :

- Techniques de positionne-ment permettant d’éviter de jeter l’ancre (qui abîme les fonds marins) ;- Propulsion électrique si-lencieuse et économique ;- Utilisation de l’énergie du vent en complément du moteur thermique ;- Préférence pour les revête-ments limitant la pollution de l’air et de l’eau ;- Système de détection op-tique et sous-marin permet-tant d’éviter les collisions de nuit avec les cétacés ;

- Traitement des eaux usées et des déchets ;- Eclairage par des ampoules à faible consommation ;Un label, Green Ship, et la charte Bleue d’Armateurs de France, viennent désormais symboliser cette démarche.

où partir ?

La MéditerranéeSolution la plus prisée en Europe, la croisière sur la Mer Méditerranée peut être tout autant l’occasion de farniente au soleil que d’excursions culturelles, tant les vestiges des civili-sations passées sont légion dans les îles et sur les côtes de la Méditerranée. C’est une destination qui s’offre toute l’année grâce à des hivers d’une douceur à faire pâlir certains étés.

La mer BaltiqueLes raisons d’un tel choix ne manquent pas : fjords, soleil de minuit, aurores bo-réales, ainsi que des villes superbes, certaines renom-mées comme Saint-Péters-bourg ou Oslo, et d’autres trop peu connues : Talinn, Riga, Bergen... Le Nord de l’Europe est particuliè-rement prisé pendant l’été pour son climat doux, ainsi que sa faune aquatique et sa flore terrestre surprenante. Autant d’avantages qui sont à leur maximum entre mai et août, pour un voyage où le soleil ne se couche pour ainsi dire jamais.

La TransatlantiqueRêve de tout marin et de tout amoureux du grand large, la Transatlantique re-vient au goût du jour depuis

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A la recherche du lustre d’antan? A bord d’une croisière de luxe, le service ne déroge en rien aux plus hautes exigences des palaces de la terre ferme : un person-nel discret, raffiné, et disponible en permanence ; une cuisine somptueuse et des prestations haut de gamme (spa, intervenants artistiques et culturels prestigieux...).

De surcroît, les cabines y sont spacieuses et confortables, avec la possibilité pour les plus exigeants de choisir une suite, voire même de mini-appartements avec chambre et salon séparés.

Bien évidemment, le luxe ne va pas sans son étiquette, et le code vestimentaire des bateaux comme le Celebrity ou le Queen Mary 2 exige (en soirée) le port du com-plet cravate, voire même le tuxedo, pour monsieur, et la robe longue pour madame.

Le goût Du Luxe

quelques années. Elle est réservée aux passionnés car on y passe en moyenne 5 à 6 jours sans aucune terre à l’horizon. Au printemps, la traversée s’effectue plutôt au départ des Caraïbes ou de l’Amérique du Sud vers la Méditerranée. Et durant l’été et à l’automne, la tra-versée s’effectue en sens inverse. Si le mal de mer semble un obstacle à ce projet, il est bon de savoir que les nouveaux navires de croisière sont dotés de stabilisateurs qui font de ce désagrément physique un (quasi-)souvenir.

Les AmériquesPour qui souhaite un chan-gement radical de paysage, il est possible d’aller explo-rer la mer des Caraïbes ou les côtes américaines. Entre Mexique, Jamaïque, Baha-mas et Antilles, la mer des Caraïbes recueille de nom-breux suffrages pour tous les lieux paradisiaques qu’elle met à portée de navigation.

La destination est à éviter durant la saison des cyclones en juillet-août, et redevient

idéale en hiver et au prin-temps. L’Amérique du Sud est également pleine de pro-positions inoubliables, avec son sens de la fête et de la musique et sa nature exubé-rante, depuis la forêt ama-zonienne jusqu’aux grandes étendues de la Patagonie et aux spectaculaires paysages d’Ushuaïa. Le moment pri-vilégié pour en profiter est l’été local, de décembre à mars, avec de surcroît le très célèbre Carnaval de Rio. Il est aussi possible de débuter toutes ces croisières par une Transatlantique qui se pro-longera le long des côtes de l’autre côté de l’océan.

L’AsieDepuis les merveilles natu-relles et architecturales de la Péninsule sud-est asia-tique, aux plages exception-nelles de la Thaïlande (Koh Chang,...), de Malaysie (Langkawi,...) et d’Indoné-sie (Bali, Komodo, Java), en passant par Singapour, une croisière en Asie a énormément à offrir. C’est une destination à privilé-gier avant la mousson entre novembre et mars.

Les croisières fluviales Le Nil : pour décou-vrir Alexandrie, Louxor, Assouan ou encore Kôm Ombo en Haute Egypte. Le début de l’automne est idéal pour profiter du climat sans souffrir de la chaleur.

Le Rhin : le Rhin est un fleuve de légende et d’his-toire qui longe de grandes et belles cités telles que Düs-seldorf, Mayence ou Hei-delberg.

Le Danube : acteur éminent de l’histoire est-euro-péenne, le Danube offre la plus belle des arrivées à Vienne, Bratislava, Buda-pest et Belgrade.

Jordan Belgrave

42Veille et actualités juridiques

SucceSSIonS et LIberaLIteS(1)

(Deuxième partie)

ii. LeS LiBeraLiteS

La loi du 23 juin 2006 a consacré une définition de la libéralité à l’article 893 alinéa 1 du Code civil. Elle définit la libéralité comme étant l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit.

La Cour de cassation s’est récemment prononcée sur les différents types de libé-ralités. Nous verrons dans un premier temps la dona-tion, disposition entre vifs (A) et dans un second temps le testament, disposition à cause de mort (B).

A - La donation

1. Les conditions d’exis-tence du don manuel

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cassation en date du 10 octobre 2012 n°10-28.363

Cet arrêt est l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler les conditions d’existence du don manuel et notamment la nécessaire dépossession du donateur en présence de biens meubles.

Les époux X. ont chargé un huissier de justice de pro-céder à l’inventaire et à la prisée de leurs meubles afin de procéder à une donation à leurs filles, ces dernières laissant les biens à la dis-position de leurs parents et procédant au partage ultérieurement, selon une convention passée avec leurs parents.

Certains de ces meubles ayant fait par la suite l’objet d’une saisie-vente au domicile des époux X, M. X. s’est opposé à cette vente, soutenant qu’ils n’étaient plus sa propriété à la suite du don manuel qu’il avait consenti à ses deux filles.

La cour d’appel de Pau, dans un arrêt du 6 septembre 2010, a rejeté sa demande, au motif que le don manuel n’a d’exis-tence que par la tradition réelle que fait le donateur de la chose donnée, effectuée dans des conditions telles qu’elle assure la déposses-sion définitive et irrévocable de celui-ci.

En l’espèce, l’essentiel des meubles inventoriés sont demeurés au domicile des parents où ils ont été saisis, et les filles se sont engagées à laisser les biens à la dispo-sition de leurs parents et à ne procéder à leur partage que par une convention ultérieure passée avec ces derniers.

La Cour de cassation ap-prouve les juges du fond et retient que faute d’une remise par les donateurs aux dona-taires, le don manuel allégué n’est donc pas établi.

1. Preuve de la donation

a. Preuve de la donation et principe du droit au respect de la vie privée

Première chambre civile de la Cour de Cassation, 5 avril 2012 (n° 11-14.177)

Une lettre adressée au de cujus et faisant état d’une donation rapportable peut

être produite en justice, sans l’accord de son auteur et des autres héritiers, si elle est indispensable à la preuve et proportionnée aux intérêts en présence. Dans ces circonstances, le droit au respect de la vie privée ne peut alors être invoqué par l’auteur de la missive.

En l’espèce, suite au décès de leurs parents, un frère et deux sœurs se retrouvent en indivision successorale. M. Y, fils des époux Y, est alors nommé gérant de l’indivision.

Or, ce dernier trouve dans les affaires des défunts une lettre écrite par son beau-frère et faisant état d’une donation immobilière rap-portable faite à son profit.

Le frère demande donc le rapport de l’immeuble don-né à la succession avant sa liquidation. A l’appui de sa demande, il produit la lettre trouvée, et ce, sans l’accord de son auteur et des autres héritiers.

Or, la cour d’appel de Douai refuse la prise en compte de cette correspondance dans les débats.

En effet, elle estime que ce moyen de preuve viole le principe du respect à l’intimi-té de la vie privée et le secret des correspondances, dans la mesure où la missive a été in-troduite dans les débats sans l’autorisation de son auteur et des autres héritiers.

La Cour de Cassation rejette alors l’argumentation des

1-Veille juridique de mars 2012 à novembre 2012

43 Veille et actualités juridiques

juges du fond. Elle précise qu’il convient de rechercher si l’élément en cause est in-dispensable à l’exercice de son droit à la preuve pour le demandeur, et s’il est pro-portionné aux intérêts anti-nomiques en présence.

Ce n’est que dans l’hypo-thèse où ces deux conditions ne seraient pas remplies que la production devrait être écartée des débats, au nom du droit au respect de la vie privée.

On peut donc en conclure qu’en cassant l’arrêt rendu par la cour d’appel, la Cour de Cassation a estimé qu’une lettre faisant état d’une donation rapportable était proportionnée aux intérêts des parties et indispensable à l’exercice de son droit à la preuve pour le demandeur.

La solution de la Cour de Cassation semble raison-nable car il parait très dif-ficile d’apporter la preuve d’une intention libérale, ou d’un transfert de valeurs au sein d’une famille, si on pousse le droit au secret à son maximum.

Sans la lettre découverte par le demandeur, celui-ci n’au-rait eu aucun autre moyen de preuve quant à l’intention li-bérale de ses parents relative-ment à l’immeuble litigieux.

Au-delà des faits d’espèce, c’est sur l’opposition entre le droit à la preuve et le droit au respect de la vie privée que la Cour de Cas-sation a dû se prononcer.

Elle a ainsi mis en relief le fait que le respect dû à la vie privée peut parfois céder

devant les nécessités proba-toires et l’impératif de vérité.

Dans un arrêt du 15 mai 2007 (n°06-10.606), la chambre commerciale avait déjà précisé que toute at-teinte à la vie privée n’était pas interdite, dès lors qu’elle était proportionnée et justifiée par la protection d’autres intérêts, dont celle des droits de la défense.

Il s’agissait alors de la pro-duction de pièces relatives à l’état de santé d’un dirigeant dans le but de prouver que sa maladie l’avait empêché d’exercer ses fonctions.

b. Preuve de l’intention libérale

Dans les deux arrêts ci-après commentés, la Cour de cassation censure les

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juges du fond ayant carac-térisé l’existence d’une do-nation déguisée après avoir déduit l’intention libérale des présumés donateurs de faits matériels.

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de Cas-sation en date du 4 juillet 2012 n° 11-17.439

C’est par deux actes sépa-rés que M. X et son épouse Mme Y ont, le 2 juillet 1993, fait bénéficier leur fils Gilles d’une part de la vente d’une partie de leurs terres dont des vignes, pour le prix de 1 650 000 Francs, et d’autre part de la dona-tion d’autres terres et bâti-ments (pour partie en nue-propriété et partie en pleine propriété). Les époux sont tous deux décédés, respecti-vement le 2 juin 2002 et le 19 juillet 2006, en laissant pour recueillir leur succes-sion leurs deux fils et un petit fils venant en repré-sentation du troisième fils prédécédé.

La cour d’appel de Bourges, se prononçant le 17 février 2011, requalifie la vente du 2 juillet 1993 en dona-tion déguisée, au motif

de la vileté du prix des terres objets de la vente, et ordonne le rapport de celle-ci. Selon les juges du fond, aucune preuve four-nie ne suffit à prouver que le gel invoqué aurait dété-rioré les organes vitaux des vignes de manière à justi-fier la décote considérable du prix convenu par rap-port aux prix stipulés dans d’autres ventes contrac-tées à la même époque. M. Gilles X se pourvoit alors en cassation. Il fait grief à la Cour d’appel de statuer ainsi, alors que les stipu-lations contractuelles font elles-mêmes référence au gel invoqué, en précisant qu’il avait entraîné la dété-rioration de 95% des vignes litigieuses, justifiant par conséquent la réduction de leur valeur.

La Cour suprême est alors menée à statuer sur la ques-tion, fréquemment posée, de la caractérisation d’une donation déguisée. C’est ici, encore une fois, la preuve de ses deux éléments constitu-tifs, matériel et intellectuel, qui pose problème. La vileté du prix suffit-elle à caractéri-ser une donation déguisée ? En d’autres termes, peut-on en déduire l’intention libérale

du présumé donateur ? Ce qui nous renvoie par ailleurs à un autre problème : celui de la charge de la preuve.

La Première chambre civile de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Bourges en ce qu’il qualifie la cession litigieuse de donation dégui-sée et en ordonne le rapport à la succession.

Les termes de la Cour su-prême sont clairs, l’intention libérale de ladite donation ne se déduit pas de la simple vileté du prix de cession, d’une part, et d’autre part, les articles 894 et 1315 du Code civil obligent celui qui allègue l’exécution d’une obligation d’en apporter la preuve. Il appartient donc à celui qui invoque la requali-fication en donation dégui-sée de démontrer les deux éléments matériel et intel-lectuel de celle-ci.

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de Cas-sation en date du 26 sep-tembre 2012 n° 11-10.960

C’est par deux actes suc-cessifs, d’abord du 25 juillet 1947, puis du 23 décembre 1949, que M. X a acquis respectivement la nue-propriété d’une ferme, puis l’usufruit de celle-ci. Un incendie est alors inter-venu en 1981, suite auquel il a perçu une indemnité de son assureur. Après le décès de ses parents, et lors des opérations de liquidation et de partage de leurs succes-sions, ses deux cohéritiers ont invoqué le bénéfice d’une donation déguisée dont M. X doit le rapport.


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Un appel est interjeté. La cour d’appel de Besan-çon statuant le 8 novembre 2010, caractérise l’exis-tence d’une donation dé-guisée au profit d’Auguste X, et ordonne le rapport à chacun des successions des parents, de l’indemnité liti-gieuse perçue, ainsi que de la valeur résiduelle du ter-rain contenant la ferme.

Les juges d’appel basent cette décision sur un en-semble d’éléments selon eux concordants, savoir le jeune âge de l’acquéreur au jour de la cession de la ferme, l’absence de preuve quant à ses capacités finan-cières de paiement ce jour, l’inexactitude des expli-cations rapportées tenant à l’emprunt qu’il aurait contracté, ainsi que l’im-médiate antériorité de la vente d’immeubles par ses parents et le montant quasi identique du prix des deux opérations. De sorte que la Cour d’appel a déduit d’un ensemble de circonstances de fait le paiement par les parents du prix d’acquisi-tion de la ferme aux lieu et place de M.X. Ce dernier se pourvoit alors en cassation.

La Première chambre civile

de la Cour de cassation est alors menée à se prononcer sur la possibilité ou non de déduire l’existence d’une donation déguisée, plus pré-cisément ses deux éléments constitutifs (moral et maté-riel), de simples circons-tances de fait.

La Haute juridiction, par son arrêt du 26 septembre 2012, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Besançon et exclut strictement une telle possibilité. Elle rappelle alors les articles 1315 et 894 du Code civil, obligeant à celui qui allègue une obliga-tion d’apporter la preuve de son exécution. Rapportés aux faits d’espèce, il convenait donc aux cohéritiers qui in-voquaient l’existence d’une telle donation, non seulement de prouver le financement de l’acquisition par les parents, mais aussi leur intention libé-rale qui devait nécessaire-ment accompagner l’élément matériel. Qu’en considérant le contraire, la Cour d’appel avait inversé la charge de la preuve et violé les articles précités.

La Cour de cassation se prononce fréquemment sur cette question épineuse de la preuve de l’intention libérale

(notamment Cass. 1e civ., 18 janv. 2012, n° 10-27.325 P+B+I), c’est-à-dire la volon-té du donateur de s’appauvrir dans le but d’enrichir le do-nataire, selon la conception objective de ladite notion re-tenue par la majorité doctri-nale et jurisprudentielle. En effet, essence même d’une donation, cet animus donan-di est source de contentieux, et plus encore de censures prononcées par la Cour de cassation, car très difficile-ment démontré.

La Cour suprême exige des juges du fond une appré-ciation indépendante de chacun des deux éléments constitutifs de la donation, dont la preuve doit être apportée par les intéressés, et casse chaque arrêt dans lequel les juges ont procédé à une appréciation par dé-duction de l’élément maté-riel pour prouver l’élément intentionnel.

2. L’illicéité de la clause de non divorce dans la dona-tion entre époux

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de Cas-sation en date du 14 mars 2012 n°11-13791


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L’article 265 du Code civil dispose que le divorce est sans incidence sur une donation de biens présents faite entre époux et prenant effet au cours du mariage. La Cour de Cas-sation déduit des dispositions impératives de ce texte, qu’une clause résolutoire liée au pro-noncé du divorce ou à une demande de divorce, ne peut être insérée dans une donation de biens présents prenant effet au cours du mariage.

En l’espèce, M.X a fait une donation à son épouse d’un droit viager d’usage et d’ha-bitation portant sur un appar-tement, une cave et un par-king par acte notarié du 28 juillet 2006. Cette donation comportait une clause sti-pulant qu’en cas de divorce ou de séparation de corps, la donation serait résolue de plein droit et anéantie.

Le 22 juillet 2008, M.X as-signe son épouse en divorce pour altération définitive du lien conjugal. Il demande, par ailleurs, que soit consta-tée la résolution de plein droit de la donation consen-tie en cours de mariage.

Par un arrêt du 4 novembre 2010, la cour d’appel de Ver-sailles admet la licéité de la clause de non divorce intro-

duite dans la donation. Elle estime que l’article 265 du Code civil n’est pas d’ordre public. Il peut ainsi être dé-rogé au principe posé par ce texte selon lequel le divorce est sans incidence sur les donations de biens présents.

Par ailleurs, les juges du fond approuvent l’argument avancé par la demanderesse selon lequel la clause de non divorce est une condition purement potestative. Tou-tefois, ils précisent que cet élément ne rend pas la clause nulle. En effet, l’article 947 du Code civil permet de ne pas exposer les dispositions entre époux à la nullité de l’article 944 du même code.

Toutefois, la Cour de Cassa-tion rejette l’argumentation des juges du fond. Elle précise que l’article 265 du Code civil est, contrairement à ce qu’a pu avancer la cour d’appel, un texte d’ordre public auquel on ne peut déroger.

De ce fait, il ne peut être inséré dans une donation de biens présents prenant effet au cours du mariage, une clause résolutoire liée au prononcé du divorce ou à une demande de divorce.

Il est important de préciser

que c’est la loi du 26 mai 2004 qui a modifié l’article 265 du Code civil et intro-duit le principe selon lequel le divorce est sans effet sur les donations consenties entre époux à partir du 1er janvier 2005.

Toutefois, une incertitude persistait concernant l’inser-tion des clauses de non-di-vorce. Par cet arrêt, la Cour de Cassation tranche donc le débat sur le caractère d’ordre public ou non de l’article 265 du Code civil.

Cependant, la Cour de Cas-sation ne s’est pas pronon-cée sur les conséquences de l’illicéité de la clause de non-divorce.

La validité de la donation dans son ensemble est-elle menacée ?

Si on se réfère à l’article 944 du code civil, la dona-tion ne peut être valable si elle fait état d’une condition purement potestative. Il est donc possible que la cour de renvoi se prononce sur ce point et considère que l’illi-céité de la clause entraine la nullité de la donation dans son ensemble.Dans ce cas, l’épouse dona-taire aura perdu son droit de


6. Cf Le développement sur la res-ponsabilité du notaire.

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la même manière que si la clause de non divorce avait été déclarée valable par la Cour de Cassation.

Ainsi, dans l’hypothèse où un époux désire faire une dona-tion à son conjoint, le notaire est tenu, en vertu de son devoir de conseil, de lui préciser qu’il se dépouille irrévocablement du bien en question. Même en cas de divorce, l’époux dona-teur ne pourra récupérer la pro-priété de son bien.

Il est alors possible de pro-poser à cet époux de ne pas faire une donation entre époux mais plutôt un testament pour protéger son patrimoine. Ainsi, pendant le mariage, son conjoint pourra jouir du bien et, au décès, il pourra se voir attribuer ce bien par préférence.

Par ailleurs, en cas de divorce, l’époux propriétaire du bien pourra le conserver et révoquer le testament par lequel il lègue ce bien à son ancien conjoint.

Enfin, il convient de s’in-terroger sur la validité de clauses beaucoup plus neutres mais se rapprochant de la clause de non-divorce et permettant, en quelque s o r t e , d e c o n t o u r n e r l’interdiction.

Le donateur peut en effet être tenté d’inclure une charge, imposée au donataire, de continuer à lui porter secours et assistance. Or, l’inexécution de cette charge peut corres-pondre, sans le dire expressé-ment, au divorce qui, préci-sément, met fin au mariage. Ce détournement de la clause de non divorce parait valable étant donné que la Cour de Cassation, dans sa décision, sanctionne les clauses réso-lutoires liées au prononcé du divorce précisément.

Le notaire sera alors tenu de ne pas évoquer le divorce en tant qu’événement met-tant fin à cette obligation de secours, sous peine de voir la clause requalifiée.Il est également possible que le donateur subordonne la validité de la donation à une certaine durée de l’union. Il est alors impor-tant qu’il ne précise pas quel événement mettra fin à l’union, sous peine de voir la charge requalifiée en clause non divorce.

B - Le testament

1. De la forme du testament authentique et du testament international

arrêt rendu par les juges

de la Première chambre civile de la Cour de cassation en date du 10 oc-tobre 2012 n° 11-20.702 (6)

La Cour de cassation consi-dère dans cet arrêt qu’un testament authentique non paraphé est nul. Le juge de cassation précise ainsi que si le testament authentique comporte plusieurs feuillets, chaque feuillet doit être signé par le testateur.

En l’espèce, une femme est décédée le 16 mai 2004 en laissant pour lui succéder son fils. Aux termes d’un acte reçu en 1999 par un notaire, elle avait insti-tué légataire universel une fondation. Son fils ayant contesté la validité du testa-ment, la fondation a assigné celui-ci en délivrance du legs et la SCP de notaires en responsabilité.

Les juges du fond (CA Paris, 27 avril 2011) ont déclaré l’acte nul pour vice de forme, après avoir relevé que deux feuillets de l’acte n’étaient pas paraphés par la testatrice.

La Cour de cassation ap-prouve la cour d’appel d’avoir déclaré nul le testament en tant qu’acte public d’une part.


En effet, le juge de cassation retient que « si les articles 971 à 975 du Code civil imposent des règles spécifiques pour la rédaction d’un testament par acte public, ces dispo-sitions doivent se combiner avec celles, générales, issues du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, qui régissent la rédaction des actes nota-riés », imposant notamment le paraphe.

La Cour de cassation confirme aussi la position des juges du fond ayant déclaré nul l’acte en tant que testament international d’autre part. Effectivement, la Haute juridiction relève que « si l’article 1er de la loi uniforme annexée à la Convention de Washington de 1973 dispose que le testa-ment international est valable lorsqu’il est établi conformé-ment aux dispositions des articles 2 à 5, ce dernier, qui exige la signature du testa-teur, est indissociable des dis-positions de l’article 6 qui dé-terminent les modalités de la signature […] si le testament comporte plusieurs feuillets, chaque feuillet doit être signé par le testateur, ou, s’il est dans l’incapacité de signer, par la personne signant en son nom, ou, à défaut par la personne habilitée ».

Cet arrêt illustre, une nou-velle fois, la difficulté de respecter toutes les règles de validité lors de la rédac-tion d’un testament authen-tique (Pour illustration sur la rigueur d’application des articles 971 et 973 du Code civil : Civ. 1ère, 18 mai 2011 et Civ. 1ère, 29 juin 2011).

En effet, le juge de cassation, à travers cet arrêt, impose une nouvelle condition ad validi-tatem au testament authen-tique : l’apposition d’un pa-raphe à chaque page de l’acte.

Cette décision ne paraît pas opportune dans le sens où elle fragilise la validité d’un testament authentique pour des raisons de forme alors que l’authenticité de l’acte est assurée. Il est dommage que cette sévérité à l’égard du tes-tament authentique amène à ne pas respecter les dernières volontés d’une personne.

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cas-sation en date du 12 sep-tembre 2012 n°11-18.542

Dans cet arrêt, la Cour de cassation juge valable un testament authentique non signé par sa testatrice du fait de sa maladie, à condition

que soit indiquée la cause l’empêchant de signer.

En l’espèce, une femme dé-cède des suites d’une sclérose en plaques. Par testament authentique, elle avait légué l’intégralité de ses biens à son concubin. Du fait de sa maladie, elle n’avait pas été en mesure de signer le testa-ment. Le notaire avait alors mentionné l’impossibilité pour la testatrice de le signer en raison de sa maladie.

La mère et la sœur de la dé-funte demandent alors en jus-tice l’annulation du testament pour vice de forme au moyen que la nature de la maladie n’ayant pas été indiquée dans l’acte, ce dernier ne fait pas mention expresse de la cause ayant empêché la testatrice de signer comme l’impose l’article 973 du Code civil (Article 973 du Code civil : Ce testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu’il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l’acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l’empêche de signer.).

La Cour d’appel de Pau, dans une décision du 21 février 2011, les déboute de


leur demande en relevant que « la cause de l’empê-chement de signer figurait à l’acte ; la nature de la mala-die, connue de tous, n’avait pas à être précisée ».

En outre, la mère et la sœur du de cujus avaient égale-ment échoué, en appel, dans leur tentative de contester le testament pour insanité d’esprit de la testatrice au moment de l’acte. En ef-fet, la Cour d’appel avait estimé que « le testament litigieux était l’expression du consentement libre et éclairé de la testatrice ».

La Haute juridiction rejette leur pourvoi en cassation en approuvant les juges du fond. Pour la Cour de cassa-tion, la mention apposée par le notaire, indiquant qu’une maladie empêche l’auteur

de signer, suffit à rendre va-lable le testament sans qu’il soit nécessaire de préciser la nature de la maladie.

Concernant l’insanité d’es-prit, les Hauts Magistrats rappellent que l’apprécia-tion du caractère sain d’es-prit ou non du disposant est une question de fait qui, par conséquent, relève de l’ap-préciation souveraine des juges du fond.

La question de la date et de la signature du testament est récurrente. Elle revient pé-riodiquement sur le devant de la scène juridique.

En matière de testament authentique, le formalisme est de mise, et souvent, la moindre erreur ou omission entraîne la nullité du testa-ment, et la responsabilité du notaire.

Pour illustration, dans un arrêt du 4 juin 2007 (Cass. Civ. 1ère, 4 juin 2007, pour-voi n°06-12765), la Cour de cassation avait décidé de s’en tenir à la lettre de l’ar-ticle 973 du Code civil im-posant non seulement la men-tion que le testateur ne peut signer mais aussi la cause, clairement indiquée, de cette impossibilité. Dans cette es-pèce, le notaire avait précisé à la fin du testament qu’ « après lecture entière des présentes par le notaire au testateur et aux témoins, le testateur sur ce requis, n’a pu signer en rai-son de sa faiblesse ».

Par conséquent, l’arrêt du 12 septembre 2012 semble alléger l’obligation d’indi-quer la cause ayant empê-ché le testateur de signer l’acte.

En revanche, la nature de la maladie de la testatrice était connue de tous en l’espèce, on peut penser que la solu-tion retenue par la Cour de cassation aurait été différente si cela n’avait pas été le cas (« la cause de l’empêchement de signer figurait à l’acte ; la nature de la maladie, connue de tous, n’avait pas à être précisée »).

2 . D e s d i s p o s i t i o n s testamentaires

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cas-sation en date du 26 sep-tembre 2012 n° 11-16.244

La Cour de cassation juge dans cet arrêt que « le legs d’une somme d’argent, fût-elle représentative du prix de vente d’un bien, a nécessai-rement pour effet de rendre le légataire créancier de la suc-cession ». Elle décide ainsi que le legs n’est pas suscep-tible d’être remis en cause par le fait que le de cujus aurait déjà disposé de la somme en question.En l’espèce, une veuve dé-cède le 3 février 2006. Par testament olographe du 12 septembre 1980, elle avait légué tous ses biens à son neveu. Le 30 avril 2002, elle a investi le montant de la vente d’un appartement sur un contrat d’assurance vie, en désignant son neveu comme bénéficiaire, lequel en a accepté le bénéfice le 23 juillet 2003. Par testa-ment authentique du 25 août 2003, elle a légué à une maison de retraite le « prix de vente » de son apparte-ment. Le centre d’action so-ciale assigne le neveu pour obtenir délivrance du legs.


La cour d’appel (CA Nîmes, 11 janvier 2011) déboute la maison de retraite estimant que « la défunte qui avait utilisé l’intégralité du prix de vente de l’appartement de Saint-Raphaël pour sous-crire une assurance sur la vie au bénéfice de son neveu qui l’avait acceptée le 23 juillet 2003, ne pouvait plus dis-poser de ce prix de vente et consentir un legs de celui-ci à la maison de retraite ».

La Cour de cassation cen-sure ce raisonnement au visa des articles « 1014 et 1021 du Code civil, ensemble l’article L. 132-9 du Code des assurances, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2007-1775 du 17 décembre 2007 », et réaffirme le principe selon lequel « le legs d’une somme d’argent, fût-elle représenta-tive du prix de vente d’un bien, a nécessairement pour effet de rendre le légataire créancier de la succession ».

Cet arrêt montre l’intérêt d’un legs représentatif d’un prix de vente d’un bien, qui ne sera pas frappé de cadu-cité en cas de vente, contrai-rement au legs particulier du bien lui-même.

Dans cette décision, la Cour

de cassation applique le droit classique de l’assurance-vie en affirmant que la somme placée sur le contrat d’assu-rance sur la vie ne pourra être remis en cause et donc que le bénéficiaire du legs ne pourra pas faire valoir son droit sur les sommes placées dans ce contrat, lesquelles ne font pas partie de l’actif successoral.

En revanche, cela ne signi-fie pas pour autant que le legs postérieur, même s’il est représentatif du prix de vente d’un bien, prix dont le montant a été placé sur un contrat d’assurance-vie, n’est pas valable.

En effet, le legs d’une somme d’argent rend le bénéficiaire créancier de la succession, en l’espèce pour le montant du prix de l’appartement. En raison du caractère fon-gible des sommes d’argent, il importe peu que la somme ait été, à l’époque, placée sur un contrat d’assurance-vie. Ce qu’a légué le défunt, c’est une somme d’argent repré-sentative d’un prix. Ainsi, le défunt n’est pas contrevenu à l’article 1021 en raison du caractère fongible des sommes d’argent, il n’a pas disposé de ce dont il ne dis-posait plus.

3. Désignation testamen-taire du bénéficiaire du contrat d’assurance vie

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cassa-tion en date du 10 octobre 2012 n° 11-17.891

Dans son arrêt du 10 octobre 2012, destiné à une très large diffusion, la Cour de cassa-tion intervient sur plusieurs points importants à rappeler. Elle nous précise que le capi-tal d’une assurance-vie doit être réintégré dans la succes-sion du souscripteur en cas de désignation des bénéficiaires par voie testamentaire. Elle rappelle ensuite que le béné-ficiaire, également héritier réservataire, n’est pas tenu de demander la délivrance du legs, puisqu’investi de la sai-sine de l’universalité de l’hé-rédité. Enfin, le dépassement de la quotité disponible par ce legs ne donne pas obligatoire-ment lieu au paiement par le bénéficiaire d’une indemnité aux cohéritiers réservataires, puisqu’il peut être évité par le mécanisme du moins pre-nant s’imputant prioritaire-ment sur la part de réserve de l’intéressé.

M. Y est décédé le 26 fé-vrier 2007, et laisse, pour

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recueillir sa succession, ses trois enfants. De son vivant, le défunt avait souscrit un contrat d’assurance-vie, dont il a désigné les béné-ficiaires, savoir l’une de ses filles, Mme X, et ses deux enfants (consorts X...), par testament olographe. Les deux autres enfants du dé-funt ont alors assigné les consorts X en liquidation et partage de la succession.

Un appel est interjeté. La cour d’appel d’Amiens statuant le 10 mars 2011, considère qu’en désignant les consorts X comme béné-ficiaires du capital litigieux par voie testamentaire, le défunt entendait par là en faire un legs, et donc l’in-tégrer dans sa succession. Elle ordonne alors le sé-questre du capital au motif que la gratifiée doit formu-ler une demande en déli-vrance du legs auprès des héritiers réservataires sur la base de l’article 1014 du Code civil. Et prononce en-fin la réduction du legs pour dépassement de la quotité disponible.

Les consorts X se pour-voient alors en cassation en invoquant la violation, par la Cour d’appel, des articles L.132-8 et L.132-12

du Code des assurances. En effet, selon les auteurs du pourvoi, la désignation d’un bénéficiaire déterminé im-pose l’exclusion du capital litigieux de la succession. Et puisque le bénéficiaire est réputé y avoir seul droit dès le jour du contrat, peu importe la date et la forme de la désignation du béné-ficiaire, il ne peut s’agir d’une libéralité.

Ce qui nous mène à se questionner sur la nature même de la désignation d’un contrat d’assurance-vie par voie testamentaire. Convient-il d’appliquer le droit successoral, lui confé-rant ainsi la qualification libérale ? Auquel cas son montant doit être intégré dans la succession. Ou convient-il d’appliquer le droit des assurances au sens strict, comme le soutiennent les auteurs du pourvoi, soustrayant ainsi le capital du patrimoine successoral au motif qu’il appartient au bénéficiaire dès le jour du contrat ? L’arrêt nous mène également à se questionner sur les conditions de déli-vrance du legs et les moda-lités de paiement de l’in-demnité de réduction pour dépassement de la quotité disponible par celui-ci.

La Première chambre civile de la Cour de cassation en-tend bien appliquer le droit des successions et le droit des assurances de manière concurrente. En effet, elle considère que quand bien même le bénéficiaire déter-miné d’un capital d’assu-rance-vie est réputé y avoir seul droit dès le jour du contrat, la qualification libérale de la désignation testamentaire des bénéfi-ciaires s’impose. Elle suit alors une logique simple : le testateur, en excluant la désignation contractuelle, avait entendu intégrer le capital litigieux dans sa succession.

Cependant, elle casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel en ce qu’elle a prononcé le séquestre du capital. En effet, l’article 724 du Code civil dispense l’héritière réservataire, investie de la saisine sur l’universalité de l’hérédité, de demander la délivrance du legs dont elle est béné-ficiaire. Elle rappelle enfin que l’article 924 du même code permet à l’héritière réservataire de s’affranchir de l’indemnité de réduc-tion par une imputation sur ses droits lors du partage (le moins prenant) et ce,

prioritairement sur sa part de réserve.

Quand bien même les deux derniers points s’imposent comme une évidence de-vant être rappelée aux juges du fond, le premier mérite que l’on s’y attarde. En réa-lité, l’intégration du capi-tal d’assurance-vie dans la succession du défunt n’est pas en soi une solution étonnante : elle s’intègre dans un ensemble jurisprudentiel allant dans ce sens. Ainsi, il existe six manières de réinté-grer ce capital dans la succes-sion, savoir les primes mani-festement exagérées quant aux facultés et à la situation familiale et patrimoniale du souscripteur (Civ 2e, 3 no-vembre 2011, n°10-21760, et Civ 1e, 10 octobre 2012), la requalification du contrat en opération d’épargne ou contrat de capitalisation, la requalification en donation indirecte (Ch. mixtes, 21 dé-cembre 2007, n°06-12.769), l’abus de droit et l’annulation du contrat pour cause illicite et atteinte à l’ordre public suc-cessoral, le recel successoral, et enfin l’appréciation souve-raine de la volonté du sous-cripteur dans un testament comme libéralité (comme c’est le cas dans l’arrêt ci-commenté). Ce qui paraît

plus étonnant en revanche, c’est le moyen invoqué pour retenir cette solution. La haute juridiction considère que le souscripteur avait, par la désignation testamentaire du bénéficiaire, manifesté sa volonté d’intégrer le capi-tal dans sa succession. Cette justification semble juste d’un point de vue juridique, mais il semble peu probable qu’un profane, et de surcroît un profane ayant rédigé un testament olographe, donc dé-pourvu du conseil notarié en l’occurrence, connaisse toute l’étendue des conséquences d’une telle désignation testamentaire.

En conclusion, il peut être intéressant de mettre en avant deux propositions issues du 108ème Congrès des Notaires tendant au renfor-cement de la réserve hérédi-taire. Toutefois, il convient de nuancer cette idée, des pistes ayant été lancées pour atté-nuer la réserve au profit des beaux enfants.La profession notariale a tout d’abord proposé d’affir-mer l’attachement du nota-riat à la réserve héréditaire, puis de la concilier avec le droit communautaire.

Pour cela, le congrès de-mande à ce que le caractère

d’ordre public de la réserve héréditaire soit reconnu dans l’ordre public international. Ainsi, la loi successorale étrangère désignée pourra être écartée si elle ne prévoit aucun dispositif protecteur équivalent à la réserve de droit français, et si la situation présente des liens étroits avec le système juridique français. Les juridictions françaises pourront donc invoquer l’exception d’ordre public, afin d’écarter la loi étrangère insuffisamment protectrice des héritiers réservataires au sens du droit français.

Travail réalisé par Fabienne KLUIJTMANS,

Eve MALARTRE, Dominique LACOMBE-

FOULBOEUF, Claire LAURENT

Christopher LEWAN-DOWSKI

MASTER II DROIT NOTARIAL

UNIVERSITEMONTPELLIER I

PROMOTION 2012-2013www.lounotari.fr



La reSponSabILIte cIVILe notarIaLe(1)

(première partie)

« Notaires, c’est-à-dire écri-vains qui par notes et lettres abrégées figurent toute une sentence. » (2)

Autrefois synonyme de scribe chargé de prendre des notes en abréviations pour son maître, le notaire est au-jourd’hui un officier public dont la mission première est celle d’authentifier les actes qu’il rédige. Toutefois, son rôle ne se cantonne pas à cette tâche, en effet, déléga-taire d’une mission de ser-vice public, le notaire est dé-biteur d’un devoir de conseil. En raison de la diversité des thèmes concernés par ce devoir, il se doit d’être d’une extrême prudence lorsqu’il l’exécute, dans la mesure où en cas de manquement, sa responsabilité pourra être recherchée (I).

A ce devoir de conseil, s’ajoute le formalisme auquel est tenu le notaire dans la rédaction des actes. Ce for-malisme résulte non seule-ment de textes législatifs mais aussi de textes réglementaires. C’est à ce titre que l’officier public peut également voir sa responsabilité engagée (II).

Enfin, eu égard à la mission de service public dont il est le dépositaire, la responsabilité du notaire est de nature délic-tuelle. Par conséquent, il est nécessaire pour la mettre en œuvre de respecter les règles du droit commun et notam-ment d’être en présence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité, éléments dont la jurisprudence rappelle l’exigence et précise les ca-ractères (III).

i- Le DeVoir De CoNSeiL SourCe De

reSPoNSaBiLite NotariaLe

Au fil des années, le devoir de conseil, dont est débi-teur le notaire, n’a cessé de s’étendre, il concerne des do-maines de plus en plus variés (A). Cependant, ponctuelle-ment, la jurisprudence limite ce devoir (B).

A. Un devoir de conseil s’étendant à des domaines variés

Urbanisme, Promotion Im-mobilière, Opérations de cré-dit, autant de matières pour illustrer les hypothèses dans lesquelles le devoir de conseil du notaire a été récemment mis en cause.

1. De la responsabilité du notaire en matière d’urba-nisme

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cassa-tion en date du 16 mai 2012 n°11-18.380

Cet arrêt retient la respon-sabilité du notaire dans un cadre spécifique, à savoir, l’existence de contradictions entre l’acte de vente et les documents d’urbanisme.

Par acte authentique, une personne a acquis une mai-son d’habitation édifiée sur une parcelle, et un terrain à bâtir sur une parcelle atte-nante. Reprochant au notaire de ne pas l’avoir informé du caractère inconstructible de la parcelle qualifiée de « ter-

rain à bâtir », l’acquéreur l’a assigné en responsabilité.

La Cour d’appel de Paris, par un arrêt rendu le 22 février 2011 déboute l’acquéreur de sa demande, estimant que, conformément aux énoncia-tions de l’acte, les renseigne-ments d’urbanisme, tels qu’ils sont annexés à l’acte et revêtus de la signature de M. X, font apparaître que les dispositions d’urbanisme applicables aux parcelles numérotées 602 et 603 sont : « Plan d’occupa-tion des sols : zone naturelle, secteur NBd … Plan de pré-vention des risques naturels prévisibles des mouvements de terrain : zone rouge ».

Par la présence de ces ren-seignements, la Cour estime que le notaire a satisfait à son devoir de conseil et à son obligation d’information et qu’aucune faute ne lui est imputable.

L’acquéreur décide de for-mer un pourvoi en cassation, la première chambre civile par un arrêt rendu le 16 mai 2012 (n°11-18.380) accueille favorablement cette demande.

La Haute juridiction cen-sure fermement la décision rendue par la juridiction du second degré, énonçant de manière claire et précise que le notaire ne peut échapper à l’engagement de sa respon-sabilité professionnelle.

Ainsi, la Cour apporte deux arguments venant asseoir sa position : tout d’abord le no-taire est tenu de l’obligation d’assurer l’efficacité des actes passés par son ministère. De

1 - Jacques Amyot, évêque d’Auxerre (1513-1593), Caton d’Utique 35

ce fait, l’acte authentique de vente sur lequel la parcelle 603 a été vendue comme ter-rain constructible alors qu’il ne l’était pas, a porté préju-dice à l’acquéreur, qui vou-lait envisager de revendre la parcelle. L’opération était dépourvue d’intérêt puisque le notaire avait omis de men-tionner dans l’acte que le ter-rain n’était pas constructible et l’a présenté comme terrain à bâtir. Il engage donc sa res-ponsabilité sur le fondement de l’article 1382.

Ensuite, le notaire est tenu d’un devoir de conseil et doit apporter la preuve qu’il a informé les parties des conséquences juridiques de l’acte qu’il a instrumenté, notamment en permettant aux parties de connaître l’exacte portée des mentions d’un do-cument d’urbanisme.

En l’espèce, le notaire n’a pas informé l’acquéreur des conséquences exactes du clas-sement de la parcelle vendue, comme terrain à bâtir, en zone naturelle NDb, et de son clas-sement en zone rouge dans le plan de prévention des risques naturels prévisibles de mou-vements de terrain.

Le notaire s’était simple-ment borné à porter à la connaissance de l’acquéreur les mentions du document d’urbanisme classant le ter-rain en zone naturelle NDb et en zone rouge sur le plan de prévention des risques natu-rel, on peut donc douter du fait que l’acquéreur ait pris pleinement conscience des conséquences d’un tel acte, le notaire n’a pas satisfait à son obligation de conseil et d’in-formation, ainsi, sa responsa-bilité est engagée.

arrêt rendu par les juges de la Première chambre ci-vile de la Cour de cassation en date du 15 avril 2012 n°11-15.056

Cet arrêt rappelle que le no-taire est tenu par un devoir de conseil, quelle que soit la compétence des clients en la matière, cette dernière ne pouvant limiter voir occulter ladite obligation de conseil et permettre ainsi au notaire d’échapper à sa responsabi-lité professionnelle.

En l’espèce, les époux avaient acquis un terrain nu, en fait un pré, en vue d’y édifier ultérieurement un im-meuble à usage d’habitation, l’acte authentique de vente mentionnait le projet de construction des acquéreurs ainsi qu’aux termes du certi-ficat d’urbanisme annexé et


repris au sein même de l’acte le classement en zone ND du terrain objet de la vente. Les époux faisant état de la décou-verte postérieure du caractère inconstructible du terrain acquis ont alors assigné le notaire rédacteur de l’acte, sur le fondement des disposi-tions de l’article 1382 du code civil pour manquement à son obligation de conseil aux fins d’obtenir l’indemnisation du préjudice qu’ils estimaient su-bir de ce fait. Pour sa défense le notaire fait valoir qu’il avait pourtant mentionné au sein de l’acte, que le terrain vendu était classé en “zone ND”, en outre, il considère, qu’en achetant un pré situé en bordure de rivière, les acqué-reurs ne pouvaient ignorer son caractère potentiellement inondable, ses arguments sont retenus par la Cour d’appel de Poitiers qui déboute les acquéreurs par un arrêt du 19 janvier 2011. Ils ont alors formé un pourvoi en cassation qui a été accueilli par la pre-mière chambre civile.

La Haute Juridiction, aux termes d’un arrêt en date du 15 avril 2012 (n° 11-15.056) a censuré la juridiction du second degré qui avait retenu l’absence de défaut de conseil du notaire en considération des circonstances de fait sui-

vantes développées par l’offi-cier ministériel: tout d’abord, l’acte de vente précisait ex-pressément le classement en “zone ND” du terrain et le certificat d’urbanisme était dûment annexé.

Par ailleurs, le classement en “zone ND” et le caractère inconstructible en résultant était justifié par le risque d’inondation en raison de la proximité d’une rivière, les acquéreurs auraient dû savoir que le terrain était inconstruc-tible et ce d’autant plus qu’ils possédaient des compétences suffisantes en immobilier pour avoir fait, précédem-ment, plusieurs acquisitions et s’être passés, dans le cadre de la présente transaction, d’un agent immobilier ou d’un notaire pour procéder à la négociation.

Enfin, le projet de construc-tion n’était visé à l’acte de vente que comme réalisation ultérieure et le plan d’occu-pation des sols était toujours susceptible d’évoluer posté-rieurement, ce qui pouvait laisser penser que les acqué-reurs espéraient une telle modification pour l’avenir.

La Cour de cassation balaie ces arguments et affirme “Qu’en statuant ainsi, alors

que l’intention manifestée par les acquéreurs d’édifier une construction sur le ter-rain litigieux imposait au notaire, tenu de s’assurer de l’efficacité de l’acte auquel il prêtait son concours, d’attirer leur attention sur le caractère inconstructible du terrain et sur le sens d’une classification du bien en « zone ND », peu important à ce titre les compé-tences personnelles des époux Y..., la cour d’appel a violé le texte susvisé”.

Ainsi, le notaire a bien com-mis une faute car les époux avaient manifesté leur inten-tion de construire sur le ter-rain. Quel que soit le niveau de connaissance des ache-teurs, le notaire était tenu “d’attirer leur attention sur le caractère constructible du terrain et sur le sens d’une classification du bien en zone ND” ne le faisant pas, il a manqué à son devoir de conseil et de mise en garde.

En pratique, il faudrait dé-conseiller aux notaires de faire mention dans l’acte les projets des parties d’autant que l’intérêt de cette évoca-tion n’est pas évident.

Certes, le durcissement de la responsabilité du notaire est nécessaire quant à son


devoir de diligence. Tou-tefois, suggérer une recon-naissance de conseil donné sur la lecture des documents d’urbanisme constituerait un abus, engendrant un im-portant contentieux.

2. De la responsabilité du notaire en droit de la pro-motion immobilière

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cassa-tion en date du 12 juin 2012 n°11-18.277

Cet arrêt affirme, sans sur-prise, l’obligation d’informa-tion du notaire concernant l’existence ou l’absence d’as-surance dommage-ouvrages pour les travaux effectués dans un immeuble cédé, si ce n’est pas le cas, sa responsa-bilité sera engagée.

En l’espèce, ayant acquis d’une société civile immo-bilière par acte reçu par un notaire, un ensemble immobi-lier, présenté à la vente par une agence immobilière, les époux X ont obtenu, pour erreur do-losive imputable à la SCI et à l’agence immobilière, l’annu-lation de cette vente.

Ces derniers ayant interjeté appel de la décision, ils ont

formé un appel incident re-prochant tant à l’agent immo-bilier qu’au notaire de ne pas avoir satisfait aux exigences de l’article L. 243-2 du code des assurances. Curieuse-ment, la Cour d’appel de Metz, dans un arrêt rendu le 11 mars 2011, s’était conten-tée, pour ne retenir que la res-ponsabilité de l’agent immo-bilier, des mentions générales de l’acte authentique dressé par le notaire, aux termes des-quelles l’attention des ache-teurs avait été simplement attirée, de manière abstraite et théorique, sur les assurances à souscrire par le vendeur et les conséquences pour l’acheteur d’un défaut d’assurance du vendeur. “En informant les parties des conséquences qui pouvaient résulter de l’ab-sence de souscription d’une assurance dommages ou-vrage, comme cela résulte du paragraphe «assurance et res-ponsabilité dans le domaine de la construction» de l’acte authentique, le notaire a plei-nement attiré l’attention des parties sur les risques que pré-sentait l’opération pour l’une ou l’autre ; que son obligation d’information et de conseil ne pouvait aller au-delà;”. Pour débouter les époux X de leur demande dirigée contre le notaire, l’arrêt d’appel retient que celui-ci n’a pas commis

de faute puisqu’il a attiré l’at-tention des acheteurs sur les assurances à souscrire par le vendeur et les conséquences pour l’acheteur d’un défaut d’assurances du vendeur. Ces derniers forment alors un pourvoi en cassation, accueilli favorablement par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 juin 2012. L’attendu de la Haute juri-diction, qui censure la juri-diction du second degré, est d’une grande clarté et d’une grande efficacité : « Qu’en statuant ainsi, quand il incombait au notaire de préciser clairement si les travaux relatifs au bien cédé étaient garantis ou non par une assurance de dommage-ouvrage, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

La Cour vient ainsi préci-ser que le notaire ne peut se contenter, après avoir men-tionné le numéro de police dans l’acte de rappeler de manière générale les consé-quences d’un défaut d‘assu-rance. Il doit vérifier que les vendeurs ont souscrit l’assurance de dommages obligatoire, et à défaut le préciser dans l’acte. Autrement dit, « le notaire chargé de dresser un acte de vente est tenu de faire mention de l’existence ou


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de l’absence des assurances prévues à l’article L 241-1 et suivants du Code des assurances ». Il incombe au notaire qui dresse l’acte de vente de préciser clairement si les travaux relatifs au bien cédé étaient effectivement garantis ou non par une as-surance dommages ouvrage.

Il doit selon nous non seule-ment vérifier la réalité de la police, mais aussi la portée de l’attestation qui doit être de nature à engager l’assurance. Il appartient en conséquence aux rédacteurs d’actes et de compromis de vente, surtout quand ils officient seuls et re-présentent et conseillent tant l’acheteur que le vendeur, d’être particulièrement pru-dents, et diligents. À défaut, ils peuvent être condamnés à réparer le préjudice qui dé-coule de cette omission.

3. De la responsabilité du notaire en matière d’opéra-tion de crédit

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cassa-tion en date du 5 avril 2012 n°11-14.830

Cet arrêt retient la respon-sabilité du notaire n’ayant pas informé les clients sur les effets d’une clause por-tant renonciation à garantie de passif dans le cadre d’une opération de crédit. La portée de cet arrêt est intéressante sur deux plans: la solution nous informe de l’étendue constante du devoir de conseil du notaire, toutefois en cas de perte de chance l’indemnisa-tion sera limitée.

En l’espèce, par acte nota-rié de 2004, une société a

cédé à des époux les 100 parts qu’elle détenait, en tant qu’unique associée, dans le capital d’une société civile immobilière (SCI), moyen-nant le prix principal et forfai-taire de 1.525 euro, et le rachat par l’époux du compte-cou-rant que la société possédait dans la SCI, au prix forfaitaire de 206.000 euro. La société s’est ensuite acquittée de deux paiements envers l’adminis-tration fiscale suite à une pro-position de rectification. En 2007, les époux ont assigné la société cédante pour obtenir des dommages-intérêts et le notaire, à qui ils reprochaient de ne pas les avoir informés sur des risques juridiques, économiques et fiscaux de l’acte de cession contenant une clause de renonciation à garantie de passif. Le notaire quant à lui estimait que sa responsabilité ne pouvait être


engagée puisque la respon-sabilité civile du notaire pour manquement à son de-voir de conseil suppose que soit démontré le lien de cau-salité entre le manquement considéré et le préjudice allégué. Par un arrêt rendu le 25 janvier 2011 la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande des époux et condamne le notaire pour manquement à son devoir de conseil, tout en deman-dant à ce dernier de prendre en charge, au titre de sa res-ponsabilité civile, le passif occulte de la société civile immobilière.

La première chambre civile de la Cour de cassation par un arrêt en date du 5 avril 2012 (n°11-14.830) confirme cette condamna-tion, tout en cassant l’arrêt de la cour d’appel pour le

montant de la réparation due par le notaire, qui était trop élevé eu égard au préjudice.

La Haute juridiction affirme que lors d’une cession de parts sociales dans laquelle un notaire instrumente il pèse sur celui-ci une obligation d’infor-mation, obligation qui s’ap-plique notamment en présence d’une clause portant renoncia-tion à garantie de passif.

En effet, selon la cour de cassation le notaire, tenu professionnellement d’éclai-rer les parties et de s’assurer de la validité et de l’effica-cité des actes qu’il instru-mente, ne peut décliner le principe de sa responsabilité en alléguant le fait qu’il n’a fait qu’authentifier les actes établis par les parties.

La Cour de cassation confirme ensuite le raisonne-ment de la Cour d’appel qui avait estimé qu’au cas d’es-pèce un acte authentique, à la différence d’actes sous seings privés antérieurs, contenait une clause nouvelle intitulée «renonciation à garantie de passif» sans qu’il soit démon-tré que le notaire avait attiré l’attention des cessionnaires sur les conséquences d’une telle renonciation et sur les risques qu’elle leur faisait courir, la cour d’appel a ca-ractérisé le rôle causal de la faute du notaire ayant entraîné le préjudice. Cependant, la Haute juridiction estime que l’indemnisation du préjudice résultant de la perte de chance doit être limitée, la SCI s’étant acquittée de sa dette, soit 166 679 euros, le notaire n’avait pas à dédommager les époux d’une somme su-périeure, le préjudice étant au maximum égal à cette somme.

arrêt rendu par les juges de la Première chambre ci-vile de la Cour de cassation en date du 12 juillet 2012 n°11-20.940

Par acte notarié en date du 21 et 27 aout 1981 les consorts X- Y ont obtenu de financiers établis en Suisse et au Pana-ma une ouverture de crédit afin de renflouer la SARL X qui, placée en redressement judiciaire, a été autorisée par son syndic à affecter une par-tie des fonds empruntés au désintéressement de certains créanciers en contrepartie d’une cession de l’antériorité de diverses inscriptions hypo-thécaires ; que par acte reçu par le notaire les 28 et 30 dé-cembre 1981, le crédit initia-lement accordé a été prorogé d’une année en contrepartie de nouvelles garanties hypo-thécaires, dont l’une consen-tie par un tiers à la convention principale. Parallèlement, les consorts X-Y ont entrepris de vendre de nombreux biens immobiliers avec le concours du même notaire, lequel a ainsi instrumenté la vente d’un terrain à un tiers, mais également établi diverses pro-messes au profit des prêteurs. N’ayant pu rembourser le crédit, les prêteurs ont engagé avec succès une action en exé-cution des promesses qui leur avaient été consenties, sous le bénéfice d’une compensa-tion entre le prix convenu et le solde de la dette d’emprunt (décision rendue sur renvoi après cassation et désormais irrévocable Cour de cassa-tion, première chambre ci-vile, 20 mars 1996, pourvoi n° 94-14. 147). À la suite de cette décision, les consorts X-Y, ainsi que le tiers décédé depuis, ont engagé une action en annulation des emprunts et de l’affectation hypothécaire


que ce dernier avait consentie, tout en recherchant la respon-sabilité du notaire en charge du dossier.

Par un arrêt rendu le 2 dé-cembre 2010, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, rejette la demande des consorts faisant valoir que tous les actes réali-sés correspondent à une déci-sion des consorts X à la suite de la procédure collective de la SARL X. Au regard d’une situation financière devenue catastrophique en raison de dettes vis-à-vis de plusieurs organismes financiers, alors qu’ils avaient des biens déjà hypothéqués, les consorts X ont conçu de faire appel à un financement pour le moins original et au lieu de recourir aux établissements de crédit habituels, se sont adressés à une société Panaméenne au travers d’un administrateur de société installé en Suisse, d’un prêteur suisse et d’un avocat suisse, un taux d’inté-rêt leur avait été proposé, dans le cadre d’un crédit relais à court terme, celui-ci n’avait rien d’anormal.

Il avait été négocié entre les emprunteurs et les prêteurs par une société dite de « ges-tion de dettes » de ce fait le notaire ne pouvait que consta-ter l’accord des parties.

En outre, pour évincer la responsabilité du notaire, les juges du fond ont estimé que ce prêt n’avait rien d’exor-bitant, qu’il était prévu pour une très courte durée et qu’il s’agissait d’un risque mesuré par les parties à l’acte de prêt alors que les emprunteurs étaient déjà endettés mais avaient un patrimoine ; qu’au demeurant les actes de prêt ont été déclarés valables.

De surcroît, il n’appartenait pas au notaire d’inciter les emprunteurs à ne pas emprun-ter, tant que les parties respec-taient la loi, ce qui était le cas, le notaire n’avait pas à interfé-rer dans les choix budgétaires et financiers des consorts X, qui avaient décidé de mener leurs affaires ainsi.Le notaire n’avait pas le droit de refuser son concours à une opération légale, ne révélant rien d’anormal. Le notaire ne pouvait, ainsi, que constater les actes réalisés.

Enfin, le notaire n’avait réa-lisé aucune faute concernant les deux promesses de vente des 28 et 30 décembre 1981, qui ont eu lieu hors son inter-vention, les prix avaient été fixés librement par les parties, et là encore, il n’appartenait pas au notaire de donner sa propre estimation des biens

qu’il n’avait pas visités, sa mission n’était ni de fixer le prix, ni d’interférer sur le prix; il devait seulement vérifier que ce prix correspondait bien à l’accord des parties, ce qui est le cas en l’espèce.

La première chambre civile de la Cour de cassation par un arrêt du 12 juillet 2012 (n°11-20.940) fait fi de l’analyse apportée par la juridiction du second degré, réaffirmant par la même occasion « que le notaire aurait dû déconseiller à ses clients l’ensemble des actes conclus en décembre 1981, lesquels étaient manifes-tement déséquilibrés en raison du caractère exorbitant des nouvelles garanties ou sûretés accordées à cette occasion et, en particulier, la promesse de vente consentie à un tiers sur un bien hypothéqué au profit des prêteurs, situation qui avait contraint les emprunteurs à devoir négocier une mainle-vée de cette inscription à des conditions particulièrement défavorables, au prix, notam-ment, de pénalités financières » ainsi, le notaire est non seule-ment tenu d’un devoir d’au-thentification sur les actes qu’il réalise mais également tenu d’informer les clients sur des risques juridiques et écono-miques de tels actes qui leurs porteraient préjudice.


La Haute Cour casse donc l’arrêt rendu par la juridiction du second degré, admettant la demande indemnitaire for-mée contre le notaire pour le manquement à son obligation de conseil. Cette solution est dans la droite ligne jurispru-dentielle de durcissement des obligations incombant au no-taire même pour certains actes conclus hors sa présence.

arrêt rendu par les juges de la Première chambre ci-vile de la Cour de cassation en date du 12 juillet 2012 pourvoi n° 11-22.760

L’arrêt rendu le 12 juillet 2012 par la première chambre civile de la Cour de cassation intéresse la responsabilité civile notariale à plusieurs égards. D’abord parce qu’il indique que le notaire n’est pas tenu de vérifier l’éten-

due des pouvoirs du gérant, lorsque la délibération de l’assemblée générale d’une société autorisant une opéra-tion précise est en apparence valable. Ensuite, parce que dans le cadre de son devoir de conseil, l’officier ministériel doit veiller à l’efficacité des actes qu’il reçoit en procédant aux formalités obligatoires prescrites par la loi.

Enfin, parce que le notaire qui intervient en tant que conseil et non en tant que rédacteur de l’acte, ne peut se voir reprocher un quelconque manquement à son devoir de conseil, lorsque la décision prise par des associés est fonction du nombre de leurs parts dans le capital social.

Les faits en l’espèce étaient les suivants. Suivant acte reçu par Maître X, notaire, Mon-

sieur Y et Madame Z, alors mariés, ont acquis un loge-ment dont le prix a été payé au moyen d’un prêt consenti par le crédit immobilier SUD ATLANTIQUE devenu la société financière sud immo-bilier atlantique « FISA ». Le remboursement dudit prêt devait être garanti par l’ins-cription d’une hypothèque conventionnelle en premier rang sur le bien acquis.

Monsieur Y et Madame Z ont constitué deux sociétés civiles immobilières. Ils ont fait ap-port à la première, la société LA GLANDE, de l’immeuble acquis, chacun étant déten-teur de la moitié des parts du capital social. La seconde société, la société CASTOR, s’est portée acquéreur d’un ensemble immobilier destiné à l’activité professionnelle de Monsieur Y. Le prix de vente



a été financé au moyen d’un emprunt dont Madame Z as-sociée minoritaire s’est portée caution solidaire.

Par acte établi par Maitre X, la SCI LA GLANDE a pro-cédé à la vente de l’immeuble d’habitation dont le solde du prix de vente a été payé à Monsieur Y, gérant après désintéressement d’un créan-cier. Par la suite, Monsieur Y et Madame Z ont divorcé.

Suivant acte reçu par Maître A, reçu avec le concours de Maître X, la SCI CASTOR a procédé à la vente de l’im-meuble à usage professionnel.La FISA a assigné Madame Z en remboursement du prêt consenti à la société et le no-taire instrumentaire, Maître A, en garantie. En effet, ce dernier n’avait pas procédé à l’inscription de l’hypothèque conventionnelle qui devait être prise sur le bien objet de la vente.

Le 16 décembre 2008, les magistrats de la Cour d’appel de Pau ont retenu la respon-sabilité du notaire et l’ont condamné à indemniser le prêteur, faute d’avoir procédé à l’inscription de l’hypo-thèque convenue.

Insatisfaite de cette condam-nation, Madame Z, qui sou-haitait percevoir une indem-nité, a formé un pourvoi en cassation. Selon elle, la res-ponsabilité de Maître X devait être recherchée car les deux opérations étaient intervenues à son insu et le notaire s’était dessaisi du prix de la première vente sans veiller à désintéres-ser le prêteur de deniers dont elle était la débitrice.

Le 12 juillet 2012, la première chambre civile de la Cour de

cassation a rejeté le pourvoi formé par Madame Z.

Ce pourvoi a soulevé les pro-blèmes suivants :- Le notaire est-il tenu de vérifier les pouvoirs du gé-rant suite à une délibération prise en assemblée générale en vue de la vente d’un im-meuble ?- Le notaire est-il tenu de veiller à l’efficacité des conventions intervenues entre les parties, dont l’au-thentification lui incombe ?

La solution rendue le 12 juil-let 2012 s’articule en trois temps. Tout d’abord, les magistrats de la Haute juri-diction ont considéré que la délibération de l’assemblée générale des associés de la SCI La Glandée, autorisant la vente de l’immeuble d’habi-tation, était en apparence va-lable, et que, par conséquent, la Cour d’appel avait pu en déduire que le notaire n’avait pas commis de faute à l’oc-casion de l’instrumentation de cette première opération en ne vérifiant pas l’étendue des pouvoirs du gérant et en ne procédant pas à une vérifi-cation des écritures.

Ensuite, la Cour de cassation a confirmé la solution des juges du fond. Ces derniers avaient retenu la responsabilité du notaire qui n’avait pas pro-cédé à l’inscription de l’hypo-thèque de premier rang. Ils ont considéré d’une part, que les désagréments occasionnés par les poursuites engagées par la FISA contre la débitrice n’étaient que la conséquence de l’inexécution des engage-ments qu’elle avait contractés en qualité de caution.

D’autre part, suite à la condamnation du notaire à in-

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demniser le prêteur de deniers à hauteur de la créance qu’il lui avait fait perdre en ne veil-lant pas à assurer l’efficacité de la sûreté convenue, le pré-judice subi par Madame Z au titre du maniement du produit de la première vente avait été intégralement réparé. Ainsi, la responsabilité du notaire a été retenue en raison de l’inexécu-tion des formalités à accomplir dans le cadre de ses fonctions.

Enfin, la Cour de cassa-tion, par une appréciation in concreto, n’a pas retenu la responsabilité du notaire ayant assisté son confrère ins-trumentaire de l’acte de vente du bien à usage professionnel. Les magistrats ont considéré que si le procès-verbal d’as-semblée générale de la SCI Castor portant autorisation de la vente de l’immeuble à usage professionnel ne com-portait pas la signature de Madame Z, qui ne détenait que 2,5 % des parts sociales, celle-ci n’aurait en aucun cas, pu s’opposer à l’opération litigieuse. De ce fait, la cour d’appel a pu en déduire que le dommage invoqué à ce titre n’était pas imputable au no-taire ayant assisté l’acquéreur aux côtés de l’officier public instrumentaire de l’acte.

Cet arrêt illustre l’étendue du devoir de conseil du notaire, devoir qui touche de nom-breux domaines, notamment celui des sûretés immobi-lières, dans le cadre d’une opération de crédit.

En outre, il résulte de la lec-ture de cet arrêt que pour apprécier la responsabilité du notaire les juges ont mesuré les conséquences de la déli-vrance ou non par le notaire de son devoir de conseil et de l’impact que ce dernier

peut produire sur la situation des parties. En l’espèce, le manquement du notaire à son devoir n’a eu aucune consé-quence dans la mesure l’opé-ration se serait réalisée en toute hypothèse. Les statuts qui régissent la répartition des parts des associés ont force de loi entre les parties.

En outre, le notaire en tant qu’officier public doit veil-ler à l’efficacité des actes qu’il prend notamment lorsqu’il s’agit d’une sû-reté. En effet, il doit dans une telle situation, réaliser les formalités nécessaires et prescrites par la loi pour que celles-ci produisent leur plein effet.

Nonobstant ce point, la solution retenue par les magistrats de la Cour de cassation, le 12 juillet 2012, concerne les limites du de-voir de conseil du notaire, thème abordé dans le point suivant.

B. Un devoir de conseil limité

Si la tendance jurisprudentielle actuelle tend au renforcement de l’obligation de conseil du notaire, il faut tout de même relever certains arrêts qui, au contraire, viennent la limiter.

Dans un premier temps, le no-taire ne doit son conseil que si les parties l’ont mis en mesure de le donner (1).

Ensuite, le devoir de conseil du notaire va être limité au regard des déclarations fac-tuelles faites par ses clients (2).

Et, enfin, il faut noter une li-mitation quant aux créanciers de cette obligation : seuls les clients de l’étude sont sus-ceptibles d’en bénéficier (3).

1. La mauvaise information du notaire

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cassa-tion en date du 30 mai 2012 (n°11-18.166).

Le notaire n’engage pas sa responsabilité profession-nelle pour manquement à son devoir de conseil et d’infor-mations lorsque l’étendue de sa mission a été restreinte par la volonté des parties de signer l’acte sous seing privé hors sa présence et sans lui verser de rémunération.

En l’espèce, une société civile immobilière (SCI) donne à bail commercial pour neuf ans, un ensemble immobilier aménagé en terrain de cam-ping. Le bail devait expirer le 29 septembre 1997 mais,


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quelques mois avant, le loca-taire cède son droit à une autre société, par acte authentique reçu par un notaire. Cette société sollicite le renouvelle-ment du bail en sa faveur.

Le notaire rédige alors gra-cieusement un modèle de contrat de bail commercial, modèle repris et signé par les parties intéressées en juin 1998 sans la présence du no-taire et qui prend effet rétroac-tivement au 1er octobre 1997.

Au cours de l’exécution de ce contrat, la SCI bailleresse fait l’objet d’un redresse-ment fiscal car selon les clauses du bail initial, au jour de son expiration, le bailleur est devenu gratuite-ment propriétaire des amé-nagements et constructions réalisés par le preneur. Dès lors, pour l’Administration fiscale, ce transfert de pro-priété est constitutif d’un revenu foncier imposable l’année d’expiration du bail.

Les représentants de la bail-leresse ont alors assigné le notaire en responsabilité pro-fessionnelle et indemnisation du préjudice fiscal au motif qu’il aurait manqué à son

devoir de conseil et d’infor-mation dès lors que la rédac-tion d’un avenant et non d’un nouveau contrat, aurait per-mis d’éviter ces incidences fiscales.

Les juges de la Cour d’appel de Pau, par un arrêt en date du 3 mars 2011, accueillent cette demande car, selon eux, le notaire est « chargé de veiller à la sécurité juridique et à l’efficacité des actes aux-quels il accepte de prêter son concours, fût-ce à titre gra-cieux », et que n’ayant pas attiré l’attention des parties sur les conséquences fiscales de la signature du nouveau bail, il aurait failli à cette obligation, peu importe qu’il ait été ou non présent lors de la signature.

Le 30 mai 2012, les juges de la Haute Cour cassent cet arrêt car le contrat litigieux a seulement été rédigé selon le modèle proposé par le notaire et a donc été signé sous seing privé (sans doute, la solution aurait-elle été différente si les parties avaient signé directe-ment le projet rédigé par le notaire). Donc, même si le notaire avait connaissance des projets de la bailleresse,

celle-ci ne l’avait pas infor-mé précisément de sa volonté de passer l’acte, dès lors « le notaire n’avait pas été mis en mesure d’exercer pleine-ment son devoir de conseil et d’information dont il n’était libéré qu’à la signature de l’acte authentique».

Autrement dit, la seule infor-mation du notaire sur les pro-jets de ses clients n’est pas de nature à faire naître son obli-gation de conseil, dès lors que ceux-ci ne sont pas certains.Il faut dès lors saluer cette solution qui vient tempérer la responsabilité du notaire avec beaucoup de bon sens. Celui-ci doit savoir si l’opé-ration projetée est une simple éventualité ou si au contraire le client souhaite la concré-tiser, mais cette information doit venir du client lui-même (ce n’est pas au notaire d’in-terroger les parties).

Donc, si le notaire reste le débi-teur de l’obligation de conseil et d’information, il faut noter que le client a également un rôle actif à jouer dans la mise en œuvre de ce devoir et se voit en quelque sorte imposer une « obligation de communi-cation » avec son notaire.

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Donc, le notaire ne peut être tenu que dans la mesure des objectifs affichés par ses clients mais également que dans la mesure des infor-mations dont il disposait, c’est ce que précise l’arrêt n°11-14.617 rendu le 4 mai 2012 par les magistrats de la Première chambre civile de la Cour de cassation : ils observent si le notaire a respecté ses obligations professionnelles « au regard des informations dont il dis-posait et des objectifs affi-chés par ses clients ».

Après avoir vu la limitation de l’obligation de conseil et d’information du notaire au regard des projets des clients, il faut observer cette limitation au regard des dé-clarations factuelles faites par le client.

2. Les déclarations fac-tuelles du client

Toute la difficulté est de savoir à partir de quel moment la responsabilité du notaire pourra être engagée au regard des informations qui lui sont transmises par son client ou au contraire quels faits de son client auront tendance à l’exonérer de sa responsabilité.

Il faut noter dans un pre-mier temps que par deux arrêts en date du 5 avril 2012 (N° 11-10. 321 et n° 11-12.039) les magistrats de la Première chambre civile de la Haute Cour sont venus limiter le devoir de conseil des notaires en se fondant sur la notion de « données factuelles ».

Dans la première espèce, ils précisent que le notaire n’a pas à renseigner sa clientèle sur l’existence de données de fait dont elle a connaissance et que dès lors cette dernière ne pourra pas invoquer ces données pour engager la res-ponsabilité du notaire.

Dans la seconde affaire, ils viennent ajouter que le notaire n’est pas non plus tenu de vé-rifier les déclarations d’ordre factuel faites par les parties par recoupement avec des pièces réunies à l’occasion de précédentes interventions et conservées dans les minutes et archives de l’office.

Autrement dit, le client se voit imposer une sorte « d’obligation d’honnêteté » à l’égard du notaire, sous peine pour lui de ne pas pou-voir engager la responsabilité du professionnel au regard des informations qu’il lui aura lui-même fournies.

Le notaire peut se fier aux informations que lui transmet sa clientèle.Mais cette affirmation doit être tempérée notamment en raison d’un arrêt ren-du le 12 juillet 2012 par la même chambre de la Cour de cassation (n°11-14.265). Il s’agit d’un arrêt d’espèce où les juges vont venir préciser que parfois le notaire ne peut pas se contenter de l’information qui lui est fournie par ses clients mais qu’il doit aller au-delà en effectuant des recherches pour corroborer ces dires.

Dans les faits, M.X a été placé en Liquidation Judi-ciaire. Le liquidateur a alors engagé une action en liqui-dation-partage d’un bien immobilier dont M.X, son épouse et sa mère avaient la propriété indivise.

Par acte notarié, les indivi-saires ont vendu ce bien.

C’est pourquoi le liquida-teur a engagé une action contre les dames X, l’ac-quéreur et le notaire pour obtenir le paiement d’une somme correspondant à la part du prix revenant à M.X, faire juger la vente inopposable à la liquidation et voir ordonner le partage du bien.

A la suite de cela, l’acqué-reur a demandé la condam-nation du notaire à le garantir des éventuelles condamnations prononcées à son encontre et à lui payer des dommages et intérêts.

La Cour d’appel déboute l’acquéreur de ses de-mandes formulées contre le notaire aux motifs que


ce dernier avait consulté le site Infogreffe qui ne faisait mention d’aucune inscrip-tion. En outre, qu’il n’était pas établi que la Liqui-dation judiciaire avait été mentionnée au Registre du commerce et des sociétés (RCS) à la date de l’acte instrumenté.

Dès lors, en effectuant ces vérifications le notaire n’avait commis aucune faute, mais il avait été trompé par les déclarations mensongères des vendeurs affirmant qu’aucun d’entre eux n’était soumis à une procédure collective.

Donc, les juges du fond considèrent que, comme dans les espèces précé-dentes, il appartient au client d’informer son no-taire et que celui-ci peut se

fier à ces dires. Dès lors le notaire n’est pas respon-sable des conséquences résultant des déclarations mensongères de ses clients.

Mais, les juges de la Pre-mière chambre civile de la Cour de cassation viennent sanctionner ce raisonnement au visa de l’article 1382 du Code civil car le notaire en consultant le site Infogreffe avait constaté que M.X avait été immatriculé au RCS et avait donc eu la qualité de commerçant jusqu’en mars 2003. Dès lors que l’acte de vente avait été conclu à une date postérieure, cette infor-mation aurait dû éveiller les soupçons de l’officier public et l’inciter à de plus amples vérifications.

Il ne faut pas donner de portée générale à cette décision qui

reste un arrêt d’espèce très fac-tuel. Mais, il faut en déduire, que l’étendue du conseil du notaire peut être étendue au regard des informations qu’il découvre au cours de la rédac-tion d’un acte.

Il appartient certes au client de lui fournir une infor-mation correcte mais si le notaire a connaissance d’un élément pouvant remettre en question cette information, alors il doit effectuer les recherches nécessaires et ne peut dès lors plus se conten-ter de la seule information fournie par son client.

Cette solution est à rap-procher de l’arrêt rendu le 13 novembre 1997 par la même formation de la Cour de cassation (n°95-20.123), qui énonce que la dissimulation de certains

faits par un client ne suffit pas à exonérer le notaire de son obligation d’informa-tion et de conseil, celui-ci pourra voir sa responsabi-lité engagée s’il a commis une faute.

Donc, les mensonges du client ne sont pas exclusifs de la responsabilité du notaire.

Le devoir de conseil a donc une étendue variable au regard des déclarations factuelles faites par les clients, mais le notaire ne peut être tenu de ce conseil qu’à l’égard des clients de l’étude.

3. un devoir de conseil limité aux seuls clients de l’étude

arrêt rendu par les juges de la Première chambre civile de la Cour de cas-sation en date du 16 mai 2012 (n°11-15.269).Dans cet arrêt de rejet, la Cour de cassation vient limiter l’obligation de conseil du notaire en préci-sant que seuls les clients de l’étude sont créanciers du devoir de conseil.

En l’espèce, le 25 février 2000 un notaire reçoit un acte d’ouverture de crédit,

accordé par une banque à une personne physique, garanti par une hypothèque et le nantissement de trois contrats d’assurance-vie, annexés au contrat de crédit.

Les nantissements ont été établis sous seing privé par la banque et signés le 11 fé-vrier 2000 en l’étude nota-riale mais hors la présence du notaire. En l’espèce, c’est le grand-père de l’em-prunteur qui se porte garant.Le crédit arrivant à échéance et n’étant pas remboursé, la banque a saisi les fonds cor-respondant à sa créance.

Le garant étant décédé, sa fille et ses petits enfants ont assigné la société nota-riale en remboursement des sommes saisies pour man-quement à son obligation de conseil à l’égard de ce dernier.

Par l’arrêt rendu le 16 mai 2012, les juges de la première chambre civile de la Cour de cassation approuvent les juges du fond (arrêt du 14 mars 2011 rendu par la Cour d’ap-pel de Toulouse) en rejetant le pourvoi comme étant abusif.

En l’espèce, les juges du fond invoquent plusieurs raisons pour écarter les pré-tentions des demandeurs.

En premier lieu, le garant n’avait pas la qualité de client de l’étude car les nantisse-ments avaient certes étaient signés en l’étude mais sans la présence du notaire. En outre, ce dernier n’était pas partie à l’acte authentique de prêt mais à celui qui en ga-rantissait le remboursement et donc qui y était annexé. Cette garantie n’était donc qu’un acte accessoire à l’acte authentique de prêt.

Dès lors, le garant n’était pas client de l’étude et le notaire n’avait alors aucune obli-gation d’information et de conseil à son égard.

En second lieu, les juges du fond précisent que le notaire n’était pas tenu d’une telle obligation car le garant avait pu se rendre compte par lui-même des conséquences de son engagement aux vues de plusieurs éléments.

Notamment l’acte de nan-tissement était rédigé en des termes « clairs et précis », donc par sa seule lecture, le garant avait été informé des risques d’une telle opération.

De plus, celui-ci étant lui-même propriétaire d’un pa-trimoine important, il était à même « d’apprécier son en-gagement et les risques finan-ciers d’une telle opération ».

Enfin, le nantissement n’était pas disproportionné au re-gard du patrimoine du consti-tuant de cette garantie.

La Cour de cassation écarte l’obligation d’information et de conseil du notaire au motif que l’emprunteur n’était pas client de l’étude car certes les contrats ont été signés en l’étude mais le notaire n’était pas présent et ce n’est pas lui qui les avait rédigés mais la banque. Dès lors, la seule annexion de ces actes ne suffit pas à confé-rer la qualité de « client de l’étude » à l’emprunteur et la responsabilité du notaire ne va pas être simplement limi-tée mais elle est écartée.

Cet te solut ion semble s’éloigner de la philosophie protectrice de la législation consumériste quant à l’in-


vestisseur immobilier (car en l’espèce il s’agit d’un emprunteur et d’un garant personnes physiques face à un créancier profession-nel) mais il faut noter que c’est une solution d’espèce à laquelle il semble diffi-cile de conférer une portée générale.

En effet, cette solution n’a fait l’objet d’aucune publi-cation et, il faut observer que les juges du fond utilisent la méthode du « faisceau d’in-dices » pour écarter la res-ponsabilité du notaire.

Il convient donc de se de-mander si la solution aurait été différente si un des élé-

ments relatés ci-dessus avait fait défaut : notamment si le garant n’avait pas été pro-priétaire d’un patrimoine immobilier important ou si son engagement était apparu disproportionné au regard de ses facultés financières…

Débiteur d’un devoir de conseil, le notaire est égale-ment investi d’une mission d’authentification. En vertu de cette mission, il doit en tant qu’officier ministériel respecter les conditions de forme exigées afin de conférer à l’acte un carac-tère authentique. S’il ne le fait pas, l’officier public peut voir sa responsabilité engagée.

Travail réalisé par Alexandra BEAUQUIS,

Marina BEGOC, Jean-Marie BELLEDENT,

Pierre BENAYOUN, Khaoula BENTOUHAMI

& Clément CAILLER.

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n° 29 - Février 2012

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Le Journal du Management juridique et réglementaire

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interviewd’emmanuelle Farrandon, directrice juridique du

groupe Actissia

droit de ladistribution

La traduction juridique pour les entreprises

La traduction juridique pour les entreprises

droit de la distribution6

Décidément la distribution sélective a du mal avec le virtuel, même si les autorités de la concurrence essaient de soigner son allergie aux pure-players à petites doses homéopathiques. Cette réticence à auto-riser la commercialisation par internet a commencé par la saga judiciaire de la société Pierre Fabre. Cette dernière estimait que les conseils et la présentation des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle sur internet n’étaient pas suffisants pour éclairer le choix du consommateur.Le Conseil de la concurrence s’est donc penché sur cette délicate question : pourquoi serait-il nécessaire d’être revêtu d’une blouse blanche de pharmacien pour vendre des cosmétiques ? Cette exigence a été considérée comme une restriction à la concurrence. Pierre Fabre ne s’est pas résigné et a saisi la Cour d’appel, qui elle-même s’est empressée d’interroger la Cour de justice européenne… Enfin la CJCE a définitivement tranché : il est interdit d’inter-dire de façon générale et absolue dans ses contrats de distribution sélective la vente sur internet, car cela a

pour effet de restreindre la concurrence. Mais, il faut reconnaître qu’internet peut être une concurrence parasitaire dans la mesure où les sites de e-commerce bénéficient indirectement de l’investissement des magasins physiques où le consommateur se rend pour essayer réellement le produit. Le consommateur alors rationnel, une fois son choix réalisé en boutique, s’empresse de surfer sur le web pour trouver le prix le moins cher. L’affaire Festina contre bijourama.com est en cela intéressante et fonda-mentale. Festina souhaitait interdire la vente en ligne à bijourama.com, par le fait que ce dernier n’avait pas de magasin physique. Festina a obtenu gain de cause auprès du Conseil de la concurrence ainsi qu’auprès de la Commission européenne en 2010 : l’existence d’un magasin physique peut être posée comme critère de sélection d’un distributeur. Ce qui permet à la distribution sélective d’évincer les pure-players… Force est de constater que les règles sur internet deviennent de plus en plus subtiles. Attention par

exemple aux comparateurs en ligne. Certains de ces sites ont été récemment assimilés à des sites de publicité comparative (affaires leguide.com et kelkoo). Les pratiques commerciales sur le web doivent rester loyales. Mais, il faut reconnaître que les business model souvent complexes des acteurs en ligne brouillent les pistes. Plus subtile encore, un arrêt de 2009 de la Cour d’appel de Dijon d’un site internet qui diffusait des annonces immobilières dont le prix était proportionnel à la valeur annoncée et exigible que si l’annonce était efficace.Il était reproché à ce site d’exercer illicitement le métier d’agent immobilier, interprétation non retenue par les magistrats.Ces différentes décisions vont obliger tous les « geeks » entrepreneurs à passer au tamis leur business model au regard du droit de la concurrence, les pratiques com-merciales jugées déloyales ou parasitaires, ainsi que le droit du consommateur… Tout un programme pour devenir « inratable », pour reprendre le terme de l’ar-ticle sur « comment gérer votre identité numérique » !

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Actualités du village-justice.com

n°62[ Février - Mars -

Avril 2012 ]

www.village-justice.com

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L’instaLLation d’un avocat• se financer et s’assurer 10

• se domicilier 16

• s’équiper 20

• se faire aider par les acteurs de la profession 30

• s’entourer de professionnels compétents

Dominique AttiAs, Avocate et membre de« Femmes et Droit »

Interview

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A l’occasion de la sortie du Journal du Village de la Justice spécial installation, une soirée réservée

aux avocats est organisée le 3 mai 2012.

40Cahier du Pack installation

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n°30avril 2012

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w.v

illa

ge-n

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Veille et actualités juridiques Les biens du couple

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Management d’une étude notariale

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Du 19 au 23 septembre 201373, boulevard Malesherbes 75008 PARISMembre fondateur de l’UNAPL se dérou-lera de Marseille à Savone, Barcelone et Ibiza, voyage en bateau.Le thème sera « La gouvernance de la profession notariale »

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PrAtique deS bAux d’hAbitAtion

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22 novembre 2013 -PariS – Formation DALLOZCompte tenu de la multiplicité, la com-plexité et l’instabilité de ses textes, la fis-calité génère de plus en plus de risques. Prévenir et gérer le risque fiscal constitue un élément-clé d’une bonne gestion d’une société. Aussi, la gestion des risques fis-caux est devenue une préoccupation ma-jeure qui justifie que l’entreprise établisse une stratégie pertinente pour mesurer ces risques.

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Juridique, fiscal, financierThème : Bourse / Patrimoine > Patrimoine > Auteur : Rédaction des Editions Francis LefebvreEditeur : Francis LefebvreCollection : Mémento pratique Francis Lefebvre ISBN : 978-2-85115-965-61544 pages - Parution : 05/2013113,05 €

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3e édition Thème : Bourse / Patrimoine > Patri-moine > Gestion de patrimoineAutre thème : Droit > Droit privé > Droit commercial > Sociétés et autres groupementsAuteur : Rédaction de La Revue FiduciaireEditeur : Groupe Revue FiduciaireISBN : 978-2-7579-0429-9220 pages - Parution : 05/201365,05 €

enFAntS FrAgiLiSéS. StrAté-gieS de PLAnning PerSonneL et PAtrimoniAL. doSSier 1

Thème : Bourse / Patrimoine > Patri-moine > Gestion de patrimoineAuteur : Frederik Swennen, Guan VelgheEditeur : LarcierCollection : Manuels Larcier ISBN : 978-2-8044-6210-9122 pages - Parution : 05/201352,24 €

LiquidAtion deS régimeS mAtrimoniAux 2013-2014

2e édition Thème : Droit > Droit privé > Droit civil > Régimes matrimoniauxAuteur : Stéphane David, Alexis JaultEditeur : DallozCollection : Dalloz référence ISBN : 978-2-247-12425-1322 pages - Parution : 05/201365,55 €

L’immobiLier Pour Se Loger et Pour inveStir

Thème : Bourse / Patrimoine > Patri-moine > ImmobilierAuteur : Christian MicheaudEditeur : GualinoCollection : 100 pages pour com-prendre ISBN : 978-2-297-03820-1128 pages - Parution : 05/201313,30 €

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