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Le temps qui passe L’arrêt Perruche : questionnements et retombées Cyrill Koupernik * Professeur honoraire au Collège de médecine des hôpitaux de Paris, 28, rue Vaneau, 75007 Paris, France L’arrêt de la Cour de cassation, en date du 17 novembre 2000, dit « arrêt Perruche », est le résultat, définitif, d’une longue bataille juridique. Il est novateur, dans la mesure où il accorde à un enfant, victime d’une rubéole maternelle, le droit à une réparation du préjudice de survie dans un corps profondément lésé. Il convient de préciser que la demande de réparation avait été faite, non pas par l’enfant lui-même, né le 14 janvier 1983, grand handicapé, notamment, en ce qui concerne le développement intellectuel et, par-là même, non susceptible de poursuivre une telle action, mais par son père. Les retombées de cette décision de justice ont été et, surtout, risquent d’être nombreuses et, pour certaines, lourdes de conséquences. Nous avons en vue, notamment, l’attribution d’une réparation accordée, non pas aux parents de l’enfant, mais à celui-ci, alors que, dans de tels cas, la réparation est accordée aux parents, le sujet, lui-même bénéficiant, au nom du principe de solidarité sociale, d’une rente de la Cotorep, jusqu’à la fin de ses jours. Cet arrêt, qui fera désormais jurisprudence, ne manquera pas d’alourdir la situation de l’assurance responsabilité, dans le domaine de l’obstétrique. Les accoucheurs paient déjà, pour être assurés, des primes particulièrement lourdes. Cette situation ne peut que s’aggraver, dans la mesure où cette spécialité, grevée d’obligations de garde et d’astreinte, est l’objet d’une désaffection croissante, de la part des jeunes diplômés. Comme les moyens d’exploration, pendant la grossesse, n’offrent pas une garantie totale pour ce qui est de l’existence d’une anomalie, le risque est grand de voir les obstétriciens recourir à l’interruption volontaire de grossesse, quand il y a un doute, fût-il léger. Nous ne comptons pas développer cet aspect de la question (on trouvera des éléments de réponse dans un article de Bergogne [1]). La réaction de parents d’enfants handicapés a été négative, mais nous pensons qu’il n’y a pas de manquement à l’éthique dans le fait de reconnaître que la vie d’un enfant ainsi handicapé est de moins bonne qualité que celle d’un enfant exempt de handicap. * Auteur correspondant. M. le Professeur C. Koupernik. Tél. : +01-44-18-38-60. E ´ vol Psychiatr 2002 ; 67 : 244-9 © 2002 E ´ ditions scientifiques et médicales Elsevier SAS. Tous droits réservés. PII : S 0 0 1 4 - 3 8 5 5 ( 0 2 ) 0 0 1 1 5 - 9

L’arrêt Perruche : questionnements et retombées

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Le temps qui passe

L’arrêt Perruche : questionnementset retombéesCyrill Koupernik *

Professeur honoraire au Collège de médecine des hôpitaux de Paris, 28, rue Vaneau,75007 Paris, France

L’arrêt de la Cour de cassation, en date du 17 novembre 2000, dit « arrêtPerruche », est le résultat, définitif, d’une longue bataille juridique. Il estnovateur, dans la mesure où il accorde à un enfant, victime d’une rubéolematernelle, le droit à une réparation du préjudice de survie dans un corpsprofondément lésé. Il convient de préciser que la demande de réparation avait étéfaite, non pas par l’enfant lui-même, né le 14 janvier 1983, grand handicapé,notamment, en ce qui concerne le développement intellectuel et, par-là même,non susceptible de poursuivre une telle action, mais par son père. Les retombéesde cette décision de justice ont été et, surtout, risquent d’être nombreuses et, pourcertaines, lourdes de conséquences. Nous avons en vue, notamment, l’attributiond’une réparation accordée, non pas aux parents de l’enfant, mais à celui-ci, alorsque, dans de tels cas, la réparation est accordée aux parents, le sujet, lui-mêmebénéficiant, au nom du principe de solidarité sociale, d’une rente de la Cotorep,jusqu’à la fin de ses jours. Cet arrêt, qui fera désormais jurisprudence, nemanquera pas d’alourdir la situation de l’assurance responsabilité, dans ledomaine de l’obstétrique.

Les accoucheurs paient déjà, pour être assurés, des primes particulièrementlourdes. Cette situation ne peut que s’aggraver, dans la mesure où cette spécialité,grevée d’obligations de garde et d’astreinte, est l’objet d’une désaffectioncroissante, de la part des jeunes diplômés. Comme les moyens d’exploration,pendant la grossesse, n’offrent pas une garantie totale pour ce qui est del’existence d’une anomalie, le risque est grand de voir les obstétriciens recourirà l’interruption volontaire de grossesse, quand il y a undoute, fût-il léger. Nousne comptons pas développer cet aspect de la question (on trouvera des élémentsde réponse dans un article de Bergogne[1]).

La réaction de parents d’enfants handicapés a été négative, mais nous pensonsqu’il n’y a pas de manquement à l’éthique dans le fait de reconnaître que la vied’un enfant ainsi handicapé est de moins bonne qualité que celle d’un enfantexempt de handicap.

* Auteur correspondant. M. le Professeur C. Koupernik. Tél. : +01-44-18-38-60.

Evol Psychiatr 2002 ; 67 : 244-9© 2002 Editions scientifiques et médicales Elsevier SAS. Tous droits réservés.

PII : S 0 0 1 4 - 3 8 5 5 ( 0 2 ) 0 0 1 1 5 - 9

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La notion de « qualité de la vie » ne peut pas ne pas être prise en considérationdevant tout état chronique ; on l’évalue pour des maladies telles que le diabèteou l’épilepsie. Si problème éthique il y a, il se situe ailleurs, et nous le prendronsen considération dans cet article. Mais, auparavant, nous nous attacherons àmontrer que le mode de pensée des juristes, dans la mesure même où il se défendd’être purement technique (c’est-à-dire, dans le cas présent, biologique) estdifférent de celui des médecins, et, également, que le langage qu’ ils utilisent pourexposer leur mode de raisonnement demande à être traduit en termes accessiblesaux justiciables. À cet égard, le rapport du Conseiller P. Sargos et le réquisitoirede l’avocat général, M. de Saint Rose, fournissent amplement matière à réflexion[2].

Rappelons les faits :

En avril 1982, une jeune femme de 26 ans appelle un médecin, parce que safille, âgée de quatre ans, a une éruption évoquant la rubéole. Trois semaines plustard, la mère a une éruption identique, ce qui ne manque pas de l’ inquiéter, parcequ’ il est possible qu’elle soit enceinte. Le médecin fait faire un sérodiagnostic,ayant pour but la recherche d’anticorps antirubéoliques. Le 12 mai 1982, laréponse du laboratoire indique un résultat négatif. Selon les prescriptionslégales, le 27 mai 1982, un deuxième prélèvement est pratiqué ; il se révèlepositif, à un taux de 1/160. Au même moment, la grossesse de Madame Perrucheest confirmée1. On pratique, toujours en accord avec la loi, un deuxième examendu premier prélèvement (celui, effectué le 12 mai). Il se révèle positif, au mêmetaux de 1/160. Il convient de rappeler ici la signification d’une disparitédes deuxexamens :

– si le premier test est négatif (ce qu’ indiquait le premier examen) et le second,positif, il y a rubéole en activité, donc danger de malformation ;

– si, au contraire, les deux examens sont positifs (deuxième évaluation dupremier prélèvement), il y a eu rubéole, celle-ci est éteinte et ne saurait êtredommageable pour l’enfant.

Le 14 janvier 1983, les dés sont jetés : Nicolas naît avec le syndromerubéolique au complet, ainsi qu’on le verra, lors de son développement : troublesneurologiques graves, surdité, quasi-cécité et cardiopathie. Le diagnostic ne faitpas de doute. Le chemin de croix des parents commence.

Le 13 septembre 1988, donc cinq ans après, M. et Mme Perruche obtiennent ladésignation d’un expert. Le 13 janvier 1992 (Nicolas a neuf ans), le tribunal degrande instance d’Évry conclut qu’ il y a eu faute et condamne le médecin et lelaboratoire. Le préjudice de Madame Perruche n’est pas fixé. Le médecin ayantfait appel, la cour d’appel de Paris (Première Chambre, Section B) retient lanotion de faute du médecin et du laboratoire.

1 Madame Perruche, qui est informée du risque malformatif qu’entraîne la présence d’un virus rubéoleux,exprime sans ambages sa décision de pratiquer une interruption de grossesse, si tel était le cas pour elle.

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Là commencent les subtilités qui marquent l’histoire juridique de cettecatastrophe humaine. Cette même cour considère que le préjudice de Nicolasn’est pas en relation de cause à effet avec les fautes commises

Le fait pour l’enfant de devoir supporter les conséquences de la rubéole, faute pour la mèred’avoir décidé une interruption de grossesse, ne peut à lui seul constituer pour l’enfant unpréjudice réparable

(la signification de cette conclusion, quelque peu sibylline, sera donnée plusbas) et, plus loin

…les séquelles dont est atteint Nicolas P. ont pour seule cause la rubéole que lui atransmise sa mère. Cette infection au caractère irréversible est inhérente à la personne del’enfant et ne résulte pas de fautes commises2.

Les parents vont en cassation. La juridiction suprême leur donne raison pararrêt du 26 mars 1996 et désigne, comme cour de renvoi, la cour d’Orléans.Celle-ci statue le 5 février 1999 :

L’enfant Nicolas P. ne subit pas de préjudice indemnisable en relation de causalité avec lesfautes commises par le laboratoire de biologie médicale et le Dr X.

Cet arrêt est, en langage juridique, « un arrêt de rébellion ». Nouveau pourvoien cassation, à la date du 14 avril 1999. Curieusement, en examinant le texte dupourvoi en cassation, le rapporteur à la Cour de cassation englobe sous ladénomination d’endogène aussi bien le handicap inhérent à son patrimoinegénétique que celui contracté in utero (« situation voisine »). Il s’agit de ce quenous proposons d’appeler le « handicap d’origine endogène ».

Nous reviendrons plus loin sur cette façon de voir les choses, qui nous paraîtpeu conforme aux données modernes de la science.

Dans la discussion, le Conseiller P. Sargos, rapporteur, élève le débat. Ayantrappelé que le médecin et le laboratoire sont étrangers à la transmission du virusà l’embryon, il constate que la seule conséquence en lien avec la faute dupraticien est la naissance de l’enfant. Il formule ainsi la situation juridique :

Si un être humain est titulaire de droits, dès la conception, il n’en possède pas pour autantcelui de naître ou de ne pas naître.

To be or not to be devient : « ne pas vivre ou vivre avec un handicap », tel estle « choix » (en fait, l’enfant n’a pas le choix, il subit, soit le non être, soit uneexistence diminuée). Dans la suite de son développement, M. Sargos reprendl’historique de la loi Veil sur l’ interruption volontaire de grossesse, il rappelleque le magistrat, quelles que soient ses opinions personnelles, ne peut contesterla valeur de cette loi, pas plus que l’expert désigné ne peut substituer ses propres

2 C’est nous qui soulignons.

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convictions morales à la décision de la femme. Tout ce développement est pleind’ intérêt, dans la mesure où le rapporteur n’hésite pas à se référer à desjurisprudences étrangères. Mais il pousse cette ouverture d’esprit, que nous nepouvons qu’approuver, jusqu’à emprunter à l’anglais deux termes caractérisantla situation ainsi créée, à savoir wrongful birth et wrongful life. À aucunmoment, il ne cherche un équivalent français, ce qui laisse à penser qu’ il n’y ena, peut-être, pas et qu’une fois encore, l’anglais, langue souple et hardie, mériteson écrasante « mondialité ». Le signataire de ces lignes est un anglophiledéterminé. Il ne peut que compatir au désarroi de ceux qui ne pratiquent pas lalangue du grand William.

« Tentativement », on peut suggérer que le suffixe -ful, issu de full, « plein,rempli », indique une sorte de saturation. Le dictionnaire Harrap’s traduitwrongful par « illégal, injuste ». On ne saurait se contenter de cette approxima-tion ; le vocable anglais désigne, en fait, le côté «anormal » (du latin norma,« équerre »), et la notion d’ injustice désigne le malheur, venu frapper uninnocent. Le terme wrongful birth désigne une « naissance injuste » et le termewrongful life, signifie que « la naissance aurait gagné àne pas avoir lieu », dansle sens où elle caractérisera une vie entière, mutilée par les séquelles. Nouspartageons avec les juristes le redoutable privilège d’utiliser un langage obscurpour les non-initiés ; il faut souhaiter que les uns et les autres se soumettent àcette loi d’airain du langage dont la raison d’être est d’être compris par l’humblelocuteur. Nous faisons ici référence au fait d’employer un anglicisme dont on nedonne pas l’exégèse, mais aussi à la souhaitable limpidité du propos. Or, lesobscurités se multiplient. Le rapporteur cite une phrase tirée de l’antique, etsublime de signification :

« Qui peut et n’empesche pèche. »

Pour une fois, le rapporteur cherche à éclairer son propos à l’aide d’unexemple. Il écrit en substance

Dans le drame du sang contaminé, l’origine biologique du virus contaminant se trouvaitchez les donneurs ; pourtant, il ne viendrait l’ idée à personne de soutenir que ceux quipouvaient empêcher la distribution du sang vicié, avaient bien une responsabilité dans lacontamination des receveurs.

Or, il apparaît qu’en 1984, le Professeur J.P. Soulier, Directeur général de laTransfusion sanguine, avait proposé de soumettre les donneurs à un question-naire, dans le but d’éliminer deux catégories à risque, à savoir les homosexuelset les toxicomanes par voie intraveineuse (une telle mesure était déjà appliquéeen Amérique du Nord). [3] Cette suggestion fut balayée par un tollé général.Deux ans plus tard, il devenait évident qu’une telle mesure aurait été justifiée, etl’ idée de tenir pour responsables ceux qui n’ont pas eu le courage de leursconvictions scientifiques et qui pourraient être amenés à répondre de leurdécision, a été retenue par les magistrats.

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J’ai pris la liberté de mettre en vedette cette phrase qui me paraît discutable,parce qu’elle traduit une distanciation de la pensée juridique par rapport àl’évidence biologique. Or, cette divergence transparaît à plusieurs endroits dudocument qui me sert de fil d’Ariane. À la page 14 de son rapport, le ConseillerSargos cite les commentaires de M. Patrice Jourdain qui, commentant les deuxarrêts du 26 mars 1996, dit textuellement que

la constatation, suivant laquelle les séquelles subies par l’enfant ont pour cause la rubéole,est une « lapalissade sans portée ».

Je pense que M. de la Palice, s’ il avait eu la bonne idée de naître quelquessiècles plus tard, aurait été reconnu comme un esprit rigoureux…

Cette notion d’une distanciation du droit par rapport à la biologie réapparaît,page 15 du même document, où l’on cite un ouvrage du doyen Nerson, quisignale « un mouvement de biologisation du droit ». La même tendance apparaîtà la page 17 :

« Il nous semble donc possible de conclure que l’appréciation du droit qu’a un enfant dedemander la réparation du préjudice consécutif à un handicap d’origine endogène3 nepeut se faire sur le terrain simpliste, sinon erroné, du lien de causalité envisagébiologiquement4. »

Pour donner une idée de ma perplexité, je reviens à une citation faite plus hautet où un handicap contracté, in utero, comme celui entraîné par la rubéole, estconsidéré comme endogène et inhérent à la personnalité de l’enfant5.

Certes, les magistrats, investis d’une écrasante responsabilité, invités à prendreposition, doivent se décider en fonction de facteurs autres que biologiques et nesauraient se contenter d’appliquer un barème. Ces facteurs autres sont de natureéthique. Nous nous permettrons de suggérer que les grands principes n’ont pasde valeur transcendante, ils représentent un accord tacite d’un groupe social.

La difficulté provient du fait qu’ il y a ici en présence deux commandements etqu’ ils sont apparemment incompatibles. L’un est l’essence même de la moralechrétienne ; c’est : « Tu ne tueras point ». Malheureusement, il apparaît commesélectif. Les mêmes voix qui stigmatisent l’ interruption volontaire de grossessepeuvent considérer comme justifiée la peine de mort et la mort infligée àl’ennemi, en temps de guerre. Paradoxe suprême, ces tenants de la non violencevont parfois jusqu’à tuer les médecins acceptant de mettre fin à une grossesse.Faut-il rappeler qu’ il n’y a, à la base du principe évangélique, nulle loi naturelle.Le monde animal est un carnage, c’est la condition de la survie. Ce principe,formulépar l’une des religions monothéistes, n’a pas empêché les chrétiens et lesmusulmans de s’exterminer mutuellement ni d’exterminer les représentants de la

3 C’est nous qui soulignons.4 C’est encore nous qui soulignons.5 Cf. page 6.

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première religion monothéiste, la juive, ni pour les chrétiens de se massacrer lesuns les autres. Seuls, les jaïnistes ont été jusqu’au bout de la conviction selonlaquelle toute vie est sacrée.

L’autre impératif est celui du droit qu’a la femme de disposer de son corps. Lerapporteur auprès de la Cour de cassation rappelle à plusieurs reprises qu’ iln’appartient pas aux citoyens, fussent-ils magistrats, de substituer leur propreéthique à celle de la femme. Ils n’ont pas le droit d’essayer de lui imposer leurpropre conviction. C’est à la femme de décider. Mais, si l’arrêt Perruche devaitaboutir finalement à la conclusion paradoxale qu’un médecin, qui s’est abstenuvolontairement de mettre fin à la grossesse pour des raisons de convictionspersonnelles, pourrait être poursuivi, il y aurait danger.

Ce choix inéluctable entre la non existence et une existence non épanouie estrendu avec une grande clarté et une profonde émotion ; néanmoins, s’ il estappelé à faire jurisprudence, il y a péril en la demeure.

m REFERENCES m

[1] Bergogne A. Échographie : les assuran-ces sonnent l’alarme. Conc Méd 2001;123(10):679–80.

[2] Cour de cassation. Assemblée plénière. Arrêtdu 17 novembre 2000.

[3] Koupernik C. Le témoin myope. Regards surle Sida. Paris: L’Harmattan; 1995.

Depuis que cet article a été composé, le législateur a annulé l’arrêt Perruche.

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