La prospection par courrier électronique,

les contrats de régie, de référencement, et d’affiliation sur internet

Thibaut Verbiest

Pascal Reynaud

Cabinet Ulys

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I. LA PROSPECTION PAR COURRIER ÉLECTRONIQUE

1/ Pour les particuliers (B to C): Le principe : pas de message commercial sans accord

préalable du destinataire La publicité par courrier électronique est possible à condition que les

personnes aient explicitement donné leur accord pour être démarchées, au moment de la collecte de leur adresse électronique.

Deux exceptions à ce principe : - si la personne prospectée est déjà cliente de l'entreprise et si la

prospection concerne des produits ou services analogues à ceux déjà fournis par l’entreprise.

- si la prospection n'est pas de nature commerciale (caritative par exemple)

Dans ces deux cas, la personne doit, au moment de la collecte de son adresse de messagerie être informée que son adresse électronique sera utilisée à des fins de

prospection, être en mesure de s’opposer à cette utilisation de manière simple et

gratuite.

2 / Pour les professionnels (B to B)

Le principe : information préalable et droit d'opposition la personne doit, au moment de la collecte de son adresse de

messagerie être informée que son adresse électronique sera utilisée à des

fins de prospection, être en mesure de s’opposer à cette utilisation de manière

simple et gratuite. L'objet de la sollicitation doit être en rapport avec la

profession de la personne démarchée (exemple : message présentant les mérites d’un logiciel à paul.toto@nomdelasociété , directeur informatique.)

Les adresses professionnelles génériques de type (info@nomsociete.fr, contact@nomsociete.fr, commande@nomsociete.fr) sont des coordonnées de personnes morales. Elles ne sont pas soumises aux principes du consentement et du droit d'opposition.

3/ Dans tous les cas :

chaque message électronique doit obligatoirement: préciser l'identité de l'annonceur, proposer un moyen simple de s'opposer à la réception

de nouvelles sollicitations (par exemple lien pour se désinscrire à la fin du message). La CNIL recommande que le consentement préalable ou le droit

d'opposition soit recueilli par le biais d’une case à cocher. L'utilisation d'une case pré-cochée est à proscrire car contraire à la loi.

II. Le contrat de régie publicitaire sur internet

Le régisseur publicitaire gère pour le compte du support, l’espace publicitaire que ce dernier met à la disposition des annonceurs

Trois acteurs et deux contrats Support Régie Annonceur

Une figure connue mais à adapter à l’Internet

Le cadre légal : mandat et loi Sapin

L’application de la loi Sapin Cette loi vise à clarifier les rapports entre les annonceurs et les

prestataires ( Régies, centrales d’achats, agences)

Cette loi contient une série d’obligations contraignantes Mandat écrit Les rémunérations de l’intermédiaire doivent être précisées Obligations relatives au paiement Un certain flou juridique demeure sur l’application de cette loi au

contrat de régie sur internet

Les missions du régisseur

Obligation de prospecter, de recueillir et de promouvoir la publicité à insérer sur le support : commercialisation des espaces

Facturer et encaisser le montant auprès des annonceurs Le régisseur intervient en général en qualité de mandataire Les engagements du régisseur :

Objectif fixé en terme de CA Garant du contenu des publicités qu’il transmet

Responsabilité de la diffusion du tarif publicitaire (loi Sapin) Rémunération de la régie

En générale un % sur le prix payé par l’annonceur : ex. 50% Montant brut facturé à l’annonceur en fonction d’une grille tarifaire

duquel sont soustraites les éventuelles réductions et remises Les frais de réalisation technique de la publicité sont en principe à la

charge de l’annonceur

Obligation du support

Obligation du support Insertion des publicités dans la mesure ou celles-ci sont conformes

à la réglementation Un refus injustifié peut donner lieu à indemnisation Nécessité de prévoir la possibilité de refuser une publicité

Exclusivité Exclusivité ou semi-exclusivité des engagements du support

Semi exclusivité : possibilité de commercialisation directe par le site Exclusivité pas réciproque de la part de la régie

Information du régisseur sur le site internet qui sert de support Evolution des sites internet Mesure et certification de l’audience des sites internet : ex : OJD

Mention sur le site du support des coordonnées du régisseur

Extinction du contrat de régie

Modalité de la rupture Résiliation

Contrat à durée déterminée 2 ans par exemple Possibilité de rupture anticipée en cas de non respect du contrat Exemple : manquement aux objectifs en terme de CA

Contrat à durée indéterminée Respect d’un préavis (3mois/6mois)

Indemnité de rupture Indemnité pour faute du support Indemnité sans faute

Perte de clientèle si preuve de sa création (usages professionnels)

III. Le contrat d’affiliation sur internet

Définition du contrat d’affiliation Contrat entre un site ayant une bonne fréquentation (ex.

fédération sportive) = affilié Et un site commercial qui souhaite se faire connaître = affilieur Pour la mise en place d’un lien ( icône, logo, bandeau

publicitaire) sur le site de l’affilié. Qui pointe vers le site de l’affilieur contre rémunération.

Objectif : accroissement visibilité, trafic & audience

Affiliation indirecte

affilieur et affiliés ne sont pas en contact mais passe par un intermédiaire : une plateforme d’affiliation

Intérêt : la plateforme dispose d’un réseau d’affiliés qu’elle met à disposition de l’affilieur

Création de campagne publicitaire pour le compte de l’affilieur Mise en place de 2 contrats.:

Plateforme – affilieur Plateforme – affilié

Souvent gestion de la rémunération des affiliés à travers un système de comptes

Dispositions relatives aux modalités probatoires et à la conservation des données

L’affilieur peut ne pas autoriser l’affilié ou la plateforme à placer des liens Sur certains sites (adulte, jeux d’argent, concurrents …) Sur des forums de discussion, des chats, Interdire le recours au spam et mailing list.

Les obligation de l’affilieur

Le paiement du prix Au choix

Rémunération au clic (payperclick) Clic & double clic (2e clic chez l’affilieur)

Rémunération au nombre de prospect (formulaire) pour l’affilieur(payperlead)

Rémunération fonction de la dépense du client (paypersale) Commission sur la vente hors frais et taxes Commission sur la marge générée hors taxes Forfait

Fixation du mode de paiement Mois ou trimestre Possibilité de report du paiement à la prochaine échéance si un

certain seuil n’est pas atteint (éviter les micros-transactions). Possibilité d’une facturation préalable par l’affilié.

Les obligations de l’affilieur

La fourniture d’éléments permettant de faire un lien avec le site Droit de propriété intellectuelle

Logo : marque le plus souvent, image, contenu… simple concession d’un droit d’usage limité de l’affilieur

Ces contenus doivent respecter l’ensemble de la législation française (PI, jeux d’argent, alcool, tabac, santé, publicité….).

Possibilité de prévoir une garantie de l’affilieur contre tout recours contre l’affilié

Un site affilieur n’est pas responsable des contenus des sites des affiliés JP : TGI Strasbourg 19 mai 2005 Sauf si l’affilieur a fourni des contenus illicites Sauf s’il est prouvé que l’affilieur avait la maîtrise des sites

affiliés

Obligation de l’affilié

Apposer sur son site web, les éléments techniques et graphiques Sans modification ou ajout Attention : le courtage peut être qualifié d’acte de commerce

Immatriculation au RCS… Certains contrats excluent les non commerçants ou prévoient une

obligation d’accomplir les démarches administratives pour éviter notamment une application du droit de la consommation

Prévoir le cas d’une modification du site de l’affilié

Insertion d’une clause d’audit : contrôle technique et comptable de l’affilié

Prise en compte de la fraude Ex. déduction forfaitaire de la rémunération

Obligation de l’affilié

Juridiquement : qualification de contrat de courtage Rapprocher vendeur & acheteur : Il n’appartient pas à l’affilié de garantir la bonne exécution du

contrat client/affilieur. Problème de l’application de la jurisprudence applicable au

courtage Le courtier doit informer le donneur d’ordre et l’acheteur de leurs

qualités respectives et des modalités de l’opération Sur internet l’affilié ne donne généralement pas ces informations.

La question de la durée

Contrat à durée déterminée & Contrat à durée indéterminée Clause de suspension des campagnes en cas de problème avec

des tiers Clause de résiliation en cas d’inexécution

La question de l’affiliation « à vie » Dans certains contrats, l’affilié entend se faire rémunérer

Lorsqu’un client revient sur le site sans passer par le site de l’affilié Lorsqu’un client dépense sur le site postérieurement à la fin du

contrat affilié/affilieur Difficulté de contrôle et de traçage des clients

IV. Le référencement

Affichage de liens gratuits et payants dans des moteurs de recherche. : ex. Google robots scrutant la toile de manière automatique Mise en relation de mots-clefs avec des liens hypertextes Résultats dépendent de nombreux facteurs : présence du mot-

clef dans le titre, dans les méta tags, dans le contenu de la page, dans l’URL…

Les méthodes de référencement sont souvent secrètes pour éviter les fraudes

Affichage de liens dans des annuaires Ex. Yahoo

Comportement fautifs :

Référencement gratuit : méta tags Ni les méta tags contenus dans les codes informatiques Ni les mots-clefs retenus auprès des annuaires Ne doivent porter atteinte aux droits des tiers

Le référencement payant Liens hypertextes dits commerciaux (ex. Adwords par Google) Relation contractuelle entre annonceur et le moteur de

recherche Ex. SNCF – affichage de sites de voyage concurrents

La responsabilité de l’annonceur ne fait pas débat Responsabilité de la société proposant des liens commerciaux

Des questions débattues En principe, le rôle actif et intéressé du prestataire

écarte le régime spécifique des intermédiaires techniques issues de la LCEN

Contrefaçon de marques par imitation ou par usage ? Plusieurs décisions ont considéré que le signe n’était pas utilisé

en tant que marque Fondement : pas de présomption que le lien permet forcément

d’accéder à un site présentant des produits et services Sauf cas de la marque notoire (art. 713-5 CPI)

Mais les mêmes décisions retiennent la responsabilité civile des moteurs (art.1382 C.civ.) Fondement : défaut de surveillance et de précaution Délicat de vérifier que des mots-clefs ne portent pas atteinte à

des marques non-notoires

Questions préjudicielles posées par la Cour de cassation française à la CJCE.

Le contrat de référencement

Le référenceur peut exiger Une garantie du référencé quant à la licéité de son site et du

lien hypertexte Des garanties du site référencé en matière de sécurité, de

disponibilité, d’ergonomie, d’exclusion des publicités séquentielles (pop-up)

Des garanties que la forme ou la description du lien référencé Exclusion du spamdexing : techniques visant à fausser les

méthodes d’indexation des moteurs quant à la popularité du site Distinction avec l’optimisation loyale des critères de référencement

Obligation de moyen : exclusion des obligations trop précises en terme de référencement

Exclusion de responsabilité pour les copies conservées par les sites d’archivage.

Sanction : Déréférencement

Le référencé pourra demander

Pas apparition au sein de listes de liens renvoyant à des sites portant atteinte à son image

Les critères d’acceptation et de classement des liens par le référenceur

Un audit préalable du site concerné et une optimisation de celui-ci au regard des critères d’indexation

Information régulière sur le classement obtenu Prix (cf. contrat d’indexation) Plafonnement du budget par le référencé

Des questions

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