La fiducie-sûreté 1. 2 La Fiducie - sûreté ■Le concept Article 2011 du Code civil : « La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants

La fiducie-sûreté

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La Fiducie - sûreté

■ Le concept

Article 2011 du Code civil :

« La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »

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■ La liberté contractuelle

La finalité de la fiducie dépend de ce que les parties ont prévu dans le contrat de fiducie

Fiducie-sûreté / Fiducie-gestion

Les limites :

• Nullité de la fiducie procédant d’une intention libérale au profit du bénéficiaire (article 2013 du Code civil)

• Formalisme accru en cas de fiducie-sûreté


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■ Les Parties

■ Le(s) Constituant(s) : personne(s) physique(s) ou morale(s) résidant dans un Etat de l’Union Européenne ou dans un Etat ayant conclu une convention fiscale avec la France

■ Le(s) Bénéficiaire(s) : personne(s) physique(s) ou morale(s), quelle que soit sa(leur) forme juridique (société, association, établissement public,etc…)

■ Le Fiduciaire : fonction réservée aux établissements de crédit, entreprises d’investissement, entreprises d’assurances, ainsi qu’à certaines institutions (Trésor Public, Banque de France, La Poste, Caisse des Dépôts et Consignations) et aux avocats


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■ Régime juridique : un patrimoine d’affectation

Le concept de patrimoine fiduciaire

• L’actif du patrimoine fiduciaire : les actifs transférés au fiduciaire

• Les créanciers du patrimoine fiduciaire : les bénéficiaires de la fiducie (y compris le constituant le cas échéant) et les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine

• L’étanchéité du patrimoine fiduciaire par rapport au patrimoine propre du fiduciaire :

˗ Impossibilité pour les créanciers du fiduciaire de saisir les biens compris dans le patrimoine fiduciaire

˗ Préservation des droits des bénéficiaires de la fiducie en cas de procédure collective du fiduciaire (avec notamment la possibilité de procéder au remplacement du fiduciaire)

˗ Néanmoins subsiste le principe selon lequel le constituant est tenu de payer les dettes du patrimoine fiduciaire en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire


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■ Le cadre législatif : un outil désormais opérationnel

■ Création par la loi du 19 février 2007, suivie de multiples réformes

■ Identification des lacunes législatives à l’occasion, notamment, de la mise en place de la première fiducie

■ Flexibilisation du régime de la « Convention de mise à disposition des actifs mis en fiducie » qui peut être conclue entre le constituant et le fiduciaire (exemple du constituant qui transfère la propriété de son usine tout en continuant à exercer son activité au sein de celle-ci)

■ Extension de la durée maximale de la fiducie (de 33 à 99 ans)

■ Suppression de la condition tenant à ce que le constituant soit une personne morale soumise à l’IS ; sécurisation du régime de la fiducie-sûreté constituée par une personne physique (pas de résiliation automatique en cas de décès)

■ Ouverture plus large de la fonction de fiduciaire (notamment aux avocats)


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■ Le cadre législatif : un outil désormais opérationnel - suite

Simplification du mode de transmission des créances vers le patrimoine fiduciaire (sur le modèle du bordereau Dailly)

Adaptation du droit des procédures collectives (législation relative aux contrats en cours ; remplacement du fiduciaire ; période suspecte ; sort de la « convention de mise à disposition » ; invulnérabilité de la fiducie face à un éventuel « plan de cession » ; non-participation du bénéficiaire aux comités de créanciers)

Insertion de dispositions spécifiques régissant les fiducies-sûretés mobilières ou immobilières (formalisme, mode de réalisation, etc…)

Consécration du caractère « rechargeable » de la fiducie-sûreté


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■ Le régime juridique de la fiducie-sûreté

Conditions de fond

Conditions de forme

Effets

Réalisation

Fiducie et procédures collectives


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■ Les conditions de fond

► Les biens mis en fiducie

► Les parties au contrat

► La prohibition de la fiducie-libéralité


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Les biens mis en fiducie :

• Biens meubles ou immeubles

• Droits personnels ou réels

• Biens présents ou futurs

• Compte bancaire

• Biens localisés à l’étranger


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Les parties au contrat :

• Le constituant

˗ Emprunteur/Débiteur garanti ou tiers non tenu à la dette (fiducie-sûreté en garantie de la dette d’autrui)

˗ A l’origine, une personne morale mais désormais toute personne physique ou morale (condition de capacité, art. 1123 du Code Civil)

˗ Résidents de l’Union européenne ou d’un Etat ayant conclu avec la France une convention d’assistance


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Les parties au contrat :

• Le fiduciaire

˗ Etablissements de crédit, entreprises d’investissement et d’assurance, Trésor public, Banque de France, Poste, Caisse des dépôts, avocats…

˗ Résidents de l’Union européenne

˗ Créancier du constituant ou tiers convenu agissant pour le compte des créanciers


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■ Les conditions de formes

► Exigence d’un écrit

► Enregistrement

► Registre national des fiducies

► Publicité


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■ Les conditions de forme

Exigence d’un écrit :

• Contrat solennel, écrit requis ad validitatem• Recours nécessaire à un notaire en matière immobilière• Mentions communes à toutes fiducies (art. 2018 du Code Civil) :

˗ Détermination des biens, droits, ou sûretés transférés (si futurs, ils doivent être déterminables)

˗ Durée du transfert (ne peut excéder 99 ans)˗ Identité des constituants, fiduciaires et bénéficiaires˗ Mission du fiduciaire et étendue de ses pouvoirs


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Mentions spécifiques à la fiducie-sûreté

• Mention de la dette garantie (déterminée ou déterminable)

• Détermination de la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine du fiduciaire


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Enregistrement :

• A peine de nullité, enregistrement dans le délai d’un mois au service des impôts du siège du fiduciaire (ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France)

• Enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants, de la transmission des droits en résultant et de la désignation ultérieure du bénéficiaire


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Registre national des fiducies :

• Institué par le Décret en Conseil d’Etat du 2 mars 2010 relatif « au traitement automatisé de données à caractère personnel »

• Objectif de centralisation des informations relatives aux contrats de fiducie afin de faciliter la lutte contre l’évasion fiscale, le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme

• N’est pas accessible au public


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Publicité de la mise des actifs en fiducie :

• Publicité effectuée directement au nom du fiduciaire, ès qualité (art. 2021 du Code Civil)

• Formalités spécifiques selon le type d’actif transféré

˗ Pour les biens immobiliers : formalités applicables au transfert de propriété d’un immeuble (formalité fusionnée d’enregistrement et de publicité foncière)

˗ Pour les créances : transfert opposable aux tiers dès la signature du contrat de fiducie et au débiteur cédé dès sa notification, sous quelque forme que ce soit (régime simplifié, inapplicabilité de l’article 1690 c.civ., alignement avec le régime de cession Dailly)

˗ Pour les titres financiers : inscriptions modificatives en compte˗ Pour les biens meubles corporels : aucune publicité


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■ Les effets de la fiducie-sûreté

► Création d’un patrimoine d’affectation

► Statut du fiduciaire

► Statut du constituant

► Statut du bénéficiaire


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► Création d’un patrimoine d’affectation

. Affecté à l’objectif de garantir une créance

. Qualifié d’universalité de droit : le passif fiduciaire répond seul de l’actif fiduciaire

. Possibilité de recharge : évite le « gaspillage » du crédit

. Saisissable uniquement par ceux dont la créance est née au titre de sa conservation ou de sa gestion


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Création d’un patrimoine d’affectation - suite

. Imperméable aux poursuites des créanciers personnels du fiduciaire (les biens transférés ne sont jamais entrés dans l’assiette de leur droit de gage général)

. Imperméable aux poursuites des créanciers personnels du constituant (les biens transférés ne sont plus intégrés à l’assiette de leur droit de gage général)

. Imperméable à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation au profit du fiduciaire


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Création d’un patrimoine d’affectation - suite

. Les créanciers du constituant sont protégés contre le risque d’une diminution de l’actif

. Le transfert fiduciaire laisse intact le droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie

. La fraude du constituant neutralise tout transfert à l’égard de ses créanciers, même dépourvus de droit de suite


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► Création d’un patrimoine d’affectation - suite

Insuffisance du patrimoine fiduciaire :

˗ Le patrimoine personnel du constituant devient saisissable à titre subsidiaire par les créanciers du patrimoine fiduciaire, sauf stipulation mettant le passif à la charge du fiduciaire

˗ Possibilité de limiter dans le contrat l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire par le biais d’une clause qui ne sera opposable qu’aux créanciers qui l’auront expressément acceptée (clause de limitation du droit de gage)


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► Le statut du constituant

. Ses obligations

˗ Transférer au fiduciaire ses droits sur les biens mis en fiducie

˗ Verser au fiduciaire la rémunération convenue au contrat

. Eventuels « Tiers-protecteur » désigné en application de l’article 2017 du Code Civil

. Spécificité de la fiducie-sûreté : le décès du constituant personne physique ne met pas fin à la fiducie (article 2372-1 du Code Civil)


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Le statut du fiduciaire :

• Ses obligations :

˗ Exécuter sa mission de façon loyale et dans le respect des pouvoirs qui lui auront été spécialement reconnus

˗ Ne pas mettre en péril les intérêts qui lui sont confiés (art. 2027 du Code Civil)

˗ Rendre compte au constituant (conformément au contrat), aux bénéficiaire et tiers protecteur à leur demande (art. 2022 du Code Civil)

˗ Faire expressément mention de sa qualité lorsqu’il agit pour le compte de la fiducie

˗ Respect de ses obligations déontologiques pour le cas de l’avocat fiduciaire


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Le statut du fiduciaire

. Responsabilité civile

˗ Le patrimoine personnel du fiduciaire répondra seul des fautes commises par celui-ci dans l’exercice de sa mission (art. 2026 du Code Civil)

˗ Quid des fautes non séparables de ses fonctions ?˗ Possibilité offerte aux constituant, bénéficiaire et tiers protecteur de

demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou d’un fiduciaire en remplacement

. Responsabilité pénale en cas de détournement d’un élément du patrimoine fiduciaire (abus de confiance)

. Responsabilité disciplinaire de l’avocat fiduciaire


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Le statut du bénéficiaire :

• Importance de l’acceptation de la fiducie-sûreté (risque de révocation de la fiducie : art. 2028 du Code Civil)

• Droit à l’information

• Possibilité de donner des instructions au fiduciaire


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■ La réalisation de la fiducie-sûreté

Si le fiduciaire est le créancier garanti, il acquiert la libre disposition du bien cédé à titre de garantie (sauf stipulation contraire)

Si le fiduciaire n’est pas le créancier garanti, ce dernier pourra exiger du fiduciaire la remise du bien dont il pourra aussitôt disposer librement (sauf si le contrat de fiducie prévoit la vente du bien contre remise de tout ou partie du prix)

Dans tous les cas, le créancier devra restituer au constituant une soulte égale à la différence entre la créance garantie et la valeur des biens transférés, sous déduction du montant des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire


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■ Fiducie et procédures collectives

Sort de la fiducie-sûreté en cas de procédure collective du constituant

˗ Déclaration de créance˗ Régime des contrats en cours : distinction contrat de fiducie / contrat

de mise à disposition˗ Contrat de mise à disposition rémunéré / non rémunéré˗ Comités de créanciers en sauvegarde / Redressement judiciaire˗ Revendication des biens˗ Protection contre le risque de plan de cession


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■ Fiducie et procédures collectives - suite

CA Paris, 4 novembre 2010 (n° 10/07100) :

« Le tribunal, en se bornant à ordonner la reprise de l’ensemble des actifs des sociétés […], n’a pas pour autant ordonné la cession des biens antérieurement mis en fiducie […], lesquels n’étaient plus dans le patrimoine de la société placée en redressement judiciaire, même si celle-ci en a conservé l’usage en sa qualité de constituant, la conservation de la seule jouissance n’en faisant pas des actifs propriétés d’une des trois sociétés objets du plan de cession. »


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■ Fiducie et procédures collectives - suite

Sort de la fiducie-sûreté en cas de procédure collective du fiduciaire

˗ Possibilité de remplacement du fiduciaire dans tous les cas (à prévoir dans le contrat de fiducie)


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■ Le régime fiscal de la fiducie-sûreté

Un objectif annoncé de neutralité fiscale de la fiducie-sûreté

Mais des dispositions législatives lacunaires…

… et une absence de prise de position formelle de l’administration fiscale

Nous supposerons dans cette partie que le ou les constituant(s) de la fiducie sont soumis à l’impôt sur les sociétés


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■ Régime fiscal - constitution de la fiducie-sûreté

Droits d’enregistrement

˗ Droits d’enregistrement dus au droit fixe de 125 euros (ou taxe de publicité foncière au taux de 0,715 % majorée de la contribution de sécurité immobilière de 0,1 % si la fiducie emporte transfert d’immeubles ou de droits réels immobiliers ; la TPF et LA CSI sont assises sur la valeur des actifs transférés).

Impôt sur les sociétés

˗ Le code général des impôts prévoit la faculté de bénéficier d’un mécanisme de neutralité fiscale conditionnelle comparable aux mécanismes de sursis prévus en matière de restructuration (art, 238 quater B et suivants du CGI) : les plus-values latentes existant sur les actifs placés en fiducie ne sont pas imposées à condition que leur imposition future demeure possible.


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Le bénéfice du régime de neutralité fiscale est subordonné au respect des conditions suivantes

Le constituant exerce une activité professionnelle ou une activité civile soumise à l’impôt sur les sociétés ;

Le constituant est désigné comme le ou l’un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie : les droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire sont inscrits au bilan du constituant ;

Le fiduciaire doit respecter les engagements, pris dans le contrat de fiducie, suivants :

a) Inscrire dans les écritures du patrimoine fiduciaire les biens ou droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents ;

b) Se substituer au constituant pour la réintégration des provisions et résultats afférents aux biens ou droits transférés dont la prise en compte avait été différée pour l’imposition de ce dernier.


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■ Régime fiscal - constitution de la fiducie-sûreté (suite)

c) Calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui ont été transférées dans le patrimoine fiduciaire d’après la valeur qu’elles avaient du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant ;

d) Réintégrer dans les bénéfices imposables au titre du patrimoine fiduciaire les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables. La réintégration des plus-values est effectuée par parts égales dans la limite de la durée initiale du contrat de fiducie, sur une période de quinze ans pour les constructions et les droits qui se rapportent à des constructions ainsi que pour les plantations et les agencements et aménagements des terrains amortissables sur une période au moins égale à cette durée. Cette période est de cinq ans dans les autres cas.

Toutefois, la cession d’un bien amortissable entraîne l’imposition immédiate de la fraction de la plus-value afférente à ce bien qui n’a pas encore été réintégrée.

En contrepartie, les amortissements et les plus-values ultérieurs afférents aux éléments amortissables sont calculés d’après la valeur d’inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire.


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Les éléments, autres que les immobilisations, transférés dans le patrimoine fiduciaire doivent être inscrits dans les écritures du patrimoine fiduciaire pour la valeur qu’ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant.

A défaut, le profit correspondant à la différence entre la valeur d’inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire de ces éléments et la valeur qu’ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant est compris dans le résultat imposable de ce dernier au titre de l’exercice au cours duquel intervient le transfert dans le patrimoine fiduciaire.

Le bénéfice du régime de neutralité ne trouve réellement sa mesure que dans les cas où (i) il existe des plus-values latentes sur les actifs mis en fiducie et (ii) le constituant ne conserve pas le contrôle (au sens comptable) de la fiducie.


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Le constituant est réputé conserver comptablement le contrôle de la fiducie (avis CNC du 7 février 2008) si deux des trois conditions suivantes sont remplies :

˗ Le constituant dispose du pouvoir de décision même s’il n’est pas effectivement exercé. Il détermine les termes du contrat de fiducie et l’étendue des pouvoirs de gestion qu’il confie au fiduciaire,

˗ Le constituant bénéficie de la majorité des avantages économiques de la fiducie, que ce soit sous forme d’affectation du résultat ou de droit à une quote-part d’actif net ou à la majorité des actifs résiduels en cas de liquidation,

˗ Le constituant supporte la majorité des risques de la fiducie.

Le constituant peut être présumé conserver le contrôle, par exemple en cas de constituant unique conservant le bénéfice de l’intérêt résiduel sur les actifs en fin de contrat à travers le retour de ces derniers en pleine propriété avec le rétablissement du droit à l’usufruit perpétuel.


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Le constituant conserve le contrôle de la fiducie : les actifs transférés seront transcrits dans les comptes de la fiducie pour leur valeur comptable (n’extériorisant pas de plus-value chez le constituant).

Dans le cas inverse : les actifs transférés sont transcrits dans les comptes de la fiducie pour leur valeur vénale (avec application le cas échéant d’un suivi fiscal spécifique conformément au régime de neutralité).


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Quelques exemples de questions fiscales à se poser lors de la mise en place de la fiducie :

˗ Est-il possible/souhaitable de se placer sous le régime de neutralité fiscale ?

˗ En cas de mise en fiducie de titres :

Quel impact de la mise en fiducie sur un éventuel régime d’intégration fiscale ? Quel impact de la mise en fiducie sur la fiscalité des remontées de trésorerie

(régime mère et filiale en particulier) ? Quel impact de la mise en fiducie sur les computations de délais fiscaux

éventuellement applicables (ex: délai de détention pour les besoins du régime mère et filiale, du régime des plus-values à long terme) ?

˗ Quels enjeux si la fiducie-sûreté fait intervenir des éléments d’extranéité (ex : un constituant non résident) ?

Les incertitudes sur les réponses à certaines de ces questions peuvent être en pratique un point bloquant à la mise en place d’une fiducie-sûreté.


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■ Régime fiscal - déroulement de la fiducie-sûreté

► L’imposition du patrimoine fiduciaire reprend des principes qui rappellent ceux applicables aux sociétés translucides : le résultat fiscal de la fiducie est déterminé au niveau du patrimoine fiduciaire, selon les règles d’assiette applicables au constituant et imposé au nom du constituant,

► Le constituant doit compenser le résultat fiscal du patrimoine fiduciaire avec son propre résultat fiscal et acquitte l’impôt sur les sociétés sur le résultat fiscal consolidé résultant de cette compensation,

► Les bénéfices répartis par la fiducie au profit du constituant sont neutralisés fiscalement.

► En cas de pluralité de constituants, le résultat fiscal de la fiducie est réparti entre eux en fonction de la valeur réelle des droits et biens mis en fiducie par chacun d’eux, appréciée à la date du transfert en fiducie.


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■ Régime fiscal - déroulement de la fiducie-sûreté

La loi prévoit que pour les besoins de l’application des régimes fiscaux faisant référence à des seuils de chiffre d’affaires (taux réduit d’impôt sur les sociétés, contribution exceptionnelle sur l’IS…), le constituant doit prendre en compte le chiffre d’affaires réalisé par la fiducie pour l’appréciation des seuils auxquels il est soumis.

Toute variation ou dépréciation du montant des droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire demeure sans incidence sur le résultat imposable du constituant (art 238 quater G du CGI).


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■ Régime fiscal - Modification du contrat de fiducie-sûreté

En cas d’avenant au contrat de fiducie de quelque nature qu’il soit (par exemple, changement de bénéficiaire ou transfert en fiducie de biens ou droits additionnels), l’acte constatant la modification doit être enregistré (au même tarif que l’enregistrement originel de la fiducie).

En cas de transfert par le constituant de ses droits dans la fiducie :

• Les droits d’enregistrement s’appliquent dans les mêmes conditions que si le constituant avait transféré les actifs qu’il a placés en fiducie

• Il y a cessation fiscale de la fiducie et imposition entre les mains du constituant de tous les profits non encore taxés (y compris les profits latents) de la fiducie.


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■ Régime fiscal – Fin de la fiducie-sûreté

Droits d’enregistrement

• L’acte constatant l’extinction d’un contrat de fiducie doit être enregistré et donne lieu aux mêmes droits que les actes constatant la formation ou la modification du contrat de fiducie, à l’exception de la taxe de publicité foncière qui n’est pas exigible sur le retour des biens ou droits immobiliers dans le patrimoine du constituant.

• En cas de transfert des biens placés en fiducie à un tiers, les droits de mutation de droit commun sont exigibles.


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■ Régime fiscal - fin de la fiducie-sûreté

■ Impôt sur les sociétés

■ En cas de retour des biens dans le patrimoine du constituant (y compris de biens nés dans le patrimoine fiduciaire), le régime de neutralité prévu à la constitution de la fiducie est applicable à la double condition que :

■ le contrat de fiducie prenne fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire,■ le constituant prenne les engagements visés ci-dessus (et exigés du

fiduciaire lors de la constitution de la fiducie)

■ En cas de transfert des biens à une personne autre que le constituant (par exemple un bénéficiaire), la sortie du bien du patrimoine fiduciaire entraînera les conséquences fiscales d’une cession d’actif.


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