UNIVERSITE DE MONTREAL

La sanction prventive en droit de la responsabilit civile

Contribution la thorie de linterprtation et de la mise en effet des normes

par

Cyril SINTEZ

Facult de droit

Thse prsente la Facult des tudes suprieures en vue de lobtention du grade de docteur en droit (LL. D.)

Dcembre 2009

Cyril Sintez, 2009

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Universit de Montral Facult des tudes suprieures

Cette thse intitule : La sanction prventive en droit de la responsabilit civile

Contribution la thorie de linterprtation et de la mise en effet des normes.

Prsente par Cyril Sintez

a t value par un jury compos des personnes suivantes :

Monsieur Jean-Louis Sourioux, prsident Monsieur Loc Cadiet, rapporteur

Monsieur Philippe Brun, rapporteur Monsieur Pierre Noreau, co-directeur

Madame Catherine Thibierge, co-directeur Monsieur Jean-Guy Belley, examinateur externe

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La sanction prventive en droit de la responsabilit civile Contribution la thorie de linterprtation et de la mise en effet des normes

Cyril Sintez

TITRE 1RESUME Mene pour la premire fois, ltude des diffrentes dimensions de la prvention (la

prcaution, la cessation et la dissuasion) est rendue possible par la dcouverte des sanctions prventives en droit de la responsabilit civile.

Les sanctions prventives sont nombreuses en jurisprudence en vue de prvenir le

dommage diffrents stades : avant la ralisation du fait dommageable (mesure de prvention et de prcaution), au cours de sa ralisation (mesure de cessation), aprs sa ralisation (dommages et intrts provisionnels) et aprs sa reconnaissance juridique (dommages et intrts punitifs). Concevoir une notion de sanction prventive devient alors essentiel pour comprendre les volutions contemporaines du droit. Dfinie comme leffet de droit rsultant dune interprtation de la norme susceptible dtre viole, la sanction prventive dmontre que laction introduite prcocement par le justiciable peut aboutir. Si ces volutions bouleversent les conditions classiques de la responsabilit, elles sexpliquent en revanche par une reprsentation de la responsabilit civile partir de ses effets.

Sous langle des effets, lexistence des sanctions prventives met en lumire une mise

en effet judiciaire des normes dans une finalit prventive. La mise en effet est une opration effectue en pratique par le juge entre linterprtation et lexcution de la norme. Ce temps de la mise en effet est celui durant lequel le juge choisit leffet de droit apte rsoudre le litige. Or, le choix de la sanction par le juge nest pas entirement libre. En effet, les sanctions prventives naissent dun besoin scuritaire. Cette effectivit dsire par les justiciables exerce une influence sur la mise en effet de la norme par le juge par lintroduction prcoce de laction en justice.

Qualifier les manifestations prventives de la responsabilit civile de sanctions

juridiques naissant dune opration judiciaire de mise en effet des normes permet ainsi de mieux rendre compte de la pratique du droit au sein dune thorie renouvele du procs. Mots-cls Action prventive Dommages et intrts punitifs Effet de droit Mesures danticipation Mesures de cessation Mthode gnalogique Prcaution Prvention Principe de prvention proportionnelle Sanction juridique Thorie de linterprtation Thorie de la mise en effet des normes.

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Preventive Sanction in the Law of civil responsibility A contribution to the theory of construction and effectuation of legal norms

Cyril Sintez

The discovery of Preventive Sanction in the Law of civil responsibility is made possible by studying, for the first time, the various aspects of prevention (deterrence, cessation, precaution).

To prevent harm at different stages of realization, case law makes a broad use of Preventive Sanction: before harm is done (precautionary and preventive measures), while it is done (stop and cease order), after it is done (temporary damages) and after is has been legally recognized (punitive damages). Crafting a notion of Preventive Sanction becomes then central to the understanding of contemporary legal developments. Preventive Sanction defined as the legal effects arising from the construction of a norm which might be broken, show that early action brought by a plaintiff can be successful. The transformation of traditional requirements for responsibility by these developments can be explained by reframing civil responsibility from its effects.

This perspective allows for the preventive goal of judicial effectuation to be brought to light by the existence of Preventive Sanction. In practice, effectuation is performed by the judge and takes place between the construction and implementation of legal norms. The moment of effectuation occurs when the judge selects the legal effects destined to resolve a dispute. However, the judge is not entirely free when choosing a sanction. Preventive sanction originates from a need of security. Through early introduction of legal action, effectivity sought by plaintiffs impacts judicial effectuation of legal norms.

The practice of law, within a renewed theory of judicial action, is better accounted for by reframing preventive expression of the Law of civil responsibility as legal sanction arising from the judicial effectuation of legal norms. Keywords Preventive action punitive damages legal effects anticipatory measure stop and cease order genealogical method precaution prevention proportional prevention principle legal sanctions construction effectuation.

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Les universits dOrlans et de Montral nentendent donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses. Celles-ci devront tre considres comme propres leurs auteurs.

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TITRE 2 REMERCIEMENTS Je souhaite avant tout exprimer ma dette intellectuelle lgard de Mme Catherine Thibierge qui, par son coute, son accompagnement et la finesse de ses critiques a permis la possibilit, la ralisation et lachvement de ces travaux. Merci de votre extraordinaire propension mavoir toujours pouss au-del de moi-mme dans la justesse et pour la clart. Je tiens galement remercier M. Pierre Noreau pour son enseignement de thorie et de sociologie du droit ainsi que pour son attention touchante lors de mes sjours outre-atlantique et son soutien indfectible tout au long de ces cinq annes de recherche. Jadresse aussi mes remerciements aux membres du jury ainsi qu mes collgues des universits de Montral et dOrlans qui ont bien voulu relire le manuscrit et plus particulirement Mlle Adlie Pomade, Mme Jimena Andino Dorato, Mme Samia Amor, M. Jacques Papy, Mlle Hlne Picot, et mon compagnon de recherche M. Emeric Nicolas. Jaimerai enfin remercier chaleureusement M. Robin Fortin, professeur de philosophie Qubec, pour ses relectures et ses conseils en philosophie et pour nos longues discussions sur la pense complexe.

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tous les batteurs de grves des mers du droit

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TITRE 3LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS - A - Adde : ajouter AJDA : Actualit juridique de droit administratif al. : alina APD : Archives de philosophie du droit art. : article Ass. Plen. : Assemble Plnire - B - BDEI : Bulletin de droit de lenvironnement industriel BGB : Brgerliches Gesetzbuch, Code civil allemand Bull. : Bulletin des arrts de la Cour de cassation (formation prcise) Bull. Joly : Bulletin Joly (mensuel dinformation des socits) - C - C. civ. : Code civil C. com. : Code de commerce C. Conso. : Code de la consommation C. de D. : Cahiers de droit CA : Cour dAppel CA : Cour dappel fdrale du Canada (entre crochet) CC : Conseil Constitutionnel CE : Conseil dEtat CEDH : Cour Europenne des Droits de lHomme Cf. : Confre Ch. : Chambre Ch. runies : Chambres runies de la Cour de cassation Chron. : Chronique Civ. : Chambre civile de la Cour de cassation (Numro de la Chambre prcise) CJCE : Cour de Justice des Communauts europennes COJ : Code de lorganisation judiciaire Coll. Collection Com. : Chambre commerciale de la Cour de cassation Comm. : Commentaire Concl. : Conclusions Contrats : Revue de droit des contrats CPC : Code de procdure civile Crim. : Chambre criminelle CS : Cour suprieure du Canada - D -

D. : Dalloz (Recueil) D. : Dcret D. aff. : Dalloz Affaires DC : Dalloz critique (de 1941 1944) Defrnois : Rpertoire du notariat Defrnois DH : Dalloz (de 1924 1940) dir. : sous la direction de Doctr. : Doctrine Dr. famille : Droit de la famille Dr. soc. : Droit social - E - d. : dition esp. : espce et alii. : et autres ex. : exemple - F - Fasc. : fascicule - G - GAJA : Grands arrts de la jurisprudence administrative GAJC : Grands arrts de la jurisprudence civile Gaz. Pal. : Gazette du Palais - I - ibid. : ibidem (cit la rfrence prcdente) infra : au-dessous de IR : Informations rapides - J - JCP : Juris-Classeur Priodiques (Semaine Juridique) Jurispr. : Jurisprudence JO : Journal Officiel de la Rpublique Franaise - L - L. : Loi LGDJ : Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence loc. cit. : loco citato ( lendroit cit) LPA : Les petites affiches - N - n : numro

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- O - Obs. : Observations OGM : Organismes gntiquement modifis op. cit. : opere citato (dans louvrage cit) - P - p. : page prc. : prcit PUF : Presses universitaires de France PUL : Presses Universitaires Laval - R - R. du B. : Revue du barreau rappr. : rapprocher RD imm : Revue de droit immobilier RD sanit. Soc. : Revue de droit sanitaire et social RDP : Revue de droit public Req. : Chambre des requtes de la Cour de cassation RGDIP : Revue gnrale de droit international public RIDC : Revue internationale de droit compar RJE : Revue juridique de lenvironnement RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit conomique

Rep. Civ. Dalloz : Dalloz (Encyclopdie) RCA : Responsabilit civile et assurances RRJ : Revue de recherche juridique Droit prospectif - S - s. : et suivant(e)s S. : Sirey (recueil) Somm. : sommaire Spc. : spcialement Supra : au-dessus de - T - t. : tome T. com : Tribunal de commerce TC : Tribunal des conflits TGI : Tribunal de grande instance th. : thse th. prc. : thse prcite TI : Tribunal dinstance - V - V : Verbo, verbis v. : Voir

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TITRE 4SOMMAIRE

PARTIE 1.

LEXISTENCE DES SANCTIONS PREVENTIVES EN DROIT DE LA RESPONSABILITE CIVILE

Titre 1. La recherche des manifestations prventives de la responsabilit civile

Chapitre 1. Les manifestations prventives de la ralisation du dommage Chapitre 2. Les manifestations prventives des consquences du dommage

Titre 2. La qualification de sanction des manifestations prventives

Chapitre 1. Labsence de la qualification de sanction des manifestations prventives Chapitre 2. La pertinence de la qualification de sanction des manifestations prventives

PARTIE 2. LINFLUENCE DE LA SANCTION PREVENTIVE SUR LE DROIT DE LA RESPONSABILITE CIVILE

Titre 1. Linfluence de la sanction prventive sur les conditions de la responsabilit civile

Chapitre 1. Le bouleversement des conditions dengagement de la responsabilit civile Chapitre 2. Les raisons du bouleversement des conditions dengagement de la responsabilit civile

Titre 2. Linfluence de la sanction prventive sur les effets de la responsabilit civile

Chapitre 1. La dcouverte du principe de prvention proportionnelle Chapitre 2. Pour une reprsentation de la responsabilit civile par ses effets

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La thse est une position avance laquelle se tient lautre. On tient lautre. Et puis a se met en mouvement.

Jacques DERRIDA, Points de suspension, Entretiens, Galile, 1992, p. 27.

Me voici rver dune justice qui saurait dire oui lirrversible, au lieu de feindre lignorer pour mieux sy rsigner. Dune sanction qui, enracine dans ce pass irrversible,

trouverait la rponse en avant, orienterait cette rponse vers la-venir. Sanction devenir, donc, qui sajouterait la dualit restituer/rprimer une autre dualit revenir/devenir. Rconciliation

de lirrversibilit sauvage et de la trs sage et trs civilise justice

Mireille DELMAS-MARTY, Archives de politique criminelle, n7, 1984, p. 53.

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TITRE 7INTRODUCTION 1. Le propre de la responsabilit civile consiste rtablir aussi exactement que possible lquilibre dtruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation o elle se serait trouve si lacte dommageable navait pas eu lieu 1. Cette formule adopte par la Cour de cassation est considre par la doctrine du droit de la responsabilit civile comme lexpression de sa signification indemnitaire. Cette tude a pour ambition dtablir la gnalogie du droit fondamental qui lui prside afin de montrer comment la prvention sen retrouve exclue alors quelle svince du droit positif. 2. Ceux pour qui lexpression sanction prventive apparat comme un trange oxymore stonneront effectivement de constater quil nen est rien en raison, non pas dune quelque obscure proposition doctrinale, mais du droit positif lui-mme. Pour en prendre la pleine mesure, il est ncessaire de retracer la place de la prvention et de la sanction en droit (I) pour ensuite dgager les manifestations de la sanction prventive en droit et en responsabilit civile (II) afin dtablir la problmatique et de proposer hypothses et mthode pour concevoir le sujet de recherche (III).

1. Prvention et sanction en droit 3. Lomniprsence de la sanction ; lintrouvable prvention. En soi, en tant que notion singulire, la prvention nexiste pas alors que la sanction a retenu lattention de tous les penseurs du droit au point, pour certains, de se fondre avec lui. Le contraste ne saurait tre plus fort. Non pas que la prvention soit trangre au droit. Bien au contraire, on la retrouve partout mais latente et sans statut tabli. En droit pnal, en premier lieu o elle irrigue sa philosophie la peine ntant jamais pur chtiment mais dissuasion lgard des autres membres de la communaut. Et dans toutes les autres branches du droit, mme les plus techniques en second lieu. Que ce soit un niveau gnral, comme dans le droit des procdures collectives o il sagit de prvenir la liquidation de la socit, ou un niveau particulier, dans les obligations de prvention en droit de la responsabilit, du travail2, de lenvironnement, etc. On ne saurait dire, les dictionnaires tant silencieux et les tudes inexistantes, sil sagit dun droit subjectif, dun principe gnral du droit, dune norme, dun fondement3, dune valeur4 ou dune finalit

1 Civ. 2me, 28 oct. 1954, Bull. civ. II, n 328, p. 222 ; JCP, G., 1955, II, 8765, note R. SAVATIER ; RTD civ., 1955, p. 324, n 24, obs. H. et L. MAZEAUD ; Gaz. Pal. 1955, 1, p.10 : 1er avril 1963, JCP, G., 1963, II, 13408, note P. ESMEIN ; 23 nov. 1966, Bull. civ., II, n 916, p. 640 ; 19 nov. 1975, D. 1976, p. 137, note Ph. Le TOURNEAU ; 4 fv. 1982, JCP, G., 1982, II, 19894, note J.-F. BARBIERI, Gaz. Pal., 1983, p. 335, obs. F. CHABAS. 2 L. EL BERRY, Lobligation de prvention en droit du travail, th., Lille, 2004. 3 Pas de rfrence en philosophie du droit. 4 Aucune note dans la thse de CH. GRZEGORCZYK, La thorie gnrale des valeurs et le droit, LGDJ, coll. "Bibliothque de philosophie du droit", vol. 25, 1982.

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juridique5. Il nest ni de thorie ni de rflexion gnrale sur la prvention en droit. Voil une lacune qui na mme fait lobjet daucun constat ! Pourtant, il existe des tudes fondamentales sur la justice6, sur lgalit7, sur la scurit8, etc. En gnral, la rflexion thorique nest pas trangre au travail des juristes, loin sen faut. Ici, elle simpose dans limmensit des questions. La prvention sassimile-t-elle la fonction prophylactique du droit9 ? Quelle place occupe-t-elle aux cts de la vertu que reprsente la prudence10 et du principe quincarne la prcaution ? Doit-elle tre entendue dans une optique exclusivement dissuasive11 ou convient-il de penser quelle se ralise galement par lanticipation des risques et par la cessation des faits anormaux et illicites ?

Ces constats tranchent avec ceux que lon peut faire propos de la sanction. La notion semble rgner sur la matire juridique. Elle incarne le propre du droit pour nombre de thories positivistes12 et pour la pense juridique communment partage. Elle constitue le critre de juridicit. Certains chercheurs insistent rgulirement pour rappeler la tautologie du raisonnement qui consisterait dfinir le droit par la sanction du droit mais rien ny fait13. La sanction est dote dune force symbolique qui en fait un emblme suprieur aux plus convaincantes dmonstrations. Pourtant, tout comme la prvention, la notion demeure mystrieuse, une vritable inconnue 14. Cependant, les tudes sont plus nombreuses que pour la prvention. Un colloque rcent15, une thse de doctorat16, au-del, tout un courant de pense issu de Ihring17 puis Kelsen18 a mis la sanction au centre du droit. Nanmoins, la notion de sanction en soi na pas t circonscrite par ce courant. Il faut se contenter des dictionnaires et de

5 Aucune tude gnrale de sociologie juridique ni mme une entre dans les dictionnaires. A.-J. ARNAUD, Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, LDGJ, 6e d., 2004. 6 Les rfrences ne manquent pas ; nul besoin de les indiquer depuis lEthique Nicomaque dAristote jusqu De la Justice de Ch. Perelman. 7 V. le tome 51 des Archives de philosophie du droit consacr LEgalit en 2008. 8 T. PIAZZON, La scurit juridique, Defrnois, coll. "Doctorat et Notariat", t. 35, 2009. 9 PH. MALAURIE, "L'effet prophylactique du droit civil", in Etudes de droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 669. 10 V. lexcellente prsentation de Pierre Pellegrin, M. CANTO-SPERBER, Dictionnaire d'thique et de philosophie morale, PUF, 2004, v Prudence. 11 A. TUNC, "Responsabilit civile et dissuasion des comportements antisociaux", in Aspects nouveaux de la pense juridique, Mlanges offerts Marc Ancel, Pdone, t. I, 1975, p. 407. 12 Au premier rang desquelles la thorie pure du droit. H. KELSEN, Thorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, et dans un positivisme diffremment fond mais sans rupture avec la sanction en tant que critre de la juridicit, H.L.A. HART, Le concept de droit, Facults universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976. 13 F. TERRE, "Piti pour les juristes !", RTD civ., avril/juin 2002, 247. Reprenant les propos de G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Tome I, Introduction gnrale l'tude du droit, 2e d., Sirey, 1972, p. 59. 14 PH. JESTAZ, "La sanction ou l'inconnue du droit", D., Chron. XXXII, 1986, pp. 197 et s. 15 B. MALLET-BRICOUT (dir.), La sanction. Colloque du 27 novembre 2003 l'Universit de Lyon 3, L'Harmattan, coll. "Logiques juridiques", 2007. 16 P. NEGREL, Contribution la rflexion sur la notion juridique de sanction, Universit d'Aix-Marseille, 2004. 17 R. VON JHERING, La lutte pour le droit, Chevalier-Marescq, Paris, 1890 et R. VON JHERING, trad. de ZWECK IM RECHT, L'volution du droit, Chevalier-Marescq, Paris, 3e d., 1901. 18 H. KELSEN, Thorie pure du droit, op. cit.

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quelques paragraphes dans les manuels et ouvrages gnraux. Plus rcemment, lentreprise a t mene bien par quelques articles19 et surtout par un ouvrage des professeurs Franois Ost et Michel Van de Kerchove qui smancipe du courant de pense positiviste20. On assiste ds lors un dcalage. La notion de sanction a t pense en rupture avec la thorie juridique qui alimente la pense commune des juristes, en ce qui concerne la France tout du moins. 4. Dfinition littrale des termes. Ainsi prsente, que peut-on entendre par sanction prventive ? Lexpression sera prise dans son sens littral pour conduire la recherche avec le plus de neutralit. Selon le vocabulaire juridique Henri Capitant, la prvention est un ensemble de mesures et institutions destines empcher ou au moins limiter la ralisation dun risque, la production dun dommage, laccomplissement dactes nuisibles, etc., en sefforant den supprimer les causes et les moyens 21. Plus largement, est prventif, ce qui tend prvenir la criminalit, lempcher ou la rduire par avance en sattaquant ses causes ou ses moyens ou plus gnralement ce qui tend viter la ralisation dun dommage ou devancer le dprissement dune preuve 22. Les dfinitions sont trs larges. Lobjet de la prvention importe peu : il peut sagir dun risque, dun dommage, dactes nuisibles, etc. Les fins de la prvention sont galement multiples : viter, empcher, limiter, rduire, devancer, etc. La prvention se suffit de lide trs gnrale dune action anticipe, dune proaction pour sa dfinition.

Le terme sanction est davantage problmatique. La notion en droit renvoie diffrentes dfinitions dont les liens napparaissent pas clairement. Dordinaire, la sanction juridique est considre comme un terme gnrique pour dsigner la peine ou toute mesure rpressive. Toutefois, elle est immdiatement apprhende de manire beaucoup plus large par tous les dictionnaires comme une mesure prise en raction contre la violation dune obligation. Et le vocabulaire juridique Capitant de prciser alors quelle peut tre rparatrice, non pas seulement rpressive23. Cette premire extension est surenchrie par une seconde qui largit la sanction tout moyen destin assurer le respect et lexcution effective dun droit ou dune obligation 24. On ne saurait dfinir plus largement mais ce nest pas tout. La sanction demeure encore dans son sens originel de conscration, dapprobation la juridicit dune norme ou dun fait. Do la clbre formule : le Prsident sanctionne la loi. En consquence, la smantique de la sanction est problmatique car elle ncessite soit de retenir une acception plutt quune autre non sans prsuppos idologique25 ou facilit scientifique26, soit dtablir une thorie densemble qui, force est de le reconnatre, nexiste pas.

19 En plus de celui du professeur Jestaz prcit, V. CH.-A. MORAND, "La sanction", Archives de philosophie du droit, vol. 35, 1993, pp. 293 et s. 20 F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au rseau ? Pour une thorie dialectique du droit, Publications des facults universitaires Saint Louis, Bruxelles, 2002, Cf. Chapitre 4. 21 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Quadrige, 2003, p. 669, v prvention. 22 Ibid., p. 670. 23 Toute mesure mme rparatrice justifie par la violation dune obligation , ibid., p. 793. 24 Ibid. 25 La notion de sanction reprsente le critre du droit chez certains philosophes positivistes. La prsente recherche en proposera dailleurs une gnalogie, une critique et une alternative.

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A dire vrai, au stade de la recherche empirique, il nest pas utile de faire rfrence la

notion juridique de sanction. Le mot dans son sens vulgaire suffit. Il est alors synonyme de manifestation. Il vhicule lide de la prvention ralise, observable empiriquement parmi les donnes positives du droit27. Et prcisment, partir des manifestations prventives que lon pourra trouver en droit positif, il conviendra de rflchir au besoin et la faisabilit dune thorie qui puisse unir les diffrentes acceptions de la sanction juridique et proposer la notion de sanction prventive. 5. Manifestations doctrinales de la sanction prventive. Au commencement, il est essentiel de noter que la sanction prventive existe dj en doctrine, ou du moins son expression. Pas moins de sept ouvrages la mentionnent. Elle intervient chaque fois lors dune proposition de classification. En ce sens, les professeurs Marty et Raynaud28 distinguent les moyens de contraintes des sanctions prventives, et ensuite des sanctions rparatrices29. La sanction prventive, pour ces auteurs, intervient titre en quelque sorte conservatoire pour viter une infraction la rgle de droit . Ils citent alors les oppositions mariage. Le doyen Cornu30 use de lexpression sanction prventive pour classer les sanctions juridiques autres que rparatrices et rpressives. Il cite titre dexemple le prononc du huis clos par le prsident du Tribunal pour prvenir dventuels troubles laudience. La mme classification est utilise par le professeur Yvaine Buffelan-Lanore lorsquelle distingue les sanctions civiles prventives, coercitives et rparatrices31 et par les professeurs Franois Ost et Michel Van de Kerchove lorsquils distinguent les sanctions rpressives, des sanctions prventives et rparatrices32. Le professeur Stphane Piedelivre33 oppose, pour sa part, les sanctions prventives aux sanctions curatives. Il donne des premires la mme dfinition que les professeurs Marty et Raynaud tandis que les secondes sont dfinies comme des sanctions venant rparer la violation de la rgle de droit. Cette distinction est pour lauteur une classification principale puisquil distingue seulement aprs les sanctions civiles, des sanctions pnales, administratives et disciplinaires. Ds lors, on peut implicitement comprendre quil existerait des sanctions prventives au sein des sanctions civiles, pnales, administratives et disciplinaires. Par deux reprises, le manuel des professeurs Pierre Voirin et Gilles Goubeaux distingue les sanctions prventives des sanctions

26 Il est commode de retenir le sens restreint de la sanction assimile la peine car cest le sens le plus typ, le plus opratoire. Mais quel prix ? L encore, ltude proposera de montrer les origines et les consquences de cette facilit dans la science du droit. 27 J. GHESTIN, "Les donnes positives du droit", RTD civ., 2002, p. 11. 28 G. MARTY, P. RAYNAUD, Introduction gnrale ltude du droit, t.1, droit civil, Sirey, 2e d., 1972, n 34, pp. 57 59. 29 Contra, F. TERRE, Introduction gnrale au droit, Dalloz, Prcis, 2006, n 607 611, pp. 571-575. 30 G. CORNU, Droit civil : introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 10e d., 2001, n 20, p. 20. 31 Y. BUFFELAN-LANORE, Droit civil, premire anne, Armand Collin, 13e d., 2003, n 16, p. 8. 32 F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au rseau ? Pour une thorie dialectique du droit, op.cit., p. 236 et note de bas de page n 61. 33 M. De JUGLART, A. PIEDELIEVRE, S. PIEDELIEVRE, Cours de droit civil, introduction, personnes, famille, t. 1, Montchrestien, 2001, n 20, pp. 19-20.

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rpressives34. Cest au sujet de lopposition mariage35 et des sanctions contractuelles36 que la distinction sopre. Le professeur Bach37 use, quant lui, de lexpression mesures prventives pour traiter de lopposition mariage mais en prcisant que ce ne sont pas des sanctions, du moins au sens strict, car elles sont institues pour intervenir avant la ralisation de lacte ou de la conduite que le droit entend proscrire .

Au travers de ces classifications, il est donn voir les premiers exemples de la sanction prventive.

2. Manifestations de la sanction prventive 6. Manifestations au dehors du droit de la responsabilit civile. Lopposition mariage38 et plus largement les cas de nullit prventive constituent lillustration emblmatique de la sanction prventive. Avant mme que le mariage ne soit clbr, les ascendants39 ainsi que le ministre public et lofficier de ltat civil peuvent faire opposition la clbration du mariage lorsque celui-ci est susceptible dtre annul 40. Ce cas de nullit invoqu titre prventif 41 permet dempcher la formation de lacte de mariage. Concrtement, lopposition mariage comporte des empchements (dirimants ou non) qui sont sanctionns par la nullit. La sanction est prventive en ce quelle vient empcher ou retarder la clbration du mariage qui na pas encore eu lieu. La sanction intervient avant que lillicit ne soit ralise. Un autre exemple de nullit prventive est offert en droit des contrats. Le rput non crit42 vient sanctionner la prohibition de certaines clauses susceptibles de produire linjustice 43. Le non respect contractuel de la rglementation entrane la suppression de la clause interdite en prvision dun dsquilibre. Le contrat demeure et la clause est supprime par le rput non crit. Cette sanction vient anticiper le prvisible dsquilibre que le contrat aurait connu lors de son excution. Aucun dommage ni

34 P. VOIRIN, G. GOUBEAUX, Droit civil, personnes, famille, incapacit, biens, obligations, srets, LGDJ, 28e d., t.1, 2001. 35 Ibid., n 186 et s., p. 95 et s. 36 Ibid., n 881 et s., p. 409 et s. 37 L. BACH, Droit civil, Introduction ltude du droit, d. Sirey, 13e d., t.1, 1999, p. 24. 38 Art. 172 179 du C. civ. 39 A dfaut des ascendants, les frres et surs, cousins et cousines, oncles et tantes, ou en prsence dune autorisation du conseil de famille, le tuteur ou curateur peuvent galement faire opposition mariage. 40 Art. 175-2 du C. civ. 41 J. HAUSSER, D. HUET-WEILLER, Trait de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, LGDJ, 2e d., n 203, p. 95. 42 Art. L.132-1 et s. du Code de la consommation issus des lois n 78-23 du 10 janvier 1978, n93-949 du 26 juillet 1993, n 95-96 du 1er fvrier 1995. Voir galement le dcret n 97-298 du 27 mars 1997. Pour un aperu densemble de cette sanction, se reporter aux articles de J. KULLMAN, Remarques sur les clauses rputes non crites, D. 1993, p. 59, et V. COTTEREAU, La clause rpute non crite, JCP, G., 1993. I. 3691, ainsi qu la thse de S. GAUDEMET, La clause rpute non crite, Economica, prf. Y. LEQUETTE, 2006. 43 P. VOIRIN, G. GOUBEAUX, Droit civil, Personnes, famille, incapacit, biens, obligations, srets, op. cit., n 881, p. 409.

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prjudice44 nexiste mais la nullit sanctionne titre prventif le contrat. Dailleurs, cette sanction prventive dpasse le droit commun du contrat. Ainsi, on retrouve le rput non crit, par exemple, dans la responsabilit contractuelle du constructeur douvrage larticle 1792-5 du Code civil. En droit du travail, on peut citer la facult du chef dentreprise de mise pied prventive45. Cette mesure nentrane pas la suspension du contrat de travail mais constitue une mesure dattente, prlude du licenciement 46 en cas de faute grave du salari. Cette mesure est subordonne une demande de licenciement. Elle est ainsi provisoire. Elle permet au chef dentreprise de sanctionner le salari fautif avant quil ne soit licenci. Cette mesure prvient la sanction principale. La faute est commise mais la sanction nest pas encore prononce. La mise pied peut ainsi apparatre comme une sanction qui vient prvenir une autre sanction. Elle fait dailleurs partie des mises pieds conservatoires. Plus largement, il existe dautres mises pied conservatoires47 mais lensemble des sanctions disciplinaires ne peuvent, selon la jurisprudence48, tre prononces titre prventif. La mise pied prventive forme lexception. Les exemples pourraient tre multiplis foison dans toutes les branches du droit. En droit administratif des contrats, ladministration possde des pouvoirs importants que lon ne retrouve pas parmi les cocontractants en droit priv. Ainsi, peut-elle sans intervention ou avant toute intervention du juge, rsilier le contrat la liant49, modifier le contrat50, et adresser des sanctions pcuniaires51 ou coercitives52. Ces prrogatives exorbitantes permettent dviter que le contrat ne priclite. Ladministration agit ainsi prventivement dans lintrt gnral lorsque celui-ci est le fondement du contrat. En ce sens, la rsiliation pour motif dintrt gnral est un droit constamment reconnu en jurisprudence auquel ladministration ne peut renoncer53. La rsiliation pour faute offerte galement ladministration nest pas non plus exempte dun caractre prventif incontestable en ce que ladministration adresse des sanctions pralablement stipules dans une clause du contrat et prventivement exerces avant toute saisine du juge.

Il convient dajouter toutes ces branches substantielles du droit, le droit processuel. Avant que linstance ne soit ouverte au fond, un grand nombre de mesures peuvent tre prises titre prliminaire. En procdure pnale, ces mesures prventives vont jusqu la dtention provisoire en passant par les perquisitions, les saisies, les mesures de contrle, les assignations rsidence, etc.54. Le pouvoir des magistrats en droit pnal est bien connu mais il est galement important en procdure civile. Les saisies, squestres, confiscations, les injonctions, la production force des pices, les mesures dinstruction in futurum en sont quelques exemples.

44 Sur la distinction entre dommage et prjudice, voir infra, n 458 45 art. L. 425-1 et L. 436-1 du Code du travail. 46 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Dalloz, 21e d., 2002, n 632, p. 740. 47 Voir H. BLAISE, Dr. Soc., 1986, p. 220. 48 Soc. 18 fvrier 2004, n 381, FP, RF Social, n 30, 2004. 49 L. RICHER, Droit des contrats administratifs, LGDJ, coll. "Manuel", 3e d., n 304 et s., pp. 218 et s. 50 Ibid., n 326 et s., pp. 231 et s. 51 Ibid., n 342, pp. 239 et s. 52 Ibid., n 343, p. 240. 53 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat, RFDA, 1986, 21, concl. GENEVOIS, cit par L. RICHER, ibid., n 306, p. 219. 54 Sur les peines prononces avant jugement et avant excution, M. VAN DE KERCHOVE, Quand dire, c'est punir. Essai sur le jugement pnal, Bruxelles, Presses universitaires Saint Louis, 2005, pp. 99-108.

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7. Question commune aux manifestations des droits substantiels et processuels. Ce panorama dmontre lexistence des manifestations de la sanction prventive en droit mais galement la plasticit voire lquivocit de la notion. En soi, la sanction prventive na pas de frontire et est susceptible de sappliquer nimporte quel objet. Le sujet pose avec acuit la question du point de rfrence dans le temps de la prvention. A partir de quand prvient-on ? A dfaut de ce questionnement, tout le droit de la police, et notamment la police administrative55, tout le droit spontan56, tout le droit consensuel entre les sujets de droit apparaissent indistinctement prventifs. Or, il est un premier rflexe propre au juriste qui consisterait faire du procs la frontire des sanctions prventives. Les exemples prcits vont en ce sens : ils oscillent tous entre mesures prliminaires et sanctions unilatrales. Le domaine de la sanction prventive stendrait toutes les mesures prises avant que la dcision ne soit rendue au fond. Nest-ce pas davantage le signe dune emprise de la forme pathologique du droit sur nos reprsentations ? Le droit spuiserait-il dans sa ralisation contentieuse ? Il nest plus besoin de citer le doyen Carbonnier ce sujet. Sa parole a fait chemin.

8. Manifestations en droit de la responsabilit civile. Le sujet impose alors de donner un objet spcifique ltude sauf se transformer en essai. Or, parmi les manifestations de la sanction prventive, il en est certaines aptes ce dessein que nous navons pas encore mentionnes. Il sagit des manifestations prventives de la responsabilit civile. Par exemple, sur le fondement de larticle 1382 du Code civil, le juge peut interdire la distribution dun film ou la publication dun ouvrage pour viter la diffamation. De mme, les actions en concurrence dloyale ou pour parasitisme conduisent au prononc de mesures dinterdiction sans que la preuve dun prjudice ne soit requise prcisment parce quil sagit den viter la ralisation. Ce quoi il faut rajouter tout type de mesures ordonnes en rfr propres prvenir un dommage imminent. Il ne sagit pas ici dtre exhaustif ; ce sera lobjectif du dbut de thse. Tout de mme, force est de constater que ce tour dhorizon ne sarrte pas aux frontires de la rparation. Les repres se brouillent avec la rparation du dommage futur, et de lexposition un risque. Dans les deux cas, une fiction juridique postule le prjudice alors quil nest pas ralis. Au cur mme des rgles de la rparation, les consquences futures du dommage dj ralis tant quil nest pas consolid (en raison de lvolution de la maladie par exemple) sont indemnises par anticipation. En outre, pour pallier la lenteur du procs qui risquerait de produire des dommages collatraux, lattribution de dommages et intrts provisionnels est possible, et ce, mme en rfr. A lautre extrme du spectre de la rparation, il existe plusieurs formes de peine prive : dommages et intrts punitifs, dommages et intrts majors, clause pnale, amende civile, astreinte qui ont pour rle de dissuader. Ces rparations nont-elles pas voir avec une certaine acception de la prvention ? Et que dire du clbre et redout principe de prcaution ? Il prside aux dveloppements jurisprudentiels rcents du contentieux des mdicaments dfectueux. Le risque que la vaccination contre lhpatite B produise un dommage telle la maladie de la sclrose en plaque est inconnu scientifiquement. Cependant, ds lors que la victime parvient runir un

55 La police administrative se distingue de la police judiciaire par son rle uniquement prventif. En ce sens, G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Procdure pnale, Dalloz, coll. "Prcis", 19e d., 2004, n 360. 56 P. DEUMIER, Le droit spontan, Economica, Paris, 2002.

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faisceau dindices tablissant la concomitance de larrive des symptmes avec le moment de la vaccination suffit faire prsumer la dfectuosit du vaccin et le lien de causalit57. Le principe de prcaution est galement sous-jacent dans le contentieux des antennes relais58. De trs nombreuses dcisions de justice enjoignent les compagnies de tlphonie mobile de dmonter leurs antennes relais sur le fondement de la thorie des troubles anormaux du voisinage et ce, alors que le risque est scientifiquement inconnu. Ces manifestations prventives ne sont pas sans incidence sur la cohrence des rgles de la responsabilit civile59. Le lien de causalit, la notion de trouble et de prjudice peuvent apparatre dforms par le principe de prcaution60. Les manifestations prventives de la responsabilit civile ont la fois un spectre large et un impact profond.

3. La sanction prventive, le droit de la responsabilit civile et son droit fondamental

9. Modle actuel de la responsabilit civile. Il faut bien reconnatre que ce tour dhorizon a de quoi surprendre le spcialiste de la matire. Deux raisons prsident ce sentiment naturel que pourrait ressentir le lecteur. La premire en est la reprsentation classique du droit de la responsabilit civile par son unique objectif de rparation des dommages. Et, en mme temps, on ne trouvera pas un seul manuel nvoquant pas une fonction prventive de la responsabilit. Accessoire et secondaire, cette fonction na toutefois fait lobjet daucune thse ni recherche spcifique et apparat davantage dans un souci de compenser le poids exorbitant de la rparation que sous sa propre lumire. La seconde raison en est que ses manifestations dites a priori prventives peuvent finalement toutes tre rattaches au modle classique de la rparation au travers dexceptions, dune part, et par le biais dune dfinition stricte de la rparation excluant au-del du droit de la responsabilit civile lesdites manifestations prventives, dautre part. Effectivement, on peut soutenir que les sanctions prononces pour le respect des droits de la personnalit ou de la concurrence sont des particularismes propres ces droits spciaux ; que les exemples de rparation prventive sont des exceptions au caractre certain du prjudice ou des amnagements ncessaires au principe de rparation intgrale ; que la cessation de lillicite est une expression du droit de proprit ou dun autre droit subjectif et non de la responsabilit civile, que la peine prive nexiste quasiment pas et, de mme que pour les mesures de prcaution, il nest pas souhaitable quelle se dveloppe en droit commun. Ces deux derniers arguments montrent que le modle de la responsabilit civile est peru sur le mode rparateur et excluent instinctivement la rpression et la prvention. Il en rsulte que les manifestations prventives de la responsabilit civile sont effectivement soumises lanalyse de la doctrine, et

57 C. SINTEZ, "Responsabilit du fait des mdicaments dfectueux : trois arrts attendus pour un revirement mesur", LPA, 169, 22 Aout 2008, pp. 6-13. 58 M. BOUTONNET, "Le risque, condition "de droit" de la responsabilit civile, au nom du principe de prcaution ?", D., 2009, 819. 59 CH. QUEZEL-AMBRUNAZ, "Antennes-relais : distinguer risque, trouble et prjudice sur fond de principe de prcaution !", RLDC, n 59, avril 2009, 17. 60 Pour un point de vue trs critique sur la pollution du principe de prcaution, J.-PH. FELDMAN, "Le trouble voisinage du principe de prcaution", D., 2009, 1369.

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souvent reconnues comme prventives61, mais ne sont pas intgres au modle de reprsentation de la responsabilit. Ces reprsentations et modles ne sont pas du droit positif ; ils constituent le droit fondamental de la responsabilit civile. Par droit fondamental62 ou droit savant, nous voulons signifier la part des reprsentations juridiques dans le droit lui-mme, le rsultat du savoir juridique dans le contenu positif du droit. Cela regroupe les thories gnrales et les concepts dvelopps par la doctrine et par les jurisprudences comme, par exemple, la thorie de labus de droit ou celle des troubles anormaux de voisinage. 10. Modle alternatif de la responsabilit civile. Pourtant, le droit international et de nombreux droits trangers noffrent-ils pas dj un modle sensiblement diffrent ? En responsabilit internationale publique, le panel des sanctions qui stale des contre-mesures aux reprsailles en passant par les rtorsions reconnat aux cts de la rparation, la cessation de lillicite63. En responsabilit internationale prive, le rglement Rome II sapplique alors mme que lobligation non contractuelle, le fait gnrateur, et le dommage ne sont que susceptibles de se produire 64. En ce qui concerne la responsabilit civile dans les autres pays que la France, de nombreux droits ont intgr une action prventive et y rattachent la cessation de lillicite. Un autre modle de la responsabilit civile peut alors tre propos pour inclure les manifestations prventives. Un modle qui parvienne relier lobjectif principal de la rparation aux objectifs auxiliaires de rpression et de prvention.

61 M. PLANIOL, G. RIPERT et P. ESMEIN, Trait pratique de droit civil franais, t. IV, LGDJ, n 545 ; H. MAZEAUD, L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle, t.3, vol.1, Les rsultats de l'action en responsabilit, Montchrestien, 6e d., 1978, n 2307 (sur les condamnation en nature) ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, Les obligations, PUF, coll. thmis, 22me d., 2000, n 205 et 211 (distinction entre rparation et prvention) ; G. VINEY et P. JOURDAIN, Trait de droit civil, Les effets de la responsabilit civile, J. Ghestin (dir.), LGDJ, 2e d., 2001, n 10 et s. (distinction entre prvention et rparation) ; CH. ATIAS, Droit civil, les personnes, les incapacits, PUF, coll. "Droit fondamental", 1985, n 19 (distinction entre rparation et prvention) ; M.-E. ROUJOUDEBOUBEE, Essai sur la notion de rparation, LGDJ, prf. P. HEBRAUD, 1974, pp. 201 et s. (distinction entre prvention et rparation du dommage) ; PH. Le TOURNEAU, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action, 2006/2007, n 2441 (distinction entre cessation de lillicite et rparation) ; L. CADIET, Le prjudice d'agrment, thse Poitiers, 1983, n 265 et s. (distinction entre cessation de lillicite et rparation) ; A. SERIAUX, Droit des obligations, PUF, 2e d., 1998, n 150 et s. (distinction entre cessation de lillicite et rparation). 62 M.-T. CALAIS-AULOY, "De la recherche en droit (spcialement en ce qui concerne la lgitimit du droit positif)", D., dernire actualit, n 13, 1999, 1, () faire de la recherche en droit, cest aussi faire du droit fondamental, autrement dit, partir, en toute occasion, arm de quelques principes essentiels et de rgles plus contingentes, et de ses connaissances en sociologie, sur le front du droit, la dcouverte de la rgle la plus souhaitable. Cette dcouverte ne va pas sans la remise en cause du droit positif laquelle peut videmment se terminer par son triomphe. Encore faut-il en toute occasion mettre lpreuve sa lgitimit. Cest lun des rles et peut-tre le rle essentiel du chercheur . Egal., E. SAVAUX, La thorie gnrale du contrat, mythe ou ralit, LGDJ, Paris, prf. J-L. AUBERT, 1997. 63 Projet darticles sur la responsabilit de lEtat pour fait internationalement illicite adopt par la Commission du Droit international des Nations Unies en 2001. V. les articles 30, 31 et 49. 64 V. les articles 2.2, 2.3a et 2.3b du Rglement (CE) n 864/2007 du Parlement europen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ).

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11. Problmatique65. La prsente tude ne postule pas ce modle alternatif. Il existera toujours de bons arguments en sens contraire tandis que les donnes positives du droit volueront invitablement sans gard particulier pour tel ou tel plaidoyer doctrinal66. Ce qui est essentiel, cest de poser la problmatique de thse avec la plus grande neutralit possible : est-il un intrt relier et concevoir unitairement les manifestations prventives de la responsabilit civile ? Au contraire, mieux vaut-il les laisser parses, ltat dexception ? Pour ne pas tomber dans lcueil dune dfense dun modle qui pourrait savrer tout aussi dcal, il nous apparat essentiel de coupler la neutralit de la problmatique une mthodologie de recherche tout fait particulire. 12. Mthodologie. Il nest pas interdit de penser quun modle en vaut bien un autre et que celui qui est en place se dfend par-del les critiques et ses propres limites. La problmatique ne nous semble pas devoir tre pose en termes dopportunit. Mais alors, comment arbitrer ? En retraant. En retraant do vient la responsabilit civile, comment elle a volu, ce quelle reprsente socialement par ltude sociologique de ses fonctions67 mais surtout comment elle est reprsente juridiquement ici et ailleurs. Cette mthodologie est celle de la gnalogie. Gnalogie est un mot bien savant pour qualifier ce que les juristes font assez naturellement. Au sens classique, bien sr, o il convient de rechercher les anctres et la filiation dune famille. Dailleurs, le mot ne connat que cette acception dans les dictionnaires dautrefois68. Il faut attendre le XXe sicle pour que la gnalogie soit dfinie comme la filiation d'une science ce qui la dtermine tre telle ; rapport d'une science l'tat du savoir o elle est ne et celui o elle se dveloppe 69. En ce sens, une journe dtude ayant pour thme la gnalogie des savoirs juridiques contemporains sest tenue au Centre dhistoire de la pense moderne du CNRS en 2003. Un livre en a t publi sous la direction du professeur Mikhal Xifaras70. Hormis cette rfrence, la gnalogie nest pas une mthode juridique pratique consciemment. On ne saurait pour autant ne pas lentrevoir en histoire du droit71, en philosophie du droit72, mais galement 65 Au sens de problmatique spcifique de recherche selon G. MACE et F. PETRY, Guide d'laboration d'un projet de recherche, Les presses de l'Universit Laval, coll. Mthodes des Sciences Humaines, 2e d., 2000, pp. 29 et s. 66 Du moins ceux des thses qui ont peu dinfluence politique. 67 Pour une typologie des fonctions du droit, P. NOREAU, "Et le droit, quoi sert-il ? Etude des usages tatiques et des fonctions du droit contemporain", P. NOREAU (dir.), in Le droit tout faire : exploration des fonctions contemporaines du droit, Montral, Les ditions Thmis, 2008, 205. Sur les fonctions du droit des obligations, P.-A. CREPEAU, "La fonction du droit des obligations", Revue de droit de McGill, 43, 1998, 729. Sur les fonctions du droit de la responsabilit civile, M. MEKKI, "Les fonctions de la responsabilit civile l'preuve des fonds d'indemnisation des dommages corporels", Petites Affiches, 12 janvier 2005, p. 3 ainsi que, M. MEKKI, "La cohrence sociologique du droit de la responsabilit civile", in Liber Amicorum. Etudes offertes Genevive Viney, Paris, LGDJ, coll. "Les mlanges", 739, et cette tude, infra, n 574 et s. Ces rfrences renvoient la sociologie du droit. En thorie de la responsabilit civile, G. VINEY et P. JOURDAIN, Trait de droit civil, Les effets de la responsabilit civile, op. cit., V. lintroduction. 68 Selon le Littr, Suite d'anctres qui tablit une filiation et plus largement, Etude et connaissance de l'origine et de la filiation des familles . 69 Dictionnaire Larousse. 70 M. XIFARAS (dir.), Gnalogie des savoirs juridiques contemporains : le carrefour des Lumires, Bruxelles, Bruylant, coll. "Penser le droit", 2007. 71 J.-L. SOURIOUX, "La science du droit durant la priode classique franaise", RTD civ., 2008, 387.

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dans les recherches sur le droit dogmatique73, le droit propre au juriste selon lexpression des sociologues. En ce sens, le travail effectu par Gounot pour mettre au jour la thorie de lAutonomie de la volont, afin de la critiquer, en est une illustration connue de tous74. La gnalogie est ainsi prsente dans les recherches en droit mais elle nous vient de la philosophie. Louvrage le plus clbre est certainement la Gnalogie de la morale de Friedrich Nietzsche. Le philosophe retrace lorigine des concepts du bien et du mal et le renversement des valeurs opr, selon lui, par les prtres juifs. Le thme de la gnalogie a t profondment renouvel par luvre plus contemporaine de Michel Foucault. Son Archologie du savoir explicite quelle a t sa dmarche gnalogique dans ses ouvrages prcdents. Il distingue alors la gnalogie qui retrace lorigine des notions, de son archologie qui retrace les lois dvolution du discours. En fait, on pose la question au niveau du discours lui-mme qui nest plus traduction extrieure mais lieu dmergence des concepts ; on ne rattache pas les constantes du discours aux structures idales du concept, mais on dcrit le rseau conceptuel partir des rgularits intrinsques du discours ; on ne soumet pas la multiplicit des nonciations la cohrence des concepts, et celle-ci au recueillement silencieux dune idalit mta-historique, on tablit la srie inverse 75. Larchologie ne se situe pas dans la cohrence visible et horizontale des lments forms ; elle rside, bien en de, dans le systme qui rend possible et rgit leur formation 76. Notre tude ne saurait aller aussi loin sans perdre de vue le continent du droit. A dire vrai, toute vritable recherche comporte pour partie une mthode gnalogique. Quest-ce qui la caractrise ? Gnalogie dit plus que gense. La gnalogie est autre chose que la gntique. Le point de vue du gnalogiste est un point de vue critique, son souci est de dterminer lorigine et la lgitimit dun droit, dune prtention, dun titre, dune prrogative 77. La recherche de lorigine par le gnalogiste seffectue grce lhistoire, la linguistique et notamment ltymologie, mais galement par la psychologie individuelle et sociale. Elle permet de retracer la dynamique des faits, le processus dvolution dun objet car, pour elle, le sens nest jamais fig un moment de lhistoire. En posant la question Qui parle ? , le gnalogiste propose de remonter le temps pour expliquer le prsent. Or, le droit offre des matriaux suffisamment reprables et identifiables pour viter de sombrer dans une gnalogie nietzschenne qui confondrait la weltanschauung du chercheur avec son argumentation78. La gnalogie peut tre une mthode rigoureuse qui permet de montrer comment, travers le discours, une notion juridique en vient signifier telle valeur plutt que telle autre un moment donn de son

72 M. RAFFIN, "Pour une gnalogie de la question des droits de l'Homme", Aspects, n 1, 2008, 119. 73 E. SEBILEAU, Gnrations futures et droit priv, th., Orlans, 2008, Cf. la premire partie intitule, Gnalogie du concept de gnrations futures en droit priv. 74 E. GOUNOT, Le principe de l'autonomie de la volont en droit priv : contribution l'tude critique de l'individualisme juridique, A. Rousseau, 1912 ; ainsi que, G. ROUHETTE, Contribution l'tude critique de la notion de contrat, Paris, 1965. Egal., V. RANOUIL, L'autonomie de la volont : naissance et volution d'un concept, Trav. Univ. Paris II, 1980. 75 M. FOUCAULT, L'archologie du savoir, Gallimard, 1969, p. 83. 76 Ibid., p. 95. 77 H. BIRAULT, Etude de laphorisme 344 du Gai Savoir , Revue de mtaphysique et de morale, janv/mars 1962, p. 52. 78 Ce qui est frappant la lecture de la Gnalogie de la morale de F. Nietzsche, cest labsence totale de rfrences concrtes aux origines dceles des concepts du bien et du mal par le philosophe.

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histoire. Et, incidemment, den proposer une critique. La gnalogie comporte ainsi deux tapes successives : une premire tape dinterprtation et une seconde tape dvaluation. Lorigine dune notion ne soffre pas comme une Vrit absolue. Il convient dinterprter lvolution historique des pratiques, de la langue, des reprsentations savantes, etc. Une fois que cette interprtation, ncessaire pour mettre au jour lorigine, est ralise, le gnalogiste accde un point de vue qui le lgitime valuer le devenir de cette notion compte tenu de son origine. Cette valuation est critique au sens scientifique du terme : pro et contra. Lobjet de la critique porte sur les vrits admises qui se rvlent tre, par le travail gnalogique, des prsupposs ou des idaux79. On le voit, rien que de trs familier au travail des juristes. 13. Gnalogie et responsabilit civile. Il faut bien lavouer : la mthode propose rsulte du sujet lui-mme. Ceci se vrifie deux gards. Dabord, lorsquil sagit de rflchir sur la prvention en droit de la responsabilit civile, les chercheurs adoptent assez naturellement une mthodologie proche de la gnalogie en ayant recours ltymologie, des illustrations historiques de la responsabilit civile (souvent romaine), des donnes philosophiques (souvent Paul Ricur80) et sociologiques (en premier lieu Paul Fauconnet81), et la linguistique et notamment la thorie des actes de langage82. Telle est la dmarche des professeurs Michel Villey83, Genevive Pignarre84 et Catherine Thibierge85. Enfin, une dmarche gnalogique simpose laune du paradoxe suivant. Dun ct, il nexiste aucune tude sur le sujet. La fonction prventive de la responsabilit civile ne reprsente que quelques paragraphes dans les manuels. La prvention nest pas un sujet dtude part entire, et ce, alors quelle peut trs bien apparatre au centre de la responsabilit dans une vision juridique et philosophique renouvele86, et dans une dmarche danalyse conomique du droit87. De lautre ct, si lon adopte une

79 Mais vous tes vous jamais assez demand vous-mme quel prix ldification de tout idal en ce monde a t possible. Combien pour cela la ralit a d tre calomnie et mconnue, combien on a d sanctifier de mensonges, troubler de consciences, sacrifier de divinits. Pour que lon puisse btir un sanctuaire, il faut quun sanctuaire soit dtruit : cest la loi quon me montre un cas o elle na pas t accomplie ! , F. NIETZSCHE, Gnalogie de la morale, deuxime dissertation, n 24, trad. dHenri Albert. 80 P. RICOEUR, Le juste, Esprit, 1995, chap 2, Le concept de responsabilit. Essai danalyse smantique, pp. 41 et s. 81 P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Librairie F. Alcan, Paris, 1920. 82 Sur ce thme en lien avec lacte de punir, M. VAN DE KERCHOVE, Quand dire, c'est punir. Essai sur le jugement pnal, op. cit. Pour une prsentation vulgarise de la thorie des actes de langage, C. SINTEZ, "Les propositions sur le droit sont-elles du droit ? De la force normative du rapport Catala", C. THIBIERGE (dir.), in La force normative, naissance d'un concept, Paris, LGDJ, 2009, p. 243. 83 M. VILLEY, "Esquisse historique sur le mot responsable", in La responsabilit travers les ges, Economica, 1989, pp.75 et s. 84 G. PIGNARRE, "La responsabilit : dbat autour d'une polysmie", in La responsabilit civile l'aube du XXIe sicle, bilan prospectif, RCA, vol. n 6 bis, hors srie, juin 2001, 10. 85 C. THIBIERGE, "Libre propos sur l'volution du droit de la responsabilit civile", RTD civ., 1999, 561 ; C. THIBIERGE, "Avenir de la responsabilit, responsabilit de l'avenir", D., 2004, chron. 9, 577. 86 P. RICOEUR, Le juste, op. cit. ; H. JONAS, Le principe responsabilit. Une thique pour la civilisation technologique, Le Cerf, 1995. 87 G. MAITRE, La responsabilit civile l'preuve de l'analyse conomique du droit, LGDJ, coll. "droit et conomie", prf. H. MUIR WATT, 2005 ; E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, Analyse conomique du droit, Dalloz, coll. "Mthode du droit", 2008.

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conception large de la prvention en lui reconnaissant trois dimensions, les donnes bibliographiques sont nombreuses. Sur sa dimension dissuasive et rpressive, il faut rappeler un article du professeur Andr Tunc88 et la thse de doctorat de Mme Suzanne Carval sur la fonction de peine prive89. Sur sa dimension danticipation des risques connus et inconnus, pas moins de cinq thses traitent de la prvention et de la prcaution : celles de M. Florent Auberson90, de Mme Mathilde Boutonnet91, de Mme Sophie Marion-Nau92, de Mme Stphanie Grayot93 et de Mme Daphne Tapinos94. Sur sa dimension de cessation de lillicite, la thse de M. Cyril Bloch en a rvl lampleur95. En somme, toutes les dimensions de la prvention en responsabilit civile ont t tudies de manire disjointe ; aucune recherche ne les a relies. Lintrt de notre tude est dadopter cette posture pour la premire fois. Le constat ne sarrte pas l. Alors que la doctrine semble majoritairement oppose une acception prventive de la notion de responsabilit, ces recherches avant tout doctorales sont plus ouvertes voire totalement favorables pour certaines dentre-elles. Or, ces thses de doctorat nont-elles pas reu un accueil favorable par la communaut acadmique et scientifique ? Une analyse gnalogique de la question de la prvention dans le droit fondamental de la responsabilit civile simpose singulirement pour comprendre le dcalage entre les donnes positives du droit, les reprsentations doctrinales majoritaires et les propositions rcentes. 14. Notions soumises la recherche gnalogique. Pour mener bien ltude, une double recherche gnalogique simpose. Dpouill de toute la technicit propre la matire, on qualifierait assez naturellement de sanctions prventives les manifestations prventives de la responsabilit civile et les inclurait la thorie du droit commun de la responsabilit. Le fait que lexpression existe dans des classifications gnrales prsentes dans des manuels dintroduction au droit va en ce sens. Cependant, le spcialiste de la responsabilit civile na pas ce rflexe premier. La raison est double et sera dmontre. Le propre de la responsabilit civile, cest la rparation ; le sens premier de la sanction, cest la punition. Dans les deux cas, il nest point question de prvention. Si lon applique notre raisonnement prcdent, pour arbitrer entre le modle classique fond sur ces deux raisons et un modle alternatif, il est ncessaire de retracer lorigine de la rparation, dune part, et de la sanction, dautre part, dans le discours juridique

88 A. TUNC, "Responsabilit civile et dissuasion des comportements antisociaux", art. prc. 89 S. CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, coll. "Bibliothque de droit priv", t. 250, prf. G. VINEY, 1995. 90 F. AUBERSON, La prvention du dommage, lments pour une conception subjective en droit priv franais, thse non publie, Universit de Reims, 2003. 91 M. BOUTONNET, Le principe de prcaution en droit de la responsabilit civile, LGDJ, coll. "Bibliothque de droit priv", t. 444, prf. C. THIBIERGE, 2005. 92 S. MARION-NAU, La prvention du dommage en droit civil franais, Toulouse, 2005. 93 S. GRAYOT, Essai sur le rle des juges civil et administratif dans la prvention des dommages, LGDJ, coll. "Bibliothque de droit priv", t. 504, prf. G. VINEY, 2009. 94 D. TAPINOS, Prvention, prcaution et responsabilit civile. Risque avr, risque suspect et transformation du paradigme de la responsabilit civile., L'Harmattan, coll. "Logiques juridiques", prf. N. MOLFESSIS, 2008. 95 C. BLOCH, La cessation de l'illicite. Recherche sur une fonction mconnue de la responsabilit civile extracontractuelle, Dalloz, coll. "Nouvelle bibliothque de thses", t. 71, prf. R. BOUT et avant propos de PH. Le TOURNEAU, 2008.

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afin dvaluer leur pertinence quant qualifier juridiquement et intgrer thoriquement lexistence des manifestations prventives de la responsabilit civile. 15. Hypothse de recherche. Ce faisant, nous mettons lhypothse que les origines de la rparation en responsabilit civile et de la sanction en thorie du droit habilitent la qualification de sanction prventive des manifestations prventives du droit de la responsabilit civile. Corrlativement, si le modle classique demeure valable, les fondements sur lesquels il repose sont devenus des prsupposs dogmatiques du fait de lvolution du droit positif. En dautres termes, la recherche gnalogique des notions de rparation et de sanction met en vidence un dcalage entre le droit fondamental et le droit positif de la responsabilit civile. Dailleurs, les signes de ce dcalage sont relevs par tous. Ne clame-t-on pas de manuels en colloques que le droit de la responsabilit est en crise96 ? Selon nous, dire du droit quil est en crise nest pas signifiant. Le droit volue, simplement. Ce sont nos reprsentations qui sont en crise. Ce sont nos reprsentations qui sont dcales. Ce sont nos reprsentations qui sont inadaptes. En ce sens, lobjet de la mthode gnalogique ne porte pas sur le droit positif mais sur le droit fondamental. Cette mthode vise questionner les reprsentations thoriques du droit afin den valuer leur pertinence quant lexistence des manifestations prventives de la responsabilit civile. 16. Domaine de recherche. Pour nous aider dans cette voie, le droit qubcois constituera un point de comparaison. Il ne sagira pas de faire une double recherche des donnes positives dans le droit des deux pays comme il est de coutume de le faire en droit compar, mais de prendre appui sur le droit qubcois et notamment sur sa doctrine. Ce qui est particulirement intressant dans le choix du droit qubcois pour la mthode gnalogique, cest que les fondements de la responsabilit civile sont emprunts ceux de son homologue franaise mais que son volution est davantage le fruit dune doctrine jurisprudentielle que savante, du moins, par comparaison avec la doctrine universitaire franaise. Lesprit de la Common Law y est pour beaucoup bien que, techniquement, cette branche du droit qubcois ressorte du systme juridique de droit civil. La grande diffrence se situe avant tout au niveau de la dcision judiciaire o la motivation des magistrats est apparente, dtaille, et fonde sur leurs positions thoriques. Selon nous, il existe vritablement une doctrine jurisprudentielle. Ainsi, on pourrait dire en quelque sorte que cette thse est de droit fondamental compar. Le domaine de recherche se particularise galement un autre niveau. La recherche empirique ne concerne pas la responsabilit contractuelle mais seulement la responsabilit extra-contractuelle. Sans revenir sur la pertinence de la ralit thorique de la premire97, seul le droit positif de la responsabilit dlictuelle sera tudi, quelques exceptions prs.

96 L. ENGEL, La responsabilit en crise, Hachette, 1995 ; PH. BRUN, "Rapport introductif", in La responsabilit civile l'aube du XXIe sicle, bilan prospectif, RCA, hors-srie, juin 2001, p. 4. 97 PH. REMY, "La responsabilit contractuelle, histoire d'un faux concept", RTD civ., 1997, 323 ; D. TALLON, "Pourquoi parler de faute contractuelle ?", in Droit civil, procdure, linguistique juridique. Ecrits en hommage Grard Cornu, PUF, 1994, 429 ; Contra, P. JOURDAIN, "Rflexion sur la notion de responsabilit contractuelle", P. MICHAUX (dir.), in Les mtamorphoses de la responsabilit, PUF, 1998, 65 ; E. SAVAUX, "La fin de la responsabilit contractuelle ?", RTD civ., 1999, 1.

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17. Annonce de plan. De ce projet, il ressort que ltude devra pralablement dmontrer lexistence empirique des manifestations prventives de la responsabilit civile. Ensuite, elle conduira retracer lorigine de la rparation dans le droit fondamental de la responsabilit civile et de la sanction dans la thorie du droit pour valuer leur pertinence intgrer les manifestations prventives nos reprsentations doctrinales. Une fois cette intgration rendue possible, il conviendra de mesurer linfluence de la sanction prventive sur le droit de la responsabilit civile. La recherche sera alors lgitime, in fine, proposer de nouvelles assises au droit fondamental et de nouvelles orientations du droit positif.

Ds lors, ltude envisage de rechercher, dans un premier temps, lexistence et de mesurer, dans un second temps, linfluence des sanctions prventives en droit de la responsabilit civile98.

Partie 1 : Lexistence des sanctions prventives en droit de la responsabilit civile Partie 2 : Linfluence de la sanction prventive sur le droit de la responsabilit civile

98 Lart du plan binaire en droit peut faire penser celui de la crmonie du th en Chine pour qui ne sy serait jamais essay : superflu et dpass. Curieux trangers qui toujours raillent mais jamais ne gotent ; la simplicit du rsultat leur cache leffort demand et la qualit obtenue.

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Premire partie. Lexistence des sanctions prventive en droit de la

responsabilit civile

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PARTIE 1

LEXISTENCE DES SANCTIONS PREVENTIVES EN DROIT DE LA RESPONSABILITE CIVILE

18. Prvention et doctrine de la responsabilit civile. La prvention n'est pas trangre la responsabilit civile. Cependant, on la retrouve sous diffrentes formes selon les doctrines que l'on parcourt.

Pour certains auteurs, elle s'infre de la fonction normative de la responsabilit civile99.

tablissant des normes de comportement, le droit de la responsabilit civile produit un effet dissuasif. Si un sujet de droit sait qu'il encourt sa responsabilit en telle hypothse alors il est de son intrt d'agir tel que le droit le lui prescrit. Le professeur Tunc crivait en ce sens que la responsabilit civile dissuade les comportements antisociaux100. La prvention est alors synonyme de dissuasion. Cette synonymie confre un sens abstrait la prvention. La responsabilit civile possderait ds lors un effet prventif en elle-mme. Cet effet prventif est assez flou, assez diffus, et aucune tude n'en a jamais rendu compte.

Pour d'autres auteurs, la responsabilit civile a clairement une fonction prventive101. Elle

consiste anticiper la survenance d'un dommage. Cette position rejoint celle de l'analyse conomique du droit pour laquelle la prvention est la marque de la finalit de lconomie densemble de la responsabilit civile102. Rcemment, la problmatique du principe de prcaution en droit de la responsabilit civile a permis certains auteurs de concevoir plus prcisment la fonction prventive103. Elle consisterait anticiper la survenance du risque de dommage grave et irrversible dans certains domaines.

99 En ce sens, PH. BRUN, Responsabilit civile extracontractuelle, Litec, coll. "Manuels", 2005. 100 A. TUNC, "Responsabilit civile et dissuasion des comportements antisociaux", in Aspects nouveaux de la pense juridique, Mlanges offerts Marc Ancel, Pdone, t. I, 1975, p. 407. 101 Ph. Le TOURNEAU, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action, 2006/2007 ; M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, PUF, coll. "Droit priv", 2004. 102 G. MAITRE, La responsabilit civile l'preuve de l'analyse conomique du droit, LGDJ, coll. "droit et conomie", prf. H. MUIR WATT, 2005 ; E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, Analyse conomique du droit, Dalloz, coll. "Mthode du droit", 2008. 103 M. BOUTONNET, Le principe de prcaution en droit de la responsabilit civile, LGDJ, coll. "Bibliothque de droit priv", t. 444, prf. C. THIBIERGE, 2005 ; D. TAPINOS, Prvention, prcaution et responsabilit civile. Risque avr, risque suspect et transformation du paradigme de la responsabilit civile., L'Harmattan, coll. "Logiques juridiques", prf. N. MOLFESSIS, 2008 ; C. THIBIERGE, "Libre propos sur l'volution du droit de la responsabilit civile", RTD civ., 1999, 561 ; C. THIBIERGE, "Avenir de la responsabilit, responsabilit de l'avenir", D., 2004, chron. 9, 577.

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Toutefois, la majorit des auteurs ne considre qu'il existe que a et l un caractre

prventif certaines manifestations de la responsabilit civile104. On peut ainsi sommairement citer le cas de la peine prive et les diffrents cas d'ouverture d'une action en responsabilit civile devant le juge des rfrs. Pour ces auteurs, le propre de la responsabilit civile est la rparation du dommage et non sa prvention. 19. Objectif, problmatique et hypothse. En tout tat de cause, la prvention ne fait pas l'unanimit. Notre objectif tant de dcouvrir la ralit empirique de la prvention dans le droit de la responsabilit civile, il convient alors de rechercher, au cas par cas, s'il existe des manifestations prventives de la responsabilit civile. La problmatique de la premire partie de cette tude se situe dans le questionnement du droit sur lexistence de manifestations prventives de la responsabilit civile : questionnement des donnes positives du droit (droit positif) et questionnement du discours sur le droit (droit fondamental). Pour guider notre recherche, on peut retenir comme dfinition des "manifestations prventives", les effets de la mise en uvre d'une action en responsabilit civile en vue dviter la survenance ou les consquences dun dommage. Nous mettons lhypothse que ces manifestations prventives existent et non pas t intgres dans le discours de la doctrine.

Dans un premier temps, il sagira de reprer les manifestations prventives de la

responsabilit civile et de les caractriser (Titre 1). A ce stade, un constat fondamental pour tout le reste de ltude fera jour. Les manifestations prventives sont exclusivement jurisprudentielles. Il reviendra ltude, dans un second temps, de qualifier les manifestations prventives. De prime abord, leur nature commune ne simpose pas. Ne sont-elles que le reflet de leffet prophylactique propre au droit civil105 ? Peuvent-elles tre rattaches la notion de rparation ? Les qualifications ne manquent pas non plus. Sont-elles des manifestations de la fonction de peine prive106 ou de la fonction de cessation de lillicite107 ? Les qualifications alternatives la qualification de sanction sont nombreuses. Grce notre constat fondamental, il conviendra de dmontrer que les manifestations prventives, tant jurisprudentielles, partagent ensemble la nature de sanction juridique. Nanmoins, cette qualification se heurte une conception stricte de la sanction qui rgne actuellement dans la doctrine civiliste. Il sera ncessaire de proposer une autre conception de la sanction en thorie du droit pour permettre de dfinir la notion de sanction prventive en droit de la responsabilit civile (Titre 2).

Titre 1 : La recherche des manifestations prventives de la responsabilit civile Titre 2 : La qualification de sanction des manifestations prventives de la responsabilit civile

104 G. VINEY, Trait de droit civil, Introduction la responsabilit, J. GHESTIN (dir.), LGDJ, 3e d., 2008. 105 Ph. MALAURIE, "L'effet prophylactique du droit civil", in Etudes de droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 669. 106 S. CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, coll. "Bibliothque de droit priv", t. 250, prf. G. VINEY, 1995. 107 C. BLOCH, La cessation de l'illicite. Recherche sur une fonction mconnue de la responsabilit civile extracontractuelle, Dalloz, coll. "Nouvelle bibliothque de thses", t. 71, prf. R. BOUT et avant propos de Ph. Le TOURNEAU, 2008.

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TITRE 1TITRE 1

LA RECHERCHE DES MANIFESTATIONS PREVENTIVES DE LA RESPONSABILITE CIVILE

20. Problmatique. Les textes du droit commun de la responsabilit civile visent rparer un prjudice ralis. Qu'en est-il lorsque la victime potentielle d'un dommage sait que celui-ci se ralisera prochainement ? La responsabilit civile est-elle inoprante ? De mme, qu'en est-il des dommages continus, c'est--dire des dommages dont la ralisation s'chelonne dans le temps ? La responsabilit civile peut-elle intervenir alors que le dommage n'est pas termin ? Autrement dit, existe-t-il des hypothses dans lesquelles la responsabilit civile peut tre engage alors que le prjudice n'est pas juridiquement admis ?

21. Hypothse et objectif. Ces questions ne demeurent pas sans rponse la fois dans la doctrine et dans le droit positif. Pour l'heure, il n'est pas question de savoir si ces rponses modifient notre lecture du droit de la responsabilit civile. Il convient d'tudier avant tout les diffrents cas o la responsabilit civile peut tre engage d'une manire prventive, c'est--dire avant que le dommage ne soit ralis ou consolid. Pour mener bien cette recherche, il est ncessaire de parcourir toutes les donnes positives du droit. Dans la mesure o lobjet de recherche est celui de la prvention du dommage, par dfinition, la condition du prjudice nest pas remplie. En dautres termes, la spcificit des manifestations prventives ne peut pas svincer des conditions traditionnellement admises comme ncessaire lengagement de la responsabilit civile. Au contraire, nous mettons lhypothse quil est possible de spcifier ces manifestations par une recherche de leurs caractres communs. Ds lors, notre objectif est de montrer que les manifestations prventives forment un tout unitaire parce quelles partagent les mmes caractres.

22. Pour ce faire, la recherche des manifestations prventives de la responsabilit civile peut s'effectuer en deux temps. En premier lieu, l'tude partira la recherche des manifestations prventives de la responsabilit civile lorsque le dommage n'est pas ralis (Chapitre 1). En second lieu, l'tude recherchera les manifestations prventives de la responsabilit civile lorsque le dommage, une fois ralis, perdure dans le temps (Chapitre 2). Le bon sens commande en effet de rechercher le degr de prvention des manifestations prventives de la responsabilit civile. La prvention de la ralisation du dommage entrane une mise en uvre de la responsabilit civile beaucoup plus prcoce que la prvention des consquences futures d'un dommage dj ralis. Cette distinction entre les manifestations prventives de la ralisation du dommage de celles des consquences du dommage108 permettra plus aprs de tirer des

108 La distinction entre la prvention du dommage avant que le risque ne soit pris et une fois le risque encouru nest pas indite. La Convention de Lugano lintroduit en droit international dans ses articles 18 et 19. Mme Boutonnet en a fait la transposition en droit de la responsabilit civile. M. BOUTONNET, Le principe de prcaution en droit de la responsabilit civile, th. prc., n 715, p. 347.

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conclusions quant la nature de ces manifestations et quant leur influence sur le droit de la responsabilit civile.

Chapitre 1. Les manifestations prventives de la ralisation du dommage Chapitre 2. Les manifestations prventives des consquences du dommage

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CHAPITRE 1 LES MANIFESTATIONS PREVENTIVES DE LA REALISATION DU DOMMAGE

23. Problmatique. Le dommage n'est pas toujours un fait unique se produisant en un instant. Il est des dommages qui rsultent d'une succession de faits travers le temps si bien qu'il n'est pas toujours vident de savoir quand le dommage advient en lui-mme. quel moment la responsabilit civile se manifeste-t-elle d'une manire prventive ? Existe-t-il des manifestations prventives de la responsabilit civile avant que le moindre fait l'origine d'un possible dommage ne soit commis ? Au contraire, la responsabilit civile ne se manifeste-t-elle prventivement qu' partir d'un certain moment de ralisation des faits concourant un dommage ? En d'autres termes, quelle est la somme des faits raliss ncessaires une manifestation prventive de la responsabilit civile ? Cette dernire permet-elle d'anticiper la ralisation mme du dommage ou seulement de faire cesser les faits pouvant conduire la ralisation d'un dommage ? 24. Hypothse. Ces questions ne sont pas sans rponse dans la doctrine. Notamment en certains droits spciaux, on sait que la condition du prjudice nest pas ncessaire pour engager une action en concurrence dloyale, par exemple. De mme le fait de concurrence dloyale na pas tre commis pour que laction en responsabilit puisse tre engage. Nous mettons alors lhypothse quil existe une anticipation de la ralisation du dommage aux cts dune cessation de la ralisation du dommage. 25. Pour valider cette hypothse, l'tude cherchera successivement s'il existe une anticipation de la ralisation du dommage (Section 1) ou seulement une cessation de la ralisation du dommage (Section 2).

SECTION 1. Lanticipation de la ralisation du dommage

26. Problmatique. Le dommage est souvent reprsent par un accident en droit de la responsabilit. Cette reprsentation commune ne prjuge cependant ni dune gnralit ni dune essentialit. Nombre de dommage sont prvisibles ; le dommage ne se rduisant pas un vnement purement alatoire. Lorsque la victime potentielle a connaissance dun fait qui pourrait tre lorigine dun dommage sil se produisait, le droit de la responsabilit civile lui offre-t-elle un moyen de le prvenir ? Autrement dit, on peut trs bien imaginer, dans la diversit des faits, des hypothses o la victime a connaissance avec certitude du projet d'un voisin, d'un concurrent, ou plus largement d'un tiers. Mais la responsabilit civile offre-t-elle galement des manifestations prventives lorsque la connaissance de la victime potentielle de la ralisation d'un dommage est tout fait incertaine ? Plus largement encore, lorsque ltat des connaissances scientifiques ne permet pas de connatre les consquences prjudiciables dun fait ou dun acte juridique ? Encore une fois, partir de quel degr de prvention la responsabilit civile prsente-t-elle des manifestations ?

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27. Hypothse. Certaines tudes, notamment des thses, ont montr quel pouvait tre le potentiel du principe de prcaution en droit de la responsabilit civile. Or, ces dernires annes ont vu merger les premires applications de ce principe dans certains contentieux des antennes relais, et des mdicaments dfectueux. Nous mettons alors lhypothse quil existe dj en droit positif une anticipation de la ralisation incertaine du dommage en sus dune anticipation de sa ralisation certaine. 28. Pour valider cette hypothse, l'tude recherchera, en premier lieu, s'il existe des manifestations prventives consistant en une anticipation de la ralisation certaine du dommage (1) et, en second lieu, s'il existe des manifestations prventives consistant en une anticipation de la ralisation incertaine du dommage (2).

1. Lanticipation de la ralisation certaine du dommage

29. Si elles existent, les manifestations de lanticipation de la ralisation certaine du dommage drogent la condition du prjudice puisquil sagit prcisment de lanticiper. La recherche de leur unit doit alors sorienter sur leurs caractres communs (A) et leurs fondements juridiques (B).

A. Etendue et caractres des manifestations

30. Aprs avoir parcouru ltendue des manifestations (1), nous rechercherons leurs caractres propres (2).

1.Etendue des manifestations 31. Certaines manifestations prventives permettent dagir directement sur la cause de la ralisation du dommage (a), tandis que dautres agissent indirectement sur la situation pouvant le faire natre (b).

a. Lanticipation directe de la ralisation certaine du dommage 32. Quelque soit ltendue des manifestations dcouvertes (i), il convient de les clairer la lumire de lhistoire du droit et du droit compar (ii).

i. Manifestations

33. Aussi surprenant cela puisse-t-il paratre, les manifestations tendant viter la ralisation certaine dun dommage font dj parties du droit positif de la responsabilit civile. Elles sont nanmoins peu nombreuses et sont circonscrites aux domaines relevant de la prvision. Impossible de prvenir la ralisation dun accident de la route devant le juge civil ! Il est ncessaire que la victime potentielle ait accs linformation qui laisse prsager le dommage. Si

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les mesures prventives ne sont pas nombreuses et si lhypothse dun dommage doit tre connue, ltendue des manifestations demeure nanmoins vaste. Afin dclairer notre recherche davantage en profondeur quen surface, ltude gagnera en pertinence en se concentrant sur deux domaines particuliers. Il sagit, en premier lieu, des mesures ordonnes en cas datteintes au droit au respect de la vie prive () et, en second lieu, des mesures ordonnes en cas datteintes au droit de la concurrence ().

. Atteintes au droit au respect de la vie prive 34. Atteintes lhonneur et la rputation109. Laffaire dite des cadets de Saumur est un exemple bien connu en doctrine110. Lamicale des cadets de Saumur saisit le juge dune demande de modification du titre, dajout dun avertissement avant le gnrique et de la suppression dune scne dun projet de film relatant les combats livrs Saumur durant la seconde Guerre Mondiale. La Cour a fait droit cette demande en condamnation de latteinte porte lhonneur et la rputation des cadets cause par le choix de romancer le scnario. Il sagissait de prvenir le fait dommageable - la projection du film - qui risquait dentraner un dommage - une atteinte la rputation et lhonneur des cadets ; la certitude du risque tant alors tablie par des lments de preuve se rapportant au scnario. Ce dernier lment est le plus dlicat apprcier. Il reste soumis lapprciation du juge. En ce sens, la personne, sujet dune biographie qui souhaiterait agir galement contre latteinte faite son honneur et sa rputation le pourrait-elle seulement une fois le manuscrit crit et non au stade de lbauche du synopsis111. En outre, le juge ne peut aider la partie demanderesse obtenir linformation qui prouve la certitude du risque de dommage. Si la victime potentielle ne fournit pas les preuves de la biographie, lditeur ne peut tre condamn les lui communiquer112. En revanche, si la demande ne concerne quun passage particulier dun ouvrage sur le point de paratre, nul doute que le juge, face une demande srieuse, ordonnera la communication du manuscrit113. Au plus prs des faits, on constate que le pouvoir dinterprtation du juge est grand et quil commande le choix de la mesure par une pondration des intrts en prsence114.

109 V. B. BEIGNIER, Lhonneur et le droit, LGDJ, coll. "Bibliothque de droit priv", t. 234, 1995, prf. J. FOYER ; P. KAYSER, La protection de la vie prive par le droit, Economica, PUAM, 3e d., n 73, pp. 127 et s. ; P. BERCHON, Responsabilit fonde sur la faute, atteinte aux droits de la personnalit, ralisation , Juris-Classeur responsabilit civile et assurances, fasc. 133-1, n 82 et s., pp. 24 et s. 110 CA Paris, 5 janv. 1972, D. 1972, jur., p. 445, note J. DUTERTRE ; RTD civ., 1973, p. 358, obs. G. DURRY, confirmant TGI Paris, 15 juin 1970, JCP, G., 1970, II, 16550, obs., R. LINDON. 111 TGI Paris, 18 nov. 1999, JD, n 044889. 112 CA Paris, 26 avril 2000, JD, n 118399. 113 En ce sens, C. BLOCH, La cessation de l'illicite. Recherche sur une fonction mconnue de la responsabilit civile extracontractuelle, th. prc., note 1216, n 290-1, p. 293. 114 Sur la thorie de la pondration des intrts, V. G. LECUYER, Libert d'expression et responsabilit, prf. L. CADIET, Dalloz, coll. "Nouvelle bibliothque de thses", 2006, p. 340 et s ; J. VAN COMPERNOLLE, "Vers une nouvelle dfinition de la fonction de juger : du syllogisme la pondration des intrts", Mlanges Rigaux, 1993, Bruylant, p. 495.

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35. Atteintes la proprit littraire et artistique. Trs proches de ces considrations, sans quil y ait atteinte lhonneur, le droit de la proprit intellectuelle peut galement tre protg avant que ne se ralise le fait susceptible de produire un dommage. Il en a ainsi t jug de la colorisation dun film en noir et blanc contre lavis de son auteur115, de la sortie dun film sous le mme nom quun livre dont lauteur craignait le risque de confusion116 ou de la publication dun article contenant les dtails techniques de la ralisation dun dcodeur pirate pour accder une chane de tlvision crypte117. Dans ces exemples, le fait dommageable est constitu par laction de rendre public publication, diffusion et rend certain le risque de dommage sil ne stait agi de prononcer des mesures prventives.

Spcifiquement en matire de dlit de presse, il convient de conclure plus de circonspection. Selon une jurisprudence alatoire, larticle 1382 du Code civil tantt sapplique subsidiairement118 tantt disparat au profit de la loi 29 juillet 1881119. Cette dernire position semblait tre celle vers laquelle se destine dfinitivement la premire Chambre civile de la Cour de cassation120. La doctrine na pas manqu de critiquer cette position qui priverait de considrations nombre de requtes du fait du domaine restreint de la loi de 1881121. Un rcent arrt est venu nouveau rquilibrer le domaine dapplication de larticle 1382 du Code civil par rapport la loi de 1881122. Un commentateur a pu se fliciter de la restauration du droit commun123. Mais jusqu quand 124 ? 36. Droit au respect de la vie prive et droit dexpression. Ces manifestations illustrent le conflit pouvant exister entre la libert dexpression et le respect de la vie prive. La libert dexpression peut galement conduire dautres atteintes fondamentales. Une tude rcente a propos de regrouper sous les termes droit gnral dexpression un ensemble disparate de rgles de responsabilit au sein de diffrents rgimes juridiques spciaux comme larticle 9 du Code civil en matire de respect de la vie prive, la loi du 29 juillet 1881 en matire de dlit de 115 CA Paris, 17 juin 1998, D., 1998, IR, p. 227. 116 CA Paris, 16 janv. 2002, Bull. inf. C. cass, n 568, arrt n 1287. 117 CA Paris, 29 nov. 1984, Gaz. Pal., 1985, 1, p. 28. 118 Civ. 1re, 1er fv. 2006, Bull. civ. I, n 574 ; 12 dc. 2006, JCP, G., 2007, II, 10010, note B. DE LAMY ; Civ. 1re, 30 mai 2006, Bull. civ. I, n 273 sur la diffamation. 119 Civ. 1re, 27 sept. 2005, RTD civ. 2006, p. 126 ; D. 2006, note Th. HASLER, p. 485 ; D. 2006, note G. LECUYER, p. 768 ; Gaz. Pal., 16-17 dc. 2005, obs. S. LASFARGEAS. 120 Civ. 1re, 25 janv. 2007, Balkany et autre c/ association Cristal et autre, n 03-20.506, Bull. civ. II, n 19. 121 P. JOURDAIN, chron. Responsabilit civile, RTD civ., avr./juin 2007, p. 352, spc., p. 356-357 ; E. DREYER, Disparition de la responsabilit en matire de presse , D. 2006, chron. 1337 ; G. VINEY, Le particularisme des relations entre le civil et le pnal en cas dabus de libert dexpression , mlanges B. BOULOC, Dalloz, p. 1167 ; J. TRAULLE, Lviction de larticle 1382 du Code civil en matire extracontractuelle, LGDJ, coll. "Bibliothque de droit priv", 2006. 122 Civ. 1re, 30 oct. 2008, JCP, G., 2008, II, 10006, note E. DREYER. 123 E. DREYER, note prc., pp. 36 et 37. 124 Nous ne dvelopperons pas cette jurisprudence dans la mesure o elle ne met pas en uvre une manifestation prventive. En effet, le fait dommageable tait ralis. En lespce, une association de commerants avait distribu une lettre rvlant que lauteur dun article qui critiquait les commerants locaux stait reni en demandant leur soutien lors dune lection quelques mois auparavant.

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presse, ou bien au sein des rgimes communs de responsabilit civile et pnale125. M. Lcuyer qui en est lauteur met alors en vidence une vritable responsabilit du fait de lexpression fonde sur la faute. Selon son analyse, il ny a pas un type gnral de faute dexpression ni mme un ensemble de cas prescrits. La faute dexpression nat de la rsolution dun conflit dintrt entre la libert dexpression, dune part, et, un autre intrt, juridiquement protg par la responsabilit, dautre part. La protection quaccorde la responsabilit lintrt juridiquement protg par rapport la libert dexpression est graduelle126. Elle est maximale, nous dcrit lauteur, en cas datteinte la proprit intellectuelle ou la personnalit, et modre en cas datteinte lhonneur ou linstitution judiciaire. Cette responsabilit conduit au prononc de sanctions personnelles qui ont pour effet de dissuader, et de sanctions objectives qui ont pour effet danticiper ou de faire cesser latteinte127. Cest au sein de ces dernires quil existe un ensemble de mesures prventives que nous avons prsentes. Dautres exemples peuvent tre trouvs en cas datteintes au droit de la concurrence.

. Atteintes au droit de la concurrence 37. Atteintes au droit de la concurrence. Un auteur a pu crire