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01 Sensibilisation au Droit du commerce électronique – partie 2 : 23 mars Matin APM Annonce du plan 23 MARS 2018 MATIN ET APM Les contrats liés au (x) site (s) Le contrat de fourniture d'accès au réseau Le contrat de fourniture d'hébergement Le contrat de conception et de réalisation d'un site de commerce électronique Les conventions portant sur les noms de domaine Le contrat de portail Le contrat de référencement Les contrats de commerce BtoB BtoC CtoC La formation et l'exécution du contrat de commerce électronique Les responsabilités délictuelles et contractuelles La responsabilité contractuelle de l’e-commerçant La responsabilité délictuelle de l’e-commerçant o en cas d'atteinte à la libre concurrence o en cas d'atteintes aux marques détenues par des tiers o les atteintes aux marques et les conflits générés par les noms de domaine La responsabilité délictuelle des intermédiaires techniques dans l'activité de commerce électronique o les régimes spéciaux de responsabilité des fournisseurs d'accès à l'Internet et des hébergeurs o la procédure d'irresponsabilité sous conditions des hébergeurs o les prestataires de référencement, sites de courtage commercial, activités liées aux noms de domaine La responsabilité délictuelle des fournisseurs de services publicitaires et promotionnels *** Les contrats liés au (x) site (s) Le contrat de fourniture d'accès au réseau Les prestations électroniques comportent des fournitures d'accès au réseau internet et des fournitures de stockage ; les premières sont assumées par les fournisseurs d'accès ou serveurs, les secondes par des hébergeurs. Constituant des prestations de services, elles relèvent du régime du contrat d'entreprise, contrat de droit commun de la prestation de services sous réserve des dispositions spéciales édictées par la loi 2004-575 du 21 juin 2004 (loi pour la confiance dans l'économie numérique, LCEN), notamment celles sur la responsabilité de ces prestataires techniques, au regard des contenus qu'ils transportent, stockent ou conservent, qui est engagée selon les distinctions ci-après.

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01

Sensibilisation au Droit du commerce électronique – partie 2 : 23 mars Matin APM

Annonce du plan

23 MARS 2018 MATIN ET APM

Les contrats liés au (x) site (s)

• Le contrat de fourniture d'accès au réseau

• Le contrat de fourniture d'hébergement

• Le contrat de conception et de réalisation d'un site de commerce électronique

• Les conventions portant sur les noms de domaine

• Le contrat de portail

• Le contrat de référencement

Les contrats de commerce BtoB BtoC CtoC

• La formation et l'exécution du contrat de commerce électronique

Les responsabilités délictuelles et contractuelles

• La responsabilité contractuelle de l’e-commerçant

• La responsabilité délictuelle de l’e-commerçant

o en cas d'atteinte à la libre concurrence

o en cas d'atteintes aux marques détenues par des tiers

o les atteintes aux marques et les conflits générés par les noms de domaine

• La responsabilité délictuelle des intermédiaires techniques dans l'activité de commerce

électronique

o les régimes spéciaux de responsabilité des fournisseurs d'accès à l'Internet et des

hébergeurs

o la procédure d'irresponsabilité sous conditions des hébergeurs

o les prestataires de référencement, sites de courtage commercial, activités liées aux

noms de domaine

• La responsabilité délictuelle des fournisseurs de services publicitaires et promotionnels

***

Les contrats liés au (x) site (s)

• Le contrat de fourniture d'accès au réseau

Les prestations électroniques comportent des fournitures d'accès au réseau internet et des fournitures de

stockage ; les premières sont assumées par les fournisseurs d'accès ou serveurs, les secondes par des

hébergeurs.

Constituant des prestations de services, elles relèvent du régime du contrat d'entreprise, contrat de droit

commun de la prestation de services sous réserve des dispositions spéciales édictées par la loi 2004-575 du 21

juin 2004 (loi pour la confiance dans l'économie numérique, LCEN), notamment celles sur la responsabilité de ces

prestataires techniques, au regard des contenus qu'ils transportent, stockent ou conservent, qui est engagée

selon les distinctions ci-après.

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N'est pas soumise au régime de responsabilité susvisée la société dont l'activité est la vente en ligne de

compléments alimentaires de différentes marques (Cass. com. 24-11-2009 n° 08-15.002).

1. Prestation de simple transport.

Le prestataire qui se borne à assurer la transmission d'une communication ou qui fournit un accès à des services

de communication en ligne n'est responsable ni civilement ni pénalement des contenus qu'il transmet, sauf s'il est

à l'origine de la demande de transmission litigieuse, s'il sélectionne le destinataire de la transmission ou s'il

sélectionne ou modifie les contenus transmis (CPCE art. L 32-3-3).

2. Prestation de stockage.

Celui, appelé hébergeur, qui assure le stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu'un

prestataire transmet dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de ces contenus n'encourt

pas de responsabilité civile ou pénale en raison de contenus qu'il stocke à condition (CPCE art. L 32-3-4) :

o de ne pas avoir modifié les contenus, de s'être conformé à leurs conditions d'accès et aux règles usuelles

concernant leur mise à jour ou de ne pas avoir entravé l'utilisation licite et usuelle de la technologie

utilisée pour obtenir des données ; tel est le cas du prestataire technique qui rationalise l'organisation de

son service, en facilite l'accès à ses utilisateurs et commercialise des espaces publicitaires, car il n'a pas

pour autant de capacité d'action sur les contenus mis en ligne (Cass. 1e civ. 17-2-2011 n° 09-67.896 :

RJDA 8-9/11 n° 750) ;

o d'agir promptement pour retirer les contenus stockés ou pour rendre l'accès impossible dès lors qu'il a

connaissance du fait soit que les contenus transmis initialement ont été retirés du réseau, soit que l'accès

aux contenus transmis initialement a été rendu impossible, soit que les autorités judiciaires ont ordonné

de retirer du réseau les contenus transmis initialement ou d'en rendre l'accès impossible.

L'hébergeur connaît les faits illicites si ceux-ci lui ont été notifiés mais à condition qu'ils soient décrits et que soit

mentionnée leur localisation précise (cf. Cass. 1e civ. 17-2-2011 n° 09-15.857 : RJDA 6/11 n° 595) ; il n'est

tenu de réagir qu'au regard des faits visés dans la notification qui lui est adressée, car lui imposer une obligation

générale de surveillance des contenus qu'il stocke et de recherche des mises en ligne illicites aboutirait à lui

prescrire, de manière disproportionnée par rapport au but poursuivi, la mise en place d'un dispositif de blocage

sans limitation dans le temps (Cass. 1e civ. 12-7-2012 n° 11-13.669 : RJDA 1/13 n° 78).

Statuant en référé ou sur requête, le juge peut prescrire aux hébergeurs ou, à défaut, aux fournisseurs d'accès

toutes mesures propres à prévenir ou faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de

communication au public en ligne (Loi 2004-575 art. 6, I-8 ; Cass. 1e civ. 13-3-2007 n° 352 : RJDA 8-9/07 n°

919 : pouvoir du juge de prendre des mesures applicables à des non-titulaires ou des non-exploitants du site mis

en cause).

3. Prestation de conservation des données sur les éditeurs.

Les prestataires conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la

création du contenu ou de l'un des contenus des services dont ils sont prestataires (Loi 2004-575 art. 6, II ; CA

Paris 7-6-2006 : GP 2006.som.18 octobre note Tellier-Loniewzki et Auffret : responsabilité de l'hébergeur pour

défaut de communication des moyens d'identification).

Ils ne sont pas tenus à une obligation de surveillance (art. 6, I-1).

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Sur les modalités de l'obligation de conservation des données d'identification des créateurs de contenu, décret

2011-219 du 25 février 2011.

4. Prestation portant atteinte aux droits d'auteur.

Les droits d'auteur et les droits voisins sont protégés par des mesures techniques mises en œuvre par les

producteurs (CPI art. L 331-5 s.) et, le cas échéant, par les sanctions de la contrefaçon (n° 34720 s.).

Un hébergeur a été jugé éditeur et contrefacteur pour avoir mis à la disposition d'un intervenant un espace

publicitaire sur lequel celui-ci a introduit une œuvre contrefaisante (CA Paris 7-6-2006, précité).

5. Prestations inadéquates.

Le prestataire de services est tenu de vérifier l'adéquation de l'offre qu'il émet tant aux spécifications locales du

lieu de connexion de son client qu'aux caractéristiques propres aux équipements de ce dernier ; dès lors qu'il n'a

émis aucune réserve sur la situation particulière de son client, il a nécessairement souscrit une obligation de

résultat (TGI Paris 26-6-2007 : D. 2007.2157.som. obs. Manara).

• Le contrat de fourniture d'hébergement

Hébergeurs

1. Qualification

Absence de la qualité d'hébergeur

N'est pas hébergeur :

- le moteur de recherche qui fournit des prestations publicitaires pour lesquelles il agit en tant que

régie publicitaire et non en tant que prestataire purement technique de services, car il s'agit là d'une

activité commerciale (TGI Nanterre, 2e ch., 14-12-2004, CNRRH c/ Sté Google France : LP 2005 III 150)

;

- la société eBay qui gère un site de courtage car elle y déploie une activité commerciale rémunérée

sur la vente des produits aux enchères et ne limite donc pas cette activité à celle d'hébergeur de sites

internet ; l'essence de la prestation de eBay est l'intermédiation entre vendeurs et acheteurs ; en

conséquence, eBay, en sa qualité de courtier, ne bénéficie pas d'un statut dérogatoire au titre de sa

responsabilité et relève donc, « comme tout acteur du commerce, du régime commun de la responsabilité

civile » (T. com. Paris, 30-6-2008 n° 2006077799, Louis Vuitton Malletier c/ eBay Inc, : D.

2008.1989.som. obs. A Astaix ; JCP G 2008 II 10168 note X. Vuitton ; PA 2009 n° 58 p. 12 note PM,

confirmé par CA Paris 3-9-2010 : JCP E 2010.1986 note A. Debet ; JCP G 2010 n°45/46-1111 p. 2104

note J. Huet) ;

- Dans le même sens, T. com. Paris 30-6-2008 n° 06/65217, Sté Christian Dior Couture c/ Sté eBay Inc. :

RJDA 12/08 n° 1327 ; confirmé par CA Paris 3-9-2010, ch. 5-2, eBay Inc. c/ Sté Christian Dior Couture :

JCP G 2010 n° 45/46-1111 p. 2104 note J. Huet ; CA Reims, 20-7-2010 n° 08/01519, SA eba France c/

SAS Hermès International : D. 2010.1932.som. obs. C. Manara ; JCP G 2010 n° 45/46-1111 p. 2104 note

J. Huet, relevant que la société eBay propose aux vendeurs, en plus des prestations d'hébergement

d'autres services qui lui confèrent une connaissance et un contrôle des données stockées, comme c'est le

cas du service créé pour tirer profit non du stockage de données mais de la valeur attractive de celles-ci ;

CA Paris 23-1-2012 n° 11/00746 , ch. 5-12, eBay international c/ Burberry Ltd : RJDA 8-9/12 n° 813 ; LP

2012 n° 293 p. 212, retenant que la société eBay joue un rôle actif entre le client du vendeur et les

acheteurs potentiels en leur proposant de profiter d' « assistants vendeurs » ou de devenir « powerseller

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» (meilleurs vendeurs leur permettant de bénéficier d'une série d'avantages ; Cass. com. 3-5-2012 n°

11-10.508 FS-P+B : D. 2012. 1261.som. obs. C. Manara ; JCP G 2012 n°27-789 p. 1311 note A. Debet ;

JCP E 2012.1428 note A. Debet, retenant que la société eBay joue un rôle actif en fournissent à

l'ensemble des vendeurs des informations pour leur permettre d'optimiser leurs ventes et en les assistant

dans la définition et la description des objets mis en vente, notamment par incitation à créer un espace

personnalisé de mise en vente ou à bénéficier "d'assistants vendeurs ; CA Paris 23-1-2012 n° 11/00746 :

JCP E 2013.1100 n° 1 . obs. N. M, actions de promotion des ventes ; TGI Paris 26-6-2012, JM Weston c/

eBay France : PA 2012 n° 231 p. 3 note T. Giard, retenant que l'intermédiaire qui joue un rôle actif de

nature à lui conférer connaissance et contrôle des données qu'il stocke ne peut bénéficier du régime

spécial de responsabilité des hébergeurs.

Contra TGI Troyes, ch. civ., 4-6-2008 n° 06/02604 : D. 2008.2261 note J. Huet, qui retient la responsabilité de la

société eBay en tant qu'hébergeur ; dans le même sens, TGI Paris 13-5-2009, 3e ch., n° 07/11365, Sté L'Oréal

c/ eBay : D. 2009.1474.som. obs. C. Manara ; D. 2009.2910.som. note J. Huet, aux motifs que, dans son activité

de présentation des annonces que lui adressent ses clients, la société eBay ne prend aucune part à la rédaction

de celles-ci et que cette activité devant être considérée en soi car il n'est plus pertinent, dans le commerce

électronique, de faire application de la distinction entre le principal et l'accessoire, les prestations fournies sur un

même site par les opérateurs étant toujours plus complexes et très variées.

• la société Sedo qui éditait un site internet consacré aux noms de domaine qu'elle proposait à

la vente, qu'elle offrait une expertise destinée à aider à la fixation de la valeur, à charge de commission

en cas de vente, et qu'elle exploitait commercialement le site www.sedo.fr, (Cass. com. 21-10-2008, Sté

Sedo GmbH, c/ la Sté des Hôtels Méridien : D. 2009.410 note J. Huet).

• La société des Hôtels Méridien, titulaire de diverses marques, reconnues notoires, déclinant le

mot « meridian », a, en l'espèce, agi en réparation d'atteintes portées à ces marques, ainsi qu'aux signes

distinctifs de son entreprise, à l'encontre de M. X..., d'une part, pour avoir enregistré des noms de

domaine internet reprenant des appellations proches, et contre la société Sedo GmbH, d'autre part, pour

avoir joué le rôle d'intermédiaire sur internet pour la revente de ces noms de domaine par M. X..., dans

les conditions ci-dessus retenues par les juges d'appel qui excluaient que la société Sedo ne soit pas

responsable des contenus qu'elle présentait sur son site.

• l'exploitant d'une place de marché en ligne lorsque celui-ci a joué un rôle actif qui lui permet d'avoir une

connaissance ou un contrôle des données stockées, c'est-à-dire quand il prête une assistance consistant

notamment à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir celles-ci. (CJUE

12-7-2011 aff. C-324/09 : RJDA 1/12 n° 348 ; GP 2011.som.3078 note L. Marino) ;

Tel est le cas lorsque l'hébergeur :

- a trié parmi les informations fournies par les annonceurs celles qui apparaîtront sur un site, cette

sélection supposant une prise de connaissance et un contrôle préalable des contenus (TGI Paris 15-12-

2011 : JCP E 2013.1100 n° 1 . obs. N. M) .

- un éditeur de presse qui dispose d'un site internet sur lequel est diffusée la version électronique du

journal papier, dès lors qu'il a connaissance des informations publiées et exerce un contrôle sur elles ; il

importe peu que l'accès au site soit gratuit ou payant, et qu'il soit rémunéré par des revenus des

publicités diffusées en ligne CJUE 11-9-2014) ;

Bien que sa prestation soit un “ service de la société de l'information ” au sens de l'article 2 de la directive 200/31

CF, sa responsabilité peut être engagée pour diffamation et le régime de responsabilité spécifique des

intermédiaires techniques ne lui est pas applicable dès lors que cet éditeur a connaissance des informations

publiées et exerce un contrôle sur ces dernières (même arrêt).

• le titulaire d'un service de parking de noms de domaine qui exerce l'activité de courtiers en

noms de domaine, dès lors qu'il ne joue pas un rôle purement passif puisqu'il peut refuser toute

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inscription ou la supprimer sans préavis et sans avoir à donner de motif et choisit les pages publicitaires

(CA Paris 17-4-2013 n°10/14270, Sté Sedo c/ Sté Dreamnex : PA 2014 n° 38 p. 15 note X. Daverat) ;

• la société qui offre en direct la possibilité de visualiser des manifestations sportives dès lors

qu'elle contrôle les contenus, car elle “répertorie, organise et propose, avec une présentation

pertinente, à la fois chronologique et par type de sport, alliée à un moteur de recherche, des liens

supposés envoyés par des tiers et permettant de voir en direct des matchs sportifs d'actualité “ (TGI Paris

19-3-2015 n° 14/16629, 5e ch. 2e sect. : D. 2015.2220.som. obs. J. Larrieu).

Existence de la qualité d'hébergeur

A la qualité d'hébergeur, et partant n'a pas celle d'éditeur (infra § 2), le prestataire qui :

- qui accueille sur son site des publications dont il ne détermine pas le contenu ; tel est le cas de

l'exploitant d'une place de marché en ligne lorsqu'il n'a pas joué un rôle actif qui lui permette d'avoir une

connaissance ou un contrôle des données stockées (CJUE 12-7-2011, précité)

Il en est ainsi :

- lorsque l'hébergeur s'est livré à des opérations de présentation et d'organisation des données

et a mis à disposition des outils de classification des contenus (CA Paris 4-4-2012 et TGI Paris 13-3-2012

: JCP E 2013.1100 n° 1 . obs. N. M.) ;

- de la société Google pour son service Adwords dès lors qu'elle a mis au point un service automatisé

au terme duquel le contenu est créé par les annonceurs (CA Paris 9-4-2014 : JCP E 2015.1026 obs. A.S.-

M.).

o lorsqu'il n'a pas joué un rôle actif qui lui permette d'avoir une connaissance ou un contrôle

des données stockées (CJUE 12-7-2011, précité).

Ce rôle actif n'est pas caractérisé par les juges du fond qui, pour justifier qu'une société soutenant être

intervenue comme moteur de recherche, accessible à l'adresse « http://www.lo.st », dans le cadre du 3 64

programme AdSense de la société Google, relèvent la différence, établie par les constats, de résultats obtenus,

selon qu'une requête identique est adressée au moteur de recherche Google et au moteur de recherche Lo.st,

démontre que les liens commerciaux affichés ne sont pas nécessairement issus du moteur de recherche Google et

que la société est à l'origine de ces modifications ; il ne résulte pas davantage de l'insertion, à titre de raccourci,

d'un mot-clé renvoyant l'internaute à une page de résultats affichée par le moteur de recherche, puis sa

suppression de nature à confier à la société mise en cause la connaissance et le contrôle des données stockées

par les annonceurs (Cass. com. 20-1-2015 n°11-28.567, FS-PB : RJDA 10/15 n° 715).

Ne correspond pas à un rôle actif :

- l'organisation des espaces personnels des utilisateurs du site alors que le postage, l'accessibilité

et le retrait des vidéos installées sur le site sont effectués par les utilisateurs eux-mêmes sous leur seule

responsabilité, sans possibilité d'interférence de la SA Dailymotion qui met le site à leur disposition (CA

Paris 2-12-2014 n° 13/08052, ch. 5-1, TF1 c/ Dailymotion : GP 2015.1022.som. note L. Marino ; JCP E

2015.1165 note J.-B. Belin et L. Contassot-Vivier) ;

- la réalisation d'opérations techniques par l'hébergeur, qui ne constituent ni ne reposent sur une

sélection par ce dernier ou un choix des contenus mis en ligne, n'induit pas une capacité d'action sur les

contenus mis en ligne ; ces opérations techniques ne constituent pas des actes d'exploitation de l'oeuvre,

au sens du Code de la propriété intellectuelle, susceptibles de caractériser des actes de contrefaçon

pouvant être reprochés aux hébergeurs (TGI Paris 29 janvier 2015, SARL KARE Production c/ Youtube :

JURISCOM.NET) ;

- le filtrage automatique des contenus, sans rôle éditorial (TGI Paris, 4-12-2015, Sté Goyard St-

Honoré c/ Sté LBC France : JCP E 2017.1036 obs. A. S.-M.).

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2. Dispense de contrôle par l'hébergeur des contenus présentés sur son site

Informations communiquées lors de l'ouverture du compte

L'hébergeur n'est tenu à aucune obligation de vérification des informations qui lui sont communiquées par

l'utilisateur du service lors de l'ouverture d'un compte internet ; il ne peut donc être tenu pour responsable des

inexactitudes affectant ces informations (TGI Paris, réf. 2-2-2004, SA Régie publicitaire des transports parisiens

Métrobus c/ SA Coopérative Ouvaton, 2e espèce : GP 2004. som.1339 note E. Barbry).

Dans le même sens sur le fondement de l'article 6, I-5 de la loi 2004-575, TGI Paris, réf. 29-10-2007, Mme M. B.

c/ Wikimedia Foundation Inc. : GP 2008.som.1123 note V. Bensoussan-Brulé.

Responsabilité de l'hébergeur exerçant un rôle actif sur les contenus hébergés

Un courtier en noms de domaine optimisant et promouvant les offres de ses clients a un rôle actif de nature à lui

conférer une connaissance ou un contrôle des données relatives à ces offres ; sa responsabilité est, par voie de

conséquence, engagée à raison des contenus hébergés au titre des services dont il est prestataire, ce qui

entraîne, notamment, sa condamnation pour contrefaçon de marque les nom de domaine proposés étant

similaires à une marque déposée (CA Paris 18-4-2013 n° 10/14270 : D. 2013.1205.som. obs. C. Manara).

N'a pas un rôle actif l'hébergeur qui fournit un module en marque blanche contenant des petites annonces, à

charge pour le client de créer un site intégrant ce module, qui ne fait pas le choix du nom de domaine ni joue un

rôle actif dans la sélection des contenus mis en ligne sur le site (Cass. com. 25-1-2017 n° 15-14.804 D).

Responsabilité de l'hébergeur, sans rôle actif, ayant néanmoins connu les contenus illicites édités sur

le site hébergé

L'hébergeur ne peut, dans une affaire pouvant résulter dans une condamnation au paiement de dommages et

intérêts, se prévaloir de l'exonération de responsabilité prévue par le régime de responsabilité des hébergeurs s'il

a eu connaissance de faits ou de circonstances sur la base desquels un opérateur économique diligent aurait dû

constater l'illicéité des offres à la vente en cause et, dans l'hypothèse d'une telle connaissance, n'a pas

promptement agi conformément au paragraphe 1, sous b), dudit article 14 (CJUE 12-7-2011, précité).

- Un hébergeur n'a pas été jugé tenu pour responsable des actes de contrefaçon de marque

commis sur le site hébergé dès lors qu'il n'a pas été démontré qu'il était informé de ces agissements

et, qu'une fois informé, il n'aurait pas agi promptement pour y mettre fin, ni qu'il a fourni à ses

partenaires le contenu contrefaisant, ni qu'il avait la maîtrise des sites hébergés ou qu'il avait le pouvoir

d'influer sur leur contenu (TGI Strasbourg, 1e ch. civ. 19-5-2005, Sté CNRRH c/ 21 Multimedia : D.

2005.1630 obs. C. Manara).

- L'hébergeur qui a été averti d'un contenu illicite et l'a supprimé doit veiller à ce qu'il ne

réapparaisse pas sur le site après son retrait (TGI Paris 15-4-2008 : JCP G 2008 I n° 6 obs. C.

Caron ; rappr. TGI Paris, 3e ch., 19-10-2007 n° 06-11874, Zadig Productions c/ Sté Google : RTD com.

2008.308 n° 6 obs. F. Pollaud-Dulian).

Responsabilité de l'hébergeur en cas de réapparition des contenus illicites après leur suppression :

absence d'obligation de surveillance et nécessité d'une nouvelle notification

La loi réservant à l'autorité judiciaire le pouvoir d'imposer aux hébergeurs une obligation de surveillance

temporaire et ciblée de sorte qu'en l'absence de texte le prévoyant expressément, la responsabilité d'un retrait

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lors de la réitération d'un contenu illicite ne peut pas échoir à l'hébergeur sans une nouvelle notification ; en

outre, il n'appartient pas à l'hébergeur de générer, de sa propre initiative et sans contrôle des ayants droit, des

empreintes sur les contenus objet de la première notification afin d'éviter qu'ils ne réapparaissent. C'est aux

ayants droit qu'il appartient de procéder à cette surveillance, une telle obligation n'apparaissant ni

disproportionnée ni complexe compte tenu de la technologie Content ID mise gratuitement à leur disposition par

l'hébergeur (CA Paris 21-6-2013 n° 11/09195, ch. 5-2, Société des Producteurs de Phonogramme en France

(SPPF) c/ Sté de droit américain Youtube LLC : RJDA 12/13 n° 1063).

Mesures de filtrage des contenus

Interdiction d'adresser une injonction de filtrage des contenus à l'hébergeur

Les directives n° 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 et 2002/58, lues ensemble et interprétées au regard des

exigences résultant de la protection des droits fondamentaux applicables, doivent être interprétées en ce sens

qu'elles s'opposent à une injonction faite à un prestataire de service d'hébergement de mettre en place un

système de filtrage de la totalité ou de la plus grande partie des informations qu'il stocke (CJUE 16-2-2012 aff. C-

360/10 : D. 2012.549 obs. C. Manara ; GP 2012.som.1 août note L. Marino ; JCP E 2013.1060 n° 9 obs. A.

Zollinger).

Absence de faute de l'hébergeur pour défaut de mise en place de mesures propres à éviter la

réapparition des contenus illicites

Il ne peut être imposé à un hébergeur et à des prestataires de services de référencement de prendre toutes

mesures utiles pour prévenir toutes nouvelles mises en ligne de la donnée litigieuse (en l'espèce une

photographie), sans nouvelle notification régulière, une telle interdiction aboutissant à les soumettre, au-delà de

la seule faculté d'ordonner une mesure propre à prévenir ou à faire cesser le dommage lié au contenu actuel du

site en cause, à une obligation générale de surveillance des images qu'ils stockent et de recherche des

reproductions illicites et à leur prescrire, de manière disproportionnée par rapport au but poursuivi, la mise en

place d'un dispositif de blocage sans limitation dans le temps (Cass. 1e civ. 12-7-2012 n° 11-15.165 et 11-

15.188 : GP 2012.som.2979 note L. Marino ; JDI 2013.147 note T. Azzi).

Un hébergeur n'a pas été tenu responsable du défaut de mise en œuvre des mesures préventives de détection

des contenus illicites lorsque le demandeur de ses mesures n'a pas répondu à sa proposition de mettre en place

la technologie d'identification « video », mettant ainsi à la disposition de la société civile les fonctionnalités de cet

outil, dont il rappelait la gratuité (TGI Paris 28-4-2011, 3e ch., 4e sect., SPPF c/ Youtube : LP 2011.336.som. ; D.

2011.2178.som. obs. P. Sirinelli et d'autres exemples).

3. Obligation de l'hébergeur

Prompte réaction

N'a pas agi promptement l'hébergeur qui :

ayant établi des liens publicitaires avec des vidéos présentées sur une plate-forme de partage de vidéos en ligne

que l'éditeur de vidéos lui avait demandé de supprimer, a attendu plus de deux semaines après que leur

suppression ait été demandée par leur éditeur pour procéder au retrait des liens publicitaires qu'il avait établis

avec les vidéos de celui-ci mises en ligne (CA Paris 9-4-2010 n° 08/09558 : RJDA 11/10 n° 1117, condamnant

l'hébergeur à verser des dommages-intérêts au titulaire des droits sur la vidéo).

Dispense de prompte réaction

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N'est pas fautif l'hébergeur qui n'a pas été avisé régulièrement de la mise en ligne d'un tel contenu (Cass. 1e civ.

12-7-2012 n° 11-13.669 : RJDA 1/13 n° 78 ; JCP G 2012 n° 39-1007 p. 1716 note J.-M. Bruguière).

Fourniture des informations d'identification de l'éditeur

A satisfait à l'obligation légale de fourniture des données de nature à permettre l'identification de l'éditeur :

- des sites suspectés de contenu illicite l'hébergeur qui, dès réception de l'ordonnance du président du

tribunal de commerce, a transmis au demandeur, qui se plaignait des torts que les sites suspectés lui

causaient, les informations qu'il détenait sur lesdits sites en communiquant notamment le journal des

connexions de ses abonnés, lequel faisait apparaître que le demandeur était le fournisseur d'accès des

sites incriminés (TGI Paris, réf., 20 septembre 2000, SARL One Tel C/ SA Multimania, RJDA 5/01 n° 580)

;

- l'hébergeur qui a conservé le courriel ainsi que l'adresse IP des éditeurs qui sont de nature à permettre

leur identification ; dès lors, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge les frais nécessaires à l'obtention de

ces informations (TGI Paris, réf., 5-3-2009, Magdane c/ YouTube : GP 2009.som.2697 obs. M.

Prud'Yomme et C. Fagot).

4. Sanction de l'accueil d'un contenu illicite

Recevabilité de l'action en référé contre l'hébergeur

Il est possible d'agir en référé conformément à l'article 6.I.8 de la loi pour la confiance dans l'économie

numérique (LCEN) sans action préalable contre la source ayant publié un contenu illicite, ou le support de cette

publication (Cass. 1e civ. 19-6-2008 n° 07-12.244, l'Association des fournisseurs d'accès et de service internet-

AFA c/ Association l'Union des étudiants juifs de France -UEJF : D. 2008.1894.som. obs. C. Manara ; JCP G 2008

II 10171 note C. Hugon).

Sur la recevabilité de l'action en référé contre la société Twitter sans recours à la qualification d'hébergeur, sur le

seul fondement du droit commun, supra n° 8055, TGI Paris 24-1-2013 n° 13/50262 et 13/50276, ord. réf.

Condamnation de l'hébergeur

A été condamné :

- l'hébergeur Google à cesser d'héberger le site d'un blogueur qui utilisait illicitement des

photographies du catalogue Benetton

- l'hébergeur Overblog à réparer le préjudice moral subi par le participant à un forum de

discussion sur lequel il s'exprimait via un pseudo, alors qu'il en demandait la suppression, dès lors

qu'il a maintenu pendant 18 mois les noms et adresses de l'intéressé (CA Montpellier 22-3-2017 : Legalis

29-3-2017).

• Le contrat de conception et de réalisation d'un site de commerce électronique

LE CAHIER DES CHARGES (LE CDC)

Le CDC est un document qui permet de décrire, outre l’étendue de la prestation que vous souhaitez (simple

conception du site et/ou hébergement voire référencement), les attentes auxquels le prestataire devra répondre.

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Il est préférable que l’Agence Web ne rédige pas elle-même le CDC, car elle risque alors de passer à côté de

vos attentes. Il convient de l’élaborer soi-même ou éventuellement avec l’aide d’un tiers compétent en la

matière. Peu importe les termes utilisés ; utilisez vos propres mots cela conviendra parfaitement.

L’Agence Web doit pouvoir cibler à l’aide de ce document le but visé par son client, le public qu’il souhaite

toucher. Vous pouvez également détailler les catégories de produits ou services proposés.

Si vous exploitez déjà une boutique réelle, il peut être intéressant de la décrire.

Dans le cas où l’activité que vous exercez est spécifique, pensez à ajouter un glossaire qui sera le gage d’une

bonne compréhension entre vous et l’agence.

En formalisant des attentes précises dans le cahier des charges contractuel, vous parviendrez à imposer une

obligation de résultat à l’Agence Web et il sera dès lors possible de se référer à ce document en cas de litige

relatif au projet final.

Attention, en réponse, l’Agence devrait vous faire parvenir un cahier des spécifications techniques. Il

s’agit d’une obligation légale et ce document vous permettra de vérifier si elle a bien saisi vos

préoccupations. Dans la réalité, le document réponse de l’Agence jouera ce rôle, sans en porter le

nom. Quel que soit son nom, ce document-réponse devra détailler explicitement la réponse de

l’Agence à vos attentes.

Attention, pour avoir force obligatoire, il conviendra d’annexer le CDC au contrat de conception de

site que vous signerez. Le contrat devra donc impérativement viser le CDC comme pièce contractuelle.

LES DELAIS DE REALISATION Il est très important de fixer un calendrier de livraison du site précis, avec des délais impératifs et pas

seulement indicatifs. Vous pourrez assortir le respect d’un tel calendrier à des pénalités de dépassement non

plafonnées.

Toujours est-il qu’à minima, le cahier des charges devra spécifier la date souhaitée de livraison du site e-commerce, même s’il n’en spécifie pas le planning, souvent dicté par l’Agence.

D’autre part, il est conseillé de prévoir contractuellement la création du site suivant des étapes, avec livraison, réception et paiement à chaque étape.

De cette façon, les droits de propriété intellectuelle seront acquis progressivement. Ceci est un gage de sérénité

car, en cas de litige, le prestataire aura été payé pour le travail effectué et le client (vous) aura définitivement

acquis les droits sur ce travail.

En outre, il est également recommandé de prévoir des phases de test qui permettront au besoin un réajustement. Ainsi par exemple ces phases de « test » sont utiles pour la réception de la charte graphique. Ne pouvant faire travailler les graphistes de l’agence indéfiniment, il est nécessaire de prévoir un nombre défini de modèles graphiques qui devront être présentés par le prestataire. Le nombre de modifications du modèle choisi (Aller/retour agence/client) devra également être cadré, afin d’éviter des tensions inutiles dès le début du projet.

Un bon contrat de conception du site comportera une clause indiquant au client (vous, e-commerçant) ses obligations.

En effet, l’Agence aura besoin de certaines informations fournies par le client sans lesquelles elle ne pourra livrer le site (photos, textes, bases de données produits, etc.).

Nous constatons tous les jours que nombre de projets sont freinés par le retard dans la mise à disposition par le client des informations utiles. Il est donc très important de respecter cette clause. Un retard du client à ce niveau permettrait à un prestataire indélicat de justifier son non-respect du calendrier.

LE TRANSFERT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE Le site est une création, une oeuvre de l’esprit dont l’auteur est l’Agence Web. Celle-ci possède donc un droit

d’auteur sur votre site Internet. En effet, le droit d’auteur s’acquiert sans aucune formalité de dépôt, du seul fait de la création. Il confère à l’auteur un monopole d’exploitation, c’est à dire un droit exclusif d’exploitation de

son oeuvre, opposable à tous. Sachez qu’une oeuvre est protégée jusqu’à 70 ans après sa mort. Attention : le fait d’avoir payé cette prestation n’emporte en aucun cas cession automatique de ces droits : en d’autres termes, le fait d’acheter un site à une Agence ne vous donne pas nécessairement les droits de propriété intellectuelle de ce site.

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Il est par conséquent absolument indispensable de prévoir dans le contrat une clause de cession expresse

des droits d’auteur à votre profit afin que vous puissiez notamment faire évoluer, dans l’avenir, le site (par

exemple du point de vue du graphisme), sans l’accord du prestataire. A défaut d’une telle cession le prestataire

pourrait se retourner contre vous pour contrefaçon.

Cette clause devra obligatoirement prévoir une cession des droits intellectuels pour toute la durée de ces droits, pour le monde entier (compte tenu du caractère universel d’Internet), pour la représentation et reproduction sur Internet, et sur tout support écrit. En effet, cela sera nécessaire si vous souhaitez par exemple éditer des

plaquettes papier reprenant la charte graphique de votre site Internet. Toutes les Agences Web n’abordent pas cette problématique avec le même état d’esprit. Certaines vous

cèderont gracieusement ces droits, d’autres vous les vendront chers. De même, le « droit à la paternité », permet à l’auteur (c’est à dire l’Agence Web) de faire apparaître son nom de manière lisible sur le site. Vous ne pourrez-vous y opposer. Il est donc utile de vous accorder dès le départ sur la place à réserver à cette « signature ».

LE CHANGEMENT DE PRESTATAIRE

Il peut arriver que vous souhaitiez changer d’Agence Web. Vous risquez alors de vous trouver confronté au refus de l’Agence concernant la communication de votre base de données e-commerce. Si cela intervient en cours de création du site, on perçoit l’intérêt d’avoir prévu une livraison du travail par étape.

En fin de contrat, cette communication conditionne l’évolution à venir de votre site.

Il convient donc de s’assurer que le contrat de conception du site Web prévoit une clause de remise d’une copie des codes objets et sources des développements logiciels spécifiques, précisant le support et la forme de cette remise et de préférence à chaque étape possible.

LA DISPARITION DU PRESTATAIRE Si votre Agence met la clé sous la porte (liquidation judiciaire par exemple) en cours de création du site, vous

aurez limité les répercussions sur vous, si vous avez prévu un système de livraison du travail par étapes. La difficulté sera de trouver un nouveau prestataire qui prendra le relais, avec les compétences voulues, et sans

réinventer l’existant déjà développé et payé.

Au cas où cette disparition aurait lieu au cours de la vie du site, il vous faudra prévoir une clause de

transition précisant les diligences (obligations) du prestataire afin que tout se passe au mieux de vos intérêts. L’obligation majeure est de vous fournir une copie intégrale et ré exploitable du site. Si votre site est stocké sur

votre propre hébergement, les codes d’accès à cet hébergement (FTP, base de données …) devront vous être fournis pour transmission au nouveau prestataire.

• Les conventions portant sur les noms de domaine

LA QUESTION DU NOM DE DOMAINE Le nom de domaine (www.votreentreprise.fr) est avant toute chose l’adresse de votre site Internet. Il est unique sur Internet.

Il devient en outre, et de plus en plus, la « marque » sur laquelle vous allez communiquer. Il peut aussi être intrinsèquement porteur d’un potentiel en terme de visibilité, quand il contient les mots-clé que

cherchent vos prospects sur Internet. Un nom de domaine, c’est preque un fond de commerce, un bon emplacement dans une rue avec des passants à la recherche de votre offre. C’est dire la guerre menée sur la propriété des noms de domaine : occupation du terrain en réservant de nombreux noms de domaine porteurs en terme de visibilité, ou non réservés par des marques … (parasitisme, cybersquatting), détournement de clientèle en réservant des noms de domaine

ressemblant à ceux des concurrents (typosquatting), …

LES ESSENTIELS SUR VOS NOMS DE DOMAINE

Assurez-vous de l’absence de risques juridiques lors de la réservation d’un nom de domaine (litiges

possibles avec des marques, ou noms de domaines similaires ou proches du nom que vous convoitez). Faites réserver vos noms par des professionnels (agence web la plupart du temps) Exigez d’être propriétaires de vos noms de domaine (cela devenant quand même la règle sans avoir à

être précisé) En cas de conflit, passez préférentiellement par une procédure extrajudiciaire (plus rapide)

LE CHOIX DU NOM DE DOMAINE

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Il existe des risques liés à la propriété intellectuelle ; il convient en effet de s’assurer que le nom de domaine choisi ne porte pas atteinte à une marque existante ou un autre signe distinctif (dénomination sociale, enseigne, nom commercial).

Il convient tout d’abord de préciser ce que sont exactement ces signes distinctifs.

Il est en effet, courant que l’on confonde la marque avec la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne. - La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services.

Elle peut être constituée de lettres, mots, chiffres mais aussi de signes sonores ou figuratifs tels que des dessins, logos, formes, combinaisons ou nuances de couleurs, etc. Attention une marque doit avoir un caractère distinctif qui sera apprécié à l’égard des produits ou services désignés. En effet, une marque ne possèdera pas de caractère distinctif s’il s’agit de la désignation usuelle du

produit ou service dans le langage courant ou professionnel ou si la dénomination sert à désigner une caractéristique de ce produit ou service (espèce, qualité,…). Ainsi par exemple, le terme « PIZZA » ne peut pas

être choisi pour un commerce de vente de pizzas. La propriété de la marque s’acquiert avec l’enregistrement de celle-ci auprès de l’INPI pour une période de 10 ans renouvelable indéfiniment. Attention, la demande d’enregistrement doit comporter l’énumération des produits ou services auxquels elle s’appliquera, sachant que la protection ne s’appliquera alors qu’aux seuls produits et/ou services visés dans

votre demande d’enregistrement. Cet enregistrement confère au titulaire un droit de propriété. Ainsi sera interdite sans autorisation la reproduction d’une marque pour des produits ou services identiques. Notez que la reproduction pour des produits non identiques mais similaires sera également interdite s’il existe un risque de confusion. - La dénomination sociale est à la société ce que le nom patronymique est à une personne physique. Elle individualise la personne morale. C’est sous ce nom qu’elle est inscrite au registre du commerce et des sociétés.

- Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son commerce, sous laquelle l’entreprise est connue de la clientèle. Il s’acquiert par l’usage. L’enseigne est le prolongement du nom commercial. C’est ce que le commerçant appose sur sa vitrine, ses voitures de livraison, etc.

Le nom de domaine est désormais reconnu comme signe distinctif à part entière.

En vue d’éviter tout litige il est conseillé de réserver, sur les principaux registres (extensions .fr, .com et .eu éventuellement), les noms de domaines correspondant à votre marque, dénomination sociale, nom commercial ou enseigne. Inversement, pensez à déposer votre nom de domaine en tant que marque. Lorsque vous choisissez une marque

étendez votre recherche d’antériorité aux noms de domaines et noms commerciaux existants. Si un litige survient vous pourrez défendre :

votre nom de domaine, dénomination sociale, nom commercial ou enseigne par une action en

concurrence déloyale. Pour cela il faudra que puisse être établie une faute ayant entraîné un préjudice.

Attention, le nom de domaine doit être distinctif et non générique pour être protégé.

votre marque par une action en contrefaçon. Il sera alors simplement nécessaire de faire constater : - la reproduction de la marque et l’identité des produits ou services en cause s’il s’agit de produits ou services identiques. - la reproduction de la marque et l’existence d’un risque de confusion s’il s’agit seulement de produits similaires et non identiques. - la seule reproduction s’il s’agit d’une marque notoire, c’est à dire célèbre, connue.

Attention, un tiers pourra choisir un nom de domaine identique ou susceptible d’être confondu avec un nom

sur lequel vous avez un droit de propriété intellectuelle s’il justifie d’un intérêt légitime. Ce peut être le cas s’il s’agit du nom patronymique du tiers en question.

Attention, si c’est un site étranger qui utilise votre marque protégée en France en tant que nom de domaine vous pourrez intenter une action uniquement si ce site est dirigé vers le public français.

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• Le contrat de portail

Intermédiation (ou infomédiation) –

Cette première fonction, pour être réellement effective (rapide, précise et sécurisante), s'accompagne le plus

souvent d'une prestation de centralisation des appels d'offres. Celle-ci consiste dans le fait de mettre à

disposition un portail permettant à un acheteur potentiel de décrire sa demande et de l'insérer dans une base de

données qui la rend disponible auprès des fournisseurs faisant des recherches et d'autre part l'envoie

automatiquement aux fournisseurs qui se sont abonnés et qui reçoivent directement dans leur messagerie les

différents appels d'offre auxquels ils peuvent par retour de mail, répondre. Selon l'organisation de la place de

marché choisie, la réponse sera indirecte (via la place de marché) ou directe (envoyée à l'acheteur).

Ce service d'intermédiation pure qui est financé par une rémunération par transaction n'a cependant pas pour

objet de mettre en concurrence de façon visible (sous forme de catalogue) les différentes offres. Un niveau

supérieur d'organisation permettra de mettre à disposition un catalogue (adossé à un moteur de recherche)

présentant les produits ou services de tous les fournisseurs adhérant à la place (on parle alors volontiers de

"meta-catalogue" en ce qu'il résulte de l'harmonisation des catalogues des différents fournisseurs,). Cette

prestation est un service de commerce électronique à proprement parler : la place de marché prend ainsi

également en charge sur le plan technique la validation de la commande, la mise en relation avec le fournisseur

et enfin, offre un service de paiement en ligne sécurisé. À ce niveau de développement, la place de marché est à

la fois l'intermédiaire commercial et financier des cocontractants.

Commande –

La prestation de commerce en ligne nécessite que la place de marché soit en mesure d'offrir aux utilisateurs un

moyen technique de valider la commande et de conclure le contrat avec le fournisseur. La place de marché doit

ainsi pouvoir proposer à l'acheteur un outil technique permettant de respecter les formalités imposées par la loi,

le double-clic (LCEN, art. 25, II. – Ord. n° 2005-674, 16 juin 2005, art. 1er, I. – C. civ., art. 1369-5), ainsi que

(c'est encore mieux) le récapitulatif de sa commande avec possibilité de la modifier.

Paiement –

La pratique du paiement en ligne n'est cependant pas encore très prisée par les places de marché dans les

relations commerciales de type B to B et ce, pour des raisons techniques (des contrôles doivent être installés à

chaque étape de la transaction : choix du fournisseur, prix pratiqués, réception et conformité de la marchandise,

ce qui est assez lourd à mettre en place), juridiques (toute transaction commerciale dont le montant est

supérieur à 120 € sera de préférence matérialisée par un écrit pour des raisons évidentes de preuve) et

psychologiques (le paiement en ligne et au comptant se conçoit mal pour des sommes importantes, sauf à

instaurer un système de crédit fournisseur comme dans le monde réel pour pérenniser les relations de commerce

de type B to B). Lorsque tel est le cas néanmoins, notamment dans les relations de commerce de type B to C et

lorsque la place de marché est instituée mandataire du fournisseur, le paiement s'effectuera utilement par tout

moyen dont la traçabilité peut être assurée (carte bancaire, virement postal ou bancaire, chèque postal ou

bancaire,).

CONTRATS ELECTRONIQUES ET DUREE DE CONSERVATION

Une disposition nationale spécifique, insérée dans le Code de la consommation, pose une durée fixe et

déterminée en matière de contrats conclus par voie électronique :

L’article L. 213-1 du Code de la consommation dispose en effet que :

« Lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à un

montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un

délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant si celui-ci en fait la

demande. »

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Les articles D. 213-1 et D. 213-2 du même Code, issus du Décret n°2016-884 du 29 juin 2016,

viennent préciser cette disposition :

◾Le montant visé est fixé à 120 euros;

◾« Le délai mentionné […] est fixé à dix ans à compter de la conclusion du contrat lorsque la livraison du bien ou

l’exécution de la prestation est immédiate. Dans le cas contraire, le délai court à compter de la conclusion du

contrat jusqu’à la date de livraison du bien ou de l’exécution de la prestation et pendant une durée de dix ans à

compter de celle-ci.»

Le texte de l’article L. 213-1 du Code de la consommation vise « la conservation de l’écrit qui constate » la

conclusion du contrat.

Ainsi, seuls les contrats en eux-mêmes (à partir de 120 euros), à savoir la preuve du clic d’acceptation et les CGV

applicables le jour de cette acceptation, pourront être conservés pendant une durée de 10 ans. La durée de

conservation des données collectées postérieurement à la souscription, à savoir lors de l’exécution du contrat

sera celle de droit commun, soit la durée strictement nécessaire à l’exécution de celui-ci, ou la durée de la

prescription légale (5 ans).

Cette obligation pour le contractant professionnel de conserver le contrat, a été mise en œuvre pour tenter de

rétablir un équilibre entre les parties cocontractantes, mais aussi et surtout à des fins probatoires.

Dès lors, aucune autre finalité que (i) l’accès au contrat par le consommateur et (ii) la conservation de la preuve

du contrat, ne saurait justifier la conservation d’un contrat électronique pour une durée de 10 ans.

Par ailleurs cette durée ayant été fixée dans l’intérêt du consommateur, il est fortement recommandé aux

entreprises d’archiver les contrats de manière sécurisée.

Pour les montants de forte valeur

Il est recommandé d'avoir recours à des solutions de séquestre financier (tiers de confiance) qui procèdera au

paiement du vendeur dès qu'il reçoit confirmation de la bonne livraison de la commande. Les plates-formes

peuvent soit avoir intégré un tel système, soit avoir conclu un partenariat avec des établissements bancaires. Si

cette pratique devait se généraliser, c'est la fonction des places de marché qui en serait bouleversée : de simples

intermédiaires, elles endosseraient également le rôle de distributeur (à la place du fournisseur) et de banquier, ce

qui pourrait d'ailleurs être le cas à moyen terme des places de marché dont les principaux fondateurs sont des

établissements bancaires, V. Ph. Nieuwbourg et H. D'Hondt, op. cit., p. 95).

Obligations accessoires –

Parmi les obligations de l'organisateur de la place de marché, il est possible de trouver les services annexes

correspondant comme l'aide à la rédaction du cahier des charges type, en ligne, l'aide à la coordination interne

dans la procédure de réponse aux appels d'offres, un service de veille technologique, l'entreposage des

marchandises, un contrôle qualité, une certification, un service de dédouanement, des services financiers, des

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études de marché, de la médiation, de la séquestre de fonds, de l'expertise technique sous forme de "portail

communautaire" (F. Georges, B to B : trouvez votre place de marché : www.lentreprise.com.), etc.

À terme, les analystes prévoient d'ailleurs que ces services devraient générer la plus grande partie des revenus

d'une place de marché, quitte à ce qu'ils soient externalisés.

• Le contrat de référencement

LE REFERENCEUR DU SITE

Un nouveau métier est apparu ces dernières années : celui de « référenceur ». Son métier consiste à optimiser les sites Internet à des fins de bon positionnement dans les classements naturels (automatiques,

organiques) des moteurs de recherche. Un objectif donc : être bien placé sur les premières pages des

principaux moteurs de recherche. Les techniques à mettre en oeuvre sont de plus en plus pointues et son clairement devenues affaire de spécialistes. En effet, le site doit être considéré comme pertinent par le moteur de recherche, au vu de la présence des mots-clés dans les pages. Les moteurs de recherche déterminant la pertinence d’une page au vu de centaines de critères qui leurs sont propres et ne sont pas communiqués, la science du référenceur est de les connaitre et d’être apte à optimiser vos pages sur le maximum de critères importants.

Nous parlerons donc ici uniquement de référencement « naturel » à savoir qui n’utilise pas de liens commerciaux,

ou autre canaux (Google maps, image ou video …). L’aspect liens commerciaux sera traité plus bas (cf. chapitre

sur la publicité sur le site).

Notez qu’il est préférable que le référencement soit étudié en même temps que la conception du site car les deux

sont intimement liés. Néanmoins, il est toujours possible de travailler sur le référencement d’un site achevé, avec

un potentiel d’optimisation souvent moindre.

LES ESSENTIELS DANS LES RELATIONS AVEC VOTRE REFERENCEUR

Faites confiance aux professionnels, le référencement est une affaire de spécialistes.

Vérifiez bien la prestation commandée : référencement naturel ou liens commerciaux ? de nombreux flous persistent

!

Attention aux responsabilités l’agence web / référenceur !

Exigez un travail utilisant des techniques admises par les moteurs de recherche (qui sont explicitées chez Google).

•Soyez conscient que « c’est Google qui décide » au final

RECOURS A UN PRESTATAIRE DE REFERENCEMENT Cette prestation de référencement peut être :

comprise dans celle fournie par l’Agence Web –ce qui simplifie le projet-

ou nécessiter une prestation supplémentaire faite par un référenceur professionnel. En effet, certaines Agences ne s’en occupent pas, d’autres possèdent cette compétence en interne et d’autres enfin sous-traiteront cette partie du travail. Vous pouvez aussi préférer mandater vous-même un prestataire externe « neutre » pour faire un audit de votre site avec préconisations d’amélioration.

Dans ce dernier cas, le référenceur « externe » devra rédiger des préconisations pour vous et votre agence web. Vous veillerez à créer une équipe qui saura travailler ensemble, les préconisations du référenceur pouvant paraitre souvent comme contraignantes, et quelquefois trop intrusives par l’agence, avec conflits à l’appui.

En conclusion, sauf en cas de doutes sur sa qualité vous préfèrerez le référenceur partenaire habituel que vous

propose votre agence à un autre.

LE CONTRAT DE REFERENCEMENT Le professionnel du référencement a une obligation de renseignement et de conseil à votre égard ; c’est à

dire qu’il doit vous informer notamment sur l’étendue de sa prestation en fonction de vos besoins, qu’il peut définir avec vous. Il devra en effet comprendre vos attentes et définir une réponse en adéquation avec celles-ci.

S’il ne la respecte pas sa responsabilité contractuelle pourra alors être engagée.

Un cahier des charges pourra permettre de déterminer le marché ainsi que les exigences du client.

OBLIGATION DE MOYENS OU DE RESULTAT ?

Le contrat de référencement permettra de prévoir l’étendue des obligations du prestataire de référencement à savoir obligation de moyens ou de résultat.

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Bien que votre avantage soit de contractualiser autour d’une obligation de résultat, il est évident que peu de prestataires sérieux s’y risqueront, sauf en cas de positionnement assuré, sur un secteur peu concurrentiel (pas de concurrents, ou mots-clé peu ciblés par vos concurrents, ou concurrents avec des sites non optimisés).

Attention : Il se peut que votre site bien placé dans un moteur de recherche disparaisse sans raison apparente des classements. Dans ce cas, il faut savoir que si votre référenceur a respecté les exigences de ce moteur de recherche dans les actions d’optimisation déjà réalisées, vous ne pourrez pas le lui reprocher.

De la même façon, il est envisageable qu’un changement notable de l’algorithme de Google (critères

d’évaluation et pondération) fasse disparaître des premières pages un site bien placé au préalable,

sur les anciens critères. A priori, une nouvelle optimisation du référencement du site est alors à

envisager, avec bien entendu rémunération du référenceur.

LE CAS DU REFERENCEMENT SOUS-TRAITE Il est fréquent que la prestation de référencement soit comprise dans le contrat de conception du site que vous

conclurez avec votre Agence Web. Dans ce cas, il se peut qu’elle sous-traite cette partie du contrat.

Malgré la sous-traitance c’est votre Agence Web qui sera responsable envers vous en cas de problème relatif au référencement, c’est donc à elle que vous devrez vous adresser. Bien entendu celle-ci pourra éventuellement se retourner contre le référenceur par la suite.

Attention, il y a une différence non négligeable entre partenariat et sous-traitance. Comme nous venons de le voir la sous-traitance suppose que vous n’aurez conclu qu’un seul contrat avec votre Agence Web. Dans le cadre d’un partenariat, vous aurez conclu deux contrats : l’un avec votre Agence Web et un second avec votre Référenceur. Dans ce cas, les litiges sur le référencement seront à traiter avec le référenceur. LE CHOIX DES MOTS CLES

Une étape fondamentale du référencement naturel est l’identification des mots-clé porteurs de trafic. Ces mots clés pourront être des termes génériques relatifs à votre activité, votre raison sociale, vos marques …

Dans le but d’améliorer le positionnement de son site Internet sur les moteurs de recherche, il peut être

tentant de choisir des mots clés reproduisant par exemple la marque d’un concurrent ou une marque notoire.

Attention : cette utilisation est illicite et peut être constitutive d’une contrefaçon et/ou d’agissements

parasitaires, voire de concurrence déloyale. Un acte de contrefaçon peut engager votre responsabilité civile

conduisant au paiement de dommages et intérêts, mais aussi votre responsabilité pénale. Vous encourez alors

une peine pouvant aller jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 300 000€ d’amende. Un acte de parasitisme consiste

notamment dans le fait de profiter de la notoriété d’autrui. Il peut également vous exposer à l’engagement de

votre responsabilité civile, tout comme un acte de concurrence déloyale.

Les contrats de commerce BtoB BtoC CtoC

• La formation et l'exécution du contrat de commerce électronique

VOIR PRESENTATION 16 MARS 2018

Les règles générales et spécifiques du commerce électronique

• Les règles générales du commerce électronique

o les informations préalables obligatoires

Les obligations d’information du consommateur propres au e-commerce

Les contrats conclus par la voie électronique soulèvent toute une série de problèmes épineux et inattendus, tels

ceux de l’existence même d’un véritable contrat, de l’administration de la preuve, des modalités de formation du

contrat, de la sécurité des cocontractants, sans oublier bien sûr tous les problèmes de responsabilité 2405. La

diversité des législations nationales postulait une harmonisation. La directive règle principalement trois questions

: celle de la formation du contrat (A), celle des obligations de transparence en vue de protéger les destinataires

de services (B) et celle enfin de la responsabilité des fournisseurs de services (C).

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A. Formation du contrat

Validité du contrat électronique.

– L’article 9 de la directive pose le principe de la reconnaissance des contrats conclus par voie électronique. Le

droit national ne peut plus s’y opposer. Le support électronique équivaut l’écrit papier et se substitue à lui.

La loi française du 13 mars 2000 avait déjà anticipé ce principe par l’inclusion dans le Code civil, pour ce qui

concerne la preuve, des articles 1316-1 et 2.

Articles 1316, 1316-1, 1316-2, 1316-3, 1316-4 du Code civil

Article 1316

(Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 1 Journal Officiel du 14 mars 2000)

La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous

autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités

de transmission.

Article 1316-1

(inséré par Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 1 Journal Officiel du 14 mars 2000)

L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve

que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de

nature à en garantir l'intégrité.

Article 1316-2

(inséré par Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 1 Journal Officiel du 14 mars 2000)

Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle

les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le

support.

Article 1316-3

(inséré par Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 3 Journal Officiel du 14 mars 2000)

L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier.

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Article 1316-4 (Remplacé par article 1367)

(inséré par Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 4 Journal Officiel du 14 mars 2000)

Remplacé par l'article 1367 du code civil dans sa rédaction issue de l’article 4 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10

février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le

consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public,

elle confère l'authenticité à l'acte.

Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien

avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la

signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des

conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Face à ce libéralisme jugé par certains excessif, l’article 9 § 2 de la directive laisse malgré tout aux États le soin

de décider que l’éviction du support papier ne s’applique pas à certaines catégories de contrat.

Il s’agit essentiellement de ceux concernant des biens immobiliers (sauf les contrats de location), ceux impliquant

l’intervention des tribunaux ou d’organismes relevant de l’autorité publique, des contrats de caution et de

garantie fournis en dehors d’un contexte professionnel et de ceux qui relèvent du droit de la famille et des

successions. De l’avis général cependant, ces dérogations sont insuffisantes d’autant qu’elles reposent sur le libre

choix des États membres.

Obligations du prestataire.

– En dehors des contrats conclus entre professionnels et de ceux résultant d’un échange de messages

électroniques entre les parties, l’article 11 de la directive 2000/31 impose au prestataire d’une part d’accuser

réception dans un délai raisonnable de la commande qui lui est adressée et d’autre part de mettre à la disposition

du destinataire les moyens techniques lui permettant d’identifier les erreurs possibles et de les corriger.

En conséquence, le prestataire doit aussi informer le destinataire de l’existence de ces moyens techniques.

B. Principe et obligations de transparence

Principe général du droit de l’Union, consacré notamment pour ses institutions à l’article 15 TFUE, la transparence

ne pouvait pas ne pas régner en maître dans un domaine où le haut degré de technicité risque d’entraîner des

confusions dans l’esprit des opérateurs ou des simples particuliers. Pour ce faire, des obligations précises pèsent

sur les prestataires de services.

Informations contractuelles.

– Elles portent d’abord sur la conclusion du contrat par la voie électronique. Ces informations, précisées par

l’article 10 de la directive, doivent être formulées d’une manière claire et précise. Elles ont trait notamment aux

différentes étapes à suivre pour la conclusion du contrat, son archivage par le prestataire et la faculté pour le

client d’y accéder, aux moyens d’identification et de correction des erreurs, à la question des langues. De même,

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le prestataire doit-il faire connaître les codes de conduite auxquels il est assujetti ainsi que les moyens d'accès

aux conditions générales et aux clauses particulières du contrat en vue de permettre au destinataire de les

reproduire ou de les conserver.

Ce dispositif, même s’il s’applique sans préjudice des dispositions plus complètes de la directive du 20 mai 1997

2406 sur les contrats à distance 2407, fait l’objet de critiques en raison de son insuffisance. Son manque de

visibilité est dénoncé et certains préconisent que les conditions essentielles du contrat figurent très tôt sur une

des premières pages-écrans du processus contractuel.

Publicité.

– Les communications commerciales doivent être clairement identifiables comme telles et facilement accessibles,

encore plus lorsqu’elles s’insèrent dans des offres promotionnelles telles des rabais de primes ou des cadeaux

(art. 6). Par ailleurs, un « droit à la tranquillité » est reconnu aux destinataires potentiels de la publicité, en ce

sens que les prestataires doivent consulter régulièrement les registres dits « opt out » (sic) où les personnes

physiques qui ne souhaitent pas recevoir ce type de communications peuvent s’inscrire.

En outre, les communications commerciales diffusées par les membres des professions réglementées (avocats,

médecins) bénéficient d’une forte présomption de véracité dès lors qu’elles respectent les règles déontologiques

reconnues par la profession.

C. Responsabilité des prestataires de services

Principe d’irresponsabilité.

– La diversité des législations nationales en la matière est source de distorsion de concurrence.

La directive opte pour une exemption de responsabilité des prestataires de services et pour une absence

d’obligation générale de surveiller les informations transmises et stockées. Néanmoins les États peuvent exiger

des prestataires de services qu’ils portent à la connaissance des autorités publiques les informations qu’ils

peuvent estimer illicites et qu’ils contribuent à l’identification des responsables.

L’irresponsabilité des prestataires fait toutefois l’objet de diverses nuances en fonction de l’activité précise qu’ils

exercent. L’irresponsabilité est totale pour l’opérateur qui se borne à transmettre des informations ou à fournir

l’accès au réseau. Il en va de même pour les intermédiaires qui fournissent un service de type particulier

dénommé « caching » qui consiste dans une sorte de stockage temporaire des informations.

Encore faut-il cependant qu’ils n’aient participé en aucune manière à l’élaboration de ces informations. De plus,

ils doivent retirer l’information stockée ou rendre son accès impossible s’ils ont connaissance d’une irrégularité ou

a fortiori d’une interdiction par l’autorité compétente.

De même, le prestataire fournisseur d’hébergement n’est pas responsable des informations stockées, sous

réserve qu’il n’ait pas connaissance de leur illicéité ou qu’il ait agi rapidement pour les retirer ou en rendre l’accès

impossible. En revanche, lorsque le prestataire de service joue un rôle actif dans la rédaction du message

commercial ou prête son assistance d’une manière ou d’une autre en vue de son amélioration, sa responsabilité

peut être engagée.

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23 MARS 2018 APM

Les responsabilités délictuelles et contractuelles

• RESPONSABILITE CIVILE : obligation de réparer un préjudice que l’on a causé à autrui.

• RESPONSABILITE CONTRACTUELLE : obligation de réparer le préjudice résultant de

l’inexécution ou de la mauvaise exécution d’un contrat.

• RESPONSABILITE PENALE : obligation de répondre de ses actes délictueux

• La responsabilité contractuelle de l’e-commerçant

Ordre public

La loi de simplification des entreprises du 20 décembre 2014 a précisé qu'un contrat conclu à distance ou hors

établissement ne peut prévoir, à peine de nullité, d'écarter les règles définies aux articles L. 221-1 et suivants du

code de la consommation (anc. art. L. 121-16 et s.).

Pour cela, l'ancien article L. 121-25 du code de la consommation, désormais article L. 221-29, avait été inséré

dans le code, aux termes duquel les dispositions consacrées aux contrats conclus à distance et hors

établissement sont d'ordre public. Cela concerne notamment les obligations d'information précontractuelle et les

conditions d'exercice du droit de rétractation applicables à ces types de contrats.

Invalidité des clauses de non-responsabilité

Le professionnel de la vente à distance ne peut s'exonérer de son obligation par une clause de non-

responsabilité ou limitative de responsabilité. Le vendeur est ainsi responsable de plein droit à l'égard du

consommateur, en vertu des dispositions d'ordre public, de la bonne exécution des obligations nées d'un contrat

conclu à distance.

Exemple :

il ne peut conventionnellement exclure ou limiter, en dehors des prévisions de la loi, la réparation due au

consommateur en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution d'un tel contrat ( Cass. 1re civ., 13 nov. 2008, n°

07-14.856, n° 1120 F - P + B).

• La responsabilité délictuelle de l’e-commerçant

o en cas d'atteinte à la libre concurrence

o en cas d'atteintes aux marques détenues par des tiers

o les atteintes aux marques et les conflits générés par les noms de domaine

Lieu du fait dommageable

Lorsque le lieu où se situe le fait susceptible d'entraîner une responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle et le

lieu où ce fait a entraîné un dommage ne sont pas identiques, l'expression « lieu où le fait dommageable s'est

produit », contenue à l'article 7, point 2, vise à la fois le lieu où le dommage est survenu et le lieu de l'événement

causal : ainsi, le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal soit du lieu où le

dommage est survenu, soit du lieu de l'événement causal qui est à l'origine de ce dommage ( Règl. n° (UE)

1215/2012 du Parlement européen et du Conseil 12 déc. 2012, art. 7 CJCE, 30 nov. 1976, aff. 21/76, Mines de

potasse d'Alsace : Rec. CJCE, p. 1735).

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La CJUE a jugé que les juridictions françaises étaient compétentes pour connaître d'une action en responsabilité

pour violation de l'interdiction de revente de produits hors d'un réseau de distribution sélective, au moyen

d'offres de vente sur des sites internet exploités dans d'autres États de l'UE ( CJUE, 3e ch., 21 déc. 2016, aff. C-

618/15, Concurrence).

La Cour de cassation a repris ce raisonnement pour préciser qu'en la matière, le lieu où le dommage s'est produit

doit être considéré comme étant le territoire de l'État membre qui protège l'interdiction de vente en dehors d'un

réseau de distribution sélective ( Cass. com., 5 juill. 2017, n° 14-16.737, n° 1027 FS - P + B + I).

Les pratiques restrictives de la concurrence

Les pratiques restrictives de la concurrence sont encadrées par les articles L442-1 et suivants du Code de

commerce. Elles désignent les agissements abusifs qui engagent la responsabilité pénale ou civile d’une personne

ou d’une société.

Revente à perte, abus de faiblesse, prix abusivement bas, abus de dépendance économique, … La faute (pénale

ou civile) est reconnue dès qu’elle est constatée, qu’elle ait eu ou non une incidence sur la concurrence.

Les pratiques anticoncurrentielles

Les pratiques anticoncurrentielles sont différentes des pratiques restrictives. Ces pratiques-ci vont porter atteinte

au jeu du marché et de la concurrence et sont donc interdites. On en distingue deux : l’entente et l’abus de

position dominante (article L420-2 du Code de commerce).

Il y a entente lorsque plusieurs acteurs économiques concluent un accord dans le but d’empêcher, de restreindre

ou de fausser le jeu de la concurrence sur leur marché.

L’abus de position dominante, en revanche, est le résultat des actions d’un seul acteur économique. Ses actions

vont alors viser à user de sa position sur le marché pour évincer ses concurrents ou empêcher l’arrivée de

nouveaux.

Bon à savoir

L’Autorité de la concurrence est chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés et de lutter contre les

pratiques anticoncurrentielles. Sa surveillance vise également à protéger le consommateur : la concurrence

garantit en effet les meilleurs prix et un choix plus large de produits et de services.

Elle peut être saisie ou se saisir d’office d’un dossier. Elle dispose d’un pouvoir d’enquête et de sanction.

La concurrence déloyale

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La concurrence déloyale désigne toute mise en œuvre, par une entreprise, de pratiques commerciales abusives à

l’égard de ses concurrents. La jurisprudence la définit ainsi comme un « abus de la liberté du commerce, causant

volontairement ou non, un trouble commercial » (Com, 22 octobre 1985).

De telles pratiques mettent en jeu la responsabilité civile de l’entreprise (article 1240 du Code civil). Il faut ainsi

qu’une faute ait été commise et qu’un préjudice ait été causé au concurrent.

Article 1240

• Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2

Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est

arrivé à le réparer.

La concurrence déloyale désigne ainsi des comportements tels que le dénigrement, le parasitisme, la confusion,

la désorganisation, le débauchage …

I. Les conditions générales de vente d'une société, qui sont le produit d'un travail intellectuel

dénotant une compétence technique et un savoir-faire mais ne révélant en rien l'effort créatif

qu'aurait accompli son auteur pour le marquer du sceau de sa personnalité, ne constituent pas une

œuvre de l'esprit originale protégée par le droit d'auteur, ce qui résulte des éléments suivants :

- présentées en caractères d'imprimerie de couleur noire, divisées par articles disposés les uns à la suite des

autres suivant l'ordre d'une énumération de 1 à 14 et suivis des informations et explications annoncées par le

titre, elles n'offrent ni dans leur forme ni dans leur composition une singularité de nature à les distinguer

d'emblée des autres textes juridiques ou notices techniques rencontrés sur le marché des produits de

consommation courants ;

- sur le fond, les rubriques suivent un ordre imposé par la chronologie de l'opération commerciale et

leur teneur est certes exposée en des termes simples et précis mais par nécessité de satisfaire à leur

fonction qui est de renseigner utilement et loyalement la clientèle sur les obligations respectives des

parties.

Par suite, la reproduction des conditions générales de vente de la société sur le site internet d'une

autre société n'est pas constitutive de contrefaçon.

II. Parasitisme.

CA Paris 24 septembre 2008 n° 07-3336, 4e ch. A, SAS Vente Privée.com c/ SARL Kalypso

La société de conseil en publicité qui, en vue d'entreprendre une nouvelle activité accessoire de vente en ligne de

vêtements pour enfants, a reproduit et utilisé sur son site internet les conditions générales de vente de la société

vente-privée.com qui vend sur internet des articles de marques prestigieuses à prix attractifs, s'est rendue

coupable de parasitisme en s'appropriant ces conditions générales, sans la moindre contrepartie financière, pour

en faire usage dans le cadre d'une activité commerciale concurrente. En effet, dépourvue d'expérience dans un

secteur d'activité commerciale étranger à celui qu'elle pratiquait à titre principal et habituel et désireuse de faire

l'économie des services d'un conseil juridique, la société a trouvé simple et rapide de faire usage des conditions

générales de vente d'une autre entreprise.

En outre, la société vente-privée.com, qui est l'un des principaux acteurs de la vente en ligne sur le réseau

Internet, doit son succès et sa notoriété à des investissements humains, intellectuels et financiers qu'elle a

consentis depuis sa création huit ans auparavant pour s'attacher la confiance du public dans un mode de

commerce nouveau ; au nombre de ces investissements figure l'élaboration des conditions générales de vente qui

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ont vocation à garantir à la clientèle une sécurité juridique et à participer au succès de la relation commerciale

proposée.

Par suite, la société de conseil doit être condamnée à verser 10 000 € de dommages-intérêts à son concurrent.

CGV et concurrence déloyale

A propos de TGI Lyon, 17 janvier 2017

Ce litige opposait une société spécialisée dans la vente de matériel outdoor et de randonnée et son gérant à la

société éditrice du site de vente en ligne d’articles de sport decathlon.fr.

Le gérant de la première société est titulaire de la marque française Inuka enregistrée en 2011 pour désigner

différents produits et services relevant des classes 18, 20, 21, 22, 25, 28, 35 et 38 et titulaire du nom de

domaine inuka.com.

Ces derniers assignent alors la société éditrice du site de vente en ligne decathlon.fr devant le TGI de Lyon en

contrefaçon de marque, concurrence déloyale et pratique commerciale trompeuse après avoir fait constater par

un huissier que ce site ressort parmi les résultats de requêtes comportant le mot clé Inuka sur le moteur de

recherche Google avec les balises titre et description suivantes : « lnuka sur decathlon.fr votre magasin

decathlon sur Internet » et « Large choix de inuka sur decathlon.fr ».

Seul le gérant, propriétaire de la marque est jugé recevable dans son action en contrefaçon, sa société étant

quant à elle jugée irrecevable faute de contrat de licence exclusive inscrit au Registre National des Marques

(RNM).

•L’usage de la marque d’un tiers à titre de balises titre et description constitutif de contrefaçon de marque

Le TGI de Lyon retient la contrefaçon de marque à l’encontre de l’éditrice du site Internet qui avait fait usage de

cette marque dans les balises titres et description du lien indexé dans le moteur de recherche Google et

renvoyant les internautes sur son site.

Le Tribunal rappelle que constitue une contrefaçon au sens de l’article L. 713-2 du code de la propriété

intellectuelle l’association d’un signe reproduisant une marque avec des produits non authentiques, à savoir des

produits qui ne proviennent pas du titulaire de la marque, dès lors que cet usage s’inscrit dans la vie des affaires

et porte atteinte aux fonctions de la marque déposée, notamment à la fonction d’identification d’origine du

produit. En l’espèce, les magistrats jugent que « le terme Inuka se trouve bien associé à des produits dans la

mesure où l’expression « Large choix de inuka sur decathlon fr » est nécessairement comprise par le

consommateur comme annonçant la disponibilité de produits de la marque Inuka sur le site internet decathlon.fr

». En outre, le Tribunal constate que lorsque le consommateur clique sur la balise-titre litigieuse, « il est orienté

vers le site internet decathlon.fr qui, tout en affirmant n’avoir pas de résultats pour Inuka, indique disposer de

résultats pour Inuit et propose différents produits correspondant à des vêtements et des chaussures. Le signe

Inuka se trouve en conséquence associé à des produits identiques à ceux visés au sein de l’enregistrement de la

marque Inuka ».

Le Tribunal considère donc que cet usage est constitutif de contrefaçon dès lors que le signe a été utilisé de

manière à le faire apparaître au sein de résultats visibles par le consommateur et dont les intitulés ont pour but

d’orienter son comportement économique. En conséquence, cet usage est différent du simple usage à titre de

méta-tag, non visible par l’internaute et permettant aux robots des moteurs de recherche d’indexer une page

web dans leurs bases de données et qui ne peut dès lors, selon les magistrats lyonnais, constituer un acte de

contrefaçon dès lors qu’il n’est pas perceptible par le consommateur.

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Le Tribunal alloue en conséquence 20 000 euros de dommages et intérêts au titulaire de la marque contrefaite au

visa de l’article L. 716-14 du Code de la propriété intellectuelle, en tenant compte de l’atteinte portée au

monopole de ce dernier, à son préjudice moral, mais également aux impacts de gain de référencement dont a tiré

profit l’éditrice du site decathlon.fr et à la dépréciation du pouvoir distinctif de la marque en résultant.

•Des agissements également répréhensibles sur le fondement de la concurrence déloyale et

parasitaire

Le Tribunal dit également fondées les demandes formulées par la société éditrice du nom de domaine et

exploitante du site sur les feux articles 1382 et 1383 du Code civil, devenus les articles 1240 et 1241 du Code

civil.

En l’espèce, la concurrence déloyale et parasitaire est retenue dès lors :

•D’une part, que l’usage du terme Inuka dans les conditions rappelées supra est source de confusion et permet

un détournement de clientèle déloyal au préjudice de la société qui dispose d’une licence de marque sur ce signe

et qui exploite ce signe à titre de nom commercial,

•Et d’autre part, que l’éditrice du site decathlon.fr s’est placée dans le sillage de la société exploitant le site

inuka.com dès lors qu’elle a indûment profité des investissements consentis pour cette dernière pour bénéficier

d’un excellent référencement naturel.

La somme de 50.000 euros est ainsi allouée à cette dernière en réparation du préjudice subi de ce fait.

Cette affaire illustre la nécessité de faire preuve de prudence dans l’utilisation des marques, noms commerciaux

et autres noms de sites Internet appartenant à des tiers à des fins de référencement. Inversement, il illustre

aussi l’intérêt de faire valoir ses droits et de les défendre devant les tribunaux spécialisés.

• La responsabilité délictuelle des intermédiaires techniques dans l'activité de commerce électronique

o les régimes spéciaux de responsabilité des fournisseurs d'accès à l'Internet et des hébergeurs

o la procédure d'irresponsabilité sous conditions des hébergeurs

o les prestataires de référencement, sites de courtage commercial, activités liées aux noms de

domaine

• La responsabilité délictuelle des fournisseurs de services publicitaires et promotionnels

Loi Sapin

Chapitre II du Titre II de la Loi N°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption

et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

Décret n° 95-225 du 1er mars 1995 pris pour l'application de l'article 41 (c) de la loi n° 93-122 du 29

janvier 1993

relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures

publiques, concernant les modalités de publicité des délégations de service public

Circulaire du 28 octobre 1993

relative aux modalités d'application de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 à la publicité financière

dans la presse écrite

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Circulaire du 19 septembre 1994

relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité

Sera considérée comme intermédiaire l'agence qui, faisant réaliser une prestation par une autre entreprise, fait

payer spécifiquement cette prestation par l'annonceur au vu ou en fonction de la facture du prestataire. L'agence

doit alors, pour cet achat, agir comme mandataire de l'annonceur et ne peut recevoir aucune rémunération du

prestataire, qui doit par ailleurs facturer directement l'annonceur.

En revanche, l'agence qui assure toutes les fonctions et responsabilités d'éditeur et, en conséquence, propose à

l'annonceur une prestation globale, à un prix convenu, n'agit pas comme intermédiaire et n'est pas, pour ces

opérations, tenue à prendre le statut de mandataire.

En ce qui concerne le support, qui peut craindre de se mettre en infraction en travaillant avec un intermédiaire qui

ne serait pas en mesure de lui présenter un contrat de mandat, sa responsabilité ne saurait être engagée dès lors

que lui-même respecte les obligations qui lui sont imposées par la loi, notamment sur l'émission des factures.

En sens inverse, si, du fait du mandataire, un paiement tardif fait encourir une pénalité à l'annonceur, la

responsabilité de l'intermédiaire se trouve engagée vis-à-vis de l'annonceur.

Le développement des « liens commerciaux » – technique publicitaire pratiquée sur l’internet – permet de faire

connaître un produit ou un service en ligne par des liens « promotionnels » ou encore liens « sponsorisés » qui

apparaissent en fonction des mots-clés choisis pour la recherche. Le prestataire de liens commerciaux peut ainsi

offrir aux annonceurs la possibilité d’utiliser les mots-clés les plus pertinents en vue de favoriser le plus grand

nombre de requêtes.

Or, les mots-clés, recensés par le générateur de mots-clés, peuvent conduire à l’utilisation de marques, au

détriment des droits des tiers. Cette situation a conduit certains à engager des actions judiciaires – notamment à

l’encontre du célèbre moteur de recherche Google – sur le fondement soit de la contrefaçon, soit de la responsabilité

civile, soit encore sur le terrain de la publicité trompeuse. Si l’on relève de nombreuses condamnations du moteur

de recherche, on constate que certaines décisions exonèrent le moteur de recherche de toute responsabilité. Ainsi,

la jurisprudence reste-t-elle manifestement encore indécise sur le fondement à utiliser pour mettre en œuvre la

responsabilité du fournisseur de liens commerciaux. C’est ce qui ressort de l’état des lieux de la jurisprudence en

la matière.

1. Régime de responsabilité jurisprudentiel

Qualification de l’acteur.

Le fournisseur de liens promotionnels n’étant pas un acteur prévu par les différentes dispositions législatives, la

jurisprudence tente soit de le rattacher à un acteur considéré par la loi, soit de s’en écarter. Ainsi, alors que le

tribunal de grande instance de Strasbourg lui attribue la qualité d’hébergeur, au sens de l’article 6 alinéa 2 de la

loi du 21 juin 2004, en s’appuyant sur la généralité des termes de l’article, précisant que « l’application de ce

régime ne dépendant ni de la nature des signaux stockés (écrits, images, sons ou messages de toute nature…), ni

de la fonction (commerciale, publicitaire, informative…) des données concernées », les autres décisions marquent

une volonté tranchée d’échapper à cette qualification. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans sa décision du 28 juin

2006 , a préféré celle de « régie publicitaire » au motif que Google « ne se born(ent) pas à stocker des informations

de nature publicitaire ».

Dans le même sens, le jugement du 24 novembre 2006 du tribunal de commerce de Paris ou encore celui du 13

février 2007 du tribunal de grande de Paris qui ont très nettement refusé de rattacher l’activité de positionnement

payant à celle d’hébergeur. Cette dernière décision retient ainsi que, dans le cas d’espère, la responsabilité de

Google n’est « pas recherchée pour un usage illicite du moteur de recherche mais pour des actes de contrefaçon

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ou de faute délictuelle dans le cadre de son activité publicitaire développée par le moyen de l’affichage de liens

commerciaux ; que cette activité s’apparente à une activité de régie de publicité qui offre des espaces publicitaires

à ses clients moyennant finance et que la société Google ne peut en conséquence invoquer les dispositions

protectrices de la loi du 30 septembre 1986 ». Plus récemment encore, la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du

1er février 2008 , a exclu la qualification d’hébergeur pour Google, retenant celle de prestataire de publicité. Elle a

en effet considéré que le moteur de recherche jouait un rôle actif dans la mise en œuvre du service publicitaire

Adwords.

Responsabilité sur le fondement de la contrefaçon.

Le code de la propriété intellectuelle sanctionne l’usage d’une marque reproduite pour des produits ou services

identiques à ceux désignés dans l’enregistrement sans autorisation (CPI, art. L. 713-2) et le risque de confusion

dans l’esprit du public (CPI, art. L. 713-3). Or, une marque enregistrée auprès de l’Institut national de la propriété

industrielle (Inpi) peut être reproduite sous la forme d’un lien hypertexte au mépris des droits du titulaire de cette

marque. C’est notamment à ce titre que les juges ont, à plusieurs reprises, sanctionné le service du moteur de

recherche Google consistant à offrir aux annonceurs des liens sponsorisés à partir de marques protégées. C’est le

cas du jugement prononcé par le tribunal de grande instance de Nanterre, le 13 octobre 2003 . C’est encore le cas

du jugement du 14 décembre 2001, confirmé par la cour d’appel de Versailles le 23 mars 2006 . Dans cette dernière

affaire, Google avait conservé dans ses liens hypertextes les mots « Bourse des Voyages » et « Bourse des Vols »

qui sont des marques déposées auprès de l’Inpi. Ces mots-clés ont été vendus aux enchères par Google France à

des concurrents du voyagiste en ligne Viaticum, titulaire des marques en question, dans le programme publicitaire

de liens hypertextes promotionnels (son service Adwords).

Cette jurisprudence est encore illustrée par les jugements du tribunal de grande instance de Nanterre, les 14

décembre 2004 et le 2 mars 2006 , ce dernier ayant été confirmé par la Cour d’appel de Versailles, le 24 mai 2007.

Dans cette dernière affaire, la société des hôtels Méridien reprochait à Google d’avoir commercialisé, dans le cadre

du programme Adwords, des mots-clés reproduisant ses marques et a ainsi obtenu sa condamnation pour

contrefaçon (150 000 € de dommages-intérêts). Cette décision a été confirmée par les juges d’appel qui ont

considéré que « Google (…) qui connaissait nécessairement les marques de la société des Hôtels Méridien, présente

sur l’internet (…) a fait un usage promotionnel des termes reproduisant ou imitant les marques de renommée «

Méridien » et » Le Méridien » dans le cadre de la présentation de l’outil de suggestion de mots clés ; (…) qu’un tel

usage constitue une exploitation injustifiée des marques de renommée « Méridien » et » Le Méridien » ».

Cependant, s’ils ont confirmé la condamnation au titre de la contrefaçon (CPI, art. L.713-5), ils ont réduit le montant

du préjudice à 80.000 €, considérant que « le système Adwords était commercialisé auprès des annonceurs par la

société Google Ireland et non par la société Google France dont la responsabilité ne se trouve engagée qu’au titre

de la promotion de ce système ».

Google a aussi été condamnée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 juin 2006 pour contrefaçon de la

marque « Louis Vuitton », atteinte à la raison sociale de Vuitton et au nom de domaine , en permettant l’utilisation

par des tiers de ces marques comme mots-clés. Les juges ont considéré que Google ne pouvait se retrancher

derrière la technologie propre au fonctionnement de ses services de publicité, et qu’il lui appartenait, de mettre en

œuvre, dès la mise en ligne de son service de publicité les moyens techniques appropriés afin d’empêcher, lorsque

la recherche d’un internaute porte sur une marque déposée, de surcroît renommée, les annonces d’entreprises

n’ayant aucun droit sur la marque en cause». Il faut également retenir de cette décision, les montants

particulièrement élevés, des dommages et intérêt et de l’indemnité complémentaire au titre de l’article 700 du

NCPC qui ont été alloués à la société Louis Vuitton Malletier, soit respectivement 300 000 euros et 60 000 euros.

Enfin plus récemment, sur le même fondement, l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 6 décembre 2007

a considéré que le moteur de recherche Google avait une « intervention active et intéressée » dans l’incitation à

l’utilisation du générateur de mots clés contenant des marques reproduites sans autorisation. Dans le même sens,

l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1er février 2008 a retenu la responsabilité de Google en tant que prestataire

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publicitaire, considérant que « le fait ici incriminé n’est pas le choix par les annonceurs d’un signe déposé à titre de

marque mais le choix de Google de reproduire, en réponse à une sollicitation d’un annonceur, un ou des signes

déposés à titre de marque ». Les juges ont considéré qu’il importait peu que son fonctionnement soit purement

statistique, qu’il agisse à la seule demande des annonceurs ou encore qu’il y ait des mises en garde, l’usage des

marques constituant en soit la contrefaçon.

En marge des affaires Google, il convient de signaler cette décision du 2 novembre 2006 de la cour d’appel de

Versailles qui a condamné un autre prestataire de positionnement payant, Overture (devenu Yahoo Search

Marketing) sur le terrain de la contrefaçon. Les juges du fond ont considéré que l’utilisation contrefaisante du mot-

clé n’avait pas lieu au moment de sa sélection par le programme générateur de mots-clés, mais au moment où

l’utilisation du mot-clé permet l’apparition du lien commercial. Ils précisent enfin que la contrefaçon n’est

caractérisée que « lorsque le lien sponsorisé ne donne pas effectivement accès à des services authentiques mais

sert de marque d’appel pour présenter des services concurrents ou qu’il est utilisé sans respecter les usages loyaux

du commerce ».

Responsabilité sur le fondement de l’article 1382.

Les juges ont parfois écarté l’action en contrefaçon, considérant que Google ne pouvait être contrefacteur car ses

services sont différents de ceux pour lesquels la marque litigieuse a été enregistrée (v. TGI Paris, 31 oct. 2006 qui

a écarté l’action en contrefaçon de la marque « Annu »). C’est en effet sur le terrain de l’article 1382 du Code civil

qu’ils ont retenu sa responsabilité, pour avoir fourni une marque protégée comme mot-clé à un concurrent sans

avoir vérifié si les mots-clés proposés par son service étaient ou non réservés au titre d’un droit privatif et, le cas

échéant, si l’annonceur, en choisissant ce mot clé, justifiait de droits sur celui-ci (TGI Paris, 20 déc. 2006 et 13

févr. 2007 ). Dans le même sens, le jugement du 24 novembre 2006 a considéré que Google aurait dû attirer

l’attention de l’annonceur sur le fait que « l’utilisation licite dudit mot est très vraisemblablement restreinte ».

Responsabilité sur le fondement de la publicité trompeuse.

C’est en se fondant sur les termes de l’article L.115-33 du Code de la consommation, et l’article L. 121-8 du même

Code, que la jurisprudence a retenu parfois la responsabilité des fournisseurs de liens commerciaux sur le

fondement de la publicité trompeuse.

L’affaire précitée qui opposait Louis Vuitton à Google en donne une bonne illustration. Les juges ont considéré que

« la mention liens commerciaux, sous laquelle sont regroupés les sites litigieux, est trompeuse en elle-même dès

lors qu’elle laisse entendre que le site, affiché en partie gauche de l’écran, entretient des rapports commerciaux

avec ceux qui apparaissent sous cette rubrique ». La notion de publicité trompeuse a donc été retenue au sens des

textes précités et de l’article 20 de la loi du 21 juin 2004, lequel précise que toute publicité accessible par un service

de communication au public en ligne doit pouvoir clairement être identifiée comme telle.

Absence de responsabilité.

Plusieurs décisions ont cependant exonéré le moteur de recherche Google de toute responsabilité. Le tribunal de

commerce de Paris, dans un jugement du 31 octobre 2007 , a ainsi retenu que le mot-clé recensé par Adwords («

Trednet/Bodxl/Google France ») était « suffisamment spécifique pour ne pas être considéré comme un terme

courant », d’où un manque de l’annonceur à son obligation de diligence.

Par ailleurs, les juges ont constaté l’absence de préjudice du titulaire de la marque, qui avait été utilisée sans

autorisation comme mot-clé, et l’absence de toute responsabilité de Google dans le choix des mots-clés, en raison

du caractère automatique du programme Adwords.

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De même, le tribunal de grande instance de Strasbourg, dans son jugement du 20 juillet 2007 , a constaté que le

mot-clé ayant été choisi personnellement par l’annonceur, celui-ci n’avait pas utilisé le programme générateur de

mots-clés. Les juges ont pris en compte le fait que les annonceurs sont des professionnels mis en garde lors de la

sélection de mots-clés. Ils ont considéré que Google a respecté son obligation de diligence vis-à-vis des droits des

tiers en les « invitant à contrôler eux même la disponibilité du mot-clé », et qu’il ne peut pas lui être reproché de

ne pas avoir effectué un « contrôle préalable de la licéité des liens Adwords hébergés sur son site dans la mesure

où une telle exigence serait, sinon impossible, du moins matériellement très difficile à respecter. Enfin, ils ont

retenu que Google était un hébergeur au sens de la LCEN et qu’il avait rempli son obligation de diligence par les

mises en gardes présentes sur son site à destination des annonceurs. Dès lors, les juges ont écarté la responsabilité

pour concurrence déloyale de Google pour retenir celle de l’annonceur. Ils ont également écarté la qualification de

contrefaçon en remarquant que l’usage de la marque en tant que mots-clés « était seulement destiné à orienter

les recherches de l’internaute » et que le simple usage de la marque de cette marque protégée dans les mots-clés

invisibles pour le consommateur internaute, ne génère aucun risque de confusion dans l’esprit de ce dernier qui ne

peut pas être trompé sur l’origine des produits commercialisés ».

Dans le même sens, le jugement du 31 octobre 2007 du tribunal de commerce de Paris a pu considérer qu’il ne

peut être reproché au célèbre moteur de recherche de « ne pas interdire l’usage de certains mots-clés, le processus

de mise en place de ces mots étant automatisé ».

2. Compétence territoriale

A plusieurs reprises, le célèbre moteur de recherche, – plus particulièrement sa filiale française – a demandé sa

mise hors de cause, afin d’échapper à la compétence des tribunaux français. La société Google France motivait

notamment sa demande par le fait que le site exploité par Google Inc. était implanté aux Etats-Unis.

Les juges rejettent cet argument. Ainsi, un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 12 décembre 2007

insiste sur le fait que « l’organisation interne du groupe et les liens entre la société mère et les filiales n’[est] pas

apparente ni explicitée sur les pages de gestion du système Adwords » et que, de plus « la société Google

communique son adresse en France dans le cadre son activité de service de publicité ». La Cour d’appel de

Versailles, dans son arrêt du 24 mai 2007 , a statué dans le même sens.

Google a également vainement tenté de faire valoir, dans l’affaire Vuitton , que le public visé par le site internet

est situé hors de France. Les juges ont rejeté cet argument, observant que Google offre une prestation publicitaire

permettant aux annonceurs de bénéficier de promotions de leurs produits, tant sur les sites étrangers que sur les

sites français.

3. Préconisations du Forum des droits sur l’Internet

Dans sa Recommandation du 31 juillet 2005, le Forum des droits sur l’internet recommande aux fournisseurs de

liens commerciaux de :

« – mettre formellement en garde les annonceurs, aux premiers niveaux de la relation commerciale, contre la

sélection de mots-clés pouvant porter atteinte aux droits des tiers ;

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– préciser le rôle des générateurs de mots-clés ;

– suspendre l’utilisation des mots-clés litigieux dans les meilleurs délais ;

– sous réserve des possibilités techniques, du respect des secrets industriels, et de la confidentialité de la relation

entre l’annonceur et le prestataire de liens commerciaux, permettre à toute personne s’estimant victime d’une

atteinte portée à l’un de ses droits de connaître le motif technique de l’affichage de l’annonce d’un concurrent en

réponse à une requête comportant ses noms protégés ;

– afficher sur leurs sites une information visible permettant aux titulaires de signes distinctifs de signaler une

éventuelle atteinte à leurs droits. »

La même Recommandation préconise à ceux qui utilisent les services des fournisseurs de liens commerciaux de :

« -Vérifier que les mots-clés qu’ils souhaitent sélectionner pour faire apparaître leurs annonces ne porteront pas

atteinte aux droits d’un tiers ou qu’ils disposent, le cas échéant, des droits nécessaires pour en faire usage (en

qualité de distributeur agréé, par exemple) ;

– Délivrer au prestataire fournisseur de liens commerciaux, sur première demande, la preuve des droits dont ils

disposent ou qu’ils ont négocié pour employer dans le cadre de publicités en ligne, les termes qu’ils utilisent à titre

de mots-clés ;

– Retirer dans les meilleurs délais le mot-clé litigieux qui a généré l’apparition de leur annonce, lorsqu’ils ont

connaissance du fait que cette situation porte atteinte aux droits d’un tiers ».

Les principaux prestataires de référencement payant – Google et Microsoft adCenter – mettent en garde les

annonceurs lors de la sélection de mots-clés, conformément à la Recommandation FDI. Ainsi, les annonceurs sont-

ils informés de la nécessité de vérifier la disponibilité des mots-clés sélectionnés ainsi que du fait que les termes

proposés ne sont ni conseillés, ni recommandés. Cependant cette adaptation n’a pas été suffisante puisque les

mises en cause du prestataire n’ont pas cessé. A plusieurs reprises, les magistrats ont considéré que Google incitait

fortement les annonceurs à recourir à l’outil générateur de mots-clés et qu’en conséquence il jouait un rôle actif et

intéressé dans la sélection des mots-clés. Google a été ainsi invitée à installer un système permettant de vérifier

les mots-clés choisis par l’annonceur, surtout en raison du fait que cette procédure est « à la mesure des moyens

que Google mobilise pour le service Adwords ».