UNIVERSITÉ PANTHÉON-ASSAS – PARIS II Droit – Économie – Sciences sociales

Année universitaire 2007-2008

Master recherche Droit public approfondi

LA TRANSACTION EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE

Mémoire préparé sous la direction de Monsieur le Professeur Jacques PETIT

présenté et soutenu publiquement pour l’obtention du Master recherche Droit public approfondi

par Julie CORNU

LA TRANSACTION EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE

AVERTISSEMENT

L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans le

mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.

TABLE D’ABRÉVIATIONS AJDA ....................................................................................................................................................... Actualité juridique du droit administratif al. ......................................................................................................................................................................................................................alinéa art. ................................................................................................................................................................................................................... article Ass. ...........................................................................................................................................................................................................Assemblée BJCL ......................................................................................................................................................Bulletin juridique des collectivités locales BJCP ........................................................................................................................................................... Bulletin juridique des contrats publics C. TA-CAA .............................................................................................Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel c/ ...................................................................................................................................................................................................................... contre CA ........................................................................................................................................................................................................ Cour d’appel CAA ............................................................................................................................................................................. Cour administrative d’appel Cass. Civ. ................................................................................................................................................... Chambre civile de la Cour de cassation Cass. Req. ........................................................................................................................................ Chambre des requêtes de la Cour de cassation Cass. Soc. ................................................................................................................................................Chambre sociale de la Cour de cassation C. civ. ........................................................................................................................................................................................................Code civil CE ....................................................................................................................................................................................................... Conseil d’État CGPP ..................................................................................................................................Code générale de la propriété des personnes publiques ch. .................................................................................................................................................................................................................chambre chron. ........................................................................................................................................................................................................ chronique CJA ........................................................................................................................................................................... Code de justice administrative CJEG ...................................................................................................................................................... Cahier juridique de l’électricité et du gaz CMP .................................................................................................................................................................. Revue Contrats et marchés publics concl. ...................................................................................................................................................................................................... conclusions CPC ...................................................................................................................................................................................Code de procédure civile CPP ................................................................................................................................................................................. Code de procédure pénale D .........................................................................................................................................................................................................Recueil Dalloz D. .....................................................................................................................................................................................................................Décret DA ....................................................................................................................................................................................Revue Droit administratif dir. .............................................................................................................................................................................................. sous la direction de éd. ................................................................................................................................................................................................................... édition EDCE ...........................................................................................................................................................Études et documents du Conseil d’État infra .............................................................................................................................................................................................................. ci-après J. Cl. ...................................................................................................................................................................................................Juris-Classeur J. Cl.-DA ........................................................................................................................................................Juris-Classeur – Droit administratif J. Cl.-JA ..................................................................................................................................................... Juris-Classeur – Justice administrative J. Cl.-CMP ....................................................................................................................................... Juris-Classeur – Contrats et marchés publics JCP ..................................................................................................................................................................................Juris-Classeur Périodique JCP A ....................................................................................................Juris-Classeur Périodique – Administration et Collectivités territoriales JCP Ed. ................................................................................................................................................................Juris-Classeur – Édition générale JORF ....................................................................................................................................................Journal official de la République française Jur. ....................................................................................................................................................................................................... Jurisprudence L. .........................................................................................................................................................................................Partie législative ou Loi LGDJ ............................................................................................................................................... Librairie générale de droit et de jurisprudence LPA ..............................................................................................................................................................................................Les petites affiches LPF ............................................................................................................................................................................. Livre des procédures fiscales Mél. ............................................................................................................................................................................................................Mélanges n° ................................................................................................................................................................................................................... numéro op. cit. ...........................................................................................................................................................................................préalablement cité p. ..............................................................................................................................................................................................................page, pages PUF ........................................................................................................................................................................Presses universitaires de France R. ...............................................................................................................................................................................................Partie réglementaire RDCA ............................................................................................................................................. Répertoire Dalloz de contentieux administratif RDP ................................................................................................................................................Revue de droit public et de la science politique Rec. CE .......................................................................................................................................... Recueil Lebon des décisions du Conseil d’État Rec. Cons. constit. ....................................................................................................................... Recueil des décisions du Conseil constitutionnel req. ..................................................................................................................................................................................................................requête Rev. adm. ................................................................................................................................................................................. Revue administrative RFDA ...........................................................................................................................................................Revue française de droit administratif RTDC .................................................................................................................................................................... Revue trimestrielle de droit civil s. .............................................................................................................................................................................................suivant(e), suivant(e)s S. ........................................................................................................................................................................................................................ Sirey Sect. ............................................................................................................................................................................................................... Section supra ...........................................................................................................................................................................................................ci-dessus T. .....................................................................................................................................................................................................................Tables TA ..........................................................................................................................................................................................Tribunal administratif TC .............................................................................................................................................................................................Tribunal des conflits TGI ............................................................................................................................................................................... Tribunal de grande instance TP .................................................................................................................................................................................................... Travaux publics V. ........................................................................................................................................................................................................................ Voir

SOMMAIRE

Introduction générale...................................................................................................................1

TITRE I – LE STATUT JURIDIQUE DE LA TRANSACTION SIMPLE :

UNE ADAPTATION DES PRINCIPES DU DROIT CIVIL……......10 Chapitre 1 – Une définition civiliste applicable peu ou prou à la transaction en matière

administrative……………………………………………….………………………12 Chapitre 2 – Des conditions de validité civilistes remodelées peu ou prou par le juge

administratif……………………………………………………………...…………35

TITRE II – LE STATUT JURIDIQUE DE LA TRANSACTION HOMOLO-

GUÉE : UNE RUPTURE DU LIEN DE PARENTÉ CIVILISTE....51 Chapitre 1 – Une transposition apparente de la procédure définie à l’article 1441-4 du Code

de procédure civile par le juge administratif ……………………………………..53 Chapitre 2 – Une indépendance réelle quant a la procédure civile : la création d’un régime

propre de la transaction homologuée……..................................................……….67 Conclusion générale ....................................................................................................................88

Introduction générale

Dans la première Epître aux Corinthiens1, l’apôtre Paul reproche aux chrétiens de Corinthe de por-

ter leurs différends devant les tribunaux païens, au lieu de les faire arbitrer par un des leurs.

Certaines pensées manifestent ainsi depuis leur origine un attachement au règlement des différends

par la voie de la conciliation, en vertu de l’harmonie qui doit régner entre les personnes.

On songe encore à Confucius, lequel a tissé dans ses Entretiens un réseau de valeurs dont le but est

l’harmonie de la société humaine avec elle-même et la nature. Selon cette doctrine morale, le droit ap-

paraît comme un mal nécessaire pour assurer le respect du « Li »2 par tous. La préservation de cet or-

dre naturel conduit également à privilégier certains modes de résolution des différends. Ainsi le com-

promis et la conciliation doivent être préférés au procès, lequel, en établissant une violation de la rè-

gle, souligne la rupture de l’harmonie plus qu’il n’y remédie.

Cette pensée, qui a pu être présentée comme « un véritable phénomène culturel qui se confond avec

le destin de toute la civilisation chinoise »3, continue aujourd’hui de modeler l'homme extrême-

oriental. En effet, le recours au droit, l'appel au juge pour régler les conflits demeurent autant de symp-

tômes d'un échec indigne d'un homme civilisé. Un proverbe chinois est à cet égard significatif :

« l'Etat est bien administré quand l'escalier de l'école est usé et que l'herbe croît sur celui du tribu-

nal ».

Porteuse d’un idéal de fraternité, la Révolution française est l’occasion de relancer une réflexion

normative sur le règlement amiable des litiges. Ainsi, lors des débats préparatoires à la loi des 16-24

août 1790, un député du bailliage de Nancy, Prugon, déclamera : « rendre la justice n’est que la se-

conde dette de la société. Empêcher le procès, c’est la première»4 (…).

La transaction s’inscrit dans ce cadre.

Elle plonge ses racines dans le droit romain, comme en témoignent les dispositions du Code Justi-

nien5 et du Digeste6. On la retrouve aussi dans les Codes Théodosien et Hermogénien7, puis à toutes

les périodes de l’Ancien-droit. D’ailleurs, l’un des post-glossateurs du XIVème siècle, Bartole, la re-

1 1 Corinthiens 6 vers 1 à 20. 2 Le « Li » est un ordre social naturel dans lequel chacun a sa place et qui, si tous en étaient conscients et cherchaient à s’y conformer, ne

nécessiterait pas d’être maintenu par un système normatif externe tel que l’ordre juridique. 3 Anne CHENG, Histoire de la pensée chinoise, Points Essais, Le Seuil, 1997, p. 55. 4 PRUGNON, Archives parlementaires, Tome XVI, p. 739. 5 Code Justinien, Livre II, Titre IV, « De transactionibus ». 6 Digeste, Livre II, Titre XV, « De transactionibus ». 7 V. Calixte ACCARIAS, De la transaction en droit romain et en droit français, Thèse, Paris, 1863, p. 3.

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garde comme l’un des contrats les plus utiles entre tous ceux qui figurent dans les compilations justi-

niennes.

Le Code civil du 21 mars 1804 la réintroduit dans un titre quinze. « De tous les moyens de mettre

fin aux différends que font naître entre les hommes leurs rapports variés et multipliés à l’infini, le plus

heureux dans tous ses effets est la transaction, ce contrat par lequel sont terminées les contestations

existantes, ou par lequel on prévient les contestations à naître » arguera Bigot de Préameneu, quel-

ques jours avant l’adoption de la loi sur les transactions, lors d’une séance du Corps législatif, le 24

ventôse an XII.

Pourtant, force est de constater que, nonobstant son affirmation, la transaction est longtemps restée

rangée parmi les petits contrats, comme en témoignent les mots du Doyen Carbonnier, selon lesquels,

« c’est un fait qu’à côté des trois géants retors, vente, louage et société, les contrats que le Code Na-

poléon avait rassemblés sous les titres X à XV de son livre troisième ne sont jamais parvenus à faire le

poids, ni dans les occupations des commentateurs, ni dans les préoccupations des étudiants. »8

Aujourd’hui, cette qualification réductrice ne trouve plus lieu d’être : « la transaction est dans l’air

du temps »9. En effet, « la prévention du contentieux est à la mode, peut-être aussi parce que ce der-

nier ne se porte pas très bien »10.

Il est vrai que cette renaissance s’inscrit, plus généralement, dans un vaste mouvement de dévelop-

pement des modes alternatifs de règlement des différends, à l’heure où la majorité des juridictions

françaises accusent un retard de plusieurs mois dans le traitement des dossiers alors que la situation fi-

nancière de l’Etat ne permet plus d’accroître leurs moyens.

Faute d’enquêtes et de statistiques, il n’est pas possible de chiffrer l’importance de ce phénomène.

Mais il n’en demeure pas moins observable à travers la multiplication des dispositions et plaidoyers

intéressant la résolution amiable des différends. Ces écrits, dont la rédaction apparaît quelque fois la-

cunaire ou sibylline, manifestent néanmoins une volonté politique d’ancrer ces modes de règlement

des conflits dans l’ensemble du paysage juridictionnel aussi bien judiciaire qu’administratif. Un pano-

rama des réformes les plus importantes peut ainsi être dressé comme témoin de cette réhabilitation.

Cette dynamique débute dans les années 1971 avec l’adoption, le 9 septembre, d’un décret11 pres-

crivant la conciliation devant les juridictions civiles et reconnaissant force exécutoire au procès-verbal

de conciliation une fois signé.

8 Jean CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10ème éd., Paris, LGDJ, 2001, p. 339. 9 Charles JARROSSON, « Les concessions réciproques dans la transaction », D, 1997, p. 267. 10 Yves. GAUDEMET, « Le précontentieux : le règlement non juridictionnel des conflits dans les marchés publics », AJDA, 1994, p. 84. 11 Art. 131 CPC.

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Un pas nouveau vers le Rubicon est accompli avec l’adoption de la loi du 3 janvier 197312. Celle-ci

institue le Médiateur de la République, « autorité indépendante », chargé de recevoir les réclamations

sur le fonctionnement des administrations de l'Etat, des collectivités publiques territoriales, des établis-

sements publics et de tout autre organisme investi d'une mission de service public, dans leurs relations

avec les administrés, en vue de proposer des solutions amiables de règlement de leurs différends13.

Le mouvement continue deux ans plus tard. Une loi du 9 juillet 197514 vient ainsi modifier l’article

2060 du Code civil relatif à l’interdiction de compromettre sur « les contestations intéressant les col-

lectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui in-

téressent l'ordre public ». Un second alinéa est ajouté aux termes duquel « toutefois, des catégories

d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisés par décret à

compromettre ». Ce texte est alors un témoin significatif de la faveur nouvelle accordée aux modes al-

ternatifs de règlement des différends. Il marque, en effet, une rupture avec un refus traditionnel de

l’arbitrage interne dans les litiges de droit administratif. Mais il ne sera suivi de l’adoption que d’un

seul décret, qui plus est très tardivement15, visant Charbonnages de France, les Houillères de bassin,

Électricité de France et Gaz de France. En réalité, si d’autres établissements publics industriels et

commerciaux ont été autorisés à transiger, c’est en vertu de législations spéciales. Ainsi la SNCF pour-

ra recourir à l’arbitrage, en 1982, par la loi l’instituant16. Cette solution sera reprise par l’article 3 de la

loi du 13 février 1997 créant Réseau ferré de France. L’arbitralité est également reconnue pour les liti-

ges contractuels intéressant La Poste et France Télécom17, par la loi du 2 juillet 1990 relative au ser-

vice public des postes et télécommunications. Plus anciennement, l’article L.431-2 du Code des assu-

rances admet le recours à l’arbitrage pour les litiges impliquant la Caisse centrale de réassurance.

Le 20 mars 1978, sont institués par décret18 les conciliateurs de justice. Ces derniers sont chargés

de rechercher, le cas échéant de constater sur place, une solution amiable et équitable à certains diffé-

rends portant sur des droits dont les intéressés ont la libre disposition. Sont visés les litiges entre pro-

priétaires et locataires, entre voisins, en matière de consommation, etc... En revanche, ces auxiliaires

de justice ne peuvent pas intervenir dans les affaires concernant l’état des personnes, le droit de la fa-

mille (divorce, pensions alimentaires, résidence des enfants ...), ou des litiges avec l’Administration.

L’effort reprend en 1982 avec la formulation d’une nouvelle exception au principe posé par l’alinéa

premier de l’article 2060 du Code civil. Une loi du 12 juillet19 permet, en effet, aux établissements de

12 L. n° 73-6 instituant un médiateur.13 En 2007, le nombre d’affaires transmises au Médiateur de la République, services centraux et délégués, a augmenté de 3,58 % par rapport

à 2006 avec un total de 65 077 affaires reçues, dont 35 163 réclamations, soit une augmentation de 3,95% par rapport à 2006. 14 L. n° 75-596 portant diverses dispositions relatives à la réforme de la procédure civile. 15 D. n° 2002-56 du 8 janvier 2002. 16 Art 25, L. n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs. 17 France Télécom a eu le statut d’établissement public de 1990 à 1996. 18 D. n° 78-381 modifié. 19 Art. 19, L. n° 82-610 d’orientation et de programmation pour le développement de la recherche et le développement technologique.

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recherche, couverts par cette loi, de « recourir à l’arbitrage en cas de litiges nés de l’exécution de

contrats de recherche passés avec des organismes étrangers ».

Les années 1986-1987 vont approfondir le développement des modes alternatifs de règlement des

différends en droit du contentieux administratif. Ainsi, par une loi en date du 6 janvier 198620, est

ajoutée une disposition très brève à l'article L.3 du Code des tribunaux administratifs et des cours ad-

ministratives d'appel21, par laquelle est reconnue une mission de conciliation aux tribunaux adminis-

tratifs. On mentionnera ensuite la loi du 19 août 198622 qui prévoit, en son article 9, que « l’État, les

collectivités territoriales et les établissements publics sont autorisés, dans les contrats qu’ils concluent

conjointement avec des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national, à sous-

crire des clauses compromissoires ». Un an plus tard23, le Gouvernement se verra habiliter à détermi-

ner par décret en Conseil d’Etat les conditions dans lesquelles « les litiges contractuels concernant

l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que les actions mettant en jeu

leur responsabilité extra-contractuelle sont soumis, avant toute instance arbitrale ou contentieuse, à

une procédure préalable soit de recours administratif, soit de conciliation ». On se doit de souligner

que si un avant-projet de décret a été examiné par l’assemblée générale du Conseil d’Etat en 1990, ce

fut sans aboutir.

Le 26 avril 1989, est présenté en Conseil des ministres un projet de loi visant à généraliser

l’instauration de la médiation devant les juridictions de l’ordre judiciaire. Il s’agit de permettre au juge

de reconnaître, en présence de litiges complexes ou de situations bloquées, à une personne de con-

fiance la mission de tenter un rapprochement entre les parties et de proposer le cas échéant, mais sans

l'imposer, une solution propre à permettre un accord mettant fin au litige. La loi est adoptée le 5 avril

1990.

Dans cette droite ligne en faveur de la médiation, doit encore être citée la loi du 4 janvier 199324,

qui offre une alternative aux poursuites pénales par l’institutionnalisation de la médiation pénale. Ses

dispositions énoncent que « le procureur de la République peut enfin, préalablement à sa décision sur

l'action publique et avec l'accord des parties, décider de recourir à une médiation s'il lui apparaît

qu'une telle mesure est susceptible d'assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre

fin au trouble résultant de l'infraction et de contribuer au reclassement de l'auteur de l'infraction »25.

20 Art. 22, L. n° 86-14 fixant les règles garantissant l'indépendance des membres des tribunaux administratifs et cours administratives d'ap-

pel. 21 V. art. L.211-4 du CJA : « les tribunaux administratifs peuvent exercer une mission de conciliation ». 22 L. n° 86-972 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales. 23 Art. 13, L. n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif. 24 L. n° 93-2 portant réforme de la procédure pénale, modifiée : L. n° 99-515 du 23 juin 1999 renforçant l'efficacité de la procédure pénale. 25 V. désormais art. 41-1 du CPP : (…) « le procureur de la République peut, préalablement à sa décision sur l'action publique, directement

ou par l'intermédiaire d'un officier de police judiciaire, d'un délégué ou d'un médiateur du procureur de la République : » (…) « 5° Faire procéder, avec l'accord des parties, à une mission de médiation entre l'auteur des faits et la victime » (…).

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La conciliation et la médiation judiciaires sont de nouveau visées dans le chapitre Ier du titre II de

la loi du 8 février 199526. Son article 21 prévoit, s’agissant de la procédure civile, que « le juge peut,

après avoir obtenu l'accord des parties, désigner une tierce personne remplissant les conditions fixées

par décret en Conseil d'Etat pour procéder : 1° Soit aux tentatives préalables de conciliation prescri-

tes par la loi, sauf en matière de divorce et de séparation de corps ; 2° Soit à une médiation, en tout

état de la procédure et y compris en référé, pour tenter de parvenir à un accord entre les parties. »

Par la loi du 18 décembre 199827, le développement de ce qui est désormais regroupé sous l'appel-

lation « résolution amiable des conflits » est encore approfondie. Dans la présentation des grandes li-

gnes de ce qui n’était alors qu’un projet de loi, lors du colloque organisé par l'Ecole nationale de la

magistrature sur le thème de l'accès au droit et l'accès à la justice, à la Sorbonne, le 2 avril 1998, Mme

le ministre de la Justice Elisabeth Guigoux soulignera que si « la France, dans le domaine pénal, a su

initier les réponses alternatives d'avenir empêchant l'asphyxie de son système » (…) « l'enjeu d'au-

jourd'hui est que le domaine de la Justice civile, s'appuyant sur la conciliation, la médiation, la tran-

saction, s'engage pleinement sur une voie similaire. »

Un décret du 28 décembre 199828 modifiant le Code de l’organisation judiciaire et le Code de pro-

cédure civile sera adopté pour remédier à la lenteur des cours et des tribunaux, en modifiant certaines

règles d’organisation et de procédure, dans un souci de simplification et de modernisation de

l’institution judiciaire. Est notamment introduit à cette occasion l’article 1441-4 du Code de procédure

civile aux termes duquel « le président du tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie

à la transaction, confère force exécutoire à l'acte qui lui est présenté ».

En 2000, c’est de nouveau en droit du contentieux administratif que se déploient les dispositions in-

téressant la résolution amiable des conflits. Ainsi, par la loi du 30 juin relative au référé devant les ju-

ridictions administratives29, il est affirmé que « les recours contentieux formés par les agents soumis

aux dispositions des lois n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et

n° 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur si-

tuation personnelle sont, à l’exception de ceux concernant leur recrutement ou l’exercice du pouvoir

disciplinaire, précédés d’un recours administratif préalable dans des conditions fixées par décret en

Conseil d’Etat ». Si un décret a bien été pris en ce qui concerne les militaires, aucun décret n’a encore

été adopté à l’égard des fonctionnaires civils. Notons que cette législation s’inscrit dans un mouve-

ment antérieur de généralisation des procédures obligatoires de recours administratif préalable à l'in-

tervention de la juridiction administrative30. Le 1er août31, les établissements d’enseignement supérieur

26 L. n° 95-125 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. 27 L. n° 98-1163 relative à l'accès au droit et à la résolution amiable des conflits.28 D. n° 98-1231. 29 Art. 23, L. n° 2000-597. 30 V. en matière d’urbanisme commercial, art. 32, L du 27 décembre 1973 modifiée ; en matière de remembrement, article R.121-26 du Code

rural ; en matière de contestations relatives à l’assiette et au recouvrement des impôts, art. R.109 du LPF; en matière de visa, art. 1, D. n° 2000-1093 du 10 novembre 2000 ; etc…

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se voient autoriser, par un décret pris sur le fondement de la loi du 12 juillet 199932, l’arbitralité pour

résoudre des litiges nés de l’exécution de conventions avec des organismes étrangers.

Enfin, en 2004, la portée de la mesure de médiation pénale est renforcée par la loi dite Perben II,

puisque, « en cas de réussite, le procureur de la République ou le médiateur du procureur de la Répu-

blique en dresse procès-verbal, qui est signé par lui-même et par les parties, et dont une copie leur est

remise ; si l'auteur des faits s'est engagé à verser des dommages et intérêts à la victime, celle-ci peut,

au vu de ce procès-verbal, en demander le recouvrement suivant la procédure d'injonction de payer,

conformément aux règles prévues par le nouveau code de procédure civile »33. De plus, « en cas de

non-exécution de la mesure en raison du comportement de l'auteur des faits, le procureur de la Répu-

blique, sauf élément nouveau, met en œuvre une composition pénale ou engage des poursuites. »34

Cette progression des modes alternatifs de règlement des différends est d’autant plus manifeste

qu’elle est encouragée par le droit communautaire. La Commission a ainsi publié, en avril 2002, un

Livre vert consistant en une réflexion sur les modes alternatifs de résolution des conflits35. En juillet

2004, elle a organisé le lancement d’un Code de conduite pour les médiateurs, qui a été approuvé et

adopté par un grand nombre d’experts en médiation. Celui-ci a été suivi en octobre 2004 d’une propo-

sition de directive cadre sur la médiation soumise au Parlement européen et au Conseil européen.

Mais, ce sont également aux rapports de droit interne que l’on doit l’avancée des modes alternatifs

de règlement des conflits.

Ainsi, la Commission sur « La justice de proximité et les missions du juge », présidée par MM.

Hubert Haenel et Jean Arthuis, a-t-elle proposé, dans son rapport du 24 février 1994, le renforcement

des procédures de médiation et de conciliation au pénal. Suivra un rapport du 15 mars 1995 de M. Gé-

rard Vignoble à M. Pierre Méhaignerie soulignant une nouvelle fois l’intérêt de la médiation pénale.

Le 18 juin 1998 est publié le rapport de M. Hubert Haenel sur « Les infractions sans suite », dans le-

quel est préconisé le développement des modes alternatifs de résolution des conflits.

Dans ces plaidoyers en faveur des modes alternatifs de règlement des conflits, la doctrine publiciste

et la Haute juridiction administrative ne sont pas en reste.

C’est ainsi qu’en 1984 le Doyen Vedel et M. le Professeur Delvolvé affirmèrent : « quelque soit

l’importance du juge dans la régulation de la vie administrative et dans la protection des droits des ci-

toyens, il ne se justifie pleinement que dans le cas où une entente entre l’administration et les adminis-

31 D. n° 2000-764. 32 Art. 2, L. n° 99-587 sur l'innovation et la recherche. 33 Art. 69, L. n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. 34 Art. 70, L n° 2004-204 précitée. 35 Livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial, 19 avril 2002, [Communication (2002)

196 final - Non publié au Journal officiel].

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trés s’avère impossible. Il est de l’intérêt même des juridictions que leur rôle ne soit occupé que

d’affaires pour lesquelles aucun autre mode de solution n’a pu être trouvé »36.

Conscients de l’engorgement des juridictions de son ordre, les membres du Palais royal ont consa-

cré rien moins que trois études aux modes alternatifs de règlement des litiges, les deux premières rela-

tives à « La prévention du contentieux administratif »37, la troisième intitulée « Régler autrement les

conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative »38. Après ce dernier rapport

est intervenue la publication39 de la circulaire du 6 février 1995, par laquelle le Premier ministre de

l’époque a encouragé un développement du processus transactionnel dans les services publics en insis-

tant sur les avantages de l'utilisation des modes alternatifs de résolution des conflits. Peu de temps

avant le rapport du Conseil d’Etat de 1993, l’Agence judiciaire du Trésor avait déjà pu sensibiliser

l’Administration aux vertus de la solution transactionnelle dans une étude40 réactualisée en 1994.

Celle-ci présente, en effet, des avantages non négligeables conformes à l’intérêt des parties : rapidi-

té de la résolution du différend en raison de sa souplesse et de sa nature contractuelle, gain d’argent

dans la mesure où elle évite les frais de procédure sans nécessiter l’intervention d’un tiers et réduit le

montant des intérêts. Surtout, elle élude l’une des turpitudes essentielles du procès où « le règlement »

(contentieux) « de certains litiges » (…) « aboutit à des solutions » (parfois) « choquantes sur le plan

humain » (…)41.

Or, en matière administrative, rien ne s’oppose a priori à la conclusion d’un tel contrat. D’une part,

la haute juridiction administrative admet la possibilité pour les personnes publiques d’user des contrats

spéciaux du Code civil, sous réserve de respecter les réglementations d’ordre public qui s’imposent à

elle. Ce principe a été rappelé en 1991 par le Conseil d’Etat42 à propos de la vente en l’état futur

d’achèvement définie aux articles 1601-3 et suivants du Code civil. D’autre part, il est admis depuis le

XIXème siècle qu’« aucune disposition de loi ou de règlement n’interdit à l’Etat la faculté de transi-

ger »43. Cette assertion a été constamment réaffirmée par les hauts magistrats, plus particulièrement le

8 avril 1921 dans un arrêt Compagnie de la N’Goko-Sangha44 et le 19 mars 1971 par la décision sieurs

Mergui45.

36 Georges VEDEL et Pierre DELVOLVÉ, Droit administratif, Tome 2, 9ème éd, Thémis, Paris, PUF, 1984, p. 614. 37 EDCE, Paris, La documentation française, 1980-1981, n°12, p. 299 et EDCE, Paris, La documentation française, 1988, n°19, p. 133. 38 Conseil d’Etat, Section du rapport et des études, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administra-

tive, EDCE, Paris, La Documentation française, 1993. 39 Circulaire relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits, JORF du 15 février 1995, p. 2518. 40 Étude de l’Agence judiciaire du trésor, L’administration et la transaction, dir. Jean-Jacques. FRANCOIS, Les Dossiers juridiques de

l'agence judiciaire du Trésor, Paris, Ministère du Budget, 1990. 41 Conseil d’Etat, Section du rapport et des études, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administra-

tive, op. cit., p. 14-16. 42 CE, Sect., 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées c/ Syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne, req. n° 57679, Rec. CE, p. 41. 43 CE, 17 mars 1893, Compagnies du Nord, de l’Est et autres c/ ministre de la guerre, Rec. CE, p. 245. 44 Rec. CE, p. 351. 45 Req. n°79962, Rec. CE, p. 235.

-8-

Pour autant, l’utilisation par une personne publique d’une institution venue du droit privé nous

conduit inéluctablement à nous interroger sur la réception de ce procédé civiliste en droit administratif.

Cette question se pose avec d’autant plus d’acuité que l’une des difficultés d’insertion des modes

alternatifs de règlement des différends en droit administratif résulte de l’articulation des règles de

droit privé et de droit administratif. Ce dernier se caractérise, en effet, par l’autonomie de son juge

dans l’application des règles de droit privé. Or, il arrive à ce juge d’emprunter des notions privatistes

pour créer ou systématiser ses propres règles. L’emploi de la notion civiliste de mandat en droit admi-

nistratif pour désigner certains contrats conclus pour le compte d’une personne publique où le « man-

dataire » agit en réalité en son nom propre, engage sa responsabilité46 constitue à ce titre l’une des

manifestations les plus éclatantes de ces emprunts juridiques ayant donné naissance à la théorie du

mandat administratif 47.

Au surplus, s’« il n’y a peut–être pas de thème qui ait accaparé si pleinement l’esprit des juristes,

qui ait tant occupé l’activité doctrinale, que celui de la distinction entre le droit public et le droit pri-

vé », et si, « au seuil de cette recherche, un propos sceptique peut alors d’emblée être exprimé : pour-

quoi une nouvelle étude sur une telle distinction ? (…) »; pour autant, (…) «il y a toujours légitimité à

revenir à l’étude d’un phénomène juridique, quel qu’il soit, vu que le droit, qui est l’un des modes

d’organisation des relations humaines – un « vêtement » parmi tant d’autres de la société –, ne cesse

d’évoluer, de bouger, d’innover, de régresser, bref de se transformer au rythme irrégulier des envies

et des pulsations humaines. « Le droit est trop humain pour prétendre à l’absolu de la ligne droite » :

nous serions tentés d’ajouter, pour paraphraser M. Carbonnier, que le droit est trop flexible pour que

l’on puisse empêcher, au nom de l’affirmation arbitraire selon laquelle tout aurait déjà été dit,

l’émergence d’études nouvelles sur des règles ou des institutions juridiques pourtant déjà longuement

analysées. »48

Ainsi, convient-il de mettre en lumière la réception de ce procédé civiliste, que constitue le contrat

spécifique de transaction, en matière administrative, en soulignant à cet égard qu’ « administrer ne

consiste pas à trouver un compromis satisfaisant entre les divers intérêts en présence mais à faire pré-

valoir, au besoin par la contrainte, l’intérêt général »49 et que le droit administratif français est im-

prégné d’une longue tradition de légalité objective.

Retrouve-t-on véritablement le lien de parenté civiliste dans le cadre de l’utilisation du procédé

transactionnel en matière administrative ? N’y a-t-il véritablement pas lieu d’introduire une distinction

46 CE, 27 janvier 1984, Ville d’Avignon c/ Da Costa Numes, req. n° 05170 14007, LPA, 5 avril 1985, p. 9. 47 Marguerite CANEDO, Le mandat administratif, Thèse, Poitiers, 1999. 48 Benoît PLESSIX, L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, Thèse, Paris II, 2001. 49 Jacques CHEVALLIER, « L’Administration face au public », in La communication Administration-administrés, dir. Jacques

CHEVALLIER, Raphaël DRAÏ, François RANGEON, Paris, PUF, 1983, p. 26-28.

-9-

entre une transaction dite civile et une transaction dite administrative ou suffit-il de parler de transac-

tion en matière administrative ?

Force sera de relever qu’une véritable dualité existe entre, d’une part, le statut juridique de la tran-

saction simple en matière administrative et, d’autre part, le statut juridique de la transaction homolo-

guée en matière administrative. Nous ferons ainsi apparaître que la transaction administrative oscille

entre une simple adaptation des règles de droit civil aux spécificités du droit administratif (TITRE I),

et une véritable indépendance, se traduisant par une rupture du lien de parenté civiliste (TITRE II).

TITRE I

LE STATUT JURIDIQUE DE LA TRANSACTION SIMPLE :

UNE ADAPTATION DES PRINCIPES DU DROIT CIVIL

-11-

Il s’agit ici de démontrer que s’agissant de la transaction simple, que l’on distinguera de la transac-

tion homologuée par le juge administratif (TITRE II), ce dernier s’inspire de façon générale des dis-

positions civiles régissant ce contrat en droit privé pour les mettre en œuvre en droit administratif.

Ce constat s’impose tant quant à la définition de la transaction énoncée par le Code civil et complé-

tée par la jurisprudence judiciaire (Chapitre 1), que pour ses conditions de validité (Chapitre 2).

Ainsi, pouvons-nous retenir le terme d’adaptation du statut juridique de la transaction simple en

matière administrative, le juge administratif se contentant, ici, de faire subir aux dispositions du droit

commun de simples ajustements rendus nécessaires par les spécificités du droit administratif.

Chapitre 1

UNE DÉFINITION CIVILISTE APPLICABLE PEU OU PROU

À LA TRANSACTION EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE

L’article 2044 du Code civil pose la définition de la transaction. Aux termes de cette disposition,

complétée par la jurisprudence judiciaire, trois éléments apparaissent nécessaires pour pouvoir retenir

la qualification de transaction en droit civil : la nature conventionnelle de l’acte, lequel doit avoir pour

objet l’extinction d’une contestation née ou la prévention d’une contestation à naître, au moyen de

concessions réciproques.

L’utilisation par les personnes publiques d’un procédé civiliste pose nécessairement la question de

savoir si la transaction en matière administrative répond à ladite définition.

Une réponse positive semble devoir être donnée. En effet, on retrouve une transposition des élé-

ments constitutifs de ce procédé bien que, d’une part, la nature juridique de la transaction en matière

administrative soit, et reste, discutée (Section 1) et que, d’autre part, les deux autres éléments constitu-

tifs de la notion civiliste fassent l’objet d’une adaptation aux spécificités du droit administratif (Sec-

tion 2).

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Section 1 – Une nature juridique longtemps discutée

La transaction intervenant en matière administrative a su se démarquer de son homologue civil au

regard des controverses mouvementées, suscitées par sa nature juridique.

Les écritures ont tout d’abord foisonné quant à sa conventionalité (§1).

Sur ce fond déjà controversé, c’est ensuite greffé un débat nouveau écartant la nature contractuelle

de la transaction pour la redéfinir (§2).

§1. La transaction en matière administrative : un contrat administratif ?

De prime abord, la qualité de contrat de droit administratif de la transaction, fruit d’un accord de

volontés visant le règlement d’un différend qui relèverait, en son absence, de la compétence juridic-

tionnelle administrative, paraît logique.

Pourtant, c’est oublier que cette conventionalité (A) de nature administrative (B) ne s’est pas impo-

sée si naturellement, donnant lieu et continuant de donner lieu à de vives incertitudes.

A. Une conventionalité semblant osciller en fonction de la nature du droit méconnu

En matière civile, une équivoque sur la nature contractuelle de la transaction ne saurait avoir lieu.

En effet, l’article 2044 précité énonce explicitement : « la transaction est un contrat […] ». Ainsi, la

transaction civile est le produit d’un accord de volontés des parties qui, souhaitant mettre un terme à

une contestation née ou à naître, recourent au contrat, support d’accueil par excellence de toutes vo-

lontés communes.

Cette certitude se manifeste également quant à la transaction intervenant en droit administratif

stricto sensu. La nature contractuelle de ce procédé n’a, en effet, jamais été contestée puisque la tran-

saction n’y est autorisée que pour assurer le règlement de différends où sont en cause des situations

purement subjectives (1).

Différente est la question relative aux transactions intervenant dans certaines branches du droit pu-

blic, autres que le droit administratif, autorisées par le législateur afin d’assurer le règlement amiable

de la violation du Droit objectif. Il est en effet intéressant de constater, bien que dépassant pour cela le

champ de notre étude, qu’en ce domaine la controverse est grande quant à la nature du procédé quali-

fié par les textes de transaction (2).

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1/ Une conventionalité certaine de la transaction faisant suite à une situation litigieuse

purement subjective : une hypothèse illustrée en droit administratif, stricto sensu

En droit administratif, la transaction est admise afin d’assurer le règlement non juridictionnel de li-

tiges portant sur des situations subjectives où n’est pas en cause une question de droit objectif. Sont

ainsi visés les différends qui, à défaut d’une solution amiable, relèveraient d’un contentieux de pleine

juridiction. En ce sens, la transaction peut recouvrir le domaine de la responsabilité administrative aus-

si bien délictuelle, quasi-délictuelle, que contractuelle ou extracontractuelle.

Les questions de légalité demeurent, quant à elles, exclues du champ transactionnel50.

Dans ce cadre, la nature contractuelle de la transaction n’est pas soumise à controverse. On re-

trouve, en effet, les éléments constitutifs du contrat : la transaction résulte d’un accord conclu entre

deux personnes au moins, destiné à créer des droits et obligations à la charge ou au bénéfice des par-

ties. De surcroît, au-delà de cette définition minimaliste, les parties à la transaction peuvent se préva-

loir indéniablement de deux caractéristiques qui, selon un courant doctrinal51, font regarder un enga-

gement comme étant contractuel : le « pouvoir sur soi », le consentement, et le « pouvoir sur l’autre »,

la négociation. En effet, dans le cadre d’une transaction en droit administratif, un véritable processus

de négociation entre l’Administration et le particulier peut s’engager, seule la violation d’un droit sub-

jectif étant en cause.

Cette transaction de droit administratif se distingue de celles autorisées dans certaines branches du

droit public par la loi, pour lesquelles l’élément négociation semble faire défaut eu égard à la nature du

droit méconnu.

2/ Une conventionalité controversée de la transaction faisant suite à la violation du Droit

objectif : une hypothèse illustrée dans certaines branches du droit public

Les transactions en matière fiscale et douanière constituent les exemples les plus topiques de tran-

saction en droit public ayant pour objet la réparation de la violation du Droit objectif. Celles-ci inter-

viennent lorsque l’Administration, autorisée par la loi, renonce à l’exercice de tout recours contre un

particulier faisant l’objet de poursuites pénales ou administratives. Elles permettent d’accorder au pré-

venu le bénéfice d’une transaction qui le dispense de l’application des sanctions prévues par la loi

moyennant le versement d’une certaine somme ou l’abandon de certains objets.

50 V. infra : TITRE I – Chapitre 2- Section 2 – §1- B. 51 Denys de BÉCHILLON, « Le contrat comme norme dans le droit public positif », RFDA, janvier-février 1992.

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Or, force est de constater que « cette transaction donne rarement lieu à une discussion et les élé-

ments en sont fixés par l’administration »52. En effet, contrairement à la transaction en droit adminis-

tratif, l’échange de volontés formalisé par l’apposition de la signature de chaque partie est déséquili-

bré puisque le particulier ayant violé le Droit objectif ne bénéficie pas du pouvoir de négocier sur les

droits et obligations définis par la transaction, tandis que l’Administration réunit les deux caractéristi-

ques précitées. Le particulier ne peut que consentir ou refuser la transaction, encourant dans cette der-

nière hypothèse le déclenchement d’un procès en bonne et due forme.

C’est pourquoi une partie de la doctrine attachée à l’élément « négociation » a douté de la conven-

tionalité de ces procédés qualifiés de transactions par les textes, voire même, l’a refusée. En ce sens,

M. le Professeur Jean Claude Ricci affirme que cette « transaction (en matière fiscale), (…) est un acte

unilatéral particulièrement discrétionnaire qui s’apparente plutôt au droit de grâce traditionnellement

dévolu au chef de l’Etat »53. Ce sont également les positions de MM. les Conseillers d’Etat Alain

Ménéménis et Gilles Le Chatelier. Alors que le premier souligne qu’ « en matière fiscale ou doua-

nière, les transactions présentent un caractère un peu particulier au fond plus unilatéral que vérita-

blement contractuel »54, le second considère dans des termes plus péremptoires qu’« il est certain qu’il

faut distinguer une catégorie particulière de transaction qui présente sans aucun doute possible un

caractère totalement unilatéral : c’est celle où l’administration accepte, sous certaine condition,

d’alléger le poids de poursuites pénales ou administratives. On est ici davantage en présence d’un

acte condition que d’un véritable contrat, même si certains auteurs défendent cette dernière concep-

tion. (…) Ce type de transaction, contrairement à celles qui relèvent de l’article 2044 du code civil,

n’est d’ailleurs possible que si un texte le permet. »

Ainsi, pour ces auteurs, serions-nous plutôt face à un acte-condition, notion dégagée par la doctrine

lorsque le contractuel semble intégrer, par certains éléments (consentement, obligations réciproques),

un acte unilatéral.

Toutefois, on se doit de rappeler que la jurisprudence judiciaire a pu appréhender de telles transac-

tions, notamment en matière de contributions indirectes, sans émettre aucun doute sur leur caractère

contractuel55. Il apparaît, en effet, que le droit des obligations connait à travers les contrats d’adhésion

des situations où le pouvoir de négociation d’une des parties est réduit à sa plus simple expression. Or,

le droit positif admet leur appartenance à la catégorie des contrats. Ce-faisant, il est possible de

s’écarter du courant doctrinal qui réserve la qualification de contrat aux seuls actes dont les stipula-

tions ont été négociées.

52 Jean-Marie AUBY, « La transaction en matière administrative », AJDA, 1956. 53 Jean-Claude RICCI, Le pouvoir discrétionnaire de l’administration fiscale, Thèse, Presse universitaire de Marseille, 1977, p. 332. 54 Alain MÉNÉMÉNIS, « L’homologation des transactions par le juge. Retour sur l’important avis « Synd. Intercom. Des établissements du

second cycle du second de gré du district de l’Haÿ-les-Roses ». », DA, février 2003, p. 37. 55 Roland RENATEAU, La transaction en matière de contributions indirectes, Thèse, Nancy, 1933, p. 86 et s. .

-16-

Qui plus est, le rejet de la qualification d’acte-condition s’accorde avec la conception particulière-

ment extensive que le juge administratif retient du contrat. En effet, celui-ci accorde la qualification

contractuelle à tout accord de volontés produisant un effet de droit quelconque56. En contrepartie, il

n’hésite pas au stade de l’application du régime à tenir compte des spécificités de chaque accord de

volontés d’où résulte des effets de droit. Ainsi, a-t-il admis que les contrats de recrutement des agents

publics peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir par les tiers, « eu égard à la nature

particulière des liens s’établissant entre une collectivité publique et ses agents non titulaires »57. En

effet, « derrière le contrat, il y a en fait un statut qui se dessine »58 et qui place le cocontractant de

l’Administration dans une situation réglementaire.

La transaction intervenant dans certaines branches du droit public comme alternative au déclen-

chement de poursuites pénales peut donc donner lieu à des positions opposées quant à sa qualifica-

tion : soit une intégration du contractuel dans l’unilatéral, conduisant à retenir la qualification d’acte-

condition, soit inversement l’intervention de l’unilatéral dans le contractuel, amenant à préférer la qua-

lification de contrat d’adhésion. Il n’en demeure pas moins que l’adoption d’une vue positiviste du

droit nous conduit inéluctablement à affirmer la conventionalité de ce mode alternatif de règlement des

différends.

Ainsi, si la nature contractuelle de la transaction en droit administratif est acquise depuis long-

temps, et ce, à la différence de celle en matière fiscale ou douanière, la nature administrative de ce

contrat a quant à lui été soumis pendant longtemps à quelques incertitudes.

B. Une nature administrative consacrée récemment

La détermination de la nature du contrat de transaction intervenant en matière administrative est

fondamentale pour notre étude. En effet, à la négation éventuelle de la compétence du juge administra-

tif, s’attachent des conséquences non négligeables quant à la possibilité d’une indépendance ou, à tout

le moins, d’une adaptation de la notion analysée au regard des principes du droit civil.

Or, l’affirmation de la nature administrative ou privée de la transaction intervenant en matière ad-

ministrative a jusqu’à récemment donné lieu à une division doctrinale et même institutionnelle (1),

permettant de mesurer la profonde incertitude en ce domaine.

56 CE, 20 mars 1996, Commune de Saint-Céré, req. n° 150038, Rec. CE, p. 87. 57 CE, Sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, req. n° 149662, Rec. CE, p. 375. 58 Concl. Bruno GENEVOIS sur CE, 25 mai 1979, Mme Rabut, Rec. CE, p. 231.

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Aujourd’hui encore, alors qu’est désormais acquis le caractère administratif de cette notion inter-

venant en matière administrative, des doutes subsistent quant à la pertinence du critère utilisé par la

haute juridiction administrative pour trancher ce débat (2).

1/ Une nature administrative pendant longtemps incertaine

Là encore, une division doctrinale s’est manifestée quant à la nature administrative ou privée du

contrat de transaction.

Ainsi, une première réaction a été de considérer que les transactions intervenant en matière admi-

nistrative ne pouvaient être, dans la très grande majorité des cas, que des contrats de droit privé. Il est

vrai que cette affirmation se conformait au droit positif. De manière générale, la nature administrative

ou privée d’un contrat résulte soit d’une qualification législative, soit, le cas échéant, de l’application

des critères traditionnels jurisprudentiels de distinction entre contrat administratif et contrat de droit

privé. Or, la nature administrative de la transaction ne pouvait se fonder ni sur une intervention législa-

tive, ni sur la réunion des critères jurisprudentiels du contrat administratif. En effet, à l’exception de la

présence publique, le critère matériel alternatif semble incontestablement faire défaut au contrat de

transaction. Il serait difficilement compréhensible que la transaction contienne des clauses exorbitantes

du droit commun contraires à son esprit et à son objet. Quant à la participation à l’exécution d’un ser-

vice public, elle ne semble pas directe, la transaction en matière administrative portant sur la résolu-

tion d’une contestation impliquant des droits subjectifs. C’est ainsi que le Doyen Jean-Marie Auby59,

MM. les Professeurs André de Laubadère, Franck Moderne, Pierre Delvolvé60, Yves Gaudemet61 se

sont prononcés pour la nature privée des contrats par lesquels l’Administration transige. Et c’est effec-

tivement dans ce sens que les jurisprudences du Conseil d’Etat et du Tribunal des conflits ont semblé

dans un premier temps se prononcer62. Seuls les contrats de transaction portant sur des travaux pu-

blics étaient considérés comme relevant de la compétence du juge administratif et corrélativement

qualifiés de contrats administratifs63. Cette solution fut étendue par la suite aux transactions relatives

aux dommages qui pouvaient résulter de ces travaux, confirmant par la même le caractère attractif de

cette notion en contentieux administratif64.

59 Jean-Marie AUBY, « La transaction en matière administrative », op. cit. . 60 André DE LAUBADÈRE, Franck MODERNE, Pierre DELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, Tome 1, 2ème éd., Paris, LGDJ,

1983-1984, n°333. 61 Yves GAUDEMET, « Le précontentieux : le règlement non juridictionnel des contrats », op. cit. 62 CE, 15 février 1833, Commune de Saint –Pierre-en-Val, Rec. CE, p. 105 ; CE, 20 juillet 1850, Commune de Lanquinet, S., 1851, II, p. 58 ;

CE, 6 juillet 1877, Commune de l’Etang-Vergu, Rec. CE, p. 666 ; TC, 17 juillet 1908, Caisse d’épargne de Caen c/ Hospices civils de Caen, Rec. CE, p. 772.

63 CE, 9 mai 1884, Ville de Nîmes, Rec. CE, p. 304 ; CE, 3 août 1910, Société Gille, Brahic et Thomas, Rec. CE, p. 687 ; CE, 23 octobre 1970, sieur Clot et Société Oréfice, req. n° 73763- 76415, Rec. CE, p. 616 ; CE, 21 janvier 1994, SA Stefal, req. n° 64167, Rec. CE, T., p. 853.

64 CE, 5 mai 1971, Ville de Carpentras c/ Sieur Delhomme, req. n° 77007, Rec. CE, p. 326 ; CE, 25 juillet 1975, Dame Ill, Rec. CE, p. 442.

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Pour autant, d’autres auteurs65 appelaient de leurs vœux la reconnaissance du caractère administra-

tif ou privé du contrat en privilégiant la nature du litige, que la transaction se propose de résoudre, aux

critères jurisprudentiels d’identification du contrat administratif. Ainsi, la qualification de contrat ad-

ministratif devait être retenue dès lors que la transaction vise à régler un litige relevant de la compé-

tence du juge administratif. A l’appui de cette position, étaient mis en exergue les quelques arrêts fon-

dés sur la nature du litige à l’origine de la transaction pour définir la compétence juridictionnelle66.

L’équivoque était d’autant plus profonde qu’elle trouvât un écho dans les écrits divergents de hau-

tes institutions. Ainsi, le Conseil d’Etat dans son étude intitulée Régler autrement les conflits67 affir-

mait de manière péremptoire que la transaction est « un contrat civil ; sauf exception, son contentieux

relève donc des juridictions judiciaires », tandis que, deux années plus tard, le Premier ministre de

l’époque soulignait : « dès lors que le litige auquel elle met fin a donné lieu ou aurait pu donner lieu à

une action relevant de la compétence du juge administratif, la transaction revêt un caractère de droit

public »68.

Le débat s’est finalement tari avec l’avis rendu en assemblée par le Conseil d’Etat le 6 décembre

2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de

l’Haÿ-les-Roses et Société CDI 2000. En effet, y est clairement affirmée la compétence du juge admi-

nistratif « pour connaître des transactions ayant pour objet le règlement ou la prévention de litiges

pour le jugement desquels la juridiction administrative serait compétente » et, par là-même, leur na-

ture administrative.

Cependant, un arrêt rendu le 17 mai 2006 par la haute juridiction administrative, Commune

Jonquieres, a semblé réanimer les incertitudes en la matière. En l’espèce, le Conseil d’Etat affirme sa

compétence pour connaître d’un contentieux noué autour de la décision d’un maire de signer une tran-

saction ayant pour objet de mettre un terme à un litige de pur droit privé. En effet, à la suite de

l’annulation d’une décision de préemption, une commune avait conclu une transaction par laquelle

l’acquéreur évincé renonçait à tout droit sur le bien acquis par la collectivité locale. C’était un contrat

de droit privé puisqu’il portait sur la gestion par une personne publique d’un bien de son domaine pri-

vé. A priori, le juge administratif était donc étranger à un tel litige. Mais, c’était oublier la solution po-

sée dans l’arrêt du 5 décembre 2005, Commune de Pontoy, aux termes duquel le juge administratif af-

65 Géraldine CHAVRIER, « Réflexions sur la transaction en matière administrative », RFDA, 2000, p.548; Françoise DUCAROUGE, « Le

juge administratif et les modes alternatifs de règlement des conflits : transaction, médiation, conciliation et arbitrage en droit public fran-çais », RFDA, 1996, p. 87 ; Arnaud LYON-CAEN, « Sur la transaction en droit administratif », AJDA, 1997, p. 48.

66 CE, 5 mai 1971, Ville de Carpentras c/ Delhomme, décision précitée ; CE, 21 janvier 1994, SA Stefal, décision précitée ; TC, 26 octobre 1981, Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Armenonville c/ Ville de Cannes, req. n° 02197, Rec. CE, p. 507.

67 Conseil d’Etat, Section des rapports et des études, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière adminis-trative, EDCE, Paris, La documentation française, op. cit., p. 61.

68 Circulaire du 6 février 1995 précitée.

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firme sa pleine compétence pour connaître de l’annulation des décisions d’autoriser ou de passer un

contrat portant sur la gestion du domaine privé.

De surcroît, le Tribunal des conflits a confirmé cette position par ses décisions du 16 octobre 2006,

Caisse centrale de réassurance contre Mutuelle des architectes français69, et du 18 juin 2007, Société

Briançon bus et B. contre Commune de Briançon70. Dans cette dernière affaire, il est en effet affirmé

que « la transaction conclue par une personne morale de droit public, est, en principe, un contrat de

nature civile, sauf si elle met en œuvre des prérogatives de puissance publique ou aboutit à la partici-

pation du cocontractant à une mission de service public ; que, sous cette réserve, l’homologation de la

transaction et les litiges nés de son exécution relèvent de la compétence du juge judiciaire, hormis le

cas où il est manifeste que les différends qui s'y trouvent compris ressortissent principalement à la

compétence du juge administratif ».

Ainsi, après de longs atermoiements, la jurisprudence est désormais fixée en faveur de la nature

administrative de la transaction ayant pour objet le règlement d’un litige relevant de la compétence du

juge administratif. Les interrogations ne cessent pas pour autant. En effet, l’introduction d’une nou-

velle catégorie de contrats administratifs, par détermination de la jurisprudence, à raison de leur objet

a relancé de vives controverses.

2/ Une nature administrative demeurant controversée quant à ses effets

Ce nouveau critère jurisprudentiel d’identification du contrat administratif, bien qu’apparemment

limité dans sa mise en œuvre au contentieux transactionnel, confirme l’hétérogénéité de la catégorie

« contrat administratif »71. En effet, on imagine bien que cette qualification n’emportera pas la mise en

œuvre des règles communes applicables aux contrats administratifs telles que l’exercice d’un pouvoir

de résiliation ou de modification unilatérale. Ceux-ci semblent mal s’accommoder de l’autorité de la

chose jugée en dernier ressort dont la transaction bénéficie une fois conclue.

Pour autant, aussi contestable que puisse être cette qualification quant au régime en découlant, il

n’en demeure pas moins que cette reconnaissance jurisprudentielle d’un nouveau critère

d’identification du contrat administratif repose sur des arguments non négligeables rappelés par le

commissaire du gouvernement Gilles le Chatelier dans ses conclusions sur l’avis L’Hay-les-Roses

précité : évolution logique de la jurisprudence depuis l’ arrêt Ville de Carpentras, dissociation discuta-

ble et surtout inopportune des compétences juridictionnelles selon le mode de résolution du litige en

69 Req. n° C3506, décision publiée au Rec. CE.70 Req. n° C3600, décision publiée au Rec. CE. 71 V. Jean GOURDOU et Philippe TERNEYRE, « A propos de l’ « avis de règlement » relatif au droit des transactions administratives »,

CJEG, novembre 2003, n° 603.

-20-

particulier quand la transaction fait suite à une décision de justice administrative dont elle vient tirer

les conséquences.

Désormais, la qualité de contrat administratif de la transaction intervenant en matière administra-

tive est acquise. Mais, il serait insuffisant de s’arrêter à cette première qualification. Ce serait alors

passer sous silence les débats passionnés provoqués par ledit avis sur une possible redéfinition de la

transaction en matière administrative.

§2. La transaction en matière administrative : une définition autre ?

Dans son avis du 6 décembre 2002 précité, le Conseil d’Etat a proclamé le « caractère exécutoire

de plein droit » de la transaction intervenant en matière administrative (A), éveillant une deuxième va-

gue d’interrogations sur la définition de la transaction. Cet attribut doit donc être analysé afin d’ap-

précier l’acquisition d’une éventuelle indépendance de la transaction en matière administrative ou, au

contraire, la confirmation d’une simple spécificité de ce contrat déjà mise en exergue par l’article 2052

du Code civil (B).

A. Une qualité supplémentaire soulevant des interrogations : « une transaction exécutoire

de plein droit »

En vertu de l’article 2052 du Code civil, « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la

chose jugée en dernier ressort ».

Il en résulte logiquement deux affirmations. D’une part, il ne s’agit évidemment que de l’autorité

relative de la chose jugée qui produit ses effets entre les seules parties au contrat et pour l’objet et la

cause juridique en vue desquels il a été transigé. D’autre part, une fois la transaction adoptée, une des

parties ne peut revenir sur ce qui a été conclu contractuellement. C’est la manifestation la plus évi-

dente de l’effet extinctif de la transaction, qui fait obstacle à un recours juridictionnel portant sur le

même objet que celui qui a donné lieu à la transaction.

Pour autant, cette seule qualité ne saurait permettre une assimilation de la transaction à une déci-

sion juridictionnelle.

De ce dernier point de vue, les effets de la transaction en droit public semblent ne pas présenter de

spécificité par rapport à ceux attachés à la transaction en matière civile. En effet, tant la circulaire du 6

février 1995 relative au développement du recours à la transaction que la jurisprudence administrative

rappellent que son principal effet est d’obliger les parties à en exécuter les termes afin de régler défini-

-21-

tivement leur litige. C’est par la même affirmer l’effet extinctif de la transaction résultant de l’article

2052 du Code civil et conduisant le juge administratif à rendre une décision d’irrecevabilité, lorsqu’il

est saisi d’un recours juridictionnel qui porterait sur le même litige72, ou de non lieu, si la transaction

intervient en cours d’instance.

Cependant, on peut constater que la circulaire du 6 février 1995 opère dans le même temps une dis-

tinction entre les transactions en matière civile et celles en matière administrative en énonçant : « lors-

que la transaction est régie par le droit commun les dispositions de l’article 2052 du Code civil sont

applicables. En droit public en revanche, la transaction n’a pas l’autorité de la chose jugée à moins

qu’elle n’est fait l’objet d’un jugement d’homologation ».

Certains se sont ralliés à cette négation73 en soulignant que, dans la mesure où le juge contrôle et le

cas échéant rejette la transaction à l’occasion d’une demande d’homologation, ce contrat ne saurait

être revêtu de l’autorité de la chose jugée. Et de citer, à titre d’exemple, l’arrêt de section du Conseil

d’Etat, sieurs Mergui, du 19 mars 1971.

Une telle analyse revient cependant à oublier que l’autorité dont il est question ici ne concerne que

les parties, le contrat n’étant doté que de l’autorité relative de la chose jugée. Le juge quant à lui ne

peut être lié que par la seule autorité absolue. D’autres auteurs74 ont ainsi critiqué la formulation de la-

dite circulaire.

L’avis rendu par le Conseil d’Etat le 6 décembre 2002 précité a mis un terme à ce débat en considé-

rant conformément à la jurisprudence ultérieure, tant administrative que judiciaire, que l’autorité de la

chose jugée prévue par l’article 2052 du Code civil s’attache également aux transactions administrati-

ves.

Mais, alors que le Conseil d’Etat a écarté sur ce point toute distinction entre la transaction en ma-

tière civile et la transaction en matière administrative, confortant ainsi la filiation de la dernière à la

première, celui-ci va affirmer dans le même temps le « caractère exécutoire de plein droit, sans qu’y

fasse obstacle, notamment les règles de la comptabilité publique » de la transaction en matière admi-

nistrative (1), semblant ébranler, ce-faisant, sa définition (2).

72 CE, 8 février 1956, Dame Germain, Rec. CE, p. 69 ; CE, 31 mars 1971, Baysse, Rec. CE, T., p. 1116. 73 Jean-Jacques BIENVENU, « Transaction », RDCA, n°25 ; Jean-Pierre JOUGUELET, « Conciliation, transaction et arbitrage », J. Cl.-DA,

Fascicule 1005 ; Arnaud LYON-CAEN, « Sur la transaction en droit administratif », AJDA 1997, p. 50. 74 Géraldine CHAVRIER, « Réflexions sur la transaction en matière administrative », op. cit., p. 564 ; Thierry DAL FARRA, « La transac-

tion administrative : vers une voie prétorienne d’homologation directe ? », BJCP, juillet-août 2002, p. 147 ; Yves GAUDEMET, « Le pré-contentieux : le règlement non juridictionnel des conflits dans les marchés publics »,op. cit.; Olivier GOHIN, Contentieux administratif, 2ème éd., Manuel, Paris, Litec, 1999, n° 232 ;Charles JARROSSON, « Remarques sur la circulaire du 6 février 1995 relative au dévelop-pement de la transaction en matière administrative », Revue arbitrage, 1995, n°3, p. 437.

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1/ Une qualité affirmée dans l’avis du Conseil d’Etat du 6 décembre 2002 : Syndicat

intercommunal du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses

L’affirmation selon laquelle la transaction en matière administrative est « exécutoire de plein droit,

sans qu’y fassent obstacle, notamment les règles de la compatibilité publique » a semblé être un ar-

gument en faveur de l’existence d’une transaction administrative ayant acquis une véritable indépen-

dance par rapport à la notion civiliste.

La précision apportée par les membres du Palais Royal s’adresse aux comptables publics qui ne

pourront plus dorénavant opposer un refus aux paiements demandés sur la base d’une transaction pas-

sée avec une personne publique au motif que ce contrat ne constitue pas un titre exécutoire.

Cette phrase quelque peu énigmatique a toutefois contribué à l’émergence d’une division doctrinale

quant à la définition de la transaction intervenant en matière administrative. En effet, celle-ci revêtue

de l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ne se voyait-elle pas, par là-même, conférer l’attribut

lui faisant défaut pour être assimilée à une décision juridictionnelle : la force exécutoire attachée aux

décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée ?

2/ Une qualité ayant donné lieu à diverses interprétations doctrinales

L’avis du 6 décembre 2002 a éveillé des opinions opposées quant à l’acception à donner à cette

qualité proclamée prétoriennement.

Ainsi, M. Thierry Dal Farra75 a défendu le lien de parenté civiliste de la transaction en matière ad-

ministrative, déniant par là-même toute force exécutoire à ce contrat. A cet égard, celui souligne que

seule une homologation par le juge est de nature à conférer une telle qualité à la transaction à travers la

décision juridictionnelle d’homologation. Dans le même sens, M. le Professeur Benoît Plessix76 souli-

gnait que « si le Conseil a voulu signifier par là que le contrat de transaction a, comme tout contrat,

force obligatoire entre les parties, on ne peut que l’en féliciter. Mais si la haute juridiction a voulu

dire par là que la transaction a la force exécutoire d’un jugement, issu de l’imperium propre au juge

étatique, on ne peut alors que regretter cette probable confusion entre l’autorité de la chose jugée et

la force exécutoire d’un jugement : si la transaction avait force exécutoire, à quoi bon, alors, toutes

ces interrogations, à quoi bon l’article 1441-1 du Nouveau Code de procédure civile ? »

Au contraire, M. Thierry Ablard, notant certes que l’article 3 de la loi du 9 juillet 1991 précitée

n’inclut pas la transaction simple en tant que telle dans la liste des actes constituant des titres exécutoi-

res, considère que la portée de l’avis du Conseil d’Etat serait largement réduite si l’on s’en tenait à une

75 Thierry DAL FARRA, op. cit., p. 147-148. 76 Benoît PLESSIX, « Transaction et droit administratif », in La transaction dans toutes ses dimensions, dir. Blandine MALLET-BRICOUT,

Cyril NOURISSAT, Thèmes & commentaires. Actes, Paris, Dalloz, 2006. T

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stricte lecture de cette seule disposition77. Et d’en conclure, « l’avancée opérée par le Conseil d’Etat

pourrait logiquement trouver son aboutissement dans une modification de la loi du 16 juillet 1980 re-

lative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des jugements par les per-

sonnes morales de droit public », jugée jusqu’alors inapplicable dans l’hypothèse d’un refus

d’exécuter une transaction78.

Il semble pour autant qu’une indépendance de la transaction en matière administrative par rap-

port à la notion civiliste, résultant d’une éventuelle assimilation à une décision de justice, doit être re-

jetée.

B. Une qualité confirmant simplement la spécificité du contrat de transaction

La thèse de M. Thierry Ablard selon laquelle la formule employée par le Conseil d’Etat attribuerait

force exécutoire à la transaction doit être écartée. Pour ce faire, il conviendra de rappeler la distinction

juridique entre caractère exécutoire de plein droit et force exécutoire (1), afin de constater que la tran-

saction simple en matière administrative est dépourvue de cette dernière (2).

Sur ce point, l’indépendance de la notion en matière administrative devra être rejetée. L’idée

d’adaptation lui sera alors préférée.

1/ La distinction entre « caractère exécutoire de plein droit » et « force exécutoire »

Que la transaction soit qualifiée d’exécutoire est une chose, qu’elle soit accompagnée de la force

exécutoire en est une autre. Il convient en effet de distinguer la force exécutoire d’un acte de son ca-

ractère exécutoire.

Ainsi, le Doyen Georges Vedel a pu expliciter la seconde notion en précisant que « le terme de

« décision exécutoire » ne signifie pas que l’administration pourra dans tous les cas recourir directe-

ment à la force pour exécuter la décision, il signifie simplement que la décision par elle-même est mo-

dificatrice de l’ordonnancement juridique, car l’essentiel de l’exécution d’une décision c’est la modi-

fication qu’elle apporte à l’ordonnancement juridique »79. Appliquée à la transaction, cette caractéris-

tique signifie que le contrat entre en vigueur sans avoir, pour ce faire, à être soumis au juge. Les par-

ties sont alors tenues de procéder à son exécution.

La force exécutoire est autre chose : elle implique, pour reprendre Charles Eisenmann80, « le droit

d’obtenir, s’il y a lieu, l’intervention de la force publique pour en assurer l’exécution ». Celle-ci est

77 Thierry ABLARD, « Règlement non juridictionnel des litiges », LexisNexis, J.-Cl- CMP, Fascicule électronique 195, n°s120 et 121. 78 CE, 1er février 1984, Société de promotion et de réalisations hospitalières, req. n° 49583, Rec. CE, p. 32. 79 Georges VEDEL, Cours de droit administratif, 1966-1967, Cours de droit, p. 360. 80 Charles EISENMANN, Droit administratif approfondi, 1955-1956, Cours de droit, p. 87-100.

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attachée à toutes décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée. On constate effectivement

que leur expédition aux parties revêt la formule exécutoire par laquelle « la République mande et or-

donne ». Toutefois, le jugement peut donner lieu à la mise en œuvre des voies d’exécution forcées à

l’égard de la seule partie privée. En effet, s’agissant de la partie publique, seules les voies d’exécution

administratives du livre IX du Code de justice administrative pourront être mises en œuvre du fait de

la prohibition des mesures d’exécution forcée à l’égard des personnes morales de droit public.

Ces notions ayant été précisées, force est de constater que la transaction simple en matière adminis-

trative, bien que bénéficiant tout comme la transaction en matière civile d’un des attributs de la déci-

sion juridictionnelle, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort entre les parties, et présentant de

surcroît « un caractère exécutoire de plein droit », est dépourvue de toute force exécutoire. Si

l’obligation d’exécuter existe, comme l’affirme solennellement l’article 2052 du Code civil, celle-ci ne

peut être que spontanée.

2/ La transaction simple : un ensemble juridictionnel incomplet

A l’exception des contrats dressés en la forme authentique, le recours à la puissance publique ou

aux voies d’exécution administrative sans intervention préalable du juge ne figure pas dans l’arsenal

juridique permettant au cocontractant d’assurer l’exécution d’une obligation contractuelle.

La transaction ne désobéit pas à ce principe. Il suffit pour s’en convaincre de constater que la tran-

saction simple ne constitue pas un titre exécutoire aux termes de la loi du 9 juillet 1991, et, d’autre

part, qu’elle n’est pas visée par le livre IX du Code de justice administrative. Ainsi, quand bien même

le Conseil d’Etat affirme « le caractère exécutoire de plein droit, sans qu’y fasse obstacle, notamment

les règles de la comptabilité publique » de la transaction, il n’en demeure pas moins que si le compta-

ble public refuse de payer les sommes transigées, le particulier ne saurait, en l’absence de décision ju-

ridictionnelle, faire pratiquer l’une des voies d’exécution administratives définies au livre IX du Code

de justice administrative.

Toutefois, rien n’empêche que la transaction puisse contenir des clauses visant à assurer sa bonne

exécution, y compris en prévoyant des sanctions susceptibles d’être infligées à la partie qui ne la res-

pecterait pas. Mais, là encore, ces sanctions dites coercitives ne sauraient être constituées par des pro-

cédures contraignant matériellement « le débiteur contractuel » à l’exécution des prestations conve-

nues. Elles ne peuvent prévoir que des mesures de dessaisissement.

Nous pouvons conclure de cela que, même si elle dotée de l’autorité relative de la chose jugée,

la transaction en matière administrative ne saurait être assimilée à une décision juridictionnelle puis-

que son caractère exécutoire de plein droit ne se confond pas avec la force exécutoire d’un jugement.

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Dans ce cadre, force est de constater que la transaction en matière administrative ne bénéficie

d’aucune originalité par rapport à celle de droit civil, si ce n’est au regard des importantes controver-

ses qu’elle a engendrées quant à sa nature ou à sa définition.

Pour autant, notre problématique nous conduit également à apprécier l’accueil en droit admi-

nistratif des autres éléments constitutifs de la transaction de droit commun. Or, en ce domaine, les spé-

cificités du droit administratif semblent se faire beaucoup plus entendre, imposant ainsi que cette ré-

ception, à la différence de la conventionalité du procédé, soit marquée par une nécessaire adaptation.

Section 2 – Une transposition des éléments constitutifs de la transaction de droit commun,

tributaire des spécificités du droit administratif

La définition de la transaction figurant à l’article 2044 du Code civil a été précisée le 3 janvier

188381 par la Cour de cassation. Depuis cette date, celle-ci retient la qualification transactionnelle en

présence de concessions réciproques visant à mettre un terme à une contestation née ou à naître82.

L’appréhension de la réception de ces éléments par le droit administratif dévoile l’originalité de la

définition de la transaction simple en ce domaine.

S’agissant de l’objet de la transaction, le Conseil d’Etat fait preuve d’une bienveillance étrangère

au juge civil (§1).

Quant à l’exigence de concessions réciproques, la transposition de cette condition ne s’est pas révé-

lée aussi naturelle que pour la précédente, le juge administratif faisant preuve de plus de retenue (§2).

C’est au regard des spécificités du droit administratif que se justifient les différenciations opérées

par le juge administratif dans son œuvre de transposition.

81 Cass. Civ., 3 janvier 1883, DP 1883, 1, p. 457. 82 Cass. Civ., 13 mars 1922, DP 1925, 1, p. 139 ; Cass. Soc., 29 mai 1996, n°92-45115, Bulletin 1996, V, n° 215, p. 150.

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§1. Une transposition assouplie de l’objet de la transaction : l’extinction ou la prévention

d’une contestation née ou à naître

L’article 2044 du Code civil définit l’objet de la transaction comme l’extinction d’une contesta-

tion née ou la prévention d’une contestation à naître.

Aucune difficulté d’appréciation ne semble pouvoir se poser dans la première hypothèse, celle

de l’extinction d’un litige né. En effet, entrent dans cette catégorie toutes contestations pendantes

devant le juge.

Une certitude quant à la seconde est plus délicate puisqu’il faut alors ne pas confondre un réel

litige, dont les contours se profilent avec netteté, de simples difficultés, par exemple, d’exécution

d’un contrat. Ici, se dessine une divergence de positions entre le juge administratif qui ne semble

pas aussi exigeant dans son appréciation de l’existence de l’objet que le juge judiciaire. Certes, le

juge administratif exclut la qualification transactionnelle pour un contrat conclu à partir d’une sim-

ple incertitude quant aux droits ou aux risques de litige, rejoignant en ce sens la jurisprudence ci-

vile (A). Mais à la différence de son homologue judiciaire, il admet que la transaction puisse se

borner à donner un cadre juridique plus commode à une situation de fait dans laquelle se trouvent

affirmées une prétention et la détention d’une créance sérieuse par une partie sur l’autre (B).

A. L’exclusion de la transaction : une simple incertitude quant aux droits ou aux risques

de litige

Un contrat ayant pour objet l’extinction d’une simple incertitude quant aux droits ou aux risques

d’un litige ne saurait revêtir la qualification transactionnelle. Telle est la règle (1) appliquée s’agissant

des transactions conclues tant en matière civile qu’administrative. Des divergences se manifestent au

regard de la sanction juridictionnelle du contrat ainsi conclu (2).

1/ L’énoncé de la règle

A l’instar du juge civil, le juge administratif ne saurait admettre une simple incertitude quant aux

droits ou aux risques de litige comme constitutive d’une contestation à naître. Ainsi, les magistrats de

la Cour administrative d’appel de Nancy ont écarté le 31 décembre 1997, dans une affaire Ministre

d’Etat, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, la qualification transactionnelle d’un contrat conclu

après l’intervention de pourparlers. Pour ce faire, les juges du second degré ont constaté que « si le

ministre de la justice soutient qu'à la suite d'une première mesure d'expertise contractuelle, qui s'est

déroulée en avril 1988 entre l'expert désigné par la société Sacome International et celui de sa com-

pagnie d'assurances et en présence de M. X..., désigné par ledit ministre, le montant des pertes d'ex-

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ploitation avait été fixé à 3 665 604 F ; une telle mesure ne saurait être regardée comme une transac-

tion opposable aux parties en litige et mettant fin à celui-ci compte tenu, d'une part, de la date à la-

quelle est intervenue cette expertise qui ne permettait pas d'appréhender l'ensemble des conséquen-

ces dommageables des événements et, d'autre part, des réserves émises par ladite société quant à la

période d'indemnisation dont il avait été tenu compte ».

Pour autant, il semble que l’exclusion par le juge administratif de la conclusion d’une transaction à

partir d’une simple incertitude ne soit pas motivée par la seule référence aux principes du droit civil.

En effet, d’autres considérations de droit administratif trouvent ici un terrain d’élection manifeste.

2/ Les sanctions juridictionnelles du non respect de la règle

Le rejet de la qualification transactionnelle d’un contrat reposant sur un litige incertain repose bien

évidemment sur l’article 2044 du Code civil précité. Ainsi, un tel contrat ne peut pas recevoir la quali-

fication de transaction puisqu’un de ses éléments essentiels, son objet, fait défaut.

En droit civil, la pérennité d’un tel contrat ne sera pas menacée. En effet, seule une déqualification

est à craindre.

En droit administratif, le prononcé de la nullité du contrat est inéluctable eu égard à l’interdiction

faite aux personnes publiques de consentir des libéralités83.

Ainsi, juge judiciaire et juge administratif s’entendent tous deux pour reconnaître que la con-

clusion d’une transaction à partir d’une simple incertitude ne satisfait pas l’exigence de la prévention

d’une contestation à naître posée par l’article 2044 du Code civil, avec cette nuance qu’en droit admi-

nistratif, cette insuffisance ne conduit pas seulement à une déqualification mais à une nullité du fait de

la prohibition des libéralités.

B. L’admission de la transaction : l’affirmation d’une prétention et la détention

d’une créance sérieuse

Si les positions jurisprudentielles administrative et judiciaire s’accordent dans le refus de retenir la

présence d’une contestation à naître lorsque n’apparaît qu’une simple incertitude quant aux droits ou

aux risques de litige, il en va différemment lorsque sont en présence la formulation d’une prétention et

l’affirmation de la détention d’une créance sérieuse ou non contestable. En effet, alors que le juge civil

83 Concl. ROMIEU sous CE, 17 mars 1893, Compagnie du Nord, de l’Est et autres, décision précitée.

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écartera la qualification transactionnelle en raison de l’absence de l’objet propre à ce procédé, le juge

administratif l’admettra (1) sans oublier pour autant de justifier et de tempérer cette bienveillance (2).

1/ Une admission apparaissant comme un assouplissement par rapport à la position

du juge civil

L’examen de la jurisprudence civile démontre que la transaction doit avoir pour objet la résolution

d’une réelle difficulté portant en elle le germe d’un litige réel. Ainsi, le juge civil, face à une transac-

tion intéressant un licenciement, exige que sa signature ne puisse intervenir que lorsque la rupture du

contrat de travail présente un caractère définitif 84.

Il semble au contraire que, comme l’ont fait remarquer M. le Professeur Pierre Soler-Couteaux et

M. Jean-Jacques Louis, la jurisprudence administrative ne soit pas aussi exigeante : « concernant une

transaction administrative, on peut ainsi admettre que dès lors qu’une prétention est formulée et que

l’affirmation par l’une ou l’autre partie, de la détention d’une créance sur l’autre partie est sérieuse,

ou non sérieusement contestable, au sens, par exemple, que la jurisprudence sur le référé provision

donne à ces termes, le litige est suffisamment constitué pour qu’il puisse légitimement faire l’objet

d’une transaction. » 85 L’avis L’Haÿ-les-Roses86 est la manifestation la plus éclatante de cette asser-

tion. En effet, le Conseil d’Etat y admet les transactions conclues afin de « remédier » aux situations

créées par une annulation ou par la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régulari-

sation. Or, prenons l’hypothèse de parties à un marché public annulé ou déclaré illégal par le juge ad-

ministratif à la suite de l’intervention d’un tiers contre l’acte détachable du marché ou le contrat lui-

même en vertu de la jurisprudence dite Société Tropic travaux signalisation87. Les parties, qui peuvent

avoir recours à la transaction, ne sont pas forcément en désaccord notamment parce que les difficultés

procèdent non pas de l’une d’entre elles mais d’un tiers.

Si une telle supposition révèle la position plus nuancée et souple du juge administratif, il n’en de-

meure pas moins que ce dernier fait preuve d’une grande vigilance en pareilles circonstances.

84 Cass. Soc., 29 mai 1996, req. n° 92-45115, décision précitée. 85 Pierre SOLER-COUTEAUX et Jean-Jacques LOUIS, « Du bon usage de la transaction administrative dans les contrats publics », CMP,

décembre 2000, p. 4. 86 Avis précité. 87 CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, req. n° 291545, LPA, 2007, n°147, p. 9.

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2/ Une admission justifiée et tempérée

L’avis précité, s’il témoigne bien de ce que la transaction en matière administrative pourrait trouver

son objet dans la simple existence d’un litige en germe, ne signifie pas pour autant que le juge présente

une bienveillance telle que les parties seraient autorisées à utiliser cette solution contractuelle pour

contourner trop facilement leurs obligations légales, notamment en matière de marché public.

Comme l’expliquent MM. les Professeurs Jean Gourdou et Philippe Terneyre, par leur plus grande

tolérance, les hauts magistrats veulent « permettre le recours à l’acte transactionnel lorsqu’il se révèle

le seul utilisable en vue d’assurer le paiement d’une prestation non prévue par un marché, parce que

toute régularisation du cadre contractuel général s’avère légalement inexploitable : irrégularité d’un

marché de régularisation, impossibilité de conclure un avenant pour assurer l’indemnisation de pres-

tations supplémentaires non prévues par le contrat initial. Le recours à l’avenant est en effet le plus

souvent illicite dans ces hypothèses, soit parce qu’il aurait du être précédé d’un avis de la commission

d’appel d’offres en cas d’augmentation du montant global du contrat supérieur à 5%, soit parce qu’il

couvre une augmentation des prestations de nature à changer l’objet du contrat ou en bouleverser

l’économie générale, ce qui aurait dû faire l’objet d’un nouveau contrat précédé de procédures de pu-

blicité et de mise en concurrence ».

La solution transactionnelle sera donc admise, alors qu’à l’évidence elle aurait été rejetée par le

juge civil faute de situation réellement litigieuse, dès lors qu’elle est manifestement le seul moyen de

régler une situation qui ne peut l’être autrement, comme, par exemple, s’agissant du paiement de pres-

tations réalisées entre la venue à échéance d’un précédent marché et la signature du marché qui en

prend le relais88. En revanche, la transaction est condamnée lorsqu’elle est employée par les parties

pour s’exonérer volontairement des règles de transparence et de publicité pour des prestations sciem-

ment réalisées sans base contractuelle89.

Ainsi, cette approche extensive qu’a le juge administratif de la notion de contestation à naître ré-

sulte des spécificités du droit administratif, et plus précisément de la carence de solutions pour assurer

le paiement de créances en matière de marchés publics annulés ou déclarés illégaux.

Mais l’originalité ne se situe pas seulement au niveau de la réception par le juge administratif de

l’objet de la transaction tel que posé par l’article 2044 du Code civil. L’exigence jurisprudentielle des

concessions réciproques est également tributaire des spécificités du droit administratif.

88 TA Melun, 4 décembre 2001, Ministre de la défense, BJCP, n°23, p. 308-321. 89 CE, 29 décembre 1997, SEMSAT, req. n° 154320, Rec. CE, p. 226.

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§2. Une transposition délicate de l’exigence jurisprudentielle de concessions réciproques

Bien que le Code civil n’ait pas mentionné la présence de concessions réciproques dans la défini-

tion de la transaction, l’étude de l’accueil de cet élément par le juge administratif s’impose puisqu’aux

termes de la jurisprudence judiciaire, la transaction est un contrat synallagmatique qui doit comporter

des concessions réciproques, « quelle que soit leur importance relative »90.

Cette exigence jurisprudentielle se heurte à une première objection : la concession réciproque n’est

pas dans la culture administrative (A). Mais plus profondément encore, passé ce premier constat, la

question de l’importance des concessions doit être confrontée au principe spécifique du droit public

qui semble irriguer l’originalité du pan administratif de la transaction: l’interdiction faite aux person-

nes publiques de consentir des libéralités (B).

A. L’Administration face à l’exigence de concessions réciproques

L’Administration concède-t-elle, implore-t-elle ?

Alors qu’un consensus doctrinal se dégage pour apporter une réponse négative s’agissant des tran-

sactions qui peuvent être conclues dans diverses branches du droit public pour réparer la violation

d’une obligation donnant lieu à poursuites pénales comme dans le domaine fiscal (1), toute autre est la

situation s’agissant des transactions intervenant en matière administrative, marquant par la même

l’originalité de leur régime (2).

1/ En matière fiscale, une atmosphère répressive conduisant à l’absence de concessions

réciproques

Bien que ces appréciations dépassent notre champ d’étude, il est toutefois intéressant de souligner

d’un trait qu’en matière fiscale, la particularité de ces transactions se manifeste de nouveau.

Cela a été démontré : celles-ci ne présentent pas véritablement le caractère d’un contrat synallag-

matique comportant des concessions réciproques. En effet, en application de l’article L.247 du Livre

des procédures fiscales, l’Administration peut consentir dans le cadre d’une transaction une réduction

du montant des sanctions fiscales. Cependant, celle-ci constitue une remise gracieuse dont le montant

est décidé unilatéralement.

90 Cass. Soc., 17 mars 1982, req. n° 80-404555, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre sociale, n°180.

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Si en cette matière l’absence de concessions réciproques ou, à tout le moins, leur singulière adapta-

tion à la fonction répressive91 est admise, il en va différemment dans le domaine administratif stricto

sensu, où la question portant sur le point de savoir si l’Administration peut concéder dans le cadre de

la conclusion d’une transaction a fait l’objet d’une réflexion doctrinale abondante et controversée.

2/ En droit administratif général, une question très controversée

C’est dans le Code Justinien que la jurisprudence civile est allée puiser cette exigence supplémen-

taire. En effet, la loi n°38 disposait qu’ « une transaction ne peut avoir lieu sans donner, retenir ou

promettre quelque chose »92. Par ailleurs, la doctrine civiliste reconnaît unanimement l’importance de

cette condition dans le travail de distinction de la transaction d’autres notions telles que la remise de

dettes ou les conventions portant désistement d’instance ou acquiescement.

Il n’en demeure pas moins qu’un certain flou entoure la détermination de la consistance des con-

cessions réciproques, la jurisprudence se bornant le plus souvent à affirmer cette exigence sans en pré-

ciser le contenu. En effet, si la plupart des concessions conduisent à une renonciation, la question porte

sur la définition de ce à quoi on renonce.

Dans son étude sur les concessions réciproques, M. le Professeur Charles Jarrosson93 démontre que

la renonciation porterait, d’une part, sur des prétentions plutôt que des droits, d’autre part, sur des con-

cessions substantielles et pas seulement procédurales. Ainsi, constate-t-il que la Cour d’appel de Paris

exige que les concessions représentent « un sacrifice réel et chiffrable de part et d’autre »94. En outre,

selon la Cour d’appel de Liège, « la seule renonciation à la procédure n’est pas suffisante pour carac-

tériser une transaction »95. Pour autant, l’auteur n’oublie pas de souligner que « la Cour de cassation

quant à elle requiert régulièrement les concessions réciproques, mais n’a pas eu l’occasion de dire

expressément que celles-ci s’entendaient uniquement de concessions substantielles et non procédura-

les ».

En matière administrative, une telle exigence a donné lieu à une controverse beaucoup plus en

amont.

Le silence longtemps gardé par la jurisprudence administrative sur ce point a été perçu par certains

auteurs comme l’affirmation de l’ignorance de cette condition. On pense tout d’abord à Mme le Pro-

fesseur Géraldine Chavrier soulignant qu’ « il y aurait, en effet, quelque curiosité à voir le juge admi-

91 Arnauld NOURY, « L’administration et les modes alternatifs de règlement des litiges », in Les modes alternatifs de règlement des litiges :

les voies nouvelles d’une autre justice, dir. Pierre CHEVALIER, Yvon DESDEVISES, Philip MILBURN, Perspectives sur la justice, Pa-ris, La documentation française, 06/2003, p. 103.

92 V. Livre II, titre IV, loi n°38 : « Transactio nullo dato, vel retento, seu promisso, minime procedit ». 93 Charles JARROSSON, « Les concessions réciproques dans la transaction », D., 1997, p. 267. 94 CA Paris, 11 juin 1975, JCP, 1976, II, n°18357. 95 CA Liège, 20 mars 1964, Bull.ass., 1966, p. 320.

-32-

nistratif exiger de l’Administration qu’elle « concède » ou réclame des « concessions » »96. Et

d’ajouter quelques lignes plus bas, « si l’on note qu’aucune décision de la jurisprudence administra-

tive n’a jamais imposé un « sacrifice réel et chiffrable », on peut alors simplement en conclure que

l’existence de telles concessions n’entre même pas dans le contrôle du juge administratif. » Nuançant

sa position, l’auteur reconnaît toutefois que seul le maintien de cette exigence posée par la Cour de

cassation peut permettre de distinguer l’acquiescement à la demande préalable de la transaction. Cette

position est également celle de M. le Professeur Benoît Plessix, pour lequel « en pratique,

l’Administration ne concède guère et se contente en réalité de verser à son cocontractant ou à une vic-

time, le montant a peu près exact de la somme qu’elle lui doit »97. En ce sens, cet auteur s’interroge

sur la possible comparaison entre la transaction et la demande préalable : ne faut-il pas considérer

qu’une transaction n’est autre que la version contractuelle de la réponse à la demande préalable dès

lors que le juge administratif vérifie que « les collectivités publiques ne (sont) pas exposées à payer

des sommes supérieures au montant des travaux effectués et des approvisionnements qui leur sont ré-

ellement acquis »98 ou que l’indemnité transactionnelle ne dépasse pas le montant du marché initial

annulé99.

Inversement, M. Arnaud Lyon-Caen considère: « en droit public, comme en droit privé, l’existence

même de concessions réciproques est une condition de la validité de la transaction et de sa qualifica-

tion comme telle »100. M. le Conseiller d’Etat Alain Ménéménis affirme également dans sa note sous

l’avis précité rendu en 2002101 qu’il ne peut y avoir de transaction sans concession réciproque.

Aujourd’hui, ces controverses sur la transposition de cette condition à la transaction intervenant en

matière administrative sont devenues vaines. En effet, sortant de son mutisme, le Conseil d’Etat est

venu récemment se prononcer sur cette condition.

B. Une exigence adaptée à certains principes du droit administratif

L’arrêt de la Cour de cassation du 3 janvier 1883 précité a enfin trouvé son double administratif

(1), qu’il convient toutefois de confronter à l’aune des exigences fondamentales du droit public et no-

tamment du principe de protection des deniers publics (2).

96 Géraldine CHAVRIER, « Réflexions sur la transaction en matière administrative », op. cit. . 97 Benoît PLESSIX, « Transaction et droit administratif», op. cit. . 98 CE, Sect., 26 mars 1965, Dame veuve Moulinet et demoiselle Moulinet, Rec. CE, p.209. 99 CE, 8 décembre 1995, Commune de Saint-Tropez, req. n° 144029, décision précitée. 100 Arnaud LYON-CAEN, « Sur la transaction en droit administratif », op. cit., p. 48. 101 Alain MÉNÉMÉNIS, « L’homologation des transactions par le juge. Retour sur l’important avis « Synd. Intercom. Des établissements du

second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses ». », op. cit. ,p. 37.

-33-

1/ Une exigence consacrée par le Conseil d’Etat : l’existence d’un « jumeau

administratif »102 à la jurisprudence judiciaire de 1883

Le 11 septembre 2006, dans une affaire Commune de Théoule-sur-Mer103, la haute juridiction est

venue poursuivre son travail de précision de la définition des transactions en matière administrative

ou, à tout le moins, mettre fin au débat que suscitait l’exigence des concessions réciproques posée de-

puis longtemps par la jurisprudence judiciaire104.

Etait en cause une transaction signée par le maire de la commune de Théoule-sur-Mer avec l’ancien

exploitant d’un bar-restaurant sur la plage. Les hauts magistrats rejettent l’action du cocontractant de

la commune en notant que la transaction est nulle, faute pour le conseil municipal de s’être prononcé

sur tous les éléments essentiels du contrat à venir. C’est ici que se profile l’intérêt de cet arrêt. En ef-

fet, si le Conseil d’Etat estime que ledit conseil ne s’est pas prononcé sur tous les éléments du contrat

de transaction, c’est en relevant que ce dernier n’a pas été informé des « concessions réciproques »

que les parties entendaient faire.

Par là-même, et pour la première fois, la haute juridiction reconnaît explicitement que figurent, au

nombre des éléments constitutifs de la transaction en matière administrative, les concessions récipro-

ques. Ainsi, l’Administration peut concéder !

Pour autant, cette affirmation nouvelle n’écarte pas toutes difficultés, et notamment celle de la dé-

termination de la consistance de cette exigence comme en droit civil.

Il n’en demeure pas moins que si pour certains « tout reste à faire : le régime est à construire »105,

ce dernier peut considérablement être étayé par les principes de droit public trouvant un terrain

d’élection particulier en matière transactionnelle.

2/ Une exigence conciliée avec le principe de protection des deniers publics

Si cette exigence de concessions réciproques est désormais chose acquise, celle-ci trouve cependant

une acception spécifique en droit administratif tant dans sa consistance que dans les conséquences de

son illégalité. Alors que la jurisprudence judiciaire a pu affirmer qu’on ne saurait concéder l’illicite ou

l’impossible, la légalité des concessions intervenant en matière administrative sera essentiellement à

apprécier à l’aune du principe de droit public au terme duquel « une personne morale de droit public

102 Benoît PLESSIX, « Transaction et exigence des concessions réciproques », JCP Ed., 20 décembre 2006, I, n° 51, p. 201. 103 CE, 11 septembre 2006, req. n°255273, publié au Rec. CE. 104 Cass. Civ., 3 janvier 1883, décision précité. 105 Benoît PLESSIX, « Transaction et exigence des concessions réciproques », op. cit. .

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ne doit jamais être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas »106. Ce principe étant d’ordre

public, le juge administratif exerce un contrôle approfondi sur l’équilibre transactionnel.

Ce-faisant, on comprend la position de M. le Professeur Benoît Plessix qui considère que les con-

cessions réciproques intervenant dans le cadre des transactions administratives ne seraient que leurre

étant donné que l’Administration se contente en réalité de verser à son cocontractant ou à une victime,

le montant à peu près exact de la somme qu’elle lui doit. Toutefois, soulignons qu’aux termes de la ju-

risprudence judiciaire précitée, les concessions réciproques n’ont pas à être équivalentes.

Quant à la sanction de la méconnaissance de ce principe d’ordre public, assurément, le contrat ne

saurait être simplement déqualifié mais plutôt annulé, comme pour les transactions intervenant en droit

social et méconnaissant les règles d’ordre public inhérentes à ce domaine.

Des incertitudes demeurent cependant : quid de la sanction des transactions ne présentant pas de

concessions réciproques, nullité ou simple déqualification comme le prône la doctrine pour les transac-

tions en matière civile ?

Ainsi, à l’instar de l’objet de la transaction, l’exigence de concessions réciproques doit s’adapter

aux spécificités du droit public en se conciliant avec l’obligation de protection des deniers publics.

Quand bien même la controverse a été ou reste riche, il semble qu’il faille donc admettre que dans

son ensemble la définition civiliste est applicable peu ou prou à la transaction en matière administra-

tive. En effet, la nature contractuelle de ce procédé est reconnue. La transposition de ses éléments

constitutifs a bien évidement été tributaire des spécificités du droit administratif, mais les adaptations

qui en ont découlé ne suffisent pas à dénaturer la notion telle que définie par le Code civil.

Pour autant, on ne saurait en conclure que le statut juridique de la transaction simple en matière

administrative ne fait l’objet que d’une simple adaptation par rapport à celui-de droit commun sans

avoir examiné au préalable la transposition de ses conditions de validité telles que définies par le Code

civil.

106 CE, Sect., 19 mars 1971, sieurs Mergui, décision précitée.

Chapitre 2

DES CONDITIONS DE VALIDITÉ CIVILISTES REMODELÉES

PEU OU PROU PAR LE JUGE ADMINISTRATIF

Comme tout contrat, la transaction est soumise à des conditions de validité.

En droit civil, figurent bien évidemment parmi celles-ci, celles appartenant à la théorie générale des

contrats définies au titre III du livre III du Code civil. On pense notamment à l’article 1108 en vertu

duquel quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : le consentement de la

partie qui s’oblige, sa capacité à contracter, un objet certain qui forme la matière de l’engagement et

une cause licite dans l’obligation. Ce paysage serait néanmoins incomplet s’il était omis de mentionner

les dispositions spécifiques au contrat de transaction établies au titre XV du livre III.

En retenant la classification traditionnelle des conditions de validité du contrat, nous pourrons

constater que, d’une part, les règles de forme régissant la transaction en matière administrative restent

pour l’essentiel celles posées par le Code civil avec toutefois quelques différenciations (Section 1), et

que, d’autre part, les règles de fond définies aux articles 2044 et suivants dudit Code ne suffisent pas à

établir la validité de la transaction intervenant en matière administrative. Ainsi, c’est dans ce dernier

domaine que l’originalité du régime de la transaction simple pourra se manifester avec éclat

(Section 2).

-36-

Section 1– Des règles de forme restant, pour l’essentiel, celles posées par le Code civil

Si la transaction « doit être rédigé(e) par écrit »107, cette disposition n’influe pas sur la validité de

la transaction tant de droit privé où une jurisprudence constante précise que l’écrit est seulement né-

cessaire pour la preuve108, que de droit administratif où le juge fait prévaloir la commune intention des

parties109 pour se prononcer sur l’existence de ce contrat.

En réalité, les dissemblances entre les dispositions civilistes et les règles appliquées par le juge ad-

ministratif intéressent la compétence des parties pour transiger.

Dans ce cadre, deux constats s’imposent. D’une part, le juge administratif s’est détaché des disposi-

tions de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil relatives à l’encadrement de la compétence de certaines

personnes publiques pour transiger (§1). D’autre part, des règles plus sévères sont appliquées en droit

administratif quant à la compétence du mandataire pour conclure une transaction au cours d’une pro-

cédure juridictionnelle (§2).

§1. Un juge administratif se détachant des règles de compétence définies à l’article 2045 alinéa 3

du Code civil

L’article 2045 du Code civil pose explicitement en son troisième alinéa que « les communes et les

établissements publics ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du roi ».

Dans son avis du 21 janvier 1997110, le Conseil d’Etat est venu préciser que, dans l’organisation

constitutionnelle actuelle, une autorisation du roi devait être entendue comme un décret du Premier

ministre. Ce même avis a sonné le glas de ces dispositions s’agissant des communes (A).

Quant aux établissements publics, si la règle de droit civil n’a pas été effacée, elle a toutefois fait

l’objet d’un assouplissement considérable (B).

107 Art. 2044 al. 2 C. civ. . 108 Cass. soc., 22 juin 1960, Bulletin, IV, n° 671. 109 CE, 4 octobre 1968, Commune de Saint-Germain-près-Herment, req. n° 68314, Rec. CE, T., p. 1002 ; CE, 26 juillet 1949, Marquis, Rec.

CE, p. 470. 110 CE, Sect. TP, avis, 21 janvier 1997, n°359996, EDCE 1998, p. 184.

-37-

A. Un effacement des dispositions de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil

quant aux communes

S’agissant des communes, le troisième alinéa de l’article 2045 du Code civil n’a pas été simple-

ment adapté mais écarté. En effet, la décentralisation (1) a permis de préférer les dispositions du Code

général des collectivités territoriales à celles du Code civil (2).

1/ Une conséquence des lois de décentralisation affirmée par le Conseil d’Etat

dans son avis du 21 janvier 1997

C’est sur le fondement de la loi du 2 mars 1982111 que le Conseil d’Etat a pu affirmer la caducité

des dispositions du Code civil. En effet, celle-ci en supprimant tout régime de tutelle de l’Etat sur les

collectivités territoriales n’aurait su trouver une pleine effectivité si l’obligation de recueillir préala-

blement à la conclusion d’une transaction l’autorisation expresse du Premier ministre avait été mainte-

nue. Ainsi, on doit considérer que seules les assemblées délibérantes sont aujourd’hui compétentes

pour autoriser les transactions.

Notons toutefois que dès 1884112, le législateur avait écarté cette exigence en permettant qu’une

simple délibération du conseil municipal autorise la passation d’une transaction, sauf pour le conseil,

statuant sur l’acceptation d’une libéralité faite à la commune, à décider de transiger avec les héritiers

de l’auteur de la libéralité. Dans cette dernière hypothèse, l’approbation de tutelle devait alors être

donnée par décret en Conseil d’Etat113.

Dès lors, on peut s’étonner du maintien des dispositions de l’article 2045 alinéa 3 dépassées depuis

fort longtemps et n’ayant fait l’objet d’aucune actualisation, quand bien même l’article L.2122-21 du

Code général des collectivités territoriales est désormais considéré comme le seul texte applicable en

la matière.

2/ Une substitution des règles du Code général des collectivités territoriales

aux dispositions caduques du Code civil

L’exigence d’une autorisation préalable du Premier ministre ayant été écartée, la principale obliga-

tion qui pèse désormais sur l’exécutif local est celle figurant à l’article L.2122-21 du Code général des

collectivités territoriales, à savoir l’obtention de l’autorisation de l’assemblée délibérante. En effet, le-

111 L. n °82-213 du 2 mars 1982. 112 Art. 68, 4°, L. du 5 avril 1884. 113 Art. 111, L. du 5 avril 1884.

-38-

dit article énonce : « le maire est chargé d’exécuter les décisions du conseil municipal et, en particu-

lier […] de passer dans les mêmes formes les actes de […] transaction, lorsque ces actes ont été auto-

risés conformément aux dispositions du présent code ».

Le juge veille au respect de ces dispositions. Comme il a été précisé dans l’arrêt Commune de

Théoule-sur-Mer précité, une transaction méconnaissant cette obligation préalable est frappée de nulli-

té : le cocontractant de la commune ne saurait s’en prévaloir. Ce dernier ne peut alors que « recher-

cher la responsabilité de la commune à raison de la faute commise par elle en passant le contrat liti-

gieux dans des conditions irrégulières ».

Ainsi, le troisième alinéa de l’article 2045 n’oblige plus les communes, ces dispositions ayant été

écartées au profit de celles du Code général des collectivités territoriales. En revanche, ce constat ne

peut être dressé pour les établissements publics, qui, eux, ne bénéficient que d’un assouplissement des

dites règles.

B. Un assouplissement des dispositions de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil

quant aux établissements publics

Le principe de l’autorisation préalable du Premier ministre demeure pour les établissements publics

(1), mais il connaît une exception notable (2).

1/ L’obligation faite aux établissements publics d’obtenir une autorisation préalable

pour transiger

Dans l’avis précité de la section des travaux publics du Conseil d’Etat, ce dernier a rappelé

l’application de l’article 2045 du Code civil aux établissements publics.

Cette obligation vise l’ensemble des activités de l’établissement, y compris celles qui s’exercent

dans un cadre privé. La transaction conclue sans que cette autorisation préalable n’ait été donnée est

entachée de nullité.

Pour autant, une possibilité d’assouplissement existe.

2/ Une obligation écartée par la reconnaissance dans le statut de l’établissement public

de la compétence pour transiger

L’exigence d’une autorisation préalable trouve une inflexion considérable dans la possibilité

d’insérer dans les statuts de l’établissement public une disposition prévoyant sa compétence pour tran-

siger de manière générale ou seulement pour certains types de litiges.

-39-

Aujourd’hui, nombreux sont les établissements publics bénéficiant de cette compétence. Alors que

la liste est particulièrement longue, peuvent être cités les plus célèbres d’entre eux : la Poste114, Réseau

ferré de France115, le Centre national d’art et de culture George Pompidou116.

Ainsi, les dispositions du troisième alinéa de l’article 2045 du Code civil ont, soit purement et sim-

plement été écartées car non conformes à la loi de 1982, soit assouplies dans le cadre des statuts de

certains établissements publics.

Les adaptations qui ont été apportées aux conditions civilistes de forme du contrat de transac-

tion ne se limitent pas à la seule question de la compétence des communes et des établissements pu-

blics pour transiger sans autorisation préalable. La détermination de la compétence du mandataire des

parties pour conclure au cours d’une procédure juridictionnelle une transaction en leur nom donne éga-

lement lieu à des solutions divergentes.

§2. Un juge administratif plus sévère quant à la compétence du mandataire pour conclure

une transaction au cours d’une procédure juridictionnelle

Les jurisprudences judiciaire et administrative divergent quant à la question de la compétence du

mandataire pour transiger au cours d’une procédure juridictionnelle (A).

Cette différenciation s’explique au regard de la définition du mandat de représentation exprimée

dans le Code de procédure civile (B).

A. Des jurisprudences opposées quant à la validité de la transaction conclue

par le mandataire

La question de la compétence du mandataire pour conclure au nom de la partie représentée une

transaction au cours d’une procédure juridictionnelle est un point de dissemblance des jurisprudences

judiciaire (1) et administrative (2).

114 Art. 28, L. n° 90-568 du 2 juillet 1990. 115 Art. 3, L. n° 97-135 du 13 février 1997. 116 Art. 6-16, D. n° 92-1351 du 24 décembre 1992, modifié : D. n° 2000-931 du 22 septembre 2000.

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1/ La nullité de la transaction administrative conclue par le mandataire

La question de la compétence du mandataire pour transiger au nom de la partie qu’il représente au

cours d’une procédure juridictionnelle administrative a été tranchée par l’arrêt sieur Hawezack rendu

par la section du contentieux du Conseil d’Etat, le 5 janvier 1966117. La haute juridiction y affirme que

l'avocat ne peut, devant le tribunal administratif, transiger et accepter une offre sans avoir reçu un

mandat spécial.

2/ La légalité de la transaction de droit privé conclue par le mandataire

Par une décision du 7 juillet 1987118, la première chambre civile de la Cour de cassation est venue

préciser que le mandat de représentation, en l’espèce un « mandat ad litem normal » dans une instance

en résiliation de bail, emporte également pouvoir spécial de transiger.

Une telle solution est fondée sur les dispositions du Code de procédure civile relatives à la re-

présentation et à l’assistance en justice.

B. Des dispositions divergentes quant à la définition du mandat de représentation en justice

Alors que le juge de droit privé peut faire preuve d’une véritable souplesse en application des dis-

positions du Code de procédure civile (1), il n’en est pas de même pour le juge administratif (2).

1/ Des règles souples devant le juge de droit privé

C’est à l’aune de l’article 417 du Code de procédure civile que se comprend l’arrêt de la Cour de

cassation du 7 juillet 1987 précité. Aux termes de ces dispositions, il apparaît que « la personne inves-

tie d'un mandat de représentation en justice est réputée, à l'égard du juge et de la partie adverse,

avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d'acquiescer, de faire, accepter ou

donner des offres, un aveu ou un consentement. »

Ainsi, s’explique la légalité formelle de la transaction conclue par un mandataire au cours d’une

procédure juridictionnelle civile.

117 Rec. CE, p. 6. 118 Cass. Civ. 1ère, 7 juillet 1987, n° 85-18769, Bulletin, 1987, I, n° 220, p. 162.

-41-

2/ Des règles strictes devant le juge administratif

Force est de relever la différence entre les Codes de justice administrative et de procédure civile

quant aux dispositions intéressant la définition du mandat de représentation en justice. Le droit de la

procédure juridictionnelle administrative apparaît, en effet, plus lacunaire.

Les dispositions intéressant la représentation des parties devant les juridictions administratives fi-

gurent dans un chapitre premier du titre III du Livre IV de la partie réglementaire. Parmi celles-ci, doit

être cité l’article R. 431-1 qui indique : «lorsqu'une partie est représentée devant le tribunal adminis-

tratif par un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2, les actes de procédure, à l'exception de

la notification de la décision prévue aux articles R. 751-3 et suivants, ne sont accomplis qu'à l'égard

de ce mandataire. ».

La circulaire du 6 février 1995 étaye la solution posée dans l’arrêt précité, sieur Hawezack, au re-

gard de l’ancienne rédaction de l’article R. 431-1 du Code de justice administrative119, qui ne men-

tionne que les actes de procédure. En réalité, il faut rattacher la sévérité du Conseil d’Etat à l’absence

de dispositions reconnaissant explicitement que le mandat de représentation en justice emporte « pou-

voir spécial de faire ou accepter un désistement, d'acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres,

un aveu ou un consentement. ».

Ainsi, à côté du mandat général de représentation en justice, l’avocat ne peut accomplir certains ac-

tes que s’il est titulaire d’un mandat spécial. Tel est le cas de la transaction. Il en va de même pour le

désistement qui doit faire l’objet d’un acte spécial120.

Finalement, les écarts du juge administratif quant aux règles de forme du droit privé restent mi-

neurs, consistant pour l’essentiel soit en une actualisation au regard de l’évolution du droit public (dé-

centralisation), soit en une relecture au regard des dispositions du Code de justice administrative

(mandat du représentant de justice).

En réalité, les variations les plus profondes quant aux conditions de validité de la transaction en

matière administrative se dévoilent à l’aune de l’étude des règles de fond la régissant.

119 Art. R.107 du C. TA-CAA : « lorsqu'une partie est représentée devant le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel par un

des mandataires mentionnés à l'article R. 108, les actes de procédure, à l'exception de la notification de la décision prévue aux articles R. 211 et suivants, ne seront accomplis qu'à l'égard de ce mandataire ».

120 CE, 5 janvier 1968, Puy, Rec. CE, T., p. 894.

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Section 2 – Des règles de fond, véritable miroir de l’originalité du régime de la transaction

en matière administrative

La transaction étant un contrat, elle n’échappe pas à l’article 6 du Code civil relatif au respect de

l’ordre public et des bonnes mœurs. Cette exigence se retrouve bien évidemment en matière adminis-

trative.

L’originalité tient en réalité à l’acception spécifique de l’ordre public en droit administratif. En ef-

fet, l’utilisation de la transaction par des personnes publiques, irréductibles aux personnes privées, im-

plique le respect de règles de fond n’ayant pas d’équivalent en droit privé. Celles-ci aboutissent soit à

une limitation du domaine d’intervention du procédé transactionnel (§1), soit, lorsque ce dernier est

admis, à une limitation de la liberté contractuelle appréhendée dans sa dimension de libre définition du

contenu du contrat (§2). Dans cette dernière hypothèse, les adaptations devant être subies par la tran-

saction intervenant en matière administrative s’appréhendent nettement.

§1. Des règles d’ordre public conduisant à une limitation du domaine d’intervention

de la transaction

En vertu de l’article 6 du Code civil et comme le rappelle l’avis L’Hay-les-Roses précité, la tran-

saction ne pouvant déroger aux lois qui intéressent l’ordre public, son utilisation se trouvera exclue de

certains domaines de l’activité administrative (A) ainsi que des questions intéressant la légalité (B).

Aussi, la transaction en matière administrative voit-elle son champ d’application limité bien au-

delà des restrictions provenant de dispositions législatives expresses interdisant de transiger sur cer-

tains points121.

A. L’inapplicabilité de la transaction à certaines activités de l’Administration

En dépit d’un phénomène croissant de contractualisation de l’activité administrative, il n’en de-

meure pas moins que la transaction ne saurait permettre à l’Administration d’accomplir un acte interdit

par la loi ou contraire à un principe d’ordre public. C’est pourquoi, l’aliénation ou la délimitation du

domaine public (1), l’exercice des compétences d’ordre public de l’Administration (2) demeurent in-

sensibles au processus transactionnel.

121 V., pour un exemple, art. 67, L. n°94-679 du 8 août 1994 : « dans le cadre des marchés publics, y compris les travaux sur mémoires et

achats sur facture, est réputée con écrite toute renonciation au paiement des intérêts moratoires exigibles en raison du défaut, dans les délais prévus, soit du mandatement des sommes dues, soit de l’autorisation d’émettre une lettre de change-relevé. »

-43-

1/ L’aliénation ou la délimitation du domaine public

L’inaliénabilité du domaine public de l’Etat trouve ses fondements dans des prescriptions ancien-

nes, celles de l’Edit de Moulin de 1566. En 1988122, le législateur affirme le principe d’inaliénabilité

du domaine public des collectivités territoriales. Désormais, ce principe figure dans le récent Code gé-

néral de la propriété des personnes publiques. En effet, y est proclamé : « les biens des personnes pu-

bliques mentionnées à l'article L. 1 », à savoir les biens à caractère mobilier ou immobilier, apparte-

nant à l'Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu'aux établissements publics,

« qui relèvent du domaine public, sont inaliénables et imprescriptibles.»123

Ainsi, la Cour de cassation a condamné la transaction conduisant l’Etat à aliéner une parcelle du

domaine public124.

Plus tard, le Conseil d’Etat retiendra la même sanction que son homologue judiciaire quant à la

transaction portant sur la délimitation du domaine public en soulignant que, « d’après l’article 8 du

Code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, dans sa rédaction résultant de la loi du

16 décembre 1964 » (….) « la délimitation du domaine public fluvial doit faire l’objet d’un arrêté de

délimitation pris par les autorités et suivant la procédure qu’elle définit »125. Cette solution repose

ainsi sur l’interdiction faite aux personnes publiques de recourir au contrat lorsqu’elles sont tenues

d’agir par voie de décision unilatérale. On rejoint ici le principe d’indisponibilité des compétences des

personnes publiques.

2/ L’exercice d’une compétence de l’Administration

A la différence des personnes physiques, les personnes publiques ne disposent pas de droits subjec-

tifs dont elles disposeraient librement, mais de compétences qui leur sont reconnues pour exercer les

fonctions en vue desquelles elles ont été instituées. Le droit public est ainsi marqué par un principe

d’indisponibilité des compétences, notamment régaliennes, dans le sillage duquel le contrat doit

s’inscrire.

Ce-faisant, une transaction conduisant à déterminer l’étendue des pouvoirs de police d’une autorité

administrative sera déclarée nulle. A cet égard, il a été jugé que le maire d’une commune ne pouvait

pas transiger avec le propriétaire d’un immeuble menaçant ruine, bien que ce dernier ne contestât pas

ce fait et s’engageât à démolir l’immeuble126.

122 L. n°88-13 du 5 janvier 1988 d'amélioration de la décentralisation.123 Art. L. 3111-1 CGPP 124 Cass. Req., 7 novembre 1892, Veuve Dessales c/ Veillas et Chamussy, D., 1893, I, p. 61. 125 CE, 20 juin 1975, Leverrier, req. n° 89785, Rec. CE, p. 382. 126 Conseil de préfecture de Lille, 18 mai 1953, Maire de Mouveaux c/ Lagache.

-44-

Le champ d’intervention de la transaction en matière administrative se trouve encore plus amoindri

par l’interdiction de transiger sur les questions de légalité.

B. La prohibition de la transaction en matière de légalité

La transaction est prohibée lorsque sont en jeu des questions de légalité.

Si cette assertion trouve toujours une portée absolue s’agissant de l’interdiction faite à

l’Administration de transiger sur la légalité d’un acte administratif (1), le phénomène croissant de sub-

jectivisation du droit administratif semble ouvrir de nouvelles perspectives au procédé transactionnel

dans le domaine de l’exécution des décisions de justice. Dans ce dernier secteur, le rôle de la transac-

tion pourrait faire l’objet d’une réévaluation (2).

1/ L’interdiction de transiger sur la légalité d’un acte administratif

Comme le souligne la circulaire du 6 février 1995, « l’administration ne peut pas transiger en ac-

cordant une compensation financière pour permettre le maintien d’une décision illégale. Lorsqu’elle

s’aperçoit qu’elle a pris une mesure irrégulière, l’administration a l’obligation de procéder à son re-

trait si le délai de recours contentieux n’est pas écoulé ou, pour les actes réglementaires, à son abro-

gation quel que soit le moment ».

Si l’Administration ne peut transiger pour assurer le maintien d’une décision administrative illé-

gale, l’interdiction trouve corrélativement application dans le chef de l’administré. En effet, celui-ci ne

peut valablement renoncer à l’avance à son droit de faire état de l’illégalité d’un acte administratif de-

vant le juge par un recours pour excès de pouvoir127, ce d’autant plus que le droit au recours est garanti

par la jurisprudence constitutionnelle128. Est par conséquent nul un protocole d’accord conclu entre

une société et un délégué du personnel, par lequel celui-ci s’engage à renoncer à toute action en justice

contre la décision du ministre autorisant son licenciement en contrepartie du paiement d’une indemnité

transactionnelle car « les salariés investis de fonctions représentatives ne peuvent renoncer par avance

aux dispositions d’ordre public instituées en leur faveur »129.

La même logique légaliste conduit à affirmer qu’il n’est pas possible, à la différence des recours de

plein contentieux où sont essentiellement en cause des droits subjectifs, de renoncer par transaction à

127 CE, Ass., 19 novembre 1955, sieur Andréani, Rec. CE, p. 551. 128 Décision du Conseil constitutionnel n° 96-373 DC, 9 avril 1996, Statut d’autonomie de la Polynésie française, Rec. Cons. constit., p. 43. 129 CE, 22 février 1996, Société Etablissements Crocquet, req. n° 152406, Recueil CE, p. 26.

-45-

la chose jugée en excès de pouvoir130. Si cette solution fait l’objet d’une jurisprudence constante131,

l’avis L’Haÿ-les-Roses précité qui intervient dans un contexte de subjectivisation du droit administra-

tif suscite toutefois une réflexion sur une éventuelle évolution de ce principe.

2/ Vers une réévaluation de l’impossible transaction sur les effets de la chose jugée

en excès de pouvoir ?

Aujourd’hui, il est incontestable que l’on assiste à un phénomène de subjectivisation du droit ad-

ministratif, y compris dans un domaine qui lui était le plus rebelle, celui du contentieux objectif.

Ce mouvement a encouragé certains auteurs à songer à une possible renonciation à l’autorité de la

chose jugée par le jeu transactionnel, pas seulement lorsque la décision juridictionnelle intervient dans

le contentieux de pleine juridiction, mais également lorsque cette dernière a été rendue dans le conten-

tieux de l’excès de pouvoir. Pour ce faire, MM. les Professeurs Jean Gourdou et Philippe Terneyre132

sont partis du constat que l’avis l’Haÿ-les-Roses permet l’homologation d’une transaction lorsque cet

accord « vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la déclaration

d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation ». Ils soulignent que si cette hypothèse

trouve un terrain d’application privilégié dans le domaine des marchés publics et des conventions de

délégations de service public, le Conseil d’Etat se borne à les citer à titre d’exemple sans la limiter à

ces derniers. Ils en concluent dès lors que ledit avis paraît revenir sur la prohibition de la renonciation

à l’autorité de la chose jugée en excès de pouvoir. Et d’affirmer, « désormais, du fait d’une évidente

parenté avec le cas de figure retenu par l’assemblée du contentieux, il semble que lorsque

l’application scrupuleuse des règles objectives gouvernant les conséquences des décisions de justice

(y compris en excès de pouvoir) se heurte à des difficultés telles qu’une correcte exécution du juge-

ment ne saurait être obtenue sur ce terrain, une solution transactionnelle puisse être recherchée,

quitte à demander au juge d’homologuer celle-ci ».

Pour autant, on se doit de nuancer ces propos. En effet, si les phénomènes de contractualisation de

l’action administratrice et de subjectivisation du droit administratif pourraient effectivement contribuer

à déverrouiller le champ d’application transactionnel, il n’en demeure pas moins que le Conseil d’Etat

n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer clairement en ce sens. Par ailleurs, il semble au regard

d’une jurisprudence récente refusant de consacrer le principe de confiance légitime comme principe

général du droit administratif133 que les hauts magistrats se refusent encore à inscrire leurs décisions

dans une démarche de pleine subjectivisation du droit administratif. Ce-faisant, la prohibition de la

130 CE, Sect., 13 juillet 1967, Ecole privée des filles de Pradelles, req. n° 70777, Recueil CE, p. 339. 131 CE, 2 février 1972, Ministre de la Santé publique et de la Sécurité sociale c/ Dame Minuit-Baladud de Saint-Jean, req. n° 82408, Rec CE,

p. 106. 132 Jean GOURDOU et Philippe TERNEYRE, « A propos de l’ « avis de règlement » relatif au droit des transactions administratives », op.

cit. . 133 CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG, req. n° 288460, Rec. CE, p. 154.

-46-

transaction portant sur la renonciation à l’autorité de la chose jugée en excès de pouvoir demeure la

règle en l’état du droit positif.

En dehors de ces matières insensibles à la transaction, les personnes publiques ne se trouvent pas

pour autant moins contraintes. En effet, une règle essentielle, elle-même d’ordre public, vient singuliè-

rement encadrer le contrat de transaction en matière administrative et en déterminer la validité. Il

s’agit de l’interdiction faite aux personnes morales de droit public de payer une somme dont elles ne

sont pas redevables.

§2. Le montant financier de la transaction : un point de divergence quant au contrôle du juge

judiciaire sur la validité de la transaction

La prohibition des libéralités constitue un deuxième tempérament à la liberté contractuelle des per-

sonnes publiques, qui trouve un écho particulièrement fort dans la matière transactionnelle au regard

de l’exigence de concessions réciproques.

Elle imprime à celle-ci toute sa spécificité (A). La jurisprudence administrative témoigne, en effet,

d’un contrôle plus développé du juge que celui exercé par son homologue judiciaire (B).

A. La signification d’une telle interdiction

Le montant financier de la transaction comme condition de validité essentielle de la transaction en

matière administrative trouve son origine dans un principe désormais bien connu des publicistes (1), se

justifiant aisément (2).

1/ L’énoncé de la règle

En 1877, dans un arrêt Banque de France134, le Conseil d’Etat énonçait déjà que : « si les Ministres

ont qualité comme représentants de l’Etat pour contracter les engagements, reconnaître les créances

relatives au service public classé dans les attributions de leur département respectif dans les cas où il

n’est pas autrement disposé par la loi, il ne leur appartient aucunement d’engager les finances de

l’Etat pour accorder des dédommagements n’ayant pas leur cause dans aucune responsabilité pré-

existante du Trésor ; c’est au Pouvoir législatif seul qu’il appartient d’accorder des dédommagements

que des raisons d’équité peuvent faire allouer en certains cas aux particuliers qui ont éprouvé des

pertes par suite de faits de force majeure. »

134 CE, 18 mai 1877, Banque de France, concl. DAVID, Rec. CE, p. 473.

-47-

Seize ans plus tard, le commissaire du gouvernement Romieu rappela ce principe à propos du pou-

voir de transaction des ministres135, lesquels « ne peuvent engager les finances de l’Etat sans aucune

espèce d’obligation préexistante ; c’est pour employer un langage plus brutal, dire qu’ils ne peuvent

pas faire de libéralités ».

Ce principe sera réaffirmé à plusieurs reprises par le Conseil d’Etat, notamment dans son arrêt du

29 avril 1957, Société commerciale de l’Ouest africain136.

C’est finalement l’arrêt sieurs Mergui du 19 mars 1971 qui va élever cette prohibition au rang de

principe général du droit137. Ainsi, la transaction ne doit pas autoriser la personne publique à payer une

somme qu’elle ne doit pas.

Ces précisions permettent d’éclairer l’avis l’Haÿ-les-Roses qui affirme, dans la droite ligne juris-

prudentielle précitée, que la transaction administrative « ne doit pas constituer de la part de la collec-

tivité publique intéressée une libéralité ».

2/ Le fondement de la règle

Cette règle trouve aisément une justification dans le principe fondateur des personnes publiques,

selon lequel celles-ci sont porteuses de l’intérêt général. La défense de cet intérêt éminent serait mé-

connue si ces dernières pouvaient s’engager à payer ce qu’elles ne doivent pas.

Un autre fondement plus juridique résulte du principe d’égalité devant les charges publiques qui se-

rait rompu s’il était permis au partenaire privé de bénéficier, au détriment de la collectivité publique et

du principe d’égalité, du paiement de l’indu.

Aujourd’hui, la jurisprudence administrative trouve une assise législative dans l’article L.313-6 du

Code des juridictions financières qui exclut que l’Administration puisse se reconnaître débitrice d’une

somme qu’elle ne doit pas légalement.

Cette interdiction des libéralités, exprimant une volonté de protection des deniers publics, explique

le contrôle plus sévère auquel se livre le juge administratif sur le montant financier de la transaction.

135 CE, 17 mars 1893, Chemins de fer du Nord et de l’Est, décision précitée. 136 Rec. CE, p. 271. 137 Confirmé par CE, 11 juillet 1980, Compagnie d’assurance La concorde, RDP, 1981, p. 1083.

-48-

B. Le retentissement immédiat d’une telle interdiction sur l’office du juge

Le contrôle opéré par le juge administratif sur l’équilibre financier transactionnel est la manifesta-

tion la plus éclatante de l’originalité des conditions de validité de la transaction en matière administra-

tive.

En effet, alors que le juge judiciaire ne se refuse évidemment pas à tout contrôle sur le fond de la

transaction (1), la liberté contractuelle des parties sur le montant financier reste totale dès lors que

l’exigence de concessions réciproques est respectée.

Toute autre est la solution en matière administrative où la liberté contractuelle des parties en la ma-

tière se trouve freinée par la règle sus-énoncée (2).

1/ Le contrôle opéré par le juge judiciaire

Le juge judiciaire exerce un contrôle sur le fond de la transaction qui se limite généralement aux

éléments ayant donné naissance à celle-ci. Il s’attache ainsi à vérifier la licéité de l’objet, l’étendue du

litige tel qu’appréciée par les parties138, la présence de concessions réciproques139.

Le juge judicaire accepte également de contrôler la régularité de la procédure ayant donné nais-

sance à la transaction. A titre d’exemple, le juge judiciaire sanctionnera une transaction intervenue à la

suite d’un licenciement prononcé dans des formes irrégulières140.

De surcroît, il n’hésitera pas à déclarer irrégulière une transaction empêchant ou écartant l’appli-

cation d’une règle de droit de niveau supérieur dans la hiérarchie des normes tel que l’article 85-1 du

traité de Rome141.

Si le contrôle du juge judiciaire existe donc, celui-ci refuse toutefois de le faire porter sur le mon-

tant financier des transactions conformément à l’article 2052 du Code civil selon lequel « elles ne peu-

vent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion ».

En écartant ces dispositions pour faire prévaloir l’interdiction de condamner une personne publique

à payer des sommes indues, le contrôle du juge administratif sur l’équilibre financier se révèle plus

poussé.

138 Cass. Civ.3ème, 24 mai 1978, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre civile, 3, n°221, p. 168. 139 Cass. Soc., 19 février 1997, n° 95-41207, Bulletin, 1997, V, n° 74, p. 51. 140 Cass. Soc., 2 décembre 1997, n° 95-42981, Bulletin, 1997, V, n° 416, p. 299. 141 Cass. Com., 26 mars 1979, n° 77-11290, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre commerciale, n° 113.

-49-

2/ Le contrôle plus poussé du juge administratif : la mise en place d’une méthodologie

précise dans le calcul de l’indemnisation transactionnelle

Le juge administratif va plus loin que son homologue judiciaire dans le contrôle de la validité de la

transaction en imposant à l’Administration de faire une exacte appréciation des préjudices qu’elle in-

demnise142.

Bien évidemment, aucune difficulté dans l’appréciation de cette indemnité transactionnelle

n’apparaît lorsque la transaction intervient alors que le dommage n’existe pas143, ou lorsque le lien de

causalité entre le dommage et l’activité administrative fait défaut ou est indirect144, ou encore si le

dommage n’est pas imputable à la personne publique mise en cause ou condamnée par le premier ju-

ge145. Dans de telles hypothèses, la libéralité est évidente; la nullité de la transaction qui s’en suit, éga-

lement.

Toute autre est l’intervention d’une transaction en raison d’un préjudice causé à un particulier du

fait d’un dommage imputable à l’action administrative. En pareilles circonstances, comment

l’Administration peut-elle s’assurer que l’indemnité qu’elle consent ne constitue pas une libéralité en

dehors des cas de figure flagrants ?

Il faut ici se reporter aux conclusions précitées du commissaire du gouvernement Michel Rouge-

vin-Baville selon lesquelles « ce qui est d’ordre public, ce n’est pas une éventuelle exagération de

l’indemnité convenue car, après tout, une transaction peut être plus ou moins bonne et la collectivité

peut se montrer relativement large sur un point afin d’obtenir satisfaction sur un autre », ce qui est in-

terdit c’est lorsque « la somme offerte par l’administration est supérieure au préjudice subi » (…)

« dans une proportion telle que la transaction devienne une libéralité » ou bien « si tout ou partie des

sommes allouées correspond à un préjudice ou à un chef de préjudice qui n’existe pas ou qui

n’engage pas la responsabilité de la puissance publique ».

De surcroît, dans l’hypothèse du prononcé de la nullité d’un marché public, il semble que

l’Administration puisse désormais œuvrer en toute sureté. En effet, le juge administratif a développé

au fil de sa jurisprudence une méthodologie précise pour le calcul de l’indemnisation transactionnel-

le146. Ainsi, le montant de l’indemnité transactionnelle doit être déterminé sur la base du montant des

dépenses utiles exposées par le cocontractant au profit de la collectivité, éventuellement augmenté,

dans la limite du prix du marché, d’une somme correspondant à la réparation du préjudice subi par le

142 CAA Paris, 8 décembre 2005, Société Equipements de la colline, req. n° 02PA01655. 143 CE, 29 avril 1957, Société commerciale de l’ouest africain, décision précitée. 144 CE, 8 janvier 1975, Ministre de l’aménagement du territoire, de l’équipement, du logement et du tourisme c/ époux Paya, Rec. CE, p.11. 145 CE, 8 février 1957, Dame Stergios, Rec. CE, p. 100. 146 CE 8 décembre 1995, Commune de Saint-Tropez, req. n° 144029, décision précitée.

-50-

cocontractant du fait de la faute constituée par l’illégalité entachant le marché, y compris, le cas

échéant, la privation du bénéfice que le cocontractant escomptait de l’exécution du marché. Les parties

ne peuvent se borner à reprendre le montant du marché initial. En tout état de cause, le montant total

ne peut dépasser le prix prévu au contrat initial147. Le juge contrôlera ces différents éléments148. Logi-

quement, celui-ci s’attachera également à vérifier qu’à l’inverse la transaction ne conduit pas à verser

à la personne publique une somme manifestement sous-évaluée au regard des frais qu’elle a initiale-

ment engagés149.

La transaction à laquelle une personne publique est partie soulève ainsi des questions qui

n’intéressent généralement pas les juristes de droit privé. L’analyse du montant financier de la transac-

tion en matière administrative, ou plus généralement l’ensemble des règles de fond auxquelles la per-

sonne publique est soumise lorsqu’elle transige, en sont une manifestation éclatante.

Par là-même, la seule référence aux règles du Code civil et aux principes du droit privé ne suffit

évidemment pas à définir le statut juridique de la transaction intervenant en matière administrative en

raison des différences irréductibles entre les personnes publiques et les personnes privées.

Mais, il n’en demeure pas moins que de façon générale la transaction simple en matière administra-

tive présente une économie générale très proche de celle de droit commun.

En est-il de même s’agissant du statut juridique de la transaction homologuée en matière adminis-

trative ? Plus précisément, est-ce que la prégnance de la logique civiliste, qui est manifeste dans le sta-

tut juridique de la transaction simple, prévaut aussi en ce domaine ?

147 CE, 23 mai 1979, Commune de Fontenay-le-Fleury, req. n° 00063, Rec. CE, p. 226 ; CE 8 décembre 1995, Commune de Saint-Tropez,

décision précitée ; TA Lille, 20 novembre 2001, Préfet du Pas-de-Calais, BJCP, n°23, p. 304. 148 CE, 29 décembre 1997, SEMAT, req. n° 154320, décision précitée. 149 TA Paris, 5 mars 2002, Département Hauts-de-Seine et Société Les équipements de la Colline, req. n° 0105496/6, BJCP, 2002, n°24, p.

384.

TITRE II

LE STATUT JURIDIQUE DE LA TRANSACTION

HOMOLOGUÉE :

UNE RUPTURE DU LIEN DE PARENTÉ CIVILISTE

- 52 -

Ici, on se limitera à l’étude de la transaction administrative homologuée en dehors de tout conten-

tieux formé devant le juge administratif, par opposition à celle homologuée dans le cadre d’une action

contentieuse pendante devant le juge administratif. En effet, c’est dans cette première hypothèse que

l’emploi de la notion de transaction administrative par opposition à la transaction civile prend tout son

sens : la transaction homologuée par le juge administratif manifeste incontestablement une indépen-

dance au regard de son régime par rapport à celui de droit commun. On assiste à une véritable rupture

avec la logique civiliste.

Cette indépendance se vérifie dans le fait que l’homologation à laquelle le juge administratif pro-

cède exceptionnellement ne peut en aucun cas être assimilée à l’intervention du président du Tribunal

de grande instance en application de l’article 1441-4 du Code de procédure civile, tant au regard de la

procédure que des effets (Chapitre 2).

Aussi, peut-on parler d’une transposition simplement apparente de la procédure définie à l’article

1441-4 du Code de procédure civile (Chapitre 1).

Chapitre 1

UNE TRANSPOSITION APPARENTE DE LA PROCÉDURE DÉFINIE

À L’ARTICLE 1441-4 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

PAR LE JUGE ADMINISTRATIF

L’article 1441-4 du Code de procédure civile autorise le président du Tribunal de grande instance à

attribuer force exécutoire à la transaction en dehors de tout litige, dès lors que l’une des parties au con-

trat le saisit d’une telle demande.

Le Code de justice administrative ne comporte quant à lui aucune disposition intéressant la transac-

tion. C’est à une jurisprudence ancienne du Conseil d’Etat150 que l’on doit la possibilité offerte au juge

administratif de sanctionner l’accord exprès intervenu entre les parties en cours d’instance.

Mais restait en suspens la question plus délicate de la faculté du juge administratif de rendre des

jugements sur des affaires ne donnant pas lieu à litige, conduisant à un office étrange ou, à tout le

moins, inhabituel. On sait, en effet, qu’à la différence de son homologue judiciaire, le juge administra-

tif n’est traditionnellement pas appréhendé par la procédure juridictionnelle administrative écrite dans

une activité gracieuse, si l’on excepte la reconnaissance d’une mission de conciliation aux tribunaux

administratifs.

Pourtant, face au développement du processus transactionnel, cette question devait se poser avec

une particulière acuité notamment, dans le cadre des transactions faisant suite au contentieux de

l’annulation des contrats à objet économique. En effet, c’est en cette matière que l’intérêt pour les par-

ties d’obtenir une décision juridictionnelle revêtant force exécutoire s’est pleinement révélé dès lors

qu’au litige tranché par la transaction, peut en succéder un autre, sur l’exécution de cette dernière

(Section 1).

Ce-faisant, le Conseil d’Etat est venu rétablir une égalité apparente entre les deux ordres juridic-

tionnels pour admettre l’homologation non contentieuse de la transaction au titre des attributions con-

tentieuses du juge administratif. Dévoilant en plein jour son pouvoir normatif, les hauts magistrats ont

ainsi consacré une nouvelle voie d’accès au juge administratif (Section 2).

150 CE, Sect., 19 mars 1971, sieurs Mergui, décision précitée.

-54-

Section 1 – Une transposition apparente nécessitée par le contentieux de l’annulation

des contrats publics soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence

C’est essentiellement le contentieux de l’annulation des marchés publics et des délégations de ser-

vice public qui a révélé l’utilité d’une procédure d’homologation directe d’une transaction par le juge

administratif, sans que celui-ci ne soit nécessairement saisi d’un litige pendant devant lui. En effet, les

contrats conclus avec une personne publique dans des domaines où la liberté contractuelle de cette

dernière est limitée, à tout le moins encadrée, par le respect de procédures de publicité et de mise en

concurrence, peuvent connaître des aléas faisant obstacle au paiement des prestations effectuées par le

cocontractant de l’Administration. A titre d’exemple, peuvent être recensées de nombreuses hypothè-

ses : déclaration de nullité du marché par le juge du contrat, annulation à la suite d’un déféré préfecto-

ral, annulation de l’acte détachable autorisant la conclusion du contrat par le juge de l’excès de pou-

voir, doutes de la collectivité publique sur la validité du marché conclu.

Comment régler les intérêts des parties en pareilles circonstances alors que le contrat peut disparaî-

tre rétroactivement et que nul ne pourra alors plus s’en prévaloir sur aucun plan, ni juridique, ni finan-

cier ?

Pendant longtemps, le marché de régularisation a permis aux cocontractants de se sortir de ces di-

verses impasses. Mais, fortement critiqué pour les nombreuses irrégularités auxquelles il conduisait, ce

procédé a dû être abandonné (§1). La transaction simple a paru alors être le seul remède à la régulari-

sation de ces situations délicates. Mais là encore, celle-ci est tombée sous le coup de nombreux obsta-

cles (§2).

§1. La mise à mal des marchés de régularisation

La solution qui consistait à recourir a posteriori à un marché de régularisation a été écartée par le

juge comme contraire aux exigences concurrentielles (A), conduisant par là-même les comptables pu-

blics à écarter ce procédé comme base juridique suffisante pour permettre le paiement des prestations

réalisées par le cocontractant de l’Administration (B).

A. Des marchés de régularisation contraires aux exigences d’égale concurrence

Si ce procédé a fait l’objet d’une condamnation juridictionnelle, c’est en raison du non respect, au-

quel il conduit, des procédures tendant à assurer une égale concurrence. En effet, il aboutit à écarter les

exigences de publicité et de mise en concurrence (1) et permet l’exécution du marché avant toute noti-

fication (2).

-55-

1/ La méconnaissance des exigences de publicité et de mise en concurrence: CE, 27 mai

1998, Commune d’Agde

Il résulte de l’arrêt Commune d’Agde151 qu’un marché de régularisation, intervenant à la suite de

l’annulation d’un marché initial, ne saurait être régulièrement conclu dès lors que son seuil implique le

déclenchement des procédures de publicité et de mise en concurrence.

C’est parce que le marché de régularisation, qui aboutit à la formation d’un contrat conclu intuitu

personae avec un cocontractant dont l’identité est connue d’avance, sans respect des procédures pré-

alables de publicité et de mise en concurrence adéquates, a été condamné.

A cela il convient d’ajouter une autre irrégularité : une exécution précédant sa notification.

2/ L’impossible exécution d’un marché avant sa notification : l’article 81 du Code

des marchés publics

En vertu de l’article 81 du Code des marchés publics, le commencement d’exécution d’un marché

d’un montant supérieur à 4 000 euros hors taxes ne saurait précéder sa notification. En ce sens, les

marchés de régularisation, qui reçoivent dans les faits un commencement d’exécution avant même leur

notification, trouvent ici une cause supplémentaire à leur condamnation.

Inéluctablement, les titulaires du marché de régularisation se sont heurtés à l’opposition des comp-

tables publics de procéder au paiement des prestations ainsi réalisées.

B. Le refus des comptables publics de procéder au paiement des marchés de régularisation

Bien que le refus des comptables publics de procéder au paiement des marchés de régularisation

puisse être discuté (1), il n’en demeure pas moins qu’il reste conforme aux exigences du juge des

comptes (2).

1/ L’interdiction faite aux comptables publics de se faire juge de la légalité

En application des articles 12 et 13 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la

comptabilité publique, le contrôle du comptable public ne se doit en aucun cas d’être analogue au con-

151 Req. n° 165109, Rec. CE, T., p. 1019.

-56-

trôle de la légalité des décisions administratives. Les jurisprudences des juridictions administratives

générales152 et des juridictions financières153 se rejoignent sur cette affirmation.

Aux termes des dispositions dudit décret, le comptable public ne peut se livrer qu’à l’examen des

points suivants : la justification du service fait, l’exactitude des calculs de liquidation, l’intervention

préalable des contrôles réglementaires, la production des justificatifs, l’application des règles de pres-

cription et de déchéance. En outre, les hauts magistrats admettent accessoirement que le comptable

puisse s’assurer que les actes sous-tendant les dépenses n’ont pas fait l’objet d’une annulation conten-

tieuse154.

En ce sens, le refus de procéder au paiement des marchés de régularisation semble procéder d’un

contrôle de la légalité des décisions administratives. Pour autant, il correspond aux exigences actuelles

du juge des comptes.

2/ Une position confortée par les exigences des juges des comptes

Si le refus du comptable public de procéder au paiement de sommes dues en vertu d’un acte annulé

ou déclaré illégal par le juge administratif ou inexistant se justifie par le défaut de pièces justificatives,

le refus de procéder au paiement des marchés de régularisation s’explique en revanche par la jurispru-

dence du juge des comptes. En effet, en 1993155, pour la première fois, la Cour des comptes a constitué

en débet un comptable qui avait payé une commande hors marché alors qu’elle excédait le seuil de

passation des marchés et nécessitait donc une mise en œuvre des obligations de publicité et mise en

concurrence correspondantes.

Dès lors, la transaction a paru être le recours le plus approprié pour régler le cocontractant de

l’Administration. Mais une telle solution s’est très vite montrée infructueuse.

152 CE, 19 octobre 1951, sieur Simon, Rec CE, p. 486 ; CE, sect., 5 févier 1971, Ministre de l’Economie et des finances c/ sieur Balme, req. n° 71173, Rec. CE, p. 105 ; CE, 8 juillet 1974, Ministre de l’économie c/ Méry, Florence et Brevard, Rec. CE, p. 405.

153 Cour des comptes, 28 mai 1952, Marillier, receveur de la commune de Valentigney, Rec. CE, p.55 ; Cour des comptes, 21 janvier 1988, Melle Benoît, Commune de Civray, Rec. CE, p. 125.

154 CE, Sect., 8 juillet 1998, Ministre du Budget, n° 142444, RDP 1998, p. 1239-1248. 155 Cour des comptes, 1er juillet 1993, Mme Soldevilla, comptable du Syndicat intercommunal du sud de la Corse, Grands arrêts de la juris-

prudence financière, n°17, p. 161 et s. ; Cour des comptes, 12 et 20 octobre 1989, Trésorier Payeur Général du Var, Rev. adm., n°261, p. 246.

-57-

§2. Les limites de la transaction simple

Ni l’autorité de la chose jugée en dernier ressort de la transaction résultant de l’article 2052 du

Code civil, ni son caractère exécutoire de plein droit proclamé solennellement par l’avis l’Haÿ-Les-

Roses précité ne constituent des attributs suffisants (A) pour pouvoir imposer aux comptables publics

(B) le paiement des prestations déjà effectuées par le partenaire de l’Administration en vertu d’un con-

trat soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence annulé.

A. Les attributs insuffisants de la transaction simple

La transaction simple bénéficie à la fois de l’autorité de la chose jugée en dernier ressort et d’un ca-

ractère exécutoire de plein droit.

Certes, le premier élément confère à la transaction l’un des attributs de la décision de justice passée

en force de chose jugée. Pour autant, l’apanage essentiel du jugement demeure inexistant. En effet,

comme il a été démontré156, le caractère exécutoire de plein droit de la transaction en matière adminis-

trative ne saurait en aucun cas être confondu avec la force exécutoire attachée aux décisions de justice

(1). Il s’en suit que le cocontractant de l’Administration ne peut prétendre aux voies d’exécution pré-

vues par le Code de justice administrative (2).

1/ Une transaction simple ne bénéficiant pas de l’ensemble des attributs d’une décision

juridictionnelle : « pas de force exécutoire sans juge »

On a démontré précédemment que le caractère exécutoire de la transaction en matière administra-

tive affirmé par l’avis l’Haÿ-Les-Roses précité ne se confond pas avec la force exécutoire d’une déci-

sion de justice.

Le juge peut conférer cette force exécutoire qui est, comme le souligne le Professeur Perrot, « une

prérogative grave qui ne se distribue pas comme une barre de chocolat dans une machine à sous »157.

En effet, seule cette force exécutoire permet à la partie privée de bénéficier des voies d’exécution pré-

vues par le Code de justice administrative.

156 V. supra: TITRE I – Chapitre 1 – Section 1 - §2 – B - 1. 157 Roger PERROT, « L’homologation des transactions », Procédures 1999, n°s 8-9, p. 3.

-58-

2/ Une transaction simple n’ouvrant pas le recours aux voies d’exécution prévues

par le Code de justice administrative

Quand bien même l’exécution d’une transaction intervenant à la suite de l’annulation d’un contrat à

objet économique ne se heurterait pas au refus de la personne publique, le problème n’en est pas résolu

pour autant.

Quid, en effet, du refus de paiement des sommes transigées opposé par le comptable public ? Dans

une telle hypothèse, la personne privée cocontractante ne pourra se prévaloir des voies d’exécution

prévues par le Code de justice administrative158, telle que la procédure d’astreintes, faute pour la tran-

saction simple de revêtir la force exécutoire attachée aux jugements. De surcroît, la transaction simple

ne figure pas au nombre des actes recensés par l’article 3 de la loi du 9 juillet 1991 comme constitutifs

d’un titre exécutoire.

Or, force est de relever une hostilité forte des comptables publics à l’égard de l’exécution de la

transaction simple intervenant dans cette délicate matière que constitue l’annulation des contrats ad-

ministratifs soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence.

B. L’hostilité des comptables publics à l’égard de la transaction simple

L’une des manifestations les plus éclatantes de cette hostilité des comptables publics à l’égard des

transactions simples faisant suite à l’annulation d’un contrat administratif soumis aux procédures de

publicité et de mise en concurrence s’exprime à travers la circulaire 324/97 émise par la direction gé-

nérale de la comptabilité publique (1). Cette méfiance provient de la possible mise en jeu de la respon-

sabilité des comptables publics ou, le cas échéant, de celle des ordonnateurs les ayant requis (2).

1/ La circulaire 324/97

Le problème est ainsi né de la circulaire 324/97 de la direction générale de la comptabilité publi-

que. En effet, celle-ci prévoit explicitement que « le recours à la transaction ne peut » (…) « régulari-

ser l’irrégularité commise par une collectivité qui s’est exonérée des règles prévues au code des mar-

chés publics » (…) « le comptable ne peut effectuer le paiement des sommes dues sur la présentation

d’une transaction au lieu et place d’un marché ».

Consécutivement, de nombreux comptables publics ont refusé d’honorer sur cette base interpréta-

tive des transactions passées à la suite de l’irrégularité commise par l’Administration qui s’est exoné-

rée des règles prévues au Code des marchés publics. Ainsi, ont-ils exigé la passation d’un nouveau

marché public, ce qui était impossible puisque les prestations y afférentes avaient déjà été exécutées.

158 CE, 1er février 1984, Société de promotion et de réalisations hospitalières, req. n° 49583, décision précitée.

-59-

L’essence de cette réticence est à rechercher dans la crainte des comptables publics de se voir accu-

ser de complicité ou de recel, de favoritisme ou d’avantages injustifiés, dès lors que ces transactions

pourraient s’analyser comme des actes « contraires aux dispositions » (…) « ayant pour objet de ga-

rantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de ser-

vice public ».

2/ La possible mise en jeu de la responsabilité des comptables publics

Certes, ce refus du comptable public aurait pu néanmoins être écarté par la seule réquisition de ce

premier par l’ordonnateur.

Pour autant, cette solution semble vaine tant ces derniers craignaient également de voir leur respon-

sabilité mise en cause. En effet, un ordonnateur ayant requis un comptable public d’honorer les som-

mes dues par une personne publique en vertu d’une transaction peut se voir traduire devant la Cour de

discipline budgétaire et financière, en application de l’article L.316-3 du Code des juridictions finan-

cières. Ces dispositions visent toute personne, qui dans l’exercice de ses fonctions, aurait en mécon-

naissance de ses obligations procuré à autrui un avantage injustifié entraînant un préjudice pour le Tré-

sor. Pire encore, sa responsabilité pénale peut également être mise en jeu pour complicité ou recel, dé-

lit de favoritisme ou d’avantages injustifiés.

Face à ces divers blocages, des collectivités ont appelé de leurs vœux une transposition des disposi-

tions de l’article 1441-1 du Code de procédure civile pour autoriser la demande faite au juge, indépen-

damment de tout litige pendant devant lui, d’homologuer la transaction. Effectivement, seule une ho-

mologation permet de retrouver la force exécutoire de la décision juridictionnelle. C’est dans l’avis

l’Haÿ-les-Roses précité que le Conseil d’Etat s’est confronté à cette demande.

Section 2 – Une transposition apparente conduisant à la création prétorienne d’une nouvelle voie

d’accès au juge n’allant pas de soi

Par l’avis Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré de l’Haÿ-

les-Roses, le Conseil d’Etat a construit, non sans une certaine audace, une voie nouvelle d’accès au

juge.

Ce-faisant, le droit du contentieux administratif a connu une profonde innovation. En effet, jus-

qu’alors, celui-ci était appréhendé comme le « droit qui régit à la fois l’organisation et la procédure

des juridictions administratives et la détermination du domaine de compétence de ces juridictions »159.

159 René CHAPUS, Droit du contentieux administratif, 10e éd, Domat Droit public, Paris, Montchrestien, 2002, n° 251-254.

-60-

Par là-même, n’intéressaient pas cette matière les règlements de litiges pour lesquels il n’y avait pas eu

intervention du juge administratif. C’est ainsi que le Doyen Jean-Marie Auby et M. le Professeur

Roland Drago ont souligné que le droit du contentieux administratif manifeste « plutôt une situation

propre au droit français dans lequel une place primordiale est donnée aux modes juridictionnels de

solutions des litiges administratifs, les autres procédés étant considérés comme de rôle limité et de va-

leur moindre. »160

En acceptant de faire droit à une demande d’homologation d’une transaction intervenue entre les

parties en dehors de leur présence, les membres du Palais Royal confirment161 le souffle d’un vent

nouveau sur l’acception traditionnelle du droit du contentieux administratif. Désormais, ce dernier

n’enferme plus seulement la résolution devant le juge de litiges avec l’Administration, mais comporte

aussi un deuxième volet d’actes juridictionnels rendus par le juge administratif, ceux attrayant à la jus-

tice gracieuse.

Pour autant, ce nouvel élan donné au droit du contentieux administratif n’a pas suscité que des ré-

actions positives. A cet égard, a été invoquée l’inexploitation de ressources juridictionnelles préexis-

tantes permettant de surmonter l’hostilité des comptables publics à l’égard des transactions simples

(§1).

Cette opposition a pu trouver à s’infléchir dans l’affirmation faite par l’assemblée du contentieux

du caractère exceptionnel de cette nouvelle procédure témoignant en ce sens d’une réticence du Con-

seil d’Etat à l’égard d’une transposition pure et simple de l’article 1441-1 du Code de procédure civile

(§2).

§1. L’existence de palliatifs à l’absence de l’attribut de la force exécutoire pour la transaction

simple

Si le Conseil d’Etat a admis l’homologation non contentieuse, c’est en la réservant à des hypothè-

ses exceptionnelles.

Cette restriction est justifiée par l’existence, depuis le 30 juin 2000162, de deux palliatifs à l’absence

de force exécutoire de la transaction simple, lesquels peuvent effectivement permettre de surmonter

rapidement le refus du comptable public d’honorer les sommes dues par une collectivité publique. Il

s’agit du référé suspension et du référé provision (A) Au-delà de ces procédures d’urgence, reste une

dernière possibilité certes plus saugrenue : le recours au contentieux indemnitaire pour obtenir

l’homologation de la transaction en cours d’instance (B).

160 Jean-Marie AUBY et Roland DRAGO, Traité des recours en matière administrative, Paris, Litec, 1992, n°4, p. 5. 161 On pense aux dispositions sur la conciliation : art. L.211-1 CJA. 162 L. n° 2000-597 relative au référé devant les juridictions administratives.

-61-

A. Le possible recours aux référés suspension et provision

Le référé suspension (1) et le référé provision (2) semblent être les arguments les plus pertinents

contre l’utilité de la création d’une nouvelle voie d’accès au juge permettant d’obtenir une homologa-

tion en dehors de tout litige.

1/ L’admission du référé suspension

Aux termes de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, trois conditions sont exigées

pour que le juge des référés puisse ordonner la suspension de l’exécution d’une décision administra-

tive même de rejet. Cette dernière doit faire l’objet d’une requête en annulation ou en réformation.

L’urgence doit justifier la demande de suspension. Enfin, le requérant doit faire état d’un moyen de

nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

La principale interrogation que posait l’admission du référé suspension au regard de ces conditions

portait sur la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre une décision du comptable public.

En effet, eu égard à la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’Etat, des doutes pouvaient s’élever.

On pense alors à l’arrêt Pommier du 19 janvier 1955163 affirmant que « le visa du trésorier-payeur gé-

néral fait partie d’un ensemble de mesures destinées à assurer le contrôle financier des mandats de

paiement ; qu’il constitue une formalité administrative d’ordre intérieur et que, par suite, le refus d’un

tel visa n’est pas susceptible d’être déféré au juge administratif par la voie du recours pour excès de

pouvoir. » Seule la décision de l’ordonnateur de requérir ou non le comptable public est considérée

comme faisant grief. Cette solution devait être confirmée dans un arrêt Arques rendu le 10 février

1993164 : « considérant que le président de l’université disposait en vertu de l’article 8 du décret du 29

décembre 1962 susvisé d’un pouvoir de réquisition à l’endroit de l’agent comptable ; que, par suite, la

décision de suspendre le remboursement des frais de mission prise par celui-ci ne pouvait être regar-

dée comme une décision faisant grief ; qu’il suit de là que les conclusions de M. Arques dirigées

contre cette décision sont irrecevables ». Ainsi, le refus de paiement opposé par un comptable public

n’est analysé comme un acte faisant grief que si l’ordonnateur est dépourvu du droit de requérir le

comptable.

Pour autant, cette position jurisprudentielle ne constitue pas un obstacle dirimant à l’utilisation du

référé suspension puisqu’il suffit alors de l’exercer contre l’éventuel refus de l’ordonnateur de requérir

le comptable public. Soulignons, en outre, un assouplissement apparent. En effet, dans le cadre d’un

163 Rec. CE, p. 31. 164 Rec. CE, T., p. 693-697-1105.

-62-

référé suspension exercé contre le refus du comptable public de procéder au paiement dû par une col-

lectivité publique, le président du Tribunal administratif de Paris a admis le 2 avril 2003165 la recevabi-

lité de ce mécanisme en admettant que cette mesure faisait grief et en prenant ainsi nettement position

contre les fins de non recevoir opposées par la recette générale des finances.

Qui plus est, l’intérêt du référé suspension se révèle aujourd’hui de façon encore plus manifeste que

le juge peut accompagner son ordonnance d’une injonction de payer à l’égard du comptable public.

Cette possibilité résulte de l’article L.911-1 du Code de justice administrative.

2/ L’admission du référé provision

Celui qui se plaint de l’inexécution d’une transaction bénéficie en plus du référé suspension d’un

autre recours juridictionnel : le référé provision. En effet, la jurisprudence s’est déjà prononcée pour

admettre la possibilité de saisir le juge du référé-provision afin d’obtenir le versement de tout ou partie

de la somme concédée166.

Ce recours peut être mené avec d’autant plus de facilité que le décret du 22 novembre 2000 a sup-

primé l’exigence d’une demande au fond comme condition de recevabilité de la demande de provi-

sion.

La preuve d’une obligation non sérieusement contestable justifiant l’octroi de la provision doit être

considérée comme rapportée dès lors que l’obligation résulte d’un accord transactionnel doté de

l’autorité de la chose jugée en dernier ressort.

Enfin, là encore, la pertinence de ce recours ne fait guère de doutes étant donné que le bénéficiaire

de l’ordonnance peut se prévaloir de la procédure de mandatement d’office en vertu de la loi du 12

avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ayant admis ce

mécanisme pour les « décisions du juge des référés accordant une provision ».

Il semble donc que les conditions des référés suspension et provision s’accordent parfaitement avec

le souhait du cocontractant de l’Administration d’obtenir rapidement le paiement qui lui est dû, no-

nobstant le refus du comptable public d’y faire droit. Le cas échéant, il reste la possible introduction

d’une demande d’homologation dans le cadre d’un contentieux indemnitaire.

165 TA Paris, 2 avril 2003, Lion c/ Ville de Paris, req. n° 0304030, AJDA, 2003, p. 1286. 166 CAA Lyon, 2 juin 1992, Passariello, Rec. CE, T., p. 1122.

-63-

B. L’introduction d’une demande d’homologation dans le cadre d’un contentieux

indemnitaire

Si le commissaire du gouvernement dans ses conclusions167 sur l’avis l’Haÿ-les-Roses a expressé-

ment reconnu cette solution comme susceptible de nourrir les objections à la création du nouveau dis-

positif d’homologation non contentieuse (1), une telle perspective soulève quelques incertitudes (2).

1/ Une solution pointant l’inutilité de la création d’une procédure d’homologation non

contentieuse

L’homologation exigée par les comptables publics dans ces situations délicates où la transaction

fait suite aux errements, qui sont parfois ceux des collectivités publiques dans l’exécution de la com-

mande publique, peut être obtenue sans avoir à créer pour cela une nouvelle voie d’accès au juge. En

effet, les parties ont toujours la possibilité d’engager un contentieux indemnitaire devant le juge admi-

nistratif pour lui demander en cours d’instance de conférer à la transaction la valeur d’une décision de

justice.

Ainsi, aurait-on retrouvé l’homologation contentieuse qui est admise depuis fort longtemps par la

jurisprudence.

Pour autant, un tel procédé soulève l’incertitude.

2/ Une solution demeurant incertaine

Un tel recours présente des limites. Son caractère purement artificiel, face à l’absence de litige en-

tre les parties à la transaction qu’un comptable public refuse de prendre en compte, permet quelques

doutes sur son admission eu égard aux éléments constitutifs de la transaction, présentée plus haut168.

A cela s’ajoute l’allongement inévitable de la procédure initiale de règlement non juridictionnel du

différend.

Au regard de ces diverses possibilités, on comprend que le Conseil d’Etat ait clairement affirmé le

caractère exceptionnel de sa création prétorienne qui tend à jouer essentiellement dans le contentieux

des « marchés publics et délégations de service public »169.

167 Gilles LE CHATELIER., concl. sur CE, Ass., 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses et Société CDI 2000, RFDA 2003, p.291.

168 V. supra: TITRE I - Chapitre 1 - Section 2 – §1. 169 Avis précité du 6 décembre 2002.

-64-

§2. L’affirmation du caractère exceptionnel de cette nouvelle voie d’accès au juge

administratif

Selon les termes de l’avis l’Haÿ-les-Roses, le principe demeure celui de l’irrecevabilité d’une de-

mande d’homologation d’une transaction présentée en dehors de toute instance. L’admission de

l’homologation non contentieuse demeure subsidiaire. Ainsi le Conseil d’Etat commence-t-il par rap-

peler l’autorité de chose jugée entre les parties de la transaction et son caractère exécutoire de plein

droit « sans qu’y fassent obstacle les règles de la comptabilité publique ».

Pour s’assurer que cette nouvelle voie d’accès au juge administratif reste d’un usage rare, la haute

assemblée en a circonscrit le champ d’intervention (A) sans oublier d’en énoncer les conditions de re-

cevabilité (B).

Ces restrictions font déjà apparaître en filigrane le constat selon lequel l’article 1441-1 du Code de

procédure civile n’est qu’un modèle d’inspiration apparent de la procédure instituée par les membres

de l’assemblée du contentieux du Palais Royal.

A. Un accès au juge dans des hypothèses circonscrites

Le juge administratif ne pourra pas être saisi de cette demande nouvelle d’homologation non con-

tentieuse pour n’importe quel motif. En effet, seules deux hypothèses permettent l’ouverture de cette

voie royale. La première intervient lorsque la transaction « vise à remédier à une situation telle que

celle créée par une annulation ou la contestation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régula-

risation » (1), tandis que la seconde couvre les situations où l’exécution de la transaction « se heurte à

des difficultés particulières » (2).

1/ Une transaction à la suite d’une annulation ou d’une constatation d’illégalité d’un acte

ne pouvant donner lieu à régularisation

Cette première hypothèse vise sans conteste les difficultés inhérentes à l’annulation de contrats

dont la conclusion impose au préalable le respect d’une procédure de publicité et de mise en concur-

rence. L’avis fondateur confirme cette assertion en se référant expressément à la situation des marchés

publics et des délégations de service public.

Quant à l’annulation, il s’agira, comme on a pu le dire précédemment, des situations suivantes : dé-

claration de nullité du marché par le juge du contrat, annulation à la suite d’un déféré préfectoral, re-

-65-

mise en cause du contrat à la suite d’une annulation par le juge de l’excès de pouvoir de l’acte déta-

chable autorisant sa conclusion.

Quant à la constatation d’une irrégularité ne pouvant donner lieu à régularisation, on pense bien

évidemment à la réalisation de travaux supplémentaires non prévus dans le marché initial.

2/ Une transaction confrontée à des difficultés d’exécution

Cette seconde hypothèse peut être illustrée par toutes les situations où l’action d’un tiers à la tran-

saction empêche son exécution.

Si la demande d’homologation non contentieuse ne peut donc intervenir pour n’importe quel pré-

texte, elle ne peut non plus se manifester dans n’importe quelle circonstance.

B. Un accès au juge encadré par la définition de conditions de recevabilité

L’avis l’Haÿ-les-Roses, toujours dans ce souci de veiller au caractère exceptionnel de

l’homologation non contentieuse, a exigé en plus des conditions de recevabilité de droit commun

compatibles avec cette nouvelle voie de droit (2), des conditions qui lui sont propres (1).

1/ Des conditions de recevabilité propres à cette nouvelle voie de droit

La transaction, dont l’homologation est demandée, doit être définitivement conclue par les parties

et approuvée par elles. Aussi, la transaction devra avoir fait l’objet d’une approbation par les organes

compétents de la personne publique transigeant. Dans le même sens, les transactions soumises au con-

trôle de légalité devront au préalable avoir été transmises au représentant de l’Etat.

En revanche, la demande d’homologation n’est pas subordonnée au recours administratif préalable,

alors même que le litige sur lequel elle porte n’aurait pu être soumis au juge administratif sans respec-

ter une telle règle. Ainsi, les recours préalables prévus par le cahier des clauses administratives généra-

les applicables aux marchés annulés n’ont pas à être exercés.

Quant à la saisine proprement dite du juge, l’avis ne précise pas si une saisine conjointe est exigée.

Le commissaire du gouvernement avait pourtant appelé l’assemblée à retenir cette solution afin de

« protéger les deniers publics et prévenir toute manœuvre éventuelle ». Sur ce dernier point, il est à

noter que le tribunal administratif de Paris n’a pas sanctionné dans son jugement rendu le 22 avril

2003170 l’unilatéralité de la demande d’homologation dont il était saisi, rejoignant en ce sens la procé-

dure civile.

170 TA Paris, 22 avril 2003, Société KPMG, req. n° 02-9934/6, BJCP, 2003, n°30, p. 400.

-66-

A ces différentes conditions, il convient d’ajouter les règles de la procédure administrative conten-

tieuse ordinaires compatibles avec la demande d’homologation.

2/ L’ajout des conditions de recevabilité ordinaires compatibles avec cette nouvelle voie

de droit

Au titre des conditions de recevabilité de droit commun compatibles avec l’homologation non con-

tentieuse, figure notamment le ministère obligatoire d’avocat dans la mesure où le litige tranché par la

transaction l’aurait imposé s’il avait fait l’objet d’un règlement juridictionnel ordinaire. D’autre part,

c’est le tribunal administratif territorialement compétent qui devra être saisi de cette demande, sauf

dans l’hypothèse où le Conseil d’Etat est compétent en premier et dernier ressort.

Force est ainsi de relever que même de prime abord, par la simple étude des conditions d’accès au

juge, ce nouveau recours ne constitue pas le jumeau de celui défini dans le Code de procédure civile.

Cette assertion trouve une perspective encore plus manifeste dans l’étude du régime de la transac-

tion administrative homologuée en dehors de tout litige. En effet, celle-ci révèle une indépendance

complète par rapport au régime de la transaction civile revêtue de la force exécutoire en vertu de

l’article 1441-4. Nous ne sommes plus dans la simple spécificité administrative, comme pour la tran-

saction simple où les règles de droit privé font simplement l’objet d’une adaptation, mais véritable-

ment dans une procédure propre n’ayant rien de commun avec celle issue des dispositions civilistes.

Chapitre 2

UNE INDÉPENDANCE RÉELLE QUANT A LA PROCÉDURE CIVILE :

LA CRÉATION D’UN RÉGIME PROPRE DE LA TRANSACTION

HOMOLOGUÉE

L’article 1441-4 du Code de procédure civile a probablement encouragé l’intervention de la haute

juridiction administrative dans une démarche de précision du statut juridique de la transaction en ma-

tière administrative.

Pour autant, cette disposition ne constitue certainement pas le fondement juridique de l’avis cons-

tructif, l’Haÿ-les-Roses. Une étude de la procédure d’attribution de la force exécutoire à la transaction

administrative (Section1) ainsi qu’une analyse de ses effets (Section 2) permettent de faire justice

d’une telle affirmation. En effet, au terme de ce travail, une conclusion inévitable s’impose : le statut

juridique de la transaction homologuée en matière administrative est incontestablement indépendant

de celui de la transaction ayant reçu force exécutoire par la saisine du président du Tribunal de grande

instance en application de l’article 1441-4 du Code de procédure civile.

-68-

Section 1 – Une indépendance quant à la procédure d’attribution de la force exécutoire

à la transaction

Cette indépendance s’apprécie à deux égards.

D’une part, alors qu’il semble juridiquement incorrect de qualifier la procédure de l’article 1441-4

d’homologation, l’emploi de cette notion civiliste apparaît, au contraire, approprié s’agissant de

l’intervention du juge administratif pour conférer force exécutoire à la transaction administrative (§1).

D’autre part, alors que la doctrine privatiste hésite encore s’agissant de la nature juridique de la dé-

cision rendue par le président du Tribunal de grande instance en application de l’article 1441-4, la

nouvelle voie d’accès au juge administratif aboutit incontestablement à l’obtention d’une décision ju-

ridictionnelle (§2).

§1. Une procédure pouvant être qualifiée d’homologation au sens civiliste du terme

Le terme d’homologation est très souvent utilisé par une partie de la doctrine, aussi bien privatiste

que publiciste, pour désigner l’intervention du président du Tribunal de grande instance en vertu de

l’article 1441-4 du Code de procédure civile.

Pour autant, cet emploi n’est pas sans soulever la controverse. Ainsi, certains auteurs171 s’attachent

à rappeler la distinction entre l’attribution de la force exécutoire, d’une part, et l’homologation, d’autre

part.

C’est au regard du juge et de son office que s’opère la différenciation fondamentale entre les deux

procédures. A cet égard, l’intervention du président du Tribunal de grande instance et les effets de sa

décision n’ont rien de comparable avec ceux résultant de l’article L.642-24 du Code de commerce,

qualifiés expressément par ces dispositions d’homologation de la transaction ou du compromis. En ef-

fet, dans cette dernière hypothèse, l’homologation emporte des effets particulièrement forts sur

l’accord puisqu’elle en conditionne la validité. Ce-faisant, elle conduit le tribunal à exercer un contrôle

substantiel sur la transaction dont l’homologation est demandée. Quant à l’office du président du Tri-

bunal de grande instance, force est de constater qu’il est très limité. Celui-ci n’exerce qu’un contrôle

formel de la transaction qui lui est soumise, éventuellement de conformité à l’ordre public, lequel

n’emporte aucun effet sur la validité de cette dernière. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 sep-

tembre 2003172 confirme cette analyse en démontrant que le pouvoir de donner force exécutoire à

l’acte, en l’espèce une transaction, ne peut relever que de l’imperium du juge administratif.

171 Hervé CROZE, Olivier FRADIN, « Transaction et force exécutoire » in La transaction dans toutes ses dimensions, dir Blandine

MALLET-BRICOUT, Cyril NOURISSAT, op. cit. . 172 CA Paris 3e ch., 26 septembre 2003, D. 2003, I R p. 2806.

-69-

Il n’en demeure pas moins que l’article 1441-4 du Code de procédure civile suscite toujours des in-

certitudes doctrinales sur la nature juridique de l’intervention du président du Tribunal de grande ins-

tance ainsi que sur celle de la décision rendue.

Bien que le Conseil d’Etat ait expressément employé le terme d’homologation dans son avis précité

de 2002, cet usage n’a pas soulevé de doutes chez la doctrine publiciste. Ce qualificatif s’impose natu-

rellement eu égard au contrôle substantiel exercé par le juge administratif (A) et aux effets juridiques

de la non-homologation (B).

Ici, se manifeste l’indépendance entre les deux procédures.

A. L’attribution de la force exécutoire : une décision emportant un contrôle substantiel

du juge administratif

Alors que le président du Tribunal de grande instance se borne à authentifier la transaction qui

lui est soumise, le juge administratif ne saurait être comparé à un simple greffier (1). En effet, à la

différence de son homologue judicaire, il regarde au plus près le contenu de la transaction dont

l’homologation non contentieuse lui est demandée, disposant à cet égard d’une panoplie étendue

d’outils de contrôle (2).

1/ Un juge administratif ne pouvant être comparé à un simple greffier

L’avis l’Haÿ-les-Roses précité est très explicite sur l’étendue du contrôle exercé par le juge admi-

nistratif saisi d’une demande d’homologation non contentieuse. Il l’invite en effet à vérifier quatre

éléments.

Son contrôle doit tout d’abord porter sur le consentement des parties. A ce titre, le juge devra

s’assurer de la réalité du consentement des parties, de leur qualité pour s’engager et, s’agissant des

personnes morales de droit public, de la compétence des signataires.

Suit le contrôle de l’objet de la transaction. Celle-ci devra bien évidemment être licite.

Par ailleurs, on retrouve un contrôle du juge administratif sur le montant financier de la transaction

sus évoqué173. Comme en matière d’homologation contentieuse, le juge doit s’assurer que la transac-

tion ne constitue pas, de la part de la collectivité publique intéressée, une libéralité.

Enfin, le juge devra confronter la transaction aux autres règles d'ordre public.

Ce-faisant, il apparaît clairement que la nouvelle voie d’accès au juge administratif lui impose

l’exercice d’un contrôle substantiel puisqu’il porte sur les conditions de fond de la transaction. On peut

173 V. infra: Titre 1 – Chapitre 2 – Section 2 – II.

-70-

même souligner qu’il est identique à celui effectué lorsque la transaction intervient en cours

d’instance.

En ce sens, ce contrôle se distingue nettement de celui exercé par le président du Tribunal de

grande instance. En effet, selon l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 18 juin 2003 précité,

« l’ordonnance rendue sur requête par le président du Tribunal de grande instance n’est pas un sim-

ple visa apposé automatiquement mais suppose un contrôle minimum du juge au moins sur la nature

de la convention qui lui est soumis et sur sa conformité à l’ordre public ». Par la même, si cette inter-

vention du président du Tribunal de grande instance ne peut être assimilée à un simple « coup de tam-

pon », le contrôle exercé demeure pour autant minimum. Il n’est procédé qu’à des vérifications limi-

tées sur les points suivants : identification des parties, signature effective de la transaction, existence

de concessions réciproques, conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs174.

Le contrôle exercé en vertu de l’article 1441-4 du Code de procédure civile peut ainsi être apparen-

té à celui effectué dans le cadre de l’exequatur des sentences arbitrales dès lors que « le rôle du juge

investi du pouvoir de rendre exécutoire une sentence arbitrale est strictement limité, (…) il n’a pas à

vérifier si la sentence a été ou non exécutée, et (…) il ne peut refuser l’exequatur que si l’acte qui lui

est soumis n’a pas un caractère contentieux et ne constitue pas une sentence arbitrale, ou si son

inexistence est flagrante, ou enfin si ses dispositions sont contraires à l’ordre public »175.

Cet office restreint du juge civil explique qu’il ne soit pas doté d’outils de contrôle étendus. Au

contraire, le juge administratif peut se prévaloir de tous moyens propres lui permettant de statuer en

pleine connaissance de cause.

2/ Un juge administratif bénéficiant d’outils étendus pour procéder à son contrôle

L’affirmation de ce contrôle substantiel par le Conseil d’Etat a logiquement été accompagnée de la

reconnaissance de moyens juridictionnels permettant au juge administratif d’apprécier pleinement

l’accord des parties. Tout est fait pour que celui-ci ne soit pas condamné à homologuer une transaction

à « l’aveugle » mais au contraire pour éclairer la décision qu’il est amenée à rendre.

Comme le précise l’avis l’Haÿ-les-Roses précité, « le juge dirige une instruction contradictoire,

écrite ou orale ». A cet égard, il « peut demander à toute personne de produire des observations sus-

ceptibles d'éclairer sa décision », et notamment au représentant de l’Etat. M. Thierry Dal Farra cons-

tate ainsi que le juge administratif ne pourra pas « être l’otage des parties qui, par hypothèse, se seront

préalablement mises d’accord avant de venir chercher le blanc-seing du juge –et-, agissant de con-

174 V. Roger PERROT, « L’homologation des transactions», chron. Jurisclasseur, août-septembre 1999, p. 3. 175 Cass. Civ. 2e, 17 juin 1971, req. n° 70-12218, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre civile 2, n° 222, p. 157.

-71-

cert, présentent au juge une version juridiquement acceptable et aseptisée des faits, afin d’obtenir

l’homologation »176. En outre, le juge « peut ordonner aux parties à la transaction la production de

tout élément susceptible de compléter son information et il peut refuser l'homologation au seul motif

qu'il ne dispose pas des éléments d'appréciation nécessaires ». Dans ce cadre, le tribunal administratif

de Paris a rejeté une demande d’homologation non contentieuse car des pièces permettant au juge de

contrôler « la licéité et la régularité de la transaction »177 n’avaient pas été produites. Enfin, « il dis-

pose de tous les moyens d'investigation mentionnés au titre II du livre VI du code de justice adminis-

trative ». Parmi ces derniers, figurent l’expertise178 permettant de s’assurer de l’équilibre financier de

la transaction, l’enquête179 et la vérification d’écriture180.

Au contraire, la procédure civile réduit au minimum les contraintes procédurales. Ainsi, s’agissant

d’une ordonnance sur requête, celle-ci semble devoir être prononcée par un juge unique en l’absence

de tout débat contradictoire préalable. Certains auteurs181 regrettent cet état du droit et invitent le pré-

sident du Tribunal de grande instance à procéder à toutes les investigations nécessaires182, entendre

sans formalité les personnes qui pourraient être intéressées183, ordonner la mise en cause des personnes

dont les droits et les charges risqueraient d’être affectés par la décision à prendre184.

Force est donc de constater qu’au regard de l’intensité du contrôle exercé par le juge administratif,

qui contraste nettement avec celui déployé par le juge civil, l’emploi du terme d’homologation par le

Conseil d’Etat dans l’avis l’Haÿ-les-Roses se révèle pleinement justifié.

A cela s’ajoute l’équation redoutable posée par les membres du Palais Royal :

homologation = validité de la transaction,

refus d’homologation pour un motif de fond = nullité de la transaction.

L’éloignement avec la procédure civile trouve ici un nouvel écho.

176 Thierry DAL FARRA, « La transaction administrative : vers une voie prétorienne d’homologation directe ? », BJCL, juillet 2002, p. 146. 177 TA Paris, 22 avril 2003, Société KPMG, req. n° 02-9934/6, décision précitée. 178 Art. R.621-1 CJA. 179 Art. R.623-1 CJA. 180 Art. R.624-1 CJA. 181 Roger PERROT, « L’homologation des transactions», op. cit. . 182 Art. 27 CPC. 183 Art. 27 CPC. 184 Art. 332 CPC.

-72-

B. L’attribution de la force exécutoire : une décision emportant des effets juridiques

majeurs pour la transaction

A la différence des contrôles respectivement exercés par le juge administratif et par son homologue

judiciaire, s’ajoute corrélativement une opposition quant aux effets d’un refus d’homologation. Alors

que la demande d’intervention du président du Tribunal de grande instance ne fait courir aucun risque

quant à la pérennité de la transaction (1), au contraire, les parties s’exposent devant le juge administra-

tif à voir leur accord disparaître (2).

1/ Une décision conditionnant la validité de la transaction

A l’instar de la procédure d’homologation de l’article L.642-24 du Code de commerce, le refus de

l’homologation par le juge administratif aboutit, conformément à la lettre de l’avis fondateur précité, à

une nullité de l’accord des parties185.

Il convient toutefois de distinguer ici deux cas de figure : le refus d’homologation procède soit de

l’un des motifs de fond précités (absence de consentement effectif, objet illicite, présence de libérali-

tés, non-conformité aux règles d’ordre public), soit d’une insuffisance d’informations.

Dans la première hypothèse, le Conseil d’Etat a clairement énoncé que la non-homologation « en-

traîne la nullité de la transaction ». Cette solution est consécutive au contrôle substantiel auquel se li-

vre le juge administratif avant de rendre sa décision.

Dans la seconde hypothèse, la nullité est écartée. La transaction demeure alors dans son statut

d’acte contractuel exécutoire de plein droit.

2/ Une différence majeure avec la procédure de l’article 1441-4 du Code de procédure

civile

En droit privé, le refus de conférer force exécutoire à la transaction n’emporte aucune conséquence

sur sa validité. Elle ne disparaît pas. Simplement, celle-ci ne saurait constituer un acte ayant le carac-

tère de titre exécutoire, seule la transaction ayant reçu force exécutoire du président du Tribunal de

grand instance pouvant prétendre à ce statut aux termes de l’article 3-1 de la loi du 9 juillet 1991, telle

que modifiée par la loi 22 novembre 1999186.

185 TA Lyon, 25 mars 2004, Syndicat mixte du Jura Gessien, req. n° 0301077, AJDA, 2004, p. 1650. 186 N° 99-957, JORF, 23 novembre 1999.

-73-

Ainsi, l’assemblée du contentieux s’est totalement séparée dans sa création prétorienne de la procé-

dure de l’article 1441-4 du Code de procédure civile. Ce constat est patent au regard d’une part, du

contrôle exercé par le juge administratif et, d’autre part, des effets de son refus d’homologation. Un

second élément contribue à forger cette indépendance, résultant de l’analyse de la nature juridique de

la décision rendue par le juge administratif.

§2. Une procédure conduisant à l’obtention d’une décision juridictionnelle

La nature de la décision du président du Tribunal de grande instance attribuant force exécutoire à la

transaction donne lieu à de profondes incertitudes doctrinales187 nourries par le silence textuel. Cer-

tains auteurs réfutent ainsi la qualification de décision juridictionnelle à l’ordonnance du président du

Tribunal de grande instance.

C’est la position défendue, notamment, par M. le Professeur Jean-Baptiste Racine188. Celui-ci sou-

tient que « l’intervention du juge n’est pas juridictionnel et que le juge rend un acte judicaire non ju-

ridictionnel ». En ce sens, l’auteur affirme que le président du Tribunal de grande instance, appelé à

attribuer force exécutoire à un contrat de transaction, ne juge pas puisqu’il n’exerce aucune fonction

de jurisdictio mais seulement une fonction dérivée de l’imperium. D’autre part, la saisine du président

par requête n’empêche pas la qualification d’acte judiciaire non juridictionnel. L’usage du terme re-

quête peut en effet être appréhendé comme un « simple mode de transmission de la transaction au

président du TGI et non comme une demande en justice qui engagerait une procédure se terminant

par un jugement juridictionnel »189. Ce-faisant, ce mode de saisine ne peut conduire à affirmer que le

président rend une ordonnance sur requête. Quant à la qualification de décision gracieuse, bien qu’elle

soit attrayante puisque, dans le cadre de l’article 1441-4, il n’existe effectivement aucun litige, l’auteur

considère qu’elle doit être rejetée à double titre. D’une part, il n’est de procédure gracieuse que dans

les cas spécifiés par la loi. Le silence de l’article 1441-4 permet ainsi de clore le débat. Mais plus pro-

fondément, l’article 1441-4 ne fait pas allusion à un éventuel contrôle du juge. Or, dans le cadre de la

matière gracieuse, un acte de volonté privée « doit nécessairement être soumis au contrôle d’un juge

[…], il attend sa perfection de l’approbation de celui-ci »190. Or, le contrat de transaction est parfait

par le seul échange du consentement des parties. L’intervention du président du Tribunal de grande

instance n’est pas une condition de perfection de la transaction.

Pour autant, on se doit de nuancer les propos ci-dessus relatés quant au rejet de la qualification

d’acte juridictionnel de la décision du président du Tribunal de grande instance conférant force exécu-

187 V. Hervé CROZE, Olivier FRADIN, op. cit. . 188 Jean-Baptiste RACINE, Les incertitudes de la transaction dite « homologuée » (à propos de l’article 1441-4 du NCPC), in Les modes al-

ternatifs de règlement des litiges, les voies nouvelles d'une autre justice, op. cit. , p. 151-171. 189 Serge GUINCHARD, Mégacode, sous art. 1441-1, n° 005. 190 Gérard CORNU et Jean FOYER, Procédure civile, Thémis, Paris, PUF, 1996, p. 129.

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toire à la transaction. En effet, la qualification d’acte judiciaire non juridictionnel de la décision du

juge semble procéder d’une confusion entre, d’une part, l’ordonnance rendue, qui est une décision de

justice et, d’autre part, la transaction ayant reçu force exécutoire, qui ne se transforme pas, de ce seul

fait, en acte juridictionnel.

En ce sens, les hauts magistrats de l’ordre judiciaire ont précisé dans un avis du 20 octobre 2000

que « l’expulsion ne peut pas être poursuivie en vertu d’une transaction rendue exécutoire par ordon-

nance du président du tribunal de grande instance, ce titre ne constituant aucun des deux titres exécu-

toires limitativement énumérés par l’article 61 de la loi du 9 juillet 1991 ». Or, la disposition visée

prévoit que « sauf disposition, l'expulsion ou l'évacuation d'un immeuble ou d'un lieu habité ne peut

être poursuivie qu'en vertu d'une décision de justice ou d'un procès-verbal de conciliation exécutoire

et après signification d'un commandement d'avoir à libérer les locaux. S'il s'agit de personnes non dé-

nommées, l'acte est remis au parquet à toutes fins. » C’est également la position du tribunal de grande

instance de Brest qui, dans une décision du 5 mars 2001, a dénié à la transaction ayant reçu force exé-

cutoire toute nature de décision de justice191.

Il apparaît ainsi que la transaction ayant reçu force exécutoire du président du Tribunal de grande

instance est un titre exécutoire au sens de l’article 3-1 de la loi du 9 juillet 1991 mais ne constitue pas

une décision de justice au sens de l’article 61 de la loi du 9 juillet 1991 précité. En effet, elle reste pri-

vée de certains effets que la loi n’attribue qu’aux jugements. Il n’en demeure pas moins que l’acte con-

férant force exécutoire à la transaction est un jugement, quand bien même il ne transforme pas la tran-

saction en décision de justice. De surcroît, soulignons que la décision du président du Tribunal de

grande instance peut faire l’objet d’un recours192.

La nature juridique de la décision rendue par le juge administratif en application de la procédure

définie dans l’avis de 2002 se situe bien loin de ces incertitudes « privatistes ». La qualification de dé-

cision juridictionnelle ne fait nul doute chez la doctrine. Elle ressort des avis rendus par le Conseil

d’Etat. L’avis L’Haÿ-les-Roses prévoit que la décision d’homologation revêt l’autorité relative de la

chose jugée tandis qu’un avis du 4 avril 2005 énonce que « le jugement par lequel un tribunal admi-

nistratif se prononce sur des conclusions tendant à ce qu’il homologue une transaction hors de tout li-

tige porté devant lui est une décision juridictionnelle »193.

C’est donc en toute logique que le Conseil d’Etat a soumis cette décision juridictionnelle aux exi-

gences de la procédure juridictionnelle contentieuse (A), étant donné que, pour reprendre la formule

significative de M. le Professeur Bernard Pacteau, « pas de force exécutoire sans juge et pas de juge

sans pouvoirs, ni sans contrôle »194.

191 TGI Brest (référés), 5 mars 2001, Juris-Data n° 2001-152298. 192 CA Versailles, 18 juin 2003, Miakassissa, D.2004, Jur. p.1332 ; CA Aix en Provence, 24 févier 2005, Juris-Data n° 2005-271194. 193 CE, avis, 4 avril 2005, Société Cabinet JPR Ingénierie, req. n° 273517, Rec. CE, p. 139. 194 Bernard PACTEAU, « L’homologation des transactions par le juge administratif », RFDA, 2003, p. 306.

-75-

La seule interrogation, qui puisse être soulevée, tient au caractère gracieux ou non de cette décision

juridictionnelle (B).

A. La soumission de la procédure d’homologation aux exigences d’une procédure

juridictionnelle

Ayant reconnu le caractère authentiquement juridictionnel de la décision relative à l’homologation

d’une transaction conclue hors de tout procès, c’est naturellement que le Conseil d’Etat a prévu, dans

son avis de 2002, l’application des règles habituelles de la procédure juridictionnelle (1), puis, dans

son avis de 2005, l’ouverture des voies de recours de droit commun (2).

1/ L’application des règles ordinaires de la procédure juridictionnelle

L’avis de 2002 précité a clairement opté pour l’application de la procédure juridictionnelle conten-

tieuse de droit commun et non pour la mise en œuvre des dispositions quelque peu lacunaires de

l’article L.211-4 du Code de justice administrative intéressant la mission de conciliation des tribunaux

administratifs. En effet, la haute assemblée prévoit expressément que « le juge fait application […]

des règles de procédures qui ne sont pas incompatibles avec une telle demande ». Il en résulte que le

juge administratif compétent est celui de droit commun à savoir celui qui aurait été compétent pour

statuer au contentieux. La demande d’homologation est examinée par une formation collégiale du tri-

bunal administratif. En outre, le juge administratif dirige une instruction contradictoire, écrite ou orale.

Mais, pour que la contradiction soit pleinement assurée, encore fallait-il que l’instruction tienne

compte des spécificités de la procédure d’homologation hors de tout litige, et plus précisément de

l’identité des conclusions des parties. En ce sens, ont été prévus des moyens d’investigation étendus,

énoncés ci-dessus195.

Une fois de plus, l’avis de 2002 s’est détourné de l’article 1441-4 du Code de procédure civile en

application duquel prévalent l’unilatéralité de la procédure, sans débat contradictoire préalable, et la

présence d’un juge unique. Ainsi, comme le signalait le commissaire du gouvernement Nicolas Bou-

louis dans ses conclusions sur l’avis précité du 4 avril 2005, lorsqu’il statue sur une demande

d’homologation, le tribunal administratif « intervient comme un juge, il fait application des règles de

procédure contentieuse (sous réserve de leur compatibilité avec la demande d’homologation), il dirige

une instruction contradictoire et rend, donc, une décision revêtue de l’autorité de chose jugée ».

Consécutivement, à la différence des décisions dépourvues de caractère juridictionnel telles que le

refus d’un tribunal administratif d’exercer la mission de conciliation définie à l’article L.211-4 du

195 V. supra: TITRE II - Chapitre 2 - Section 1 - §1 - A- 2.

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Code de justice administrative196, le jugement du tribunal administratif acceptant ou refusant

d’homologuer une transaction hors de tout litige peut faire l’objet d’un recours.

2/ L’ouverture des voies de recours de droit commun

C’est l’avis précité du 4 avril 2005, Société Cabinet JPR Ingénierie, qui est venu poser l’ouverture

des voies de recours de droit commun contre la décision juridictionnelle acceptant ou refusant

d’homologuer une transaction hors contentieux.

Ainsi, après avoir rappelé le contenu des articles L.211-2 du Code de justice administrative relatif à

la compétence des Cours administratives d’appel, L.811-1 sur la détermination de la Cour administra-

tive d’appel compétente, R. 811-1 sur le droit d’appel de toute partie présente dans une instance devant

le tribunal administratif avec des nuances pour les jugements rendus en dernier ressort, le Conseil

d’Etat énonce que « hors les cas où le litige que prévient ou éteint la transaction est au nombre de

ceux dans lesquels, en vertu du deuxième alinéa de l’article R.811-1, le tribunal statue en premier et

dernier ressort, le jugement se prononçant sur une demande d’homologation d’une transaction est

rendu en premier ressort et est susceptible d’appel. Cet appel doit être formé devant la cour adminis-

trative d’appel dès lors qu’il ne relève pas des compétences attribuées au Conseil d’Etat en qualité de

juge d’appel par les articles L.321-1, L.552-2 et R.321-1 du même code. »

Il s’agit là encore d’une différenciation majeure avec la procédure civile où les hésitations sont for-

tes. En effet, la question des voies de recours contre la décision conférant force exécutoire à la transac-

tion fait l’objet d’une jurisprudence oscillante, manifestant un embarras notable. Le doute chemine en-

tre le référé rétractation197, l’appel198, voire l’appel nullité, dès lors qu’aucune voie de recours n’est

ouverte et que le moyen tendant à l’annulation repose sur la méconnaissance d’un principe d’ordre pu-

blic199.

A côté de cette obscurité profonde engendrée par le silence de l’article 1441-4 du Code de procé-

dure civile, la nature de la décision relative à l’homologation de la transaction administrative en dehors

de tout procès suscite une seule interrogation : celle portant sur son caractère gracieux.

196 CE, Ass., 23 juin 1989, Veriter, req. n° 84799, Rec. CE, p. 146. 197 CA Versailles, 18 juin 2003, Miakassissa, décision précitée; TGI Paris, 20 mars 2000, Procédures, juin 2000, n°145, p. 11. 198 CA Paris, 26 septembre 2003, D. 2004, p. 1042. 199 CA Toulouse, 27 février 2001, n°1999/03250.

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B. La décision d’homologation : une décision juridictionnelle gracieuse ?

Certes, la décision du juge administratif relative à l’homologation non contentieuse d’une transac-

tion est une décision juridictionnelle. Elle est ainsi soumise à la procédure administrative juridiction-

nelle ordinaire.

Mais, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’une décision juridictionnelle peu ordinaire en droit

du contentieux administratif. En effet, elle intervient alors même que le juge administratif n’est pas

saisi aux fins de trancher un litige (1). En ce sens, ne peut-elle pas être apparentée à une décision juri-

dictionnelle gracieuse ? (2)

1/ Le jugement d’homologation : une décision juridictionnelle rendue en dehors

de tout litige

Du point de vue de la procédure d’homologation, la décision rendue par le juge administratif ne se

différencie pas des décisions juridictionnelles ordinaires rendues à la suite d’un contentieux porté de-

vant la juridiction administrative compétente. En effet, comme cela a été montré, les règles de la pro-

cédure juridictionnelle et les voies de recours sont celles de droit commun.

La seule distinction majeure résulte de ce que cette décision qualifiée expressément de juridiction-

nelle par le Conseil d’Etat intervient, alors que le juge administratif ne tranche aucune contestation. En

effet, les parties souhaitent simplement obtenir cette homologation afin d’accompagner leur transac-

tion d’une décision juridictionnelle revêtue de la force exécutoire, leur permettant ainsi de recourir aux

voies d’exécution prévues par le Code de justice administrative et de se prévaloir de l’article 3-1 de la

loi du 9 juillet 1991 relatif aux actes ayant le caractère de titre exécutoire.

Pour rendre une telle solution, le Conseil d’Etat a donc dû s’écarter d’une définition purement ma-

térielle et restrictive de la notion de fonction juridictionnelle, entendue comme visant uniquement à

trancher des litiges, comme « une fonction contentieuse administrée par un tiers selon certaines pro-

cédures »200. Ce faisant, il donne écho et rejoint la conception de l’acte juridictionnel défendue par

d’éminents juristes. Ainsi, le Doyen Léon Duguit relevait déjà en 1906 : « il peut exister et, en fait, il

existe des cas où véritablement il y a acte juridictionnel et où cependant il n’y a pas de procès. On

peut citer tous les jugements qu’on appelle, dans la pratique, jugement d’expédient ou de convenu ;

les parties reconnaissent une situation juridique, à la suite en général d’une transaction ; et pour

donner force exécutoire et force authentique à l’acte qui constate cette convention, elles prennent un

jugement. Il y a acte de juridiction et cependant il n’y a pas procès » 201. A cet égard, peut encore être

200 Stéphane RIALS, « Ouverture : l’office du juge », Droits 1989, n°9, p. 3. 201 Léon DUGUIT, « L’acte administratif et l’acte juridictionnel », RDP 1906, p. 453.

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rappelée la situation du juge des comptes qui n’est saisi d’aucun litige. Dans le même sens, Gaston

Jèze estimait qu’ « il n’y a acte de juridiction proprement dit que là où le juge a pour mission de faire

une constatation avec force de vérité légale »202. Marcel Waline affirmait, pour sa part, que le critère

de l’acte juridictionnel n’est ni matériel ni formel mais repose sur l’autorité de la chose jugée, bien

qu’il avouât, in fine, que ce critère n’était pas très sûr203.

Ainsi, le Conseil d’Etat semble avoir transposé en contentieux administratif, par l’intermédiaire de

ces avis de 2002 et 2005, la notion civiliste de juridiction gracieuse mais sans lui attacher un régime

spécifique.

2/ Les fondements de la qualification

Aux termes de l’article 25 du Code de procédure civile, l’acte gracieux, inséré parmi les actes juri-

dictionnels, se caractérise par une saisine du juge judiciaire, en l’absence de tout litige, d’une demande

pour laquelle l’exercice d’un contrôle lui est imposé par la loi.

Pour autant, cette reconnaissance expresse de la qualité d’acte juridictionnel des décisions interve-

nant en matière gracieuse n’a pas empêché la Cour de cassation d’affirmer que les décisions gracieu-

ses sont dépourvues de l’autorité de la chose jugée204. Elle a ainsi relancé en droit privé le débat sur la

qualité d’acte juridictionnel des décisions gracieuses205.

En reconnaissant dans son avis de 2002 précité un pouvoir d’homologation d’une transaction con-

clue en dehors de toute instance engagée devant le juge, le Conseil d’Etat admet l’existence d’une

forme de juridiction gracieuse. C’est également l’appartenance de cette dernière à la fonction juridic-

tionnelle qui est affirmée dès lors que cette homologation aboutit, aux termes de l’avis de 2005, à

l’obtention d’une décision juridictionnelle dotée de l’autorité relative de la chose jugée. Cette décision

gracieuse se voit donc soumise au régime des actes juridictionnels contentieux, ce qui permet de re-

trouver un critère de distinction formel entre l’acte d’administration et l’acte de juridiction, le critère

matériel tiré de la fonction contentieuse ne le permettant plus. Pour autant, cette qualification d’acte

juridictionnel gracieux ne présente pas d’intérêt pratique puisqu’elle ne débouche sur aucune diffé-

rence de régime.

L’étude ainsi faite de la procédure définie prétoriennement par le Conseil d’Etat montre que celle-

ci n’a rien de commun avec la procédure de l’article 1441-4.

202 Gaston JEZE, « L’acte juridictionnel et la classification des recours contentieux », RDP, 1909, p. 694. 203 Marcel WALINE, « Du critère de l’acte juridictionnel », RDP, 1933 p. 571. 204 Cass. Civ. 1re, 17 octobre 1995, Justices, 1996, n°4, p. 266. 205 Parmi les auteurs déniant cette qualité, peuvent être cités : Monique BRANDAC, « De l’acte juridictionnel et de ceux des actes du juge

qui n’en sont pas », Le juge entre deux millénaires, in Mél. Pierre DRAI, Dalloz, 2000, p. 171 ; Dominique D’AMBRA, L’objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, Bibliothèque de droit privé, Paris, LGDJ, 1994, p. 236.

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La lecture de la loi du 9 juillet 1991 telle que modifiée par celle du 22 novembre 1999 explique

cette différenciation. En effet, au titre de son article 3-1, constitue un titre exécutoire : « les décisions

des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif ainsi que les transactions soumises au

président du tribunal de grande instance lorsqu'elles ont force exécutoire ».

Le Conseil d’Etat avait donc la possibilité soit de laisser les parties, dont la transaction se heurte à

des difficultés d’exécution, s’adresser au président du Tribunal de grande instance pour obtenir ainsi

un acte ayant le caractère de titre exécutoire, soit d’instaurer une procédure nouvelle devant permettre

d’aboutir aux mêmes avantages que ceux résultant de l’article 1441-4 à savoir le bénéfice du titre exé-

cutoire. Dans cette dernière hypothèse, les hauts magistrats étaient donc tenus de mettre en place une

procédure permettant l’obtention d’une « décision (de la) juridiction de l’ordre administratif ».

Sans grand étonnement, la haute juridiction a opté pour cette seconde voie, se traduisant par

l’élaboration d’un régime propre à la transaction administrative homologuée en dehors de tout conten-

tieux au regard, certes, des procédures suivies mais également des effets de l’intervention des juges de

chaque ordre respectif.

Section 2 – Une indépendance quant aux effets de l’homologation sur la nature juridique

de la transaction

L’indépendance du statut juridique de la transaction administrative homologuée en dehors de tout

contentieux par rapport à celui de la transaction civile ayant reçu force exécutoire se manifeste égale-

ment au regard des effets du jugement administratif d’homologation sur la nature juridique de la tran-

saction.

De ce point de vue, deux questions méritent d’être posées.

L’intervention d’une décision juridictionnelle d’homologation ne conduit-elle pas à une métamor-

phose de la nature juridique de la transaction administrative (§1) ?

N’est-on dès lors pas en droit de craindre une altération de l’essence même de la transaction

comme mode non juridictionnel de règlement des différends (§2) ?

§1. La décision juridictionnelle d’homologation : un catalyseur de la transformation

de la transaction, contrat spécial, en acte sui generis ?

En droit privé, une grande incertitude demeure sur la nature juridique de la transaction revêtue de la

force exécutoire.

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Ces hésitations sont incontestablement imputables aux dispositions applicables dans ce domaine.

L’article 1441-4 du Code de procédure civile ne peut qu’éveiller la controverse sur la nature juridique

de la transaction civile ayant reçue force exécutoire. La difficulté résulte de sa formulation sibylline

selon laquelle le président du Tribunal de grande instance confère force exécutoire à la transaction. Ce

texte mêle ainsi contractuel et juridictionnel. De surcroît, la modification apportée en 1999206 à

l’article 3-1 de la loi du 9 juillet 1991 n’a pas contribué à éteindre l’équivoque. Bien au contraire, elle

l’a alimentée en associant la force exécutoire des transactions homologuées à celle des décisions de

justice, et non à celle d’actes de nature conventionnelle.

Aussi, certains auteurs ont développé l’idée selon laquelle le législateur souhaitait donner un ré-

gime spécifique à certaines conventions mettant fin à des litiges, dès lors que le juge les entérine. C’est

ainsi que la notion de « contrat juridictionnalisable » a vu le jour. Cette expression désigne les con-

trats auxquels on souhaite donner les effets d’un jugement afin de les mettre très rapidement à l’abri de

toute remise en cause207. D’autres208, ne souhaitant pas s’aventurer dans une tentative de qualification

face à l’incertitude régnant en cette matière, ont préféré souligner l’impossible classement dans une

catégorie connue.

L’homologation de la transaction administrative à laquelle peut désormais procéder le juge admi-

nistratif en dehors de tout litige donne-t-elle naissance, elle aussi, à un acte sui generis à mi chemin en-

tre le contrat et la décision juridictionnelle ?

Deux doctrines s’affrontent ici. La première affirme que l’homologation juridictionnelle n’altère

pas la nature de l’acte qui en fait l’objet. C’est notamment la position de M. Fardet209 soutenue dans

sa thèse sur « L’homologation en droit administratif » (A). A l’inverse, certains s’écartent de cette al-

légation pour voir dans l’homologation le déclencheur de la mutation de la transaction en un acte ori-

ginal, à l’instar de la transaction civile revêtue de la force exécutoire.

En réalité, les avis du Conseil d’Etat de 2002 et 2005 permettent de clore ce débat en droit adminis-

tratif, à la différence du droit privé210 (B).

A. La thèse de M. Fardet : un objet homologué inchangé

Selon M. Fardet, l’homologation juridictionnelle, qu’elle soit administrative ou judiciaire, n’a pas

de conséquences sur la nature de l’acte homologué : elle ne saurait le « phagocyter », le « travestir »

(1). Elle peut simplement avoir des effets sur certains aspects de sa légalité (2).

206 Loi du 22 novembre 1999 précitée. 207 Yvon DESDEVISES, « Les transactions homologuées : vers des contrats juridictionnalisables ? », D., 2000, p. 284. 208 Hervé CROZE et Olivier FRADIN, op. cit. , p. 103. 209 Christophe FARDET, L’homologation en droit administratif, Thèse, Paris II, 1996. 210 V. en ce sens : Yvon DESDEVISES, « La nature juridique de la transaction homologuée reste en suspens », JCP, 28 février 2001, n° 9, p.

438.

-81-

1/ « Un contrat homologué juridictionnellement reste un contrat »

« Un contrat homologué par le juge administratif ou par le juge judiciaire reste un contrat ».

A l’appui de cette déclaration, M. Fardet souligne, s’agissant de l’homologation juridictionnelle

administrative, la clarté jurisprudentielle. Ainsi, relève-t-il que dès 1822, la haute juridiction adminis-

trative a déclaré homologuer une transaction selon sa forme et teneur211. Et d’ajouter que « si le con-

trat homologué par le juge administratif n’était plus, ipso facto, un contrat, le juge ne s’interdirait pas

de modifier les clauses. Or le juge se l’interdit »212.

Aussi selon l’auteur, l’homologation juridictionnelle n’a aucune incidence sur la nature de l’objet

sur laquelle elle porte.

Poursuivant son analyse, M. Fardet en vient à étudier l’effet de l’homologation juridictionnelle sur

la légalité de l’objet.

2/ « L’homologation donne une présomption de légalité à l’objet »

Pour M. Fardet, l’homologation juridictionnelle conduit à une présomption irréfragable de non con-

trariété de l’objet à l’ordre public.

Pour autant, elle ne garantit pas la légalité de l’acte dans son ensemble. « Tout au plus,

l’homologation juridictionnelle garantit la non contrariété à l’ordre public, ainsi que la légalité de

l’objet sur les moyens de légalité allégués et rejetés au fond ». L’homologation juridictionnelle ne sau-

rait purger l’objet de tous ses vices, et notamment de ceux qui n’ont pas été allégués et qui ne sont pas

d’ordre public. Pour étayer cette assertion, M. Fardet argue de deux éléments. D’une part, l’acte homo-

logué n’est pas la chose du juge et donc n’est pas entièrement couvert par l’autorité de chose jugée.

D’autre part, même si l’acte devient la chose du juge, les moyens non allégués et qui ne sont pas

d’ordre public ne sont pas jugés. Consécutivement, ils ne sont pas couverts de l’autorité de chose ju-

gée, laquelle n’est opposable qu’aux moyens d’ordre public et aux autres moyens de légalité rejetés au

fond.

Au terme de cette analyse, la conclusion de M. Fardet est limpide : l’homologation ne change pas

la nature de l’acte sur lequel elle porte et constitue une présomption de la non-illégalité partielle de

l’objet.

211 CE, 20 février 1822, Les armateurs du corsaire l’invincible Napoléon, Rec. CE, p. 195. 212 CE, Sect., 11 juillet 1930, sieur Elié, Rec. CE, p. 739, à propos d’une demande d’homologation de propositions d’experts.

-82-

Ces conclusions devraient trouver une transposition logique s’agissant de l’homologation non

contentieuse de la transaction administrative par le juge administratif puisque comme il a été démon-

tré, il s’agit d’une véritable homologation.

B. Une thèse transposable en matière de transaction ?

La lecture des commentaires doctrinaux laisse apparaître que l’homologation de la transaction ad-

ministrative en dehors de tout contentieux aboutirait à une métamorphose de cette dernière, s’écartant

ainsi de la thèse sus rappelée pour rejoindre l’incertitude qui règne chez la doctrine privatiste (1).

En réalité, l’étude de la procédure créée par le Conseil d’Etat dans son avis de 2002 et affinée dans

celui de 2005 nous permet de trancher sans grande difficulté le débat entre une nature originale ou une

nature inchangée (2).

1/ Une nature originale de la transaction administrative homologuée en dehors de tout

contentieux ?

Si les qualificatifs foisonnent sur la nature juridique de la transaction administrative homologuée, le

principal est celui de la transformation de la transaction en décision juridictionnelle. En ce sens, il

peut être lu que « l’intervention du juge administratif saisi d’un recours gracieux a pour effet de trans-

former la transaction en un acte juridictionnel. En procédant à une novation de la transaction, le juge

lui confère les caractéristiques de la décision de justice : non seulement la force exécutoire, mais aus-

si la certitude que sa légalité ne pourra plus être contestée, au contentieux, par les parties, puis-

qu’une décision de justice ayant l’autorité relative de la chose jugée l’aura déjà constatée au moins

pour les causes de nullité que le juge aura pu examiner d’office »213. Ou encore, « du fait de

l’homologation de la transaction, celle-ci devient une décision juridictionnelle » (…) « Devenue une

décision juridictionnelle, la transaction homologuée bénéficie des voies d’exécution reconnues aux

décisions des juridictions administratives dont elle émane »214. Enfin, « il est possible d’en déduire

[…] que la décision du juge administratif transforme la nature de la transaction administrative : le

contrat validé par le juge acquiert donc une nature juridictionnelle. L’avis (de 2002) précise en effet

que « la décision d’homologation est revêtue de l’autorité de la chose jugée ». Elle pourra faire

l’objet d’un recours en appel ou en cassation »215.

213 Laetitia JANICOT, « L’homologation : vers une justice administrative gracieuse », RDP, 2007, n°4, p. 934. 214 Jean-Grégoire MAHINGA, « La transaction en droit public (A propos de l’avis de l’assemblée du contentieux du Conseil d’Etat du 6 dé-

cembre 2002) », LPA, 16 juin 2003, n°119, p.12. 215 J. Cl.-JA, Fascicule 120, Modes alternatifs de règlements des litiges.

-83-

On peut le constater : la qualification de décision juridictionnelle s’éloigne de la position de M.

Fardet en laissant supposer que l’intervention du juge administratif pour homologuer conduit à une

transformation de la nature de la transaction.

Pour autant, est-elle correcte ?

2/ Une nature inchangée

Eu égard à la jurisprudence précitée216, il semble plus exact de rejoindre la position de M. Fardet.

Pour s’en convaincre, il suffit de relire ce que M. Ivan Balensi217 a pu écrire à propos de

l’homologation par le juge judiciaire d’un acte conventionnel. Ce dernier soulignait ainsi que « l’acte

conventionnel ne se transforme pas, par l’effet de l’homologation, en acte judiciaire ; il y a superposi-

tion de deux actes de natures différentes et non absorption du premier pas le second. »

Aussi, pourrions-nous considérer que les parties bénéficient de deux actes, d’une part, leur transac-

tion initiale au contenu inchangé ayant l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, d’autre part, une

décision juridictionnelle confirmant la validité de la transaction à la suite du contrôle substantiel opéré

par le juge. Seule cette décision juridictionnelle a force exécutoire en tant que jugement et constitue un

titre exécutoire. C’est cette décision qui peut faire l’objet des voies de recours de droit commun. Cette

position est en tous les cas conforme à la procédure instituée par le Conseil d’Etat au terme de laquelle

le juge administratif rend une décision juridictionnelle d’homologation distincte de la transaction.

Il n’en demeure pas moins que ce faisant, le juge administratif se trouve inexorablement introduit

dans un processus non juridictionnel de règlement des différends.

§2. La décision juridictionnelle d’homologation : un catalyseur de la transformation

de la transaction en mode nécessairement juridictionnel de règlement de certains différends ?

En droit privé, si de nombreuses incertitudes existent autour de la transaction ayant reçu force exé-

cutoire, une chose demeure certaine : le législateur a voulu éviter une juridictionnalisation de ce mode

alternatif de règlement des différends.

Cette affirmation reste exacte malgré l’introduction de l’article 1441-4 du Code de procédure civile.

Celui-ci procède du souci d’assurer aux parties, recourant à la solution transactionnelle, son exécution

effective, si l’une d’elles venait finalement à faire preuve de mauvaise volonté. Comme cela a été vu,

216 V. supra: TITRE II - Chapitre 2 - Section 2 - §1- A 217 Ivan BALENSI, « L’homologation judiciaire des actes juridiques », RTDC, 1978, p. 42.

-84-

sa mise en œuvre n’aboutit qu’à un contrôle restreint du juge civil et ne saurait entraîner la nullité de la

transaction même en cas de refus.

Au contraire, la nouvelle voie de droit créée par le Conseil d’Etat mène inéluctablement et para-

doxalement à une juridictionnalisation de la transaction. Il est vrai que ce propos appelle une certaine

nuance. En effet, on se doit de rappeler que la demande d’homologation a été conçue par la haute as-

semblée de façon exceptionnelle dans les hypothèses d’annulation ou de constatation d’une illégalité

qui ne peuvent donner lieu à régularisation ou en cas de difficultés particulières d’exécution et ce, à la

différence de la procédure de l’article 1441-4 du Code de procédure civile dont le recours n’est soumis

à aucune condition de fond.

Mais, justement ces deux cas de figure ainsi que la référence explicite dans l’avis constructif aux

contentieux des marchés publics et des délégations de service public peuvent conduire à se demander

si en réalité l’introduction d’un jugement d’homologation n’était pas un prétexte pour permettre de ré-

gulariser par la voie juridictionnelle les contrats administratifs soumis à des conditions de passation et

ayant fait l’objet d’une annulation par le juge (A), ce qui aboutirait alors à une transformation évidente

de l’essence même de la transaction (B).

A. Le jugement d’homologation : un moyen pour le juge administratif de régulariser

des contrats administratifs annulés ?

Comme on a pu le montrer, la transaction a trouvé un terrain d’expression privilégié dans le do-

maine des marchés publics. Face à l’illégalité des marchés de régularisation, le recours à ce contrat

s’est, en effet, fréquemment imposé comme un moyen permettant le paiement de prestations accom-

plies par le cocontractant de l’Administration, lorsque le marché, déclaré nul ou irrégulièrement con-

clu, ne le permettait plus. Mais le procédé transactionnel achoppait sur l’hostilité des comptables pu-

blics. Les parties, qui peuvent se prévaloir des référés suspension et provision, n’étaient donc pas dé-

pourvues de toutes ressources.

Pourtant, la haute assemblée a tout de même jugé utile d’instaurer une nouvelle voie de droit visant

à obtenir l’homologation de la transaction et, consécutivement, une décision juridictionnelle, aboutis-

sant à introduire le juge dans un processus conventionnel de règlement des différends, et ce, de façon

incontestable.

Si cette création peut être justifiée par la volonté du Conseil d’Etat de ne pas voir ses justiciables se

retourner vers le juge civil, on peut néanmoins se demander si, ce-faisant, ce premier n’a pas entendu

créer une nouvelle voie de droit lui permettant de régulariser en application de la procédure juridic-

tionnelle contentieuse les marchés annulés et, de façon plus générale, les contrats soumis à une procé-

-85-

dure de passation (1), mu par son envie de poursuivre la sécurisation du droit des marchés publics et

des conventions de délégation de service public dans la droite ligne de l’évolution de son office (2).

1/ Le jugement d’homologation : un authentique acte de régularisation des marchés

annulés ?

En constatant que le terrain d’élection de l’homologation est constitué par les transactions relatives

aux marchés et délégations de service public et en décidant, dans le même temps, que le jugement

d’homologation conditionne la validité de la transaction, le jugement d’homologation devient inéluc-

tablement une décision juridictionnelle de régularisation des contrats administratifs annulés.

C’est sous cet éclairage que M. le Professeur Benoît Plessix a pu écrire : « l’avis de 2002 n’a plus

grand-chose à voir avec la transaction entendue comme une alternative au jugement ; tout au con-

traire, il permet au juge administratif, auquel il est fortement incité de recourir, de régulariser les

marchés publics annulés, et de montrer ainsi qu’il est un instrument de la sécurité juridique ». Et

d’ajouter, « c’est une procédure de régularisation de contrats nuls qui ne dit pas son nom »218. C’est

comme si le juge administratif avait voulu « se faire pardonner de la rigueur des conséquences de ses

annulations en matière de contrats publics, notamment quand la nullité d’un contrat résulte de

l’annulation d’un acte unilatéral détachable ». Il est vrai que l’interprétation par le juge administratif

du Code des marchés publics et de la loi dite Sapin219 a considérablement réduit les possibilités de ré-

gularisation, de sorte que l’homologation de la transaction est devenue la meilleure manière d’assurer

aux parties une pleine sécurité juridique.

Compris ainsi, l’avis l’Haÿ-les-Roses semble s’inscrire dans cette jurisprudence récente témoignant

d’une subjectivisation du droit administratif en ce que plus réceptive à la protection des droits subjec-

tifs des administrés, ou, à tout le moins, de l’évolution de l’office du juge.

2/ Le jugement d’homologation : une expression de l’évolution de l’office du juge

administratif ?

Indéniablement, l’avis Syndicat du district de l’Haÿ-les-Roses contribue à renforcer, à travers

l’homologation de la transaction administrative, la sécurisation du droit des marchés publics et des

conventions de délégation de service public.

218 Benoît PLESSIX, « Transaction et droit administratif », op. cit. . 219 L. n° 93-122 du 29 janvier 1993.

-86-

En ce sens, il semble pouvoir être rattaché à l’évolution de l’office du juge administratif manifeste

depuis quelques années. En effet, celui-ci n’hésite plus, peut être sous l’influence du droit communau-

taire, en tous les cas au nom du principe de sécurité juridique, à prendre en compte les effets de ses dé-

cisions sur la situation juridique des administrés. Il a ainsi accepté de tempérer les effets de ses annula-

tions contentieuses220, allant parfois jusqu’à imposer à l’Administration d’édicter des mesures transi-

toires en cas de changement de réglementation221, et modulant désormais dans le temps les effets de

ses revirements de jurisprudence222.

Force est alors de constater à quel point la procédure imaginée par le Conseil d’Etat se distingue

dans ses effets de la procédure civiliste en s’éloignant paradoxalement de l’esprit même de la transac-

tion.

B. Les jugements d’homologation : vers une transformation de la fonction de la transaction?

Il semble que la haute assemblée ait sacrifié l’esprit de la transaction (1), au profit de l’instauration

d’une nouvelle voie de droit, certes claire dans sa mise en œuvre et ses effets à la différence de la pro-

cédure de droit privé, mais altérant dans le même temps la définition civiliste de la transaction, puis-

que, tel un boomerang, celle-ci se retrouve devant le juge administratif (2).

1/ La transaction : un mode non juridictionnel de règlement des conflits ne nécessitant pas

le recours à tiers

Initialement, la transaction était conçue, avec la médiation, la conciliation et l’arbitrage, comme un

mode de règlement des conflits alternatif à celui procédant de la saisine d’une juridiction étatique.

Elle se distingue toutefois de la médiation, de la conciliation et de l’arbitrage, en ce qu’elle ne né-

cessite pas le recours à un tiers et dépend de la seule volonté des parties. En effet, ses « cousins » sont

tous placés sous le contrôle, soit d’un ou plusieurs arbitres librement choisis par les parties, pour

l’arbitrage, soit sous la responsabilité d’un conciliateur ou médiateur, qui peut être soit le tribunal lui-

même, ou un de ses membres, soit une personnalité désignée conformément aux dispositions législati-

ves ou réglementaires régissant la matière.

220 CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC ! et autres, Rec. CE, p. 197. 221 CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG, décision précitée. 222 CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux, décision précitée.

-87-

Son lien de parenté reste toutefois plus proche avec la conciliation et la médiation qu’avec

l’arbitrage, dès lors qu’une instance arbitrale est reconnue comme une juridiction223 résultant de la vo-

lonté des parties.

L’homologation de la transaction administrative par le juge conduit singulièrement à affaiblir la

spécificité de ce mode alternatif de règlement des différends par la participation d’un tiers, qui n’est

rien d’autre qu’un juge étatique intervenant, de surcroît, dans sa fonction juridictionnelle.

2/ La transaction homologuée : un mode juridictionnel de régularisation d’actes

administratifs annulés par le juge administratif

Que la haute assemblée ait eu l’intention ou non de faire de ces jugements d’homologation « une

habile opération de régularisation de contrats publics annulés »224, il n’en demeure pas moins que

l’homologation de la transaction administrative, telle que le Conseil d’Etat l’a conçue, aboutit inexo-

rablement à transformer celle-ci en un mode nécessairement juridictionnel de régularisation de la si-

tuation juridique découlant de l’annulation ou la déclaration d’illégalité d’un contrat administratif

soumis à une procédure de passation.

Comme le note M. le Professeur Benoît Plessix, cette solution, contraire à l’essence même de la

transaction, résulte de l’absence de réflexions sur l’évolution des procédés de régularisation en droit

administratif.

Au contraire, si la doctrine privatiste n’hésite pas à dénoncer les incertitudes autour de l’article

1441-4 du Code de procédure civile, certains auteurs en appelant même à un contrôle plus poussé du

président du Tribunal de grande instance225, ce dernier évite subtilement de s’y prêter pour ne pas alté-

rer la fonction première de la transaction : le règlement de différends en dehors de la juridiction étati-

que.

223 CE, Sect., 6 février 1981, Melle Rose Balzano, AJDA, 1981, p. 267. 224 Benoît PLESSIX, « Transaction et droit administratif », op. cit.. 225 Roger PERROT, « L’homologation des transactions », op. cit. .

Conclusion générale

Au terme de cette étude, force est de rappeler l’une de ces vérités évidentes, selon laquelle, « tout

système juridique vit d’emprunts et d’abord des emprunts du langage »226. L’analyse de la transaction

en matière administrative en est un témoin incontestable.

Plus qu’un simple emprunt de langage, elle est un emprunt juridique. Elle donne à cet égard une

dimension significative aux mots de M. le Professeur Benoît Plessix, selon lesquels « à l’image des

emprunts d’une langue à une autre, il existe aussi des emprunts juridiques. Il y a emprunt lorsqu’une

discipline juridique exprime, explicitement ou implicitement, la volonté de s’inspirer d’une autre pour

créer ou systématiser ses propres règles. Tout phénomène d’emprunt, en enrichissant un corps de rè-

gles, contribue donc à la création du droit.»227 En ce sens, elle légitime également la pensée de Char-

les Eisenmann selon laquelle la doctrine se trompe en voulant pousser la distinction entre le droit civil

et le droit administratif à l’opposition, à l’antithèse radicale et en voulant faire « de deux hémisphères

d’un même monde, deux mondes contraires, sinon même antagonistes ».

La transaction en matière administrative constitue se traduit, en effet, soit par une simple systémati-

sation des règles du droit civil adaptées aux principes fondamentaux du droit public, soit par la créa-

tion de règles propres inspirées du droit civil mais s’en séparant. Cette division entre les règles civilis-

tes et le droit administratif se manifeste à travers l’élaboration prétorienne d’un régime juridique uni-

que de la transaction homologuée en dehors de tout contentieux par le juge administratif, conduisant

paradoxalement à une certaine juridictionnalisation de ce mode alternatif de règlement des différends.

Or, « les divisions du droit ne servent pas (…) une simple fin d’exposition ; il peut se faire qu’elles

soient en rapport avec la manière même que l’on a de concevoir, ici et là, l’ordre social et la justice. »

Le régime unique de la transaction homologuée en matière administrative répond à cette assertion. Il

semble en effet que ce soit à l’aune de l’histoire juridictionnelle administrative que s’explique cet af-

franchissement des règles civilistes dans ce processus d’emprunt. La prééminence du juge administra-

tif dans le règlement des litiges administratifs est le fruit, d’une conquête, d’un processus laborieux de

séparation entre autorité administrative et juge administratif, lequel est depuis lors regardé comme un

garant nécessaire et suffisant de l’Administration et du citoyen.

Si le poids de l’histoire apparaît comme l’une des justifications des obstacles dirimants au dévelop-

pement du processus transactionnel, à tout le moins, comme une explication d’une division du droit à

226 Pierre LEGENDRE, Histoire de l’Administration de 1750 à nos jours, Thémis, Paris, PUF, 1968, p. 475. 227 Benoît PLESSIX, L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, étude précitée.

-89-

travers la juridictionnalisation de ce mode alternatif de règlement des conflits, on espère que cette

étude aura permis de mettre à mal un second frein à son déploiement, l’interpénétration de règles de

droit privé et de droit public, par la détermination et la justification des principes applicables en ce

domaine.

-90-

BIBLIOGRAPHIE

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p.229.

Gilles LE CHATELIER, concl. CE, Ass., 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établisse-

ments du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses et Société CDI 2000, RFDA,

2003, p.291.

Alain MENEMENIS, note sur Conseil d’Etat, Ass., 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des

établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses et Société CDI 2000,

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Michel ROUGEVIN-BAVILLE, concl. CE, Sect., 19 mars 1971, sieurs Mergui, Rec CE, p.235.

-93-

INDEX DES DÉCISIONS ET AVIS CITÉS

Les chiffres renvoient aux pages de l’étude. I - Décisions des juridictions administratives

A - Conseil d’Etat

A

Arques (10 février 1993) : 61

Association AC ! et autres (11 mai 2004) : 86

B Banque de France (18 mai 1877) : 46 Baysse (31 mars 1971) : 21

C Commune d’Agde (27 mai 1998) : 55 Commune de l’Etang-Vergu (6 juillet 1877) :17 Commune de Fontenay-le-Fleury (23 mai 1979) : 16, 50 Commune de Lanquinet (20 juillet 1850) : 17 Commune de Saint-Céré (20 mars 1996) : 16Commune de Saint-Germain-près-Herment (4 octobre 1968) : 36 Commune de Saint –Pierre-en-Val (15 février 1833) : 17 Commune de Saint-Tropez (8 décembre 1995) : 32, 49, 50 Commune de Théoule-sur-Mer (11 septembre 2006) : 33 Compagnie d’assurance La concorde (11 juillet 1980) : 47 Compagnie de la N’Goko-Sangha (8 avril 1921) : 8 Compagnie du Nord, de l’Est et autres (17 mars 1893) : 7, 27, 47

D Dame Germain (8 février 1956) : 21 Dame Ill (25 juillet 1975) : 17 Dame Stergios (8 février 1957) : 49 Dame veuve Moulinet et demoiselle Moulinet (26 mars 1965) : 32

E Ecole privée des filles de Pradelles (13 juillet 1967) : 45

L Les armateurs du corsaire l’invincible Napoléon (20 février 1822) : 81 Leverrier (20 juin 1975) : 43

-94-

M Mme Rabut (25 mai 1979) : 16 Melle Rose Balzano (6 février 1981) : 87 Marquis (26 juillet 1949) : 36 Ministre de l’aménagement du territoire, de l’équipement, du logement et du tourisme c/ époux Paya (8 janvier 1975) : 49 Ministre du Budget (8 juillet 1998) : 56 Ministre de l’Economie c/ Méry, Florence et Brevard (8 juillet 1974) : 56 Ministre de l’Economie et des finances c/ sieur Balme (5 février 1971) : 56 Ministre de la Santé publique et de la Sécurité sociale c/ Dame Minuit-Baladud de Saint-Jean (2 fé-vrier 1972) : 45

P Pommier (19 janvier 1955) : 61 Puy (5 janvier 1968) : 41

R Région Midi-Pyrénées c/ Syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne (8 février 1991) : 7

S SA Stefal (21 janvier 1994) : 17, 18 SEMSAT (29 décembre 1997) : 29, 50 sieur Andréani (19 novembre 1955) : 44 sieur Clot et Société Oréfice (23 octobre 1970) : 17 sieur Elié (11 juillet 1930) : 81 sieur Hawezack (5 janvier 1966) : 40 sieurs Mergui (19 mars 1971) : 18, 33, 53 sieur Simon (19 octobre 1951) : 56 Société commerciale de l’ouest africain (29 avril 1957) : 47, 49 Société de promotion et de réalisations hospitalières (1er février 1984) : 23, 58 Société Etablissements Crocquet (22 février 1996) : 44 Société Gille, Brahic et Thomas (3 août 1910) : 17 Société KPMG (24 mars 2006) : 45, 86 Société Tropic travaux signalisation (16 juillet 2007) : 28, 86

V

Veriter (23 juin 1989) : 76

Ville d’Avignon c/ Da Costa Numes (27 janvier 1984) : 8 Ville de Carpentras c/ Sieur Delhomme (5 mai 1971) : 17, 18 Ville de Lisieux (30 octobre 1998) : 16 Ville de Nîmes (9 mai 1884) : 17

-95-

B - Cours administratives d’appel

Passerelle (2 juin 1992) : 62 Société Equipements de la colline (8 décembre 2005) : 49

C - Tribunaux administratifs

Conseil de préfecture de Lille, Maire de Mouveaux c/ Lagache (18 mai 1953) : 43

Département Hauts-de-Seine et Société Les équipements de la Colline (5 mars 2002) : 50 Lion c/ Ville de Paris (2 avril 2003) : 62 Ministre de la défense (4 décembre 2001) : 29 Préfet du Pas-de-Calais (20 novembre 2001) : 50 Société KPMG (22 avril 2003) : 65, 71 Syndicat mixte du Jura Gessien (25 mars 2004) : 72

D – Cour des comptes

Mme Soldevilla, comptable du Syndicat intercommunal du sud de la Corse, Grands arrêts de la juris-prudence financière (1er juillet 1993) : 56 Melle Benoît, Commune de Civray (21 janvier 1988) : 56

Marillier, receveur de la commune de Valentigney (28 mai 1952) : 56 Trésorier Payeur Général du Var (12 et 20 octobre 1989) : 56

II - Décisions des autres juridictions

A - Juridictions judiciaires

Cass. Civ., 3 janvier 1883 : 25, 33 Cass. Req., 7 novembre 1892, Veuve Dessales contre Veillas et Chamussy : 43 Cass. Civ., 13 mars 1922 : 25 Cass. soc., 22 juin 1960, 36 Cass. Civ. 2e, 17 juin 1971 : 70 Cass. Civ.3ème, 24 mai 1978 : 48 Cass. Com., 26 mars 1979 : 48 Cass. Soc., 17 mars 1982 : 30 Cass. Civ. 1ère, 7 juillet 1987 : 40 Cass. Civ. 1re, 17 octobre 1995 : 78 Cass. Soc., 29 mai 1996 : 25, 28 Cass. Soc., 2 décembre 1997 : 48 Cass. Soc., 19 février 1997 : 48

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CA Liège, 20 mars 1964 : 31 CA Paris, 11 juin 1975 : 31 CA Toulouse, 27 février 2001 : 76 CA Versailles, 18 juin 2003, Miakassissa : 74, 76 CA Paris 3e ch., 26 septembre 2003 : 69 CA Paris, 26 septembre 2003 : 76 CA Aix en Provence, 24 février 2005 : 76

TGI Paris, 20 mars 2000 : 76 TGI Brest (référés), 5 mars 2001 : 74

B - Tribunal des conflits

Caisse centrale de réassurance contre Mutuelle des architectes français (16 octobre 2006) : 19 Caisse d’épargne de Caen c/ Hospices civils de Caen (17 juillet 1908) : 17 Société Briançon bus et B. c/ Commune de Briançon (18 juin 2007) : 19 Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Armenonville c/ Ville de Cannes (26 octobre 1981) : 18

C - Conseil constitutionnel

D. n°96-373 DC, Statut d’autonomie de la Polynésie française (9 avril 1996) : 44 III - Avis

CE, Société Cabinet JPR Ingénierie (4 avril 2005) : 74 CE, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses et Société CDI 2000 (6 décembre 2002) : 63 CE, Sect. TP, avis, (21 janvier 1997) : 36

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TABLE DES MATIÈRES

Introduction générale.............................................................................................................................1 TITRE I – LE STATUT JURIDIQUE DE LA TRANSACTION SIMPLE : UNE ADAPTATION DES PRINCIPES DU DROIT CIVIL ....................................................................10 Chapitre 1 – UNE DÉFINITION CIVILISTE APPLICABLE PEU OU PROU À LA

TRANSACTION EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE .............................................12 Section 1 – Une nature juridique longtemps discutée…........................................................................13

§1. La transaction en matière administrative : un contrat administratif ? .............................. 13

A. Une conventionalité semblant osciller en fonction de la nature du droit méconnu ................13

1/ Une conventionalité certaine de la transaction faisant suite à une situation litigieuse

purement subjective : une hypothèse illustrée en droit administratif, stricto sensu ...........14

2/ Une conventionalité controversée de la transaction faisant suite à la violation du Droit objectif : une hypothèse illustrée dans certaines branches du droit public................14

B. Une nature administrative consacrée récemment ....................................................................16

1/ Une nature administrative pendant longtemps incertaine...................................................17

2/ Une nature administrative demeurant controversée quant à ses effets ...............................19

§2. La transaction en matière administrative : une définition autre ? .................................... 20

A. Une qualité supplémentaire soulevant des interrogations : « une transaction exécutoire

de plein droit »........................................................................................................................20

1/ Une qualité affirmée dans l’avis du Conseil d’Etat du 6 décembre 2002 : Syndicat intercommunal du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses ..............22

2/ Une qualité ayant donné lieu à diverses interprétations doctrinales ...................................22

B. Une qualité confirmant simplement la spécificité du contrat de transaction...........................23

1/ La distinction entre « caractère exécutoire de plein droit » et « force exécutoire » ...........23

2/ La transaction simple : un ensemble juridictionnel incomplet ...........................................24

Section 2 – Une transposition des éléments constitutifs de la transaction de droit commun, tribu-

taire des spécificités du droit administratif .........................................................................25

-98-

§1. Une transposition assouplie de l’objet de la transaction : l’extinction ou la préven-

tion d’une contestation née ou à naître ............................................................................ 26

A. L’exclusion de la transaction : une simple incertitude quant aux droits ou aux risques de litige ...................................................................................................................................26

1/ L’énoncé de la règle............................................................................................................26

2/ Les sanctions juridictionnelles du non respect de la règle..................................................27

B. L’admission de la transaction : l’affirmation d’une prétention et la détention d’une

créance sérieuse ......................................................................................................................27

1/ Une admission apparaissant comme un assouplissement par rapport à la position du juge civil .............................................................................................................................28

2/ Une admission justifiée et tempérée ...................................................................................29

§2. Une transposition délicate de l’exigence jurisprudentielle de concessions récipro-ques.................................................................................................................................. 30

A. L’Administration face à l’exigence de concessions réciproques ............................................30

1/ En matière fiscale, une atmosphère répressive conduisant à l’absence de conces-

sions réciproques ................................................................................................................30

2/ En droit administratif général, une question très controversée...........................................31

B. Une exigence adaptée à certains principes du droit administratif ...........................................32

1/ Une exigence consacrée par le Conseil d’Etat : l’existence d’un « jumeau adminis-tratif » à la jurisprudence judiciaire de 1883 ......................................................................33

2/ Une exigence conciliée avec le principe de protection des deniers publics........................33

Chapitre 2 – DES CONDITIONS DE VALIDITÉ CIVILISTES REMODELÉES PEU OU

PROU PAR LE JUGE ADMINISTRATIF ..................................................................35 Section 1 – Des règles de forme restant, pour l’essentiel, celles posées par le Code civil ....................36

§1. Un juge administratif se détachant des règles de compétence définies à l’article 2045 alinéa 3 du Code civil ............................................................................................. 36

A. Un effacement des dispositions de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil quant aux

communes ...............................................................................................................................37

-99-

1/ Une conséquence des lois de décentralisation affirmée par le Conseil d’Etat dans son avis du 21 janvier 1997 ................................................................................................37

2/ Une substitution des règles du Code général des collectivités territoriales aux dispo-

sitions caduques du Code civil ...........................................................................................37

B. Un assouplissement des dispositions de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil quant aux établissements publics.............................................................................................................38

1/ L’obligation faite aux établissements publics d’obtenir une autorisation préalable

pour transiger ......................................................................................................................38

2/ Une obligation écartée par la reconnaissance dans le statut de l’établissement public de la compétence pour transiger .........................................................................................38

§2. Un juge administratif plus sévère quant à la compétence du mandataire pour

conclure une transaction au cours d’une procédure juridictionnelle ............................... 39

A. Des jurisprudences opposées quant à la validité de la transaction conclue par le mandataire...............................................................................................................................39

1/ La nullité de la transaction administrative conclue par le mandataire................................40

2/ La légalité de la transaction de droit privé conclue par le mandataire................................40

B. Des dispositions divergentes quant à la définition du mandat de représentation en jus-

tice...........................................................................................................................................40

1/ Des règles souples devant le juge de droit privé.................................................................40

2/ Des règles strictes devant le juge administratif ..................................................................41

Section 2 – Des règles de fond, véritable miroir de l’originalité du régime de la transaction en matière administrative ........................................................................................................42

§1. Des règles d’ordre public conduisant à une limitation du domaine d’intervention ......... 42

A. L’inapplicabilité de la transaction à certaines activités de l’Administration ..........................42

1/ L’aliénation ou la délimitation du domaine public .............................................................43

2/ L’exercice d’une compétence de l’Administration.............................................................43

B. La prohibition de la transaction en matière de légalité............................................................44

1/ L’interdiction de transiger sur la légalité d’un acte administratif.......................................44

-100-

2/ Vers une réévaluation de l’impossible transaction sur les effets de la chose jugée en excès de pouvoir ? ..............................................................................................................45

§2. Le montant financier de la transaction : un point de divergence quant au contrôle

du juge judiciaire sur la validité de la transaction ........................................................... 46

A. La signification d’une telle interdiction ..................................................................................46

1/ L’énoncé de la règle............................................................................................................46

2/ Le fondement de la règle ....................................................................................................47

B. Le retentissement immédiat d’une telle interdiction sur l’office du juge................................48

1/ Le contrôle opéré par le juge judiciaire ..............................................................................48

2/ Le contrôle plus poussé du juge administratif : la mise en place d’une méthodologie précise dans le calcul de l’indemnisation transactionnelle .................................................49

TITRE II – LE STATUT JURIDIQUE DE LA TRANSACTION HOMOLOGUÉE : UNE RUPTURE DU LIEN DE PARENTÉ CIVILISTE .................................................................51 Chapitre 1 – UNE TRANSPOSITION APPARENTE DE LA PROCÉDURE DÉFINIE À

L’ARTI-CLE 1441-4 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE PAR LE JUGE ADMINISTRATIF .........................................................................................................53

Section 1 – Une transposition apparente nécessitée par le contentieux de l’annulation des

contrats publics soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence ...............54

§1. La mise à mal des marchés de régularisation................................................................... 54

A. Des marchés de régularisation contraires aux exigences d’égale concurrence .......................54

1/ La méconnaissance des exigences de publicité et de mise en concurrence: CE, 27 mai 1998, Commune d’Agde...............................................................................................55

2/ L’impossible exécution d’un marché avant sa notification : l’article 81 du Code des

marchés publics ..................................................................................................................55

B. Le refus des comptables publics de procéder au paiement des marchés de régularisation .....55

1/ L’interdiction faite aux comptables publics de se faire juge de la légalité .........................55

2/ Une position confortée par les exigences des juges des comptes .......................................56

§2. Les limites de la transaction simple ................................................................................. 57

-101-

A. Les attributs insuffisants de la transaction simple...................................................................57

1/ Une transaction simple ne bénéficiant pas de l’ensemble des attributs d’une décision juridictionnelle : « pas de force exécutoire sans juge » ......................................................57

2/ Une transaction simple n’ouvrant pas le recours aux voies d’exécution prévues par

le Code justice administrative.............................................................................................58

B. L’hostilité des comptables publics à l’égard de la transaction simple ....................................58

1/ La circulaire 324/97............................................................................................................58

2/ La possible mise en jeu de la responsabilité des comptables publics .................................59

Section 2 – Une transposition apparente conduisant à la création prétorienne d’une nouvelle voie d’accès au juge n’allant pas de soi..............................................................................59

§1. L’existence de palliatifs à l’absence de l’attribut de la force exécutoire pour la

transaction simple ............................................................................................................ 60

A. Le possible recours aux référés suspension et provision.........................................................61

1/ L’admission du référé suspension ......................................................................................61

2/ L’admission du référé provision .........................................................................................62

B. L’introduction d’une demande d’homologation dans le cadre d’un contentieux indem-nitaire ......................................................................................................................................63

1/ Une solution pointant l’inutilité de la création d’une procédure d’homologation non

contentieuse ........................................................................................................................63

2/ Une solution demeurant incertaine .....................................................................................63

§2. L’affirmation du caractère exceptionnel de cette nouvelle voie d’accès au juge ad-ministratif......................................................................................................................... 64

A. Un accès au juge dans des hypothèses circonscrites ...............................................................64

1/ Une transaction à la suite d’une annulation ou d’une constatation d’illégalité d’un

acte ne pouvant donner lieu à régularisation ......................................................................64

2/ L’ajout des conditions de recevabilité ordinaires compatibles avec cette nouvelle voie de droit ........................................................................................................................65

B. Un accès au juge encadré par la définition de conditions de recevabilité ...............................65

-102-

1/ Des conditions de recevabilité propres à cette nouvelle voie de droit ................................65

2/ Une exigence conciliée avec le principe de protection des deniers publics........................66

Chapitre 2 – UNE INDÉPENDANCE RÉELLE QUANT A LA PROCÉDURE CIVILE : LA CRÉATION D’UN RÉGIME PROPRE DE LA TRANSACTION HOMOLOGUÉE ............................................................................................................67

Section 1 – Une indépendance quant à la procédure d’attribution de la force exécutoire à la

transaction...........................................................................................................................68

§1. Une procédure pouvant être qualifiée d’homologation au sens civiliste du terme .......... 68

A. L’attribution de la force exécutoire : une décision emportant un contrôle substantiel du juge administratif ....................................................................................................................69

1/ Un juge administratif ne pouvant être comparé à un simple greffier .................................69

2/ Un juge administratif bénéficiant d’outils étendus pour procéder à son contrôle ..............70

B. L’attribution de la force exécutoire : une décision emportant des effets juridiques ma-

jeurs pour la transaction..........................................................................................................72

1/ Une décision conditionnant la validité de la transaction ....................................................72

2/ Une différence majeure avec la procédure de l’article 1441-4 du Code de procé-dure civile ...........................................................................................................................72

§2. Une procédure conduisant à l’obtention d’une décision juridictionnelle......................... 73

A. La soumission de la procédure d’homologation aux exigences d’une procédure juridic-

tionnelle ..................................................................................................................................75

1/ L’application des règles ordinaires de la procédure juridictionnelle ..................................75

2/ L’ouverture des voies de recours de droit commun............................................................76

B. La décision d’homologation : une décision juridictionnelle gracieuse ?.................................77

1/ Le jugement d’homologation : une décision juridictionnelle rendue en dehors de tout litige.............................................................................................................................77

2/ Les fondements de la qualification .....................................................................................78

Section 2 – Une indépendance quant aux effets de l’homologation sur la nature juridique de la

transaction...........................................................................................................................79

-103-

§1. La décision juridictionnelle d’homologation : un catalyseur de la transformation de la transaction, contrat spécial, en acte sui generis ? ........................................................ 79

A. La thèse de M. Fardet : un objet homologué inchangé ...........................................................80

1/ « Un contrat homologué juridictionnellement reste un contrat ».......................................81

2/ « L’homologation donne une présomption de légalité à l’objet » ......................................81

B. Une thèse transposable en matière de transaction ? ................................................................82

1/ Une nature originale de la transaction administrative homologuée en dehors de tout

contentieux ?.......................................................................................................................82

2/ Une nature inchangée .........................................................................................................83

§2. La décision juridictionnelle d’homologation : un catalyseur de la transformation de la transaction en mode nécessairement juridictionnel de règlement de certains différends ? ...................................................................................................................... 83

A. Le jugement d’homologation : un moyen pour le juge administratif de régulariser des

contrats administratifs annulés ?.............................................................................................84

1/ Le jugement d’homologation : un authentique acte de régularisation des marchés annulés ? .............................................................................................................................85

2/ Le jugement d’homologation : une expression de l’évolution de l’office du juge

administratif ? .....................................................................................................................85

B. Les jugements d’homologation : vers une transformation de la fonction de la transac-tion ..........................................................................................................................................86

1/ La transaction : un mode non juridictionnel de règlement des conflits ne nécessitant

pas le recours à tiers............................................................................................................86

2/ La transaction homologuée : un mode juridictionnel de régularisation d’actes admi-nistratifs annulés par le juge administratif ..........................................................................87

Conclusion générale .............................................................................................................................88 BIBLIOGRAPHIE ...............................................................................................................................90 LISTE DES DÉCISIONS ET AVIS CITÉS ......................................................................................93 TABLE DES MATIÈRES ...................................................................................................................97