1

POURQUOI UNE CLAUSE DE MÉDIATION DANS UN CONTRAT DE

CONSTRUCTION?

PAR : SOUHAIL CHALOUHI ING; PMP; LL. M.

Jus est ars boni et aequi

Le droit est l'art du bien (par opposition au

mal) et de l'équitable (par opposition au droit

strict).

Le Digeste1.

SOMMAIRE

La médiation commerciale est en plein essor dans le monde des affaires et ne cesse de

gagner du terrain partout dans le monde. Devant l’émergence d’un tel mode de règlement

des différends commerciaux, les partenaires des grands donneurs d’ouvrage ne cessent pas

de réclamer une clause de médiation civile et commerciale inscrite dans les contrats de

construction. Plusieurs sociétés et organismes affichent toujours une certaine réticence à

cette requête malgré un contexte qui impose une relation de partenariat avec leurs

fournisseurs.

Cet article dresse, d’abord, un portrait du contexte d’aujourd’hui dans lequel l’industrie de

la construction évolue dans le monde et au Canada en particulier. Ensuite, il fait état de

l’insuffisance du mode judiciaire de résoudre les différends émanant des contrats de

construction, pour en arriver à évoquer un mode alternatif de règlement, des conflits

contractuels, en mesure de répondre aux besoins des parties en conflit.

1 http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Textes/intro.html#H Le Digeste fut publié le 16 décembre 533 et entra en vigueur le 30 décembre de la même année. La commission de rédaction, dirigée par Tribonien, comptait onze avocats dont deux professeurs de l'école de droit de Beyrouth (Dorothée et Anatole)

2

1-INTRODUCTION

Les projets de construction sont parmi les plus importants générateurs des conflits en

raison de leur complexité et du nombre important d’intervenants avec des intérêts

divergents impliqués dans la réalisation d’un projet. D’un coté, le donneur d’ouvrage tente,

à l’intérieur d’une limite budgétaire préétablie, de réaliser un projet performant avec un

contenu difficile à préciser et dont l’envergure exacte ne sera connue qu’une fois le projet

achevé. De l’autre coté, le fournisseur des biens et services tente de maximiser ses profits

par la réduction des coûts tout en respectant les obligations contractuelles. C’est dans un tel

contexte qu’un gérant de projet est amené à œuvrer pour mener à terme un projet de

construction où la bonne gestion des conflits est un gage de réussite.

Dans ce sens, les grands donneurs d’ouvrage de construction, se trouvent confrontés aux

multiples réclamations provenant des entrepreneurs et des fournisseurs lors de l’exécution

des contrats. À cet égard, la politique usuelle de règlements de différends en cas de conflit

avec les entrepreneurs et fournisseurs est la négociation bipartite selon des critères

objectifs fondés en droit où les clauses du contrat, la loi et les règlements en vigueur sont la

source de toute justification, et en cas d’échec, le dossier est débattu devant le tribunal.

Aujourd’hui, les acteurs économiques et les grands donneurs d’ouvrages sont inquiets de

la disponibilité de fournisseurs qualifiés et spécialisés et de l’augmentation des coûts de la

fourniture d’équipements en raison de la fulgurante croissance des pays émergents (Les

BRIC), le Brésil, la Russie, l’Inde et la Chine. Par ailleurs, une étude de KPMG LLP2,

publiée le 22 mars 2007, révèle qu’une pénurie grave d’entrepreneurs qualifiés constitue la

barrière principale au développement de nouveaux projets de construction. À ce sujet,

Richard Whittington de KPMG LLP au Royaume-Uni témoigne que de plus en plus de

sociétés cherchent à s’attaquer à la pénurie de travailleurs qualifiés.

C’est dans un tel contexte qu’un acteur économique est appelé à réaliser ses projets

annoncés dans son plan stratégique afin d’assurer son développement et satisfaire la

demande croissante de ses clients. Cela fait en sorte que le partenariat s’impose

aujourd’hui comme un choix stratégique pour les donneurs d’ouvrage dans leur politique

d’approvisionnement.

Ce qui amène à se questionner sur un mode usuel de règlement des différends par rapport à

un mode alternatif en mesure de prendre en compte les valeurs et les intérêts communs des

partenaires pour prévenir et régler les différends entre un donneur d'ouvrage et ses

partenaires entrepreneurs.

D’où la recherche d’un mode de règlement des différends en mesure de résoudre le

problème d’accès à la justice et d’actualiser les valeurs partenariales. Ce qui amène à poser

la question sur la pertinence d’inclure une clause de médiation dans un contrat de

construction.

2 KPMG International, 22 mars 2007. C'est un réseau de cabinets belges indépendants qui fournissent des

services en matière d’audit, de fiscalité et de conseils financiers. Il est présent dans 148 pays avec plus de

113 000 professionnels.

3

2.1- LE CONTEXTE ÉVOLUE.

Pour faire face aux défis posés par un tel contexte, plusieurs penseurs préconisent de

nouvelles relations d’affaires entre les donneurs d’ouvrage et leurs fournisseurs. Choisir

leurs fournisseurs strictement en fonction de leurs prix et de leur capacité à respecter les

engagements est une approche qui va à contre-courant des tendances de l’heure3 : « Il ne

faut plus penser aux fournisseurs comme à des entités interchangeables. Partout dans le

monde, on évolue vers une logique de collaboration à long terme »4. Dans le même sens,

monsieur Pierre-André Julien, professeur émérite à l’Institut de recherche de l’Université

du Québec à Trois-Rivières, mentionne que l’entreprise intelligente est celle qui choisira

ses fournisseurs en tenant compte de la richesse d’information et d’expertise qu’ils peuvent

lui apporter, et tâchera d’en faire des partenaires dans son activité de veille stratégique5.

Ainsi, cette démarche ouvre la porte à un véritable partenariat d’affaires et s’inscrit dans

une philosophie de collaboration à long terme entre l’acheteur des biens et services et ses

fournisseurs.

Dans un tel contexte, Hydro-Québec, une importante société canadienne œuvrant dans le

domaine de l’énergie électrique, a annoncé, le 13 août 2004, dans les principes généraux

de ses politiques, que le coût le plus avantageux remplacera désormais le moindre coût.

Car le choix systématique du plus bas soumissionnaire s’est souvent soldé par des coûts

afférents importants pour Hydro-Québec, notamment au niveau des frais d’exploitation.

En raison de la particularité et de l'importance stratégique des produits et services achetés

et de la fréquence des contrats octroyés par les grands donneurs d’ouvrage, de nombreux

individus, des entreprises commerciales et des corporations doivent leur subsistance et leur

prospérité aux contrats accordés par ces grands acheteurs. De même, une grande entreprise

a besoin de fournisseurs qualifiés, permanents et fiables en mesure de l'accompagner dans

la réalisation de ses projets de développement. Cette vision a été à l'origine de l'approche

de partenariat gagnant-gagnant que plusieurs grandes sociétés et organismes ont mis de

l'avant dans leur politique d'approvisionnement.

2.2 Le partenariat, un choix stratégique dans la politique d’approvisionnement.

Le partenariat client-fournisseur est donc une relation d'affaires verticale privilégiée qui se

définit selon l'association française de normalisation AFNOR comme étant « Un état

d'esprit rendant possible la création entre partenaires de relations privilégiées, fondées sur

une recherche en commun d'objectifs à moyens termes, menées dans des conditions

permettant d'assurer la réciprocité des avantages ». Ainsi, le partenariat bouleverse les

relations classiques basées sur les rapports de force entre un grand donneur d'ouvrage et un

3 Les affaires.com, 1

er décembre 2007, Fournisseur et partenaire.

4 Ibid. Mehran Ebrahimi, professeur au Département de management et de technologie de l’UQAM.

5 Ibid.

4

fournisseur. Cette relation traditionnelle des jeux à somme nulle6, où une entreprise gagne

ce que l'autre perd, n'est plus d'actualité dans le monde des affaires d'aujourd'hui.

La littérature managériale d'aujourd'hui accorde plus d'importance au partenariat défini par

Lambert et al. (1996), à savoir :

« Une relation d'affaire bâtie sur mesure qui repose sur la confiance mutuelle,

l'ouverture, le partage des risques et des bénéfices et dont l'objectif est de procurer

un avantage concurrentiel résultant d'une meilleure performance d'affaires que ce

qu'auraient pu obtenir individuellement les partenaires. »7

Certes, cette conception du partenariat a été la source d'inspiration des décideurs des

grandes sociétés et organismes dans leur réflexion sur le mode d'acquisition pour faire face

aux défis croissants imposés par le marché dans lequel ils évoluent.

Donc, le désir d'entretenir des relations d'affaires basées sur la confiance, le partage de

risque et l'équité témoigne d'une réalité qui s'impose en raison du nombre de plus en plus

restreint de fournisseurs spécialisés dans les produits stratégiques. En cas de conflit avec

un fournisseur, le grand donneur d'ouvrage a donc besoin d'un mode de règlement qui

prend en compte cette réalité et qui préserve les relations à long terme avec ses partenaires.

2.2- Les insuffisances du mode usuel de règlement des différends.

La pénurie de main-d'œuvre et de sous-traitants spécialisés poussent les grands donneurs

d'ouvrage à former des alliances partenariales avec des fournisseurs de biens et services

stratégiques afin de sécuriser l'approvisionnement en produits performants et à la fine

pointe de la technologie. Pour la plupart des grandes entreprises, cette relation de

partenariat vertical client-fournisseur est vue comme une relation gagnant-gagnant,

durable, basée sur la confiance mutuelle, l'équité et le respect8.

Comme les relations de partenariat d'affaires sont des sources de conflits contractuels, les

entreprises préfèrent régler leurs différends par voie de négociation, et la voie judiciaire

n'est pas considérée que comme un dernier recours. Car avec les expériences vécues en

justice, on peut constater l'insuffisance du Droit à satisfaire les attentes des entreprises

acheteuses ou celles de ses fournisseurs.

D'abord, le raté du système de justice se manifeste par l'inégalité d'accès à la justice entre

le grand client et ses fournisseurs, ce qui va à l'encontre de l'esprit d'équité mis de l'avant

dans les valeurs partenariales. Ainsi, dans un jugement célèbre relatif à l’affaire Banque de

Montréal c, Bail Ltée9, le sous-traitant n'était pas en mesure de supporter les coûts du

6 Carole Donada et Alex Kesseler (1997). Partenariat : Mythes et réalité pour les fournisseurs. Étude

empirique dans l'industrie automobile. France, Centre de recherche en gestion. 7 Frank Brulhart et Christophe Favreau (2003). Les modes de coordination et d'organisation des partenariats,

XIIème Conférence de l'Association internationale de management stratégique, Les Côtes de Carthage,

France. 8 Hydro-Québec, Conseil d’administration, Politique approuvée le 11 septembre 1998 et en vigueur

le 1er

octobre 1998. 9 Cour Suprême du Canada (1992). Banque de Montréal c. Bail Ltée, 1992-2 R.C.S. 554, N

os du greffe

5

procès ni d'attendre ce long délai pour régler le conflit en question. Or, ce genre de

situation a déjà été révélé par la Juge Otis lorsqu'elle disait, dans un reportage télévisé10

:

« Qui peut, aujourd'hui, se payer un procès? ». En conséquence, cet acharnement judicaire,

avec son débat juridique impitoyable, a brisé à jamais les relations d'affaires entre Hydro-

Québec et le fournisseur impliqué dans le procès. Il apparaît donc que le judiciaire

demeure insuffisant pour préserver les relations entre les partenaires d'affaires.

Dans d'autres cas, le climat de confiance a cédé la place à une atmosphère de méfiance

entre les deux parties condamnées à poursuivre ensemble la réalisation d'un projet. Dans

un tel climat où les gestionnaires sont rendus à administrer le contrat comme un gendarme,

la vie du chantier devient insupportable tant pour les gestionnaires que pour les travailleurs

œuvrant sur le site. Or, il est faux de prétendre que les conflits commerciaux sont

uniquement des litiges de position, car en général, la dimension humaine est omniprésente

dans toute relation d'affaires.

Ensuite, le raté du système réside dans la brisure entre Droit et Morale de la communauté

qui est en faveur de la protection du plus faible contre l'abus de pouvoir qui peut être

exercé par le plus fort. De plus, le recours aux tribunaux contre un petit fournisseur ne

respecte pas la valeur partenariale d'équité, ni la morale de la communauté, car le grand

donneur d'ouvrage risque d'être perçu par ses fournisseurs comme un partenaire qui abuse

de son rapport de forces pour faire plier le plus petit. Il y a fort à parier que c’est cette

insuffisance du Droit à régler les différends commerciaux en respectant la morale sociale

qui a poussé la communauté des affaires et en particulier la ACRGTQ, l’Association des

Constructeurs des Routes et Grands Travaux du Québec, à demander l'instauration d'une

clause de médiation dans les contrats.

Enfin, le raté du système judiciaire se trouve dans le problème de brisure entre le Droit et

les valeurs et intérêts communs entre un client et ses fournisseurs : ces valeurs sont la

réalisation efficace du projet, l'équité, le partage de risque, la confiance, la satisfaction de

la clientèle et la dignité des personnes impliquées dans le projet.

Pour conclure, le mode judiciaire n'est pas suffisant pour régler les conflits entre un client

et ses partenaires en raison du problème d'accès à la justice, du problème de brisure entre

Droit et morale de la communauté et du problème de brisure entre Droit et valeurs

partenariales. D'où l'émergence d'un mode de règlement non judiciaire qui va permettre de

prendre en compte les valeurs et les intérêts communs des partenaires pour prévenir et

régler les différends entre un donneur d'ouvrage et ses partenaires commerciaux.

21748, 21747, Canada. 10

Georges A. Legault (2001) . Les modes de règlement des différends: vers une autre « justice »? Collection

essais et conférences, document 11, les Éditions G.G.C. Ltée, Université de Sherbrooke, ISBN 2-89444-

127-4.

6

2.3- Les besoins

Le partenariat est une démarche dialogique créatrice11

de valeur et une forme de

coordination des actions où vivre ensemble est un élément particulier des relations

complexes entre un grand donneur d'ouvrage et ses fournisseurs. Ainsi, dans un contexte

de partenariat à long terme où les deux partenaires s'engagent dans une véritable

collaboration, le judiciaire cède la place à un mode de résolution des conflits en mesure de

préserver et de renforcer la relation d'affaires. Abordant dans le même sens, Madame I.

Mercedes Gloksein de l'Université McGill énonce que :

« Nous n'entendons pas ici un simple lien mais bien une relation privilégiée entre

deux parties qui poussent la collaboration au point d'établir une réelle obligation.

L'avènement d'un tel devoir obligera les parties à revoir la méthode de résolution

en cas de conflit. Abandonnant le litige à caractère hargneux et optant pour une

solution qui se veut plus équitable dans le but de préserver ce privilège. »12

Cela démontre que le judiciaire n'est pas un mode idéal pour assurer et renforcer une bonne

alliance d'affaires, car ce mode traite uniquement le litige selon la normativité légale basée

sur le contrat, sans tenir compte du contexte et des besoins du partenariat. Par contre, la

médiation prend en compte les préoccupations réelles des parties et permet une solution

contextualisée selon une internormativité particulière au partenariat. Cette affirmation est

confirmée par les propos de Guillaume Huchet, docteur en droit, à savoir que :

« Cette inclination en faveur de la négociation ne garantit certes aucun

aboutissement favorable mais offre la possibilité d'appréhender plus globalement

le conflit dans ses dimensions technique, économique, sociale et juridique. Une

solution imposée et nécessairement juridique ne résout généralement pas la réalité

intrinsèque du conflit opposant deux parties dans une relation certes contractuelle

mais avant tout économique. »13

D’autre part, les insuffisances du mode judiciaire se manifestent par le manque d'une

certaine expertise recherchée par les partenaires d'affaires en raison de la complexité du

conflit : « Les gens d'affaires sont aussi à la quête d'une justice privée confidentielle et

offrant une expertise souvent absente chez les juges. »14

Dans une relation de partenariat,

les partenaires voudront assurer le maintien de leur relation d'affaires en la recherche d'une

décision équitable.15

À cet effet, certains auteurs recommandent même de donner une

interprétation large et non rigide au contrat qui lie les parties afin de rechercher une

11

Desrouene Anthony, Dreano Valéry, Gauvrit, Richard, Le Coz Yann et Romano Frédérique (2005). La

création de la valeur dans la relation client/fournisseur IAE Grenoble, France : Université Pierre Mendès. 12

I. Mercedes Glockseisen (2000). L'amiable composition : instrument fragile ou assise du renouveau

juridique? Université McGill, Faculté de droit.

13

Guillaume Huchet (2007). Les clauses favorisant un rapprochement amiable, Village de la justice, 13

novembre 2007. 14

I. Mercedes Gloksein (2000). L'amiable composition : Instrument fragile ou assise du renouveau

juridique? Université McGill : Faculté de droit, 19 avril 2000. 15

Ibid.

7

meilleure solution selon les circonstances : « Les contrat doivent s'interpréter avec bon

sens, justice et équité. »16

En effet, le judicaire s'apparente à un mode curatif pour régler un litige particulier sans se

préoccuper des problèmes sous-jacents au litige comme la poursuite des relations d'affaires

à long terme : « Dans un climat où le recours aux tribunaux est la méthode de résolution

des conflits, le partenariat qui unissait auparavant les parties ne peut plus reprendre. »17

Tandis que la médiation se présente comme un mode à la fois curatif et préventif, car elle

embrasse le conflit avec toute son amplitude, ce qui contribue à renforcer le partenariat et à

prévenir que d'autres litiges surviennent dans le futur :

« Les relations commerciales s'inscrivent aujourd'hui dans des logiques de

partenariat à long terme. Elles sont sujettes à de multiples incidents de parcours,

insatisfactions, litiges qui bien gérés peuvent cimenter durablement la relation ou

au contraire la fragiliser de la désaffection progressive à la rupture. La capacité à

intervenir comme médiateur pour trouver des solutions à valeur ajoutée devient

une compétence clé pour toutes les fonctions commerciales de l'entreprise. »18

En ce sens, les travaux de recherche menées par Arnaud Stimec confirment que 76 % des

répondants sont d'avis que « la médiation externe semble plus acceptable en situation de

relation externe (relations clients-fournisseurs) »19

et qu'il est souhaitable que ce mode de

règlement soit géré par un tiers neutre provenant de l'extérieur : « Les situations externes

(relations commerciales par exemple) devraient être plus propices à l'intervention d'un

médiateur externe »20

. Ainsi le mode de médiation replace la loi non pas comme une

finalité, mais comme un moyen parmi d'autres d'assurer une finalité : des relations

équilibrées, de préservation de la paix sociale21

et du bien vivre ensemble.

Cela explique que dans une alliance partenariale d'affaires, il est important d'adopter un

mode de règlement de différends compatible avec la vision du partenariat et en conformité

avec ces valeurs énoncées précédemment. En premier lieu, il est utile, dans une relation de

partenariat, de se doter d'un mode de règlement équitable qui neutralise le rapport de forces

afin de résoudre le problème d'accès à la justice des petits fournisseurs : « L'asymétrie des

pouvoirs et les tendances qui en résultent sont problématiques pour la négociation »22

. Car

souvent, le partenaire qui a plus de pouvoir et de ressources a tendance à user de son

pouvoir pour faire accepter sa position par son fournisseur qui n'est pas dans une position

16

Ibid. 17

Arnaud Stimec (2001). Avocats et médiateur: état des lieux et perspectives. Médiateur, formateur et

enseignant-chercheur, Nantes, 31 janvier 2001. 18

Institut français de la médiation (2005). La médiation commerciale. 19

Arnaud Stimec (2001). La médiation et l'entreprise en France : État des lieux et perspectives. Université

Paris I, Panthéon, Sorbonne. Courriel : arnaud.stimec@laposte.net. 20

Ibid. 21

Arnaud Stimec (2001). Avocats et médiateur: état des lieux et perspectives. Médiateur, formateur et

enseignant-chercheur, Nantes, 31 janvier 2001. 22

Jean Poitras (2008). Conflits & Stratégies, développez votre leadership en gestion des conflits. [En ligne]

http://jeanpoitras.blogspot.com (Page consultée le 6 janvier 2008).

8

lui permettant de la refuser. À ce sujet, Jean Poitras, Ph.D. Professeur agrégé au HEC

Montréal, se basant sur des études antérieures, dénote que :

« Les personnes détenant plus de pouvoir sont habituellement moins intéressées à

tenir compte des besoins de celles ayant moins de pouvoir. De plus une personne

en meilleure position de pouvoir sera moins intéressée à accepter une solution

conjointe pouvant satisfaire toutes les parties. »23

D'ailleurs, des auteurs comme Jacques Caillouette de l’université de Sherbrooke sont d'avis

que la médiation va de pair avec le partenariat : « Nous invitons le lecteur à saisir les

partenariats en tant qu'espace à la fois de conflit, de négociation et de médiation »24

. En cas

de conflit, chaque partie a tendance à demeurer sur sa position et manifeste peu d'ouverture

envers le partenaire d'affaires : « La médiation tient du fait que les pratiques de partenariat

mettent en communication des gens, des organismes, des systèmes d'action qui, laissés à

eux-mêmes, tendent au repli sur soi. »25

D'où l'utilité de prévoir dans une alliance de

partenariat d'affaires un mode de résolution de conflits en mesure d'atténuer la méfiance

afin de permettre aux partenaires de s'engager dans une collaboration basée sur la

confiance et le respect mutuel : « L'existence de méthodes de résolution des conflits réduit

les réticences et pousse les différents acteurs à s'impliquer pleinement dans le

partenariat. »26

Ce mode de règlement de conflit gagnant-gagnant doit être en mesure

d'écarter tout doute de favoritisme ou de perception d'iniquité vis-à-vis les petits

fournisseurs.

En deuxième lieu, le mode de règlement des différends doit être en mesure de développer

et de préserver de bonnes relations à long terme entre un grand acteur économique et ses

fournisseurs de la même manière qu'avec ses employés.

Le mode de règlement doit donc tenir compte des valeurs communes partagées telles que la

transparence, l'équité, le partage de risque, la confiance, la satisfaction de la clientèle et la

dignité des personnes impliquées dans le projet.

Force de constater qu'il apparaît qu’il y a au Canada un large consensus pour l’adoption de

la médiation comme mode de règlement des conflits. Les entreprises commerciales

manifestent clairement leur intérêt pour la médiation, non seulement pour des raisons

d’économie dans les procédures, mais aussi pour construire et maintenir des bonnes

relations d’affaires à long terme, où il s’avère difficile de le faire avec les modes judicaires.

D’ailleurs, la médiation obligatoire a été adoptée dans plus d’une province. En effet,

l'Ontario, avec la règle 24.1 des règles de procédures civiles prise en application par la Loi

sur les tribunaux judiciaires, met en application la médiation civile obligatoire. Les parties

23

Ibid. 24

Caillouette, Jacques (2001). Pratique de partenariat, pratique d’articulation identitaire et mouvement

communautaire, NPS, vol, no1, Sherbrooke, Université de Sherbrooke, page 83. 25

Ibid. page 93. 26

Brulhart, Frank et Favreau, Christophe (2003). Les modes de coordination et d'organisation des

partenariats interfirmes. XIIème Conférence de l'Association Internationale de Management Stratégique,

Les Côtes de Carthage. 3, 4, 5, et 6 Juin 2003.

9

à un différend en matière civile sont obligatoirement envoyées en médiation dans les 90

jours suivant le dépôt de la défense. En Saskatchewan, après la clôture de la plaidoirie

écrite dans les affaires civiles contestées, les parties doivent participer à une séance de

médiation avant de passer à une nouvelle étape27

. En Colombie-Britannique, le recours à la

médiation en matière civile fait partie de la culture juridique. Il existe un mécanisme de

médiation obligatoire pour les causes relevant de la Cour des petites créances. En Alberta,

les règles de médiation imposent à certaines parties en Cour des petites créances de

participer à la médiation28

.

Quant aux États-Unis, ils sont sans doute les plus avancés en matière de l'emploi de la

médiation en matière civile et commerciale. En effet, les Américains font abondamment

appel à la médiation depuis plus de 30 ans et cet engouement pour la médiation a rendu

nécessaire de la réglementer par la Loi uniforme américaine sur la médiation29

. En 1995,

aux États-Unis, environ 20 % de l'ensemble des procès civils intentés devant les tribunaux

américains étaient des affaires impliquant l'État fédéral30

. Pour assurer un traitement plus

efficace de ses affaires, la ministre de la justice Mme Janet Reno, a lancé en 1995 un

programme de règlement du litige par la voie de la médiation. Ainsi, les États-Unis sont

ouverts à l'utilisation d'une procédure de médiation civile et commerciale dans tous les cas

appropriés.

Aussi, en 2002, les pays membres des Nations-Unies ont adopté par résolution à

l'assemblée générale de la 57e session, la loi type de la commission des Nations-Unis pour

le droit commercial international sur la conciliation commerciale internationale

(CNUDCI)31

. Cette résolution a amené le Canada à envisager l'intégration de cette loi type

dans le droit canadien.

2.4- Une approche de pratique suggérée : Médiation URI-FISHER-Plus

Le modèle de médiation proposé par Ury-Fisher Plus, c'est-à-dire un mode gagnant-

gagnant qui amène les parties à définir et reconnaître le conflit comme étant un problème

commun à résoudre et à identifier leurs intérêts communs légitimés par les besoins et les

valeurs communes partagées afin de pouvoir définir, selon les circonstances, la meilleure

solution en appréhendant le conflit avec toute son amplitude. Donc, il s'agit d'une approche

qui s'appuie sur la théorie de négociation raisonnée de Ury et Fisher32

et sur le concept

27

Canada, Saskatchewan (s. d.). Loi « Queens Bench Act », paragraphe 54 (2). 28

Canada, Alberta (s. d.). Loi « Provincial Court Act ». 29

USA (2001). Uniform Mediation Act, National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,

USA. 30

Peter Steenland (1999). Du règlement des litiges dans les tribunaux fédéraux américains, Revue de l'IIP,

USA.

Note : IIP, Démocratie et droits de l'homme. De 1995 à janvier 2002, M. Steeland a présidé « The Office

of Dispute Resolution » au US Department of Justice. 31

Nations Unies (2002). Publication des Nations-Unies, Numéro de vente F.05.V.4, ISBN : 92-1-233409-1. 32

Fisher, Roger et Ury William (1982). Comment réussir une négociation, Éditions du Seuil, Paris, traduit

par Léon Brahem, ISBN 2-02-006259-3.

10

d'une médiation transformatrice par une approche éthique telle que proposée par Georges

A. Legault33

.

Ainsi, une solution sera recherchée qui permettra de régler le litige et ses causes profondes

par la convergence des normes juridiques, des valeurs partenariales et des normes

d'éthique. D'abord, la norme juridique, qui est le contrat, sera évoquée pour qualifier le

litige et ses conséquences. Elle peut être employée pour situer le droit de chacune des

parties en litige ainsi que ses obligations contractuelles. Ensuite, comme dans la plupart

des cas le litige est issu d'une mauvaise pratique qui se perpétue depuis longtemps de part

et d'autre des parties, des solutions peuvent être discutées afin de prévenir d'autres conflits

dans le futur.

Aussi, la présence d'un tiers neutre crédible, dans une médiation, rassurera le corps social

d'une intégrité de gestion et écartera toute apparence de favoritisme ou de conflit d'intérêts;

ce qui n'est pas le cas lors d'une négociation bipartite. Quant à l'entente, en plus de la

solution du litige, elle peut inclure des éléments successibles d'améliorer les opportunités et

les relations d'affaires à long terme.

D- CONCLUSION

Dans le contexte d’aujourd’hui il est tout à fait recommandé d’instaurer dans les contrats

de construction une clause de règlement en cas de différends en mesure d’actualiser les

valeurs partenariales et préserver les relations à long termes entre deux acteurs

économiques qui s’engagent dans la réalisation d’un projet de construction. Une telle

clause peut être sous une forme non contraignant du type :

Clause type de médiation et d'arbitrage34

«Les parties conviennent que tout désaccord ou différend relatif au présent contrat ou

découlant de son interprétation ou de son application sera soumis à une médiation. (À cet

effet, les parties aux présentes s'engagent à participer à au moins une rencontre de

médiation en y déléguant une personne en autorité de décision; le médiateur sera choisi par

les parties). Si aucune entente n'intervient dans les 60 jours suivant la nomination du

médiateur, ce différend sera tranché de façon définitive par voie d’arbitrage ou par voie

judicaire selon les lois en vigueur.»

Enfin, les conditions économiques d’aujourd'hui font en sorte que la pénurie de la main-

d'œuvre spécialisée est devenue un enjeu majeur et lance un défi de taille au monde des

affaires. Pour faire face à cette nouvelle situation, il est tout à fait pertinent de poursuivre la

réflexion pour réinventer de nouvelles relations d'affaires et de nouveaux modes de

règlement des différends en mesure de soutenir un monde économique en pleine mutation.

33

Legault, Georges A. (2001). L'hypothèse de l'éthicisation du droit. Les modes de règlement des différends:

vers une autre « justice »? Collection Essais et conférences, Document 11, Chaire d'Éthique appliquée,

Université de Sherbrooke, Éditions G.G.C., 2001, ISBN 2-89444-127-4.

34

L’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ), Canada http://www.imaq.org/

11

RÉFÉRENCES

Brulhart, Frank et Favreau Christophe (2003). Les modes de coordination et d'organisation

des partenariats. XIIème Conférence de l'Association Internationale de Management

Stratégique, Les Côtes de Carthage, 3, 4, 5 et 6 juin 2003.

Canada. Cour Suprême du Canada, Banque de Montréal c. Bail Ltée, 1992-2 R.C.S. 554,

Nos du greffe : 21748, 21747.

Caillouette, Jacques (2001). Pratique de partenariat, pratique d’articulation identitaire et

mouvement communautaire, Université de Sherbrooke, NPS, vol. l, no1, page 83.

Charbonneau, R., Marcotte, M. et Pellerin, J. P. (2007). Guide de gestion des réclamations,

HQE/SEBJ, Hydro-Québec, Québec, 54 pages.

Desrouene A., Dreano V., Gauvrit R., Le Coz Y., Romano F. et Reverdy Thomas (2005).

La création de la valeur dans la relation client/fournisseur, DESMA, IAE de

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BIOGRAPHIE

SOUHAIL CHALOUHI, Ing; PMP; LL. M.

Ingénieur avant tout et Maître en Droit, M. Chalouhi est titulaire d'un diplôme

d'ingénieur de l'École Polytechnique de l'Université de Montréal, et d’un master en droit

LL. M. de l’université de Sherbrooke, il possède une vaste expérience de plus de 30 ans

dans des domaines très variés de réalisation de projets tant au niveau national

qu'international.

Il est l'auteur de plusieurs Normes, Guides techniques et Études particulières.

Il a œuvré en Afrique de l'ouest, comme canadien, à titre d'un expert coopérant à la gestion

d’un projet de construction d'une centrale hydroélectrique au Cameroun. Il a consacré la

plupart de sa carrière à la gestion des projets majeurs de construction et de développement

hydroélectrique. Il a participé à des négociations d’ententes avec les Autochtones du nord

canadien en vu de développer des projets sur le territoire de la Baie de James.

En 2004, il a fait un retour aux études à l’Université de Sherbrooke où il a obtenu en 2008

un master en Droit dans le domaine de la médiation et de l’arbitrage. Ses travaux de

recherche portent sur le partenariat et les modes de règlement des différends issues des

contrats de la construction. Il est accrédité PMP (Project Manager Professional) par PMI

(Project Management Institute). Il est membre de l’Ordre des Ingénieurs du Québec, de La

Société Canadienne du Génie Civil et de l’Ordre des Ingénieurs et Architectes du Liban.

Il est à l’emploi de la Société Hydro-Québec au Canada depuis 1981 où il occupe

présentement un poste cadre de Chef Travaux au sein du groupe Hydro-Québec

Équipement et SEBJ.