Investigación Dirigida Facultad de Derecho

Universidad de los Andes.

Las acciones afirmativas: ¿Una opción adecuada para promover la educación superior de personas en

condición de discapacidad? Manuela Ríos Arango

200221723 Diciembre 2007.

2

«L’égalité des chances, c’est le droit de ne pas dépendre exclusivement de la chance ou de la malchance 1» (André Comte Sponville).

1 La igualdad de oportunidades, es el derecho de no depender exclusivamente de la mala o buena suerte.

3

ÍNDICE

Introducción 1

1. Las Acciones Afirmativas. 5

1.1. Definición. 5

1.2. Historia de las Acciones Afirmativas. 7

1.3. El debate de la Acciones Afirmativas. 11

1.3.1. En contra de las Acciones Afirmativas: 12

a. Acciones Afirmativas Discrimina a un grupo nuevo de personas. 12

b. Se perpetúa el síndrome de persecución. 12

c. Acciones Afirmativas promueven la mediocridad. 13

1.3.2. Argumentos a Favor de las Acciones Afirmativas. 13

a. Diversidad por medio de las Acciones Afirmativas. 13

b. Un modelo a seguir. 14

c. Discriminación Positiva: un camino a la igualdad. 14

d. Los resultados miden la igualdad en la sociedad. 14

1.4. Las Acciones Afirmativas en Colombia. 15

2. La Discapacidad en Colombia. 17

2.1. La Población con Discapacidad en la Educación Superior. 18

2.2. ¿Por qué no hay igualdad en la educación superior? 18

2.3. Ventajas de la diversidad en la Educación Superior 20

3. Las Acciones Afirmativas en la educación superior. 21

4. Discriminación Positiva en la Educación Superior. 24

4.1. Acciones Afirmativas en la teoría. 24

4.2. Ejemplos de Discriminación Positiva en la Practica. 26

Conclusiones 28

Bibliografía 31

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La educación superior en Colombia está reglamentada por medio de la Ley 30 de

1992. En su primer artículo define la educación superior como “un proceso permanente

que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano de una manera

integral, se realiza con posterioridad a la educación media o secundaria y tiene por

objeto el pleno desarrollo de los alumnos y su formación académica o profesional.” Posteriormente en el articulo 7, establece que “Los campos de acción de la educación

superior, son: El de la técnica, el de la ciencia, el de la tecnología, el de las

humanidades, el del arte y el de la filosofía.”. Lo que implica entonces, que la educación

superior es la que se realiza después de la educación media o secundaria, y es la que

comprende los campos de la técnica, la ciencia de la tecnología, el arte y la filosofía.

En esta misma ley, se establece que las Instituciones Técnicas Profesionales 2, las

Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas3 y las Universidades4 son quienes

pueden prestar la educación superior5, en otras palabras estas tres son las instituciones de

educación superior.

Pueden ser tanto estatales, privadas o de economía solidaria6, y aunque la autonomía

universitaria7 es muy amplia, todas estas están bajo el ejercicio de la suprema inspección

2 “ Son instituciones técnicas profesionales, aquellas facultadas legalmente para ofrecer programas de formación en ocupaciones de carácter operativo e instrumental y de especialización en su respectivo campo de acción, sin perjuicio de los aspectos humanísticos propios de este nivel”. (Art. 17 Ley 30 de 1992) 3 “ Son instituciones universitarias o escuelas tecnológicas, aquellas facultadas para adelantar programas de formación en ocupaciones, programas de formación académica en profesiones o disciplinas y programas de especialización.” (art. 18 Ley 30 de 1992) 4 “ Son universidades las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: La investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional. Estas instituciones están igualmente facultadas para adelantar programas de formación en ocupaciones, profesiones o disciplinas, programas de especialización, maestrías, doctorados y post-doctorados, de conformidad con la presente Ley.” (Art. 19 Ley 30 de 1992) 5 Art. 17 Ley 30 de 1992. 6 Art. 23 Ley 30 de 1992 7“La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos: a) Darse y modificar sus estatutos. b) Designar sus autoridades académicas y administrativas. c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos. d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión. e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos. f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes. g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. PARÁGRAFO. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e) se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación superior (ICFES).” (Art. 29 de Ley 30 1992)

5

y la vigilancia del Estado8, más concretamente en cabeza del Presidente de la Republica

(art. 189 numeral 21 y 150 numeral 23 de la Constitución). Esta vigilancia del Estado,

dentro de otras medidas, se expresa en situaciones como el examen del ICFES, que es un

mecanismo “ (…) de medición de los niveles mínimos de aptitudes y conocimientos de los

estudiantes que han terminado el nivel secundario de educación y aspiran ingresar al

nivel superior; convirtiéndose en un instrumento necesario para que el Estado pueda

ejercer, (…) la inspección y vigilancia sobre la educación secundaria en cuanto a los

niveles de enseñanza que reciben los estudiantes en sus respectivos planteles.” 9. Por lo

tanto, la autonomía de la universidades muchas veces puede ser “intervenida” por el

Estado, fijándole pautas a seguir en ciertas ocasiones a los institutos de educación

superior, así sean privadas. En este sentido vemos la obligatoriedad de la presentación

del examen de ICFES para poder ingresar a la educación superior.

En repetidas ocasiones la Corte Constitucional ha recordado que la educación básica

para los niños adquiere el carácter de derecho fundamental, tal como lo establece el

articulo 44 de la Constitución Política10, sin embargo, la Corte Constitucional afirma en

la sentencia T-329 de 200711 que el “derecho a la educación no se restringe a su etapa

básica, sino que se extiende al nivel superior (pregrado y postgrado). En efecto, si bien

la Constitución Política señala como una obligación la prestación de la educación

básica, ello no significa que se desconozca como fundamental el derecho a la educación

superior”12. Adicionalmente, está estipulado en el articulo 70 de la Constitución, que el

Estado está en la obligación promover y fomentar la educación superior a todos los

ciudadanos.

A pesar de este mandato constitucional, son pocas las personas en condición de

discapacidad que pueden acceder y permanecer en la educación superior: Según el censo

del 2005 solamente el 0.38%, el de esta población, ingresan a la educación superior y aún

cuando no hay cifras confiables sobre su permanencia, no es aventurado sostener que

8 Art. 3 Ley 3 de 1992. 9 C 420 de 1995 MP Hernando Herrera Vergara. 10 “ Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (subraya fuera del texto) 11 También en la sentencias T-483 de 2004, T-1128 de 2004, T-920 de 2003, T-380 de 2003, T-395 de 1997 y T-172 de 1993. 12 T 319 de 2007 M.P Jaime Córdoba Triviño

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también es un porcentaje bajo. Esta alarmante cifra da cuenta de que existen múltiples

barreras de acceso y de permanencia: desde los criterios de admisión, hasta la ausencia de

acompañamiento en el proceso educativo, sólo por mencionar algunos obstáculos.

Esta falta de oportunidades en la educación superior, se ve reflejada

posteriormente en una desigualdad en el empleo calificado, pues sólo aquellos que logran

ingresar, permanecer y finalmente graduarse de esas instituciones, son quienes logran

conseguir empleos calificados.

Uno de los mecanismos que se han planteado como solución para mejorar el

acceso y la permanencia de personas en condición de discapacidad a la educación

superior, son las llamadas Acciones Afirmativas.

Las Acciones Afirmativas son " un conjunto coherente de medidas de carácter

temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a

que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la

igualdad efectiva."13 Son, entonces, acciones realizadas con el fin de que grupos

marginados puedan llegar a una igualdad real y efectiva14. Múltiples países15 han hecho

uso de alguna variante de ellas. No obstante, desde su origen, las Acciones Afirmativas

han sido tema de grandes y complicados debates. Si bien para algunos es el mejor

mecanismo para el logro de una finalidad imperiosa, como sería el logro de una igualdad

real y efectiva, para otros, la utilización de ellas, llevaría, por el contrario, a profundizar

la desigualdad.

En Colombia, el articulo 13 de la Constitución Política de 1991 da pie para que sea

posible la adopción de Acciones Afirmativas, al establecerse en el inciso 2 que “El

Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará

medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. En otras palabras, establece

que el Estado deberá tomar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, es

decir, que le exige intervenir mediante medidas preferenciales para promover la igualdad

13 El concepto y la práctica de la acción afirmativa Informe final presentado por el Sr. Marc Bossuyt, Relator Especial, de conformidad con la resolución 1998/5 de la Subcomisión. Naciones Unidas. 14 Una de las bases del Estado Social de Derecho es la consagración del principio de igualdad material, es decir, de igualdad real y efectiva, como expresión del designio del poder público de eliminar o reducir las condiciones de inequidad y marginación de las personas o los grupos sociales y lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser humano (Art. 1o de la Constitución) y un orden político, económico y social justo (preámbulo ibídem). Sentencia C 004 de 2004 MP. Jaime Araujo Rentaría. 15 Como Estados Unidos, Francia y España, como se verá mas adelante.

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real y efectiva de determinados grupos.

En relación con las personas en condición de discapacidad16, de acuerdo con la

Carta pueden ser sujetos destinatarios de Acciones afirmativas: El inciso 3 del articulo 13

señala que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad”.

Adicionalmente, el articulo 47 dispone que las personas en condición de discapacidad se

les prestará la atención especializada que requieran. El constituyente bien entendió que

las personas en condición de discapacidad son un grupo discriminado y marginado, por lo

cual es necesario tomar medidas positivas en su favor, para remover los obstáculos y

corregir las desigualdades que de hecho se presentan contra esta población.

En este trabajo, se pretende responder el siguiente interrogante: ¿Son las Acciones

Afirmativas un medio eficaz para asegurar una igualdad real y efectiva en el acceso,

en la permanencia y el egreso a la educación superior de las personas en condición

de discapacidad o, por el contrario, con su adopción se profundizarán aún más las

desigualdades, que hoy padecen las personas en condición de discapacidad, como lo

sostienen los críticos de este tipo de medidas?.

La tesis que se sostendrá a lo largo del texto es que las Acciones Afirmativas sí son

efectivamente un medio eficaz para lograr la igualdad real y efectiva de las personas en

condición de discapacidad en la educación superior.

Sin embargo, vale la pena hacer una salvedad. El trabajo no puede exceder los

limites del anális is, y muestra, solamente, la manera para solucionar uno de los

obstáculos de las personas en condición de discapacidad para ingresar a la educación

superior: las barreras que se encuentran dentro de los institutos académicos como tal.

Pues sin duda, se excederían los limites al entrar a analizar otro tipo de obstáculos que

también se presentan, como la condición económica de cada cual, y el colegio de donde

16 “ Con la palabra discapacidad se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio “Minusvalía es la pérdida o limitación de oportunidades de participar en la vida de la comunidad en condiciones de igualdad con los demás. La palabra minusvalía describe la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno. Esa palabra tiene por finalidad centrar el interés en las deficiencias de diseño físico y de muchas que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad”. Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993, de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad citado en la sentencia C 478 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández.

8

provienen.

Para sostener que las Acciones Afirmativas efectivamente son un medio eficaz

para lograr la igualdad real y efectiva en el ingreso a la educación superior de las

personas en condición de discapacidad, se dividirá el trabajo en 3 partes.

En la primera se comenzará por hacer una aproximación al concepto de Acciones

Afirmativas; luego se revisará la historia para ilustrar al lector de dónde surgen este tipo

de medidas. Y por ultimo, se expondrán los argumentos a favor y en contra de éstas.

La segunda parte, comenzará con una aproximación al concepto de discapacidad y

se presentarán cifras que ilustran la problemática de la discapacidad frente a la educación

superior. Por medio de estas cifras, se concluye cuáles son principalmente los obstáculos

a los que se ven enfrentados las personas en condición de discapacidad dentro de las

universidades. Este acápite termina revisando si es beneficiario o no que las personas en

condición de discapacidad ingresen efectivamente a la educación superior.

En la tercera parte del articulo, y teniendo como un hecho que hay una

desigualdad de oportunidades para las personas en condición de discapacidad, se hace un

análisis de la conveniencia de implementar o no las Acciones Afirmativas. Para ello, se

responderá uno a uno a los argumentos en contra de las Acciones afirmativas.

Para terminar, se expondrán los tipos de acciones que se pueden llevar a cabo,

mirando tanto la teoría como ejemplos de otras Universidades.

5. Las Acciones Afirmativas.

5.1. Definición.

Las Acciones Afirmativas, nacen con el fin de promover la igualdad real y efectiva de

las personas pertenecientes a grupos que históricamente han sido marginados y

discriminados para que por medio de las acciones se lograra una igualdad real y efectiva.

El concepto original fue evolucionando, y hoy en día existen diferentes tipos de Acciones

Afirmativas.

Las Acciones Afirmativas de manera genérica han sido definidas por la Corte

Constitucional colombiana como “políticas o medidas dirigidas a favorecer a

determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las

desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los

9

miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado,

tengan una mayor representación. De acuerdo con esta definición, los subsidios en los

servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos

o el apoyo económico a pequeños productores, son Acciones Afirmativas.”17

De esta definición, queda claro que hay diferentes tipos de Acciones Afirmativas.

Estos pueden clasificarse según los siguientes criterios.

El primero son las Acciones Afirmativas moderadas (definidas en inglés como weak

affirmative actions), el segundo como Discriminación positiva o Acciones Afirmativas

fuertes (definidas en inglés como strong affirmative actions).

Las Acciones Afirmativas moderadas fueron definidas por el autor estadounidense

Louis P. Pojman18 como “el empleo de medidas tales como la eliminación de la

segregación, becas para los pobres, con el fin de beneficiar a grupos minoritarios que han

sido históricamente discriminados”. En este tipo de Acciones Afirmativas, lo que importa

es que haya una igualdad de oportunidades en las que se pueda competir de igual a

igual sin que sean tenidas en cuenta meras características de la persona, tales como el

sexo, la raza o las condiciones físicas.

Las Acciones Afirmativas fuertes, son definidas por el mismo autor, como “acciones

más positivas, para eliminar injusticias pasadas, como discriminación inversa. Tales

como contratar candidatos basándose en el sexo, la raza o las condiciones físicas, para

obtener resultados iguales proporcionales a la representación de esa minoría en la

sociedad.” De esta definición dada por el autor estadounidense no hay diferencia alguna

con la definición dada por la Corte Constitucional colombiana de Discriminación Positiva

o Inversa. “aquellas medidas que ordinariamente se denominan de discriminación

inversa o positiva, y que se diferencian de las otras citadas [Acciones Afirmativas] por

dos razones: 1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son

considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos(…), y 2) porque la

discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienes

deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a

17 Sentencia C 371 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz 18 Citado por BECKWITH, Francis y JONES, Todd en AFFIRMATIVE ACTION Social Justice or Reverse Discrimination? Prometeus Books, 1997. Pág. 11.

10

concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa

contrapartida un perjuicio para otras.”19

5.2. Historia de las Acciones Afirmativas.

En Estados Unidos, a mediados del siglo XX, surge un movimiento para lograr la

igualdad real entre los afro-americanos y los blancos, los hombres y las mujeres. De

hecho era claro que los hombres blancos tenían más ventajas que el resto de la población.

A pesar de que al comienzo del siglo se había logrado normativamente reconocer que

todos los hombres son iguales ante la ley sin importar el color, la religión o el lugar de

origen.

Un ejemplo que ha sido muy significativo en el proceso de la creación de las

Acciones Afirmativas, que en parte responde al movimiento por los derechos civiles

antes mencionado, es el caso de Brown vs Board of Education de 1954 el caso es

ampliamente conocido pero vale la pena recordarlo. Brown, un hombre negro, demanda

al Board of Education porque no lo dejaron entrar a un colegio reservado solo para

blancos 20. En las primeras instancias, las pretensiones de la demanda no prosperan. Sin

embargo, cuando llega a la Corte Suprema de Justicia hay un giro radical en la

jurisprudencia, la cual venia sosteniendo desde 1986, en el caso de Plessy vs Ferguson,21

que las acomodaciones podían ser separadas siempre y cuando fueran iguales. En Brown

Vs Board of Education la Corte falla diciendo “concluimos, entonces, que en el campo de

la educación publica la doctrina de “separados pero iguales” no tiene cabida. Facilidades

educativas separadas son inherentemente inequitativas,”22 y por lo tanto violaba la

enmienda catorce23, La Corte Suprema de Justicia ordenó en este fallo, a todos los

distritos, integrar la educación.

19 Sentencia C 371 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz. 20 En Estados Unidos, en ese momento la educación primaria para las personas de color era separada de las de las personas blancas. Pues se argumentaba que si los dos colegios eran “ iguales físicamente”, se les estaba brindando igualdad de oportunidades. (Cumming Vs richmond County Board of Education 175 US 528, Gong Lum Vs Rice 275 US 78.) 21 En este caso se demanda que en Louisiana se permitía por medio de una norma transporte segregado, es decir, diferente vagones para las personas de color y las blancas. La Corte en este caso dice “acomodaciones deparadas pero igualitarias” 22 SULLIVAN Kathleen y GUNTHER Gerald. Constitucional Law. Foundation Press ed. 15, 2004. Pág 676. 23 Es preciso recordar que una vez concluida la Guerra Civil se adopta la Enmienda decimocuarta. “En ella se prohibía a los Estados Negarle a una persona el debido proceso legal o la protección de las leyes en condiciones de igualdad. Con el tiempo ambas estipulaciones se convertirían en la base de importantes actos legislativos del Congreso (como la

11

Ahora bien, aunque Brown es un punto de partida, propiamente no se habló de

Acciones Afirmativas sino hasta 1961 cuando el vicepresidente de la época, Lyndon

Johnson, redacta la orden ejecutiva 10925 que prohíbe a los contratistas del Estado

utilizar la raza como criterio de contratación. En términos de Johnson; “utilicé las

palabras “Acciones Afirmativas” en esta orden pues “estaba buscando palabras que

dieran un sentido positivo para redactar la orden ejecutiva 10925. Estaba entre Acciones

Positivas y Acciones Afirmativas, elegí finalmente Acciones Afirmativas porque era

aliterado”24. Sin embargo, el termino pasó desapercibido y no es hasta que se aprueba el

Civil Rights Bill25 en 1963 que se utiliza el concepto como tal. En esta ley se debatió por

primera vez, como Acción Afirmativa, la idea de establecer cuotas para el empleo de

personas de color. Sin embargo, en este Civil Righs Bill no quedó incluida esta propuesta,

pero si se crea la Comisión para asegurar la Igualdad de Oportunidad en el Empleo

(CIOE)26.

El Presidente Johnson, comienza en 1965 una campaña para lograr “igualdad no solo

como un derecho y como teoría, sino igualdad como un hecho y como resultado27”. Así

lo expresó en el discurso en Howard University el 4 de Junio de 196528. Poco después de

este discurso, en Septiembre de 1965, Johnson expide la orden ejecutiva 11246, hoy en

día conocida como la orden que le da origen real a las Acciones Afirmativas, pues se

suprime tanto el CIOE como el Consejo Presidencial de Igualdad de Oportunidades, y se

ordena que las labores de las oficinas suprimidas fueran asignadas al Departamento de

Justicia y que las Acciones Afirmativas29 a una nueva Oficina Federal de Programas de

Conformidad con en el Contrato de Trabajo (PCCT)30 en el Departamento del Trabajo.

Ley de Derechos Civiles de 1964) y de un poder judicial más abarcador (particularmente la decisión de 1954 del Tribunal Supremo en el caso de Brown contra la Junta Escolar, que determinó que la segregación racial en las escuelas públicas era anticonstitucional)” A.E. Dick Howard, Decir qué es la Ley": El Tribunal Supremo Como Arbitro de la Constitucionalidad. http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/howard.htm visitada el 13 de Noviembre 2007. 24 LEMAN, Nicholas, Taking Afirmativa Action Apart. En BECKWITH, Francis y JONES, Todd en AFFIRMATIVE ACTION Social Justice or Reverse Discrimination? Prometeus Books, 1997. Pág. 39 25 El civil rights bill, aprobado cuando era presidente de Estados Unidos Lyndon Johnson, fue la primera ley en la que se trató de dar acción a lo estipulado en la enmienda decimocuarta. En esta ley, se prohíbe que existan lugares en donde se separe a la personas por su raza o etnia. También establece que las personas de color tiene derecho al voto. Siendo por lo tanto, la primera ley en realizar Acciones Afirmativas como tal. 26 A esta comisión, no se le dio ningún poder para promover las cuotas en el empleo. 27 LYNDON, Johnson To fulfill these rights: cimmencment address at Howard University. en BECKWITH, Francis y JONES, Todd en AFFIRMATIVE ACTION Social Justice or Reverse Discrimination? Prometeus Books, 1997. Pág. 58 28 Ibidem, LYNDON. PAG 58. 29 Acciones Afirmativas que propendían a que los empleadores buscaran empleados cualificados de las minorías, más exactamente de afro descendientes. 30Office o f Federal Contract Compliance Programs

12

Se considera que el haber sacado el manejo de las Acciones Afirmativas de la Casa

Blanca a PCCT fue lo que precipitó el nacimiento de éstas, ya que las Acciones

Afirmativas adoptadas no eran divulgadas por la prensa, manteniéndose al margen del

control publico.

En 1968, la PCCT expide la guía de contratación, en la que se utilizan por primera

vez, “metas y calendarios”, para obtener una “representación” de las minorías, y así

lograr una igualdad real y efectiva en el trabajo. Ya para 1970 las guías hablaban de

“procedimientos orientados en resultados”, y en 1971 se habla que las “metas y los

calendarios serán utilizados para incrementar materialmente la utilización de minorías y

de mujeres en el trabajo”31, transformando, por lo tanto, el concepto de Acciones

Afirmativas, a un concepto numérico.

Paralelamente al desarrollo del concepto, surge el debate. En 1970 llega a la

Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, el caso de un estudiante Judío llamado

DeFunis quien aplicó a la Universidad de derecho de Washington, pero fue rechazado

aunque tenia puntajes más altos en los exámenes que estudiantes negros que habían sido

admitidos. DeFunis demandó alegando que no lo habían aceptado en la Universidad por

el color de su piel, y que por lo tanto lo habían discriminado. En primera instancia, le

dieron la razón a DeFunis y fue aceptado. En Segunda instancia se falló en contra de

DeFunis alegando que lo que hizo la universidad era constitucional, pues las Acciones

Afirmativas eran aceptadas por la Constitución. Cuando el caso llega a la Corte Suprema

de Justicia, esta rechaza la demanda, toda vez que la Universidad había dicho que se

fallara como se fallara iban a dejar que DeFunis se graduara. Sin embargo, para el

magistrado ponente, era moralmente un fallo complicado, pues él era el único magistrado

que quedaba de un caso similar fallado en 1945 a favor de un afro americano32. Justice

Douglas escribió, sin embargo, un articulo en el que “condenó la raza como selección de

admisión a las Universidades, pero también sugirió que era posible una preferencia

cultural en los criterios ordinarios de selección”33. Es, entonces, en este momento en el

que el debate nace al interior de la Corte Suprema de Justicia.

31 SOWELL, Thomas From Equal Oportunity ti Affirmative Action. En BECKWITH, Francis y JONES, Todd en AFFIRMATIVE ACTION Social Justice or Reverse Discrimination? Prometeus Books, 1997. Pág. 102 32 El caso de Sweatt contra la Universidad de Derecho de Texas en el que se obligó a la universidad a aceptar tanto afro americanos como blancos. En este fallo la palabra de Acciones Afirmativas no era utilizado aún. 33 Ibidem SULLIVAN Pág 708.

13

A medida que se amplió la utilización de las Acciones Afirmativas, al mismo

tiempo, y de igual manera, su controversia aumentó. Por ejemplo, en los 80’s Reagan y

Bush en sus respectivas campañas, anunciaron que eliminarían las Acciones Afirmativas,

aunque no sucedió en sus gobiernos por la oposición tanto de la prensa, como de algunos

funcionarios 34 y de distintos movimientos de la sociedad civil.35.

Ahora bien, aunque las Acciones Afirmativas nacen en Estados Unidos, en

distintos países se empezaron a implementar, si bien de manera diferente y con un

distinto ritmo. A manera de ilustración se presentará el caso francés, pues es ilustrativo en

relación con Acciones Afirmativas y discapacidad que es tema central de este articulo.

En Francia fue fácil implementar las Acciones Afirmativas pues sus defensores

recordaban la declaración de los Derechos del Hombre36, la cual en el articulo 6 estipula

que “La ley es la expresión de la voluntad general. (...) Debe ser la misma para todos, ya

sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos

son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus

capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.” Igualmente el

Preámbulo de la Constitución de 194637 establece que “(…)Todos tienen el deber de

trabajar y el derecho de obtener un empleo. Nadie puede ser perjudicado en su trabajo o

en su empleo a causa de sus orígenes, de sus opiniones o de sus creencias. (…)”. Sin

embargo, y a pesar de tener normas tan fuerte y centenarias que promueven la igualdad,

no habían acciones para que la igualdad fuera real y efectiva.

Un ejemplo de Acciones afirmativas en Francia, son las zonas ZEP -zonas de

educación prioritaria- creadas en 1981. Estas “tienen como objeto reforzar la acción

educativa en las zonas donde las condiciones sociales pueden constituir un riesgo, o

incluso un obstáculo, para el éxito escolar de los niños y adolescentes que viven en ellas,

y por lo tanto para su integración social.”38. Es con acciones como estas, que se comenzó

a desarrollar en Francia, leyes que aseguraban la Discriminación Positiva, como la ley

34 Por ejemplo, durante el gobierno de Bush Sr, el ministro de educación Michael William se opuso a que se eliminaran las becas para lo afro americanos. 35 LEMANN, Nicholas. Taking Affirmative Action Apart. En BECKWITH, Francis y JONES, Todd en AFFIRMATIVE ACTION Social Justice or Reverse Discrimination? Prometeus Books, 1997. Pág. 50 36 Declaración que desde el 16 de Julio de 1971 por una decisión de la Corte constitucional hace parte del Bloque Constitucional. 37 También parte del Bloque de Constitucionalidad por la declaración de 16 de Julio de 1971. 38 http://www.diplomatie.gouv.fr/es/francia_221/descubrir-francia_222/francia-a-z_224/educacion_231/organizacion-del-sistema-educativo_49.html visitada Diciembre 1 2007.

14

número 87-157 del 10 de Julio de 1987 en la que se asignó en el articulo L323-1 que el

6% de los empleos públicos era para las personas en condición de discapacidad39.

Hoy en día en Francia, y de acuerdo con lo establecido por “el estándar

jurisprudencial de otras cortes europeas y norteamericanas, o mas importante aún por

cortes supranacionales como la corte Europea de los Derechos del Hombre”40 se permite

acciones para lograr una igualdad real y efectiva. A manera de ejemplo a continuación se

revisará lo que dice el Derecho Internacional y cómo ha evolucionado el concepto.

En el Derecho Internacional, la primera vez que se hace alusión al termino de

“medidas especiales” es cuando la India, en la redacción del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en 1966, solicitó que se incluyera un

párrafo explicativo en el texto del articulo 2: “Las medidas especiales para el adelanto de

cualquier sector de la sociedad atrasado, desde el punto de vista social y educativo no se

considerarán como una distinción a los efectos del presente articulo. Alternativamente la

Comisión podría desear incluir en su informe una declaración para que quedara clara esa

interpretación.”

En 1966, en el seno de las Naciones Unidas se aprueba la Convención Internacional

sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. En esta convención,

se da pie para el trato diferenciado con el objeto de garantizarles el disfrute o el ejercicio

de los derechos humanos. En 1975 la OIT aprobó la declaración sobre la igualdad de trato

y de oportunidades para las trabajadoras. En 1978 la UNESCO expide la declaración

sobre la raza y los perjuicios raciales, y, en 1979 la Convención sobre la eliminación de

todas las forma de discriminación contra la mujer.

5.3. El debate de la Acciones Afirmativas.

Como ya se señaló, las Acciones Afirmativas han generado controversia desde el

momento en el que nacen. Con el paso del tiempo, el debate ha ido tomando importancia

39 En esta ley lo que se pretende es que las empresas que tengan mas de 20 empleados, contratar en una proporción del 6% a personas discapacitados. En la misma ley se establece en el articulo L323-3 que son personas discapacitadas los siguientes: (1)discapacitados reconocidos por COTOREP, (2) victimas de accidentes de trabajo o de una enfermedad profesional con una discapacidad del 10% o mayor, (3) titulares de una pensión de incapacidad pues su labores se ven disminuidas en 2/3, (4) Ancianos militares, (5) viudas o huérfanos de la guerra, (6) Esposas de personas discapacitadas de la guerra y (7) Bomberos heridos en ejercicio de sus funciones. 40 CONSEIL CONSTITUTIONNEL Les discriminations positives dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel Septiembre 2004 http://www.conseil-constitutionnel.fr/divers/documents/positives.htm visitado Octubre 5 2007.

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pues quienes están en contra de ellas aseguran que lo único que hacen es generar más

desigualdad y que de hecho violan la igualdad al discriminar a quienes no son

beneficiarios de ellas. Quienes apoyan las Acciones Afirmativas, por el contrario,

sostienen que lo que se busca es que a un grupo de personas que han sido discriminadas a

lo largo de la historia, se les libere de una carga adicional, es decir, por medio de las

Acciones Afirmativas lo que se busca es el logro de igualdad de oportunidades.

5.3.1. En contra de las Acciones Afirmativas:

d. Acciones Afirmativas Discrimina a un grupo nuevo de personas.

Este es tal vez el argumento mas importante en contra. Se dice que al beneficiar a

un grupo de personas por medio de las Acciones Afirmativas, el grupo de personas que

no son beneficiarias de estas, están siendo discriminadas. En otras palabras, cuando se

realizan acciones en favor de un grupo, quienes no resultan beneficiadas de estas están

siendo discriminadas.

Este argumento, establece por lo tanto, que un grupo de personas dejan de recibir

beneficios en razón de no pertenecer a un grupo de personas beneficiarias de tales

acciones, o sea que es teniendo en cuenta su condición que son rechazados. Por ejemplo,

al hablar de la educación superior y Acciones Afirmativas en favor de las personas de

color, quienes sean blanco y tenga un puntaje igual al de la persona de color, pero la

segunda es preferida en razón de las Acciones Afirmativas, la persona blanca está siendo

discriminado por el color de la piel.

Este argumento fue el que presentó DeFunis en contra de la Universidad de

Washington, cuando no fue admitido y un afro americano en razón de su raza, si fue

admitido con un puntaje inferior41.

e. Se perpetúa el síndrome de persecución.

Los grupos de personas que se benefician de las Acciones Afirmativas, son

solamente aquellas que han sido discriminados a lo largo de la historia. El decirles a ellos

que por su condición diferente, van a ser tratados de una manera especial tiene dos

consecuencias: La primera, y más grave, es que en virtud del sufrimiento a lo largo de la

41 Explicado ampliamente en historia de las Acciones Afirmativas.

16

historia por parte del grupo al que pertenecen, se victimicen y como consecuencia se

deriva la segunda consecuencia: que evoquen solo su condición para lograr entrar a la

Universidad.

La segunda consecuencia logra que se perpetúe el síndrome de persecución,

cuando empiezan a ser aceptados solamente en virtud de su origen, por medio de las

Acciones Afirmativas, y no de sus cualidades intelectuales.

f. Acciones Afirmativas promueven la mediocridad.

Este argumento y el anterior van muy de la mano. El tener que recibir

forzadamente un porcentaje de personas predeterminadas, lleva a que, los beneficiarios

de las Acciones Afirmativas, por sentir que tienen el puesto asegurado no luchen o

compitan por el nivel. Esto se ha visto pues que en las “universidades, el departamento de

admisión se han visto en la obligación de aceptar a personas de las minorías aun cuando

tienen puntajes por debajo de candidatos académicamente mejores pero sin beneficio de

Acciones Afirmativas”42

5.3.2. Argumentos a Favor de las Acciones Afirmativas.

e. Diversidad por medio de las Acciones Afirmativas.

El tener Acciones Afirmativas logra que entren a la universidad o al trabajo

personas que de otra manera no hubieran podido ingresar. Esto lleva a que se asegure, sin

duda alguna, una mayor diversidad racial, étnica, cultural y social. En la educación

específicamente, la ventaja radica en que la universidad se convierte en un “fiel trasunto

de la sociedad en general y promueve un sentido de comunidad más representativo y más

rico”43 y por lo tanto “se logra aprender lo que no dicen los libros”44.

La importancia de la diversidad en las instituciones académicas, radica

principalmente, en que las experiencias vividas, por grupos que han sido marginados,

pueden aportar ampliamente a los otros estudiantes, y terminan siendo todos estudiantes

beneficiarios de las Acciones Afirmativas y no solamente los grupos marginados.

42 POJMAN Louis P . The moral Status of Affirmative Action en BECKWITH, Francis y JONES, Todd en AFFIRMATIVE ACTION Social Justice or Reverse Discrimination? Prometeus Books, 1997. Pág. 11. 43 Ibidem Pág. 9 44 CLINTON, Bill. Mend It, don´t end it. Discurso en los Archivos Nacionales el 19 de Julio 1995.

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f. Un modelo a seguir.

Se dice que las personas tienen la necesidad de tener un modelo de persona en la

que ven, lo que quieren convertirse algún día. Normalmente se eligen personas cercanas a

uno. Muchas veces el papá es la figura en la que uno se quiere convertir.

El argumento es, entonces, que las Acciones Afirmativas logran que personas de

grupos marginados que generalmente en el pasado no habían llegado a puestos

importantes, o que habían logrado vencer obstáculos importantes en la vida, puedan

convertirse en el modelo a seguir por generaciones posteriores.

El hecho de que se esfuercen más y que quieran luchar para llegar a ser como su

modelo, va a generar que no haya necesidad de ser beneficiarios de Acciones

Afirmativas. Este argumento lleva, entonces, a pensar que las Acciones Afirmativas sólo

serán necesarias para una o dos generaciones del grupo marginado.

g. Discriminación Positiva: un camino a la igualdad.

Como se ha podido ver, las Acciones Afirmativas lo que pretenden es buscar la

igualdad real y efectiva de grupos marginados y discriminados, y nacieron, como se vio,

a fin de disminuir la brecha que hay entre la realidad y la norma. Todas las normas

predicaban una sociedad igualitaria, pero, en la realidad no sucedía esto. Las Acciones,

entonces, surgen como la manera de acelerar la igualdad, pues no se iba a lograr “sin

presión: sin presión de las decisiones de las cortes, de la legislación y de las acciones del

ejecutivo. Tampoco sin lograr el poder de los empleos del sector publico o privado, pues

en el camino encontramos que la ley sola no va a cambiar a la sociedad; que los hábitos y

la forma de pensar están arraigados en la sociedad y mueren con dificultad; que más que

normas es requerido para abrir del todo las puertas a la igualdad. En esta búsqueda para

encontrar maneras de movernos más rápido a la igualdad, fue como nacieron las

Acciones Discriminadas”45

h. Los resultados miden la igualdad en la sociedad.

Los partidarios de este tipo de acciones establecen que “El resultado de una

sociedad justa deben ser porcentajes proporcionales a cada grupo social en la fuerza

45 Ibidem CLINTON. Pág. 263

18

laboral”46. Argumentan que sólo se ve la justicia cuando los resultados son iguales, pues

la naturaleza humana es idéntica entonces “cuando hay igualdad de oportunidades la

misma proporción de cada raza, genero o grupo étnico lograría las posiciones mas altas

de la sociedad en todas las áreas, lo que lleva a concluir que cualquier inequidad en

resultados implica que hay inequidad de oportunidades”47.

Es basándose en este argumento, que se crean las cuotas. Estas consisten, en dejar

un porcentaje preestablecido para los beneficiarios de las Acciones Afirmativas. Un

ejemplo claro de las cuotas, es la ley 581 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta la

adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes

ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la

Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Las cuotas, entonces, lo que pretenden, es que el porcentaje que hay en la población

de las personas del grupo marginado o discriminado, se vea reflejado en el trabajo, la

educación.

Hay, sin embargo, un debate importante de cuánto debe ser la cuota que se debe

reservar. Como ejemplo, la ley 581 de 2000 colombiana, reserva el 30% de los cargos del

nivel decisorio para las mujeres, aun cuando se conoce que el porcentaje de las mujeres

es mayor a este. La razón por la que se decide, que el porcentaje va a ser del 30% es

porque se considera que esta cifra es una “masa critica suficiente”, para que después, las

mujeres que se encuentran en los puestos laborales, jalen por sí mismas a que más

mujeres ingresen.

Como vemos, el debate de las Acciones Afirmativas es una discusión compleja, que

ha puesto a dudar a varias personas sobre la legitimidad de estas. Tanto así, que por

ejemplo en el Estado de California por medio de un referendo de 1996, se prohibió la

realización de Acciones Afirmativas. Igualmente en 1998 el Estado de Washington, por

medio de referendo, introdujo esta prohibición.

5.4. Las Acciones Afirmativas en Colombia.

46 POJMAN ibidem, al hablar de John Arthur.Defensor de la posición. Pág. 180. 47 POJMAN, Ibidem. Pág. 180

19

Como se ha podido ver, las Acciones Afirmativas existen en varios países, y hay

profundos cuestionamientos acerca de la viabilidad y de la efectividad. Colombia no ha

sido ajena a este fenómeno y en el país se ha dado, igualmente, el debate. La Corte

Constitucional ha desarrollado el concepto a lo largo de los últimos 10 años. En este

acápite se presentará primero las normas constitucionales que permiten acciones en

beneficio de los grupos históricamente marginados, haciendo un énfasis en quiénes

pueden ser sujetos de éstas y luego, se analizará la definición dada por la Corte

Constitucional.

La Constitución Política en su articulo 13, permite que el Estado adopte medidas en

favor de grupos discriminados o marginados, y establece que el Estado debe proteger

especialmente a las personas que por su condición, económica, física o mental se

encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. “Es decir que la Constitución

autoriza expresamente al Estado para tomar medidas en favor de “...aquellas personas que

por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad

manifiesta...”, precepto del que se deriva la posibilidad de tratar en forma privilegiada a

estas personas, a través de medidas de diferenciación positiva.”48.

Adicionalmente al articulo 13 de la Constitución Política, la creación de las Acciones

Afirmativas se fundamenta también en el “Preámbulo de la Constitución, cuando éste se

refiere al propósito de asegurar la igualdad dentro de un marco social justo. También en

el artículo 2º al consagrar los deberes sociales del Estado, propugna por el cumplimiento

de uno de los fines esenciales, cual es garantizar la efectividad de los principios, derechos

y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia

de un orden justo.”49 De acá se deriva, entonces, que la Corte se ha basando en los

mandatos de la Constitución de 1991 para crear, permitir, y ordenar al Estado el

cumplimiento de las Acciones Afirmativas.

Con el tiempo, la Corte Constitucional ha venido, definiendo las Acciones

Afirmativas. La definición dada por la Corte ratifica que éstas están expresamente

permitidas por la Constitución, ya que son “políticas o medidas dirigidas a favorecer a

determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las

48 C 174 de 2004 MP Álvaro Tafur Gálviz. 49 Ibidem, C 174 de 2004. MP Álvaro Tafur Gálviz

20

desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los

miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado,

tengan una mayor representación. De acuerdo con esta definición, los subsidios en los

servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos

o el apoyo económico a pequeños productores, son Acciones Afirmativas.”50

Adicionalmente, y estableciendo un tipo de Acciones Afirmativas, la Corte definió la

Discriminación Positiva como “aquellas medidas que ordinariamente se denominan de

discriminación inversa o positiva, y que se diferencian de las otras citadas por dos

razones: 1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son

considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, tal y como se

explicará más adelante, y 2) porque la discriminación inversa se produce en una

situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de

trabajo o cupos universitarios”51(negrillas fuera del texto). Por lo que dentro de la

definición de Discriminación Positiva, podemos encuadrar todas las acciones realizadas

en favor de las personas en condición de discapacidad.

La Corte ha establecido también, que las personas en condición de discapacidad, son

sujetos de Discriminación Positiva, al ser un criterio sospechoso de discriminación, como

lo establece tanto el articulo 13 como el 47 de la Constitución Política. Es, por lo tanto,

importante entrar a revisar ahora quiénes son las personas en condición de discapacidad.

Y a renglón seguido, establecer, quienes de las personas en condición de discapacidad

que podrían ser los beneficiarios de la Discriminación Positiva en la educación superior.

6. La Discapacidad en Colombia.

La discapacidad comprende “la forma de una deficiencia física, intelectual o

sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales

deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o

transitorio”52 En Colombia, la población de personas en condición de discapacidad según

el censo de 2005, es de 6.33%, que equivale 2,558,461 de Colombianos que sufren de

50 Sentencia C 371 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz 51 Sentencia C 371 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz. 52 Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad citado en la sentencia C 478 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández.

21

alguna limitación de sus facultades, bien sean mentales, físicas o cognitivas o de alguna

enfermedad que le cause impedimento en su vida diaria.

6.1. La Población con Discapacidad en la Educación Superior.

Según lo establecido como educación superior en la ley 30 de 1992, y de acuerdo con

las cifras del censo del 2005, sólo 159.06853 personas en condición de discapacidad

ingresan a esta educación. Es decir, sólo el 6.2% del total de personas con discapacidad

tienen oportunidad de estudiar en la universidad o institutos técnicos.

Estas cifras cotejadas con las personas que no sufren de ninguna discapacidad y que

efectivamente ingresan a la educación superior son cada vez más alarmantes. Mientras

que 4´35418054 de colombianos ingresan efectivamente a la educación superior, solo

logran hacerlo 159,06855 personas en condición de discapacidad. Visto de manera

proporcional a la población total, de las personas que acceden a la educación superior en

Colombia, un porcentaje muy bajo corresponde a personas en condición de discapacidad.

6.2. ¿Por qué no hay igualdad en la educación superior?

Para poder entender las razones por las que la población discapacitada no ingresa a la

educación superior, es preciso revisar el número de personas de cada discapacidad que

efectivamente ingresa, pues es dependiendo de la discapacidad que las razones cambian.

Como se verá, cada discapacidad necesita un trato diferente. El mismo Censo nos brinda

la herramienta para analizar, dependiendo de la discapacidad, el porcentaje de personas

que acceden a la educación superior. Para esto se presenta un cuadro realizado basándose

en los datos presentados por el Censo del 2005.

Tipo de Discapacidad56

Total del tipo de Discapacidad en Colombia

Numero de Personas que ingresan a educación superior

Porcentaje de Personas que ingresan a la educación superior

53 Censo 2005 www.dane.gov.co 54 Ibidem Dane 55 Ibidem Dane 56 El tipo de discapacidades están formuladas de la misma manera que las presenta el Censo del 2005. (www.danegov.co)

22

Limitaciones para usar sus brazos y manos 390,178 17,367 4.45% Limitación para moverse o caminar 774,173 32,056 4.14% Limitaciones para ver 1,134,085 86,869 7.65% Limitaciones para oír 455,718 16,578 3.63% Limitaciones para hablar 345,740 9,038 2.61% Limitaciones para entender o aprender 323,446 7,558 2,33% Limitaciones para relacionarse con los demás 266,437 8,911 3.34% Limitaciones para su autocuidado 256,300 9,276 3.61% Otro tipo de limitación 497,861 26,845 5.39%

Al mirar esta tabla, los porcentajes que efectivamente ingresa a la educación

especial, diferenciado por el tipo de discapacidad, se pueden desprender las razones por

las que las personas en condición de discapacidad no ingresan. Desde ya, es preciso

anotar que no se hará referencia a la limitaciones para aprender, para el autocuidado o

para relacionarse con los demás, ya que en estas discapacidades hay diferentes grados, y

en muchos casos dependiendo de ellos, podrían no ser aptos para recibir educación

superior. Como estos datos no están determinados en el censo en diferentes grados, y

cualquier análisis puede ser inexacto, debido a que la razón de no ingresar a la educación

superior puede ser la misma discapacidad.

Por estas razones, las primeras cifras a revisar, son las limitaciones para hablar y

oír, las cuales en la mayoría de las situaciones se presentan conjuntamente. En este punto,

vemos que solamente el 3.63% y 2,61% de la población con limitación para oír y hablar

respectivamente, ingresan a la educación superior. La razón por la que no ingresan, es

porque no se pueden comunicar con los profesores. Una solución que se plantea, para que

las personas que sufren de este tipo de discapacidad puedan acceder en igualdad de

condiciones a una clase, es que se les brinde interpretes por parte de la Universidad.

La siguiente discapacidad que merece análisis por el bajo porcentaje de personas

que tienen una discapacidad motriz, o sea, que no pueden moverse o caminar. De esta

23

población, solamente el 4.14% ingresa a la universidad. La razón que puede llevar a un

porcentaje tan bajo de esta población puede ser probablemente, que no pueden

desplazarse al interior de la institución de educación superior, lo que lleva a que ellos de

antemano eviten el ingreso para no verse en la situación de no poder llegar a algún sitio.

Las pocas personas que ingresan, lo hacen a instituciones que tengan las facilidades. Por

lo que, para asegurar el ingreso de este grupo se requiere adecuar las facilidades para que

puedan tener acceso a todas las instituciones de educación superior.

La limitación física que ingresa más a la universidad, es la limitación para ver, a pesar

de que ingresa solo ingresa el 7%, es una cifra que no es satisfactorio. La razón

primordial para esto, lo encontramos en el periódico El Tiempo del 27 de Octubre del

2007, al contar el testimonio de “Estefanía”, quien a pesar de ser muy buena estudiante

en el colegio, al momento de presentar el ICFES no lo pasó. La razón fue que la persona

que el ICFES aseguró que estaría el día del examen para leerle el ICFES no se presentó.

Lamentablemente, el caso de Estefanía no es el único. Además estas personas, deberían

tener la posibilidad de presentarlo en Braille57, pues como se vio es el único requisito

obligatorio para poder ingresar a las Universidades. Lo mínimo, entonces, es que tengan

las facilidades para poder presentarlo. Para las personas invidentes, poder presentar el

ICFES en braille sería una Acción Afirmativas posible.

6.3. Ventajas de la diversidad en la Educación Superior

Es ahora, entonces, pertinente entrar a revisar sí efectivamente hay alguna ventaja para un

estudiante que no se encuentran en condición de discapacidad, el que alguien que si la

tenga, ingrese al cuerpo estudiantil. Estas ventajas, se entrarán a revisar desde el punto de

vista de los otros estudiantes, no del de las personas en condición de discapacidad.

Las razones de la importancia de la diversidad, nacen al mismo tiempo que las

Acciones Afirmativas. Es por esto que en 1978, en el caso Universidad de California

contra. Bakke58 en el salvamento de voto de Justice Powell, establece que la razón por la

57 Los ciegos leen por el tacto, al deslizar sus dedos sobre un alfabeto especialmente ideado para ellos, por medio de puntos. El braille, un verdadero alfabeto, consiste en leer moviendo la mano de izquierda a derecha, pasando por cada línea. Los lectores de braille pueden leer un promedio de 104 a 125 palabras por minuto, aunque algunos pueden alcanzar a leer 250 palabras por minuto utilizando ambas manos. http://www.proel.org/alfabetos/braille.html 58 Bakke, un hombre blanco, demanda a la Universidad de California porque reservaba 16 de 100 cupos para personas de color. Por medio de estos cupos, lograban ingresar personas con puntajes academicos menores que los de Bakke, por lo que él consideraba que era rechazado debido a su raza. La Corte Suprema de Justicia estableció que era

24

que se pueden realizar Acciones Afirmativas es por que es valido que sea “el interés de

la universidad de contar con un alumnado diverso. Se estimó que la libertad de

enseñanza comprendía el derecho a escoger a los estudiantes, pues distintos alumnos

podían aportar experiencias diversas y ello podría enriquecer la experiencia educativa en

general” 59

Adicionalmente, es interesante mirar la Declaración de Diversidad de la

Universidad de Chicago60, “los estudiantes no solo reciben sino que proveen la

enseñanza. Estas [las universidades] por lo tanto, tienen un interés vital en lo que cada

estudiante puede aportar a la enseñanza de sus compañeros. Estudiantes diversos logran

confrontar las perspectivas de los otros estudiantes lo que hace que piensen de una

manera más vigorosa e imaginativa; ayuda a los estudiantes a relacionarse con personas

con diferentes circunstancias de vida; ayuda a los estudiantes a ser mejores ciudadanos.

(…) el intercambio de inteligencia, no es sólo de inteligencia común y talento de cada

estudiante, es también las experiencias y valores que logran traer a la mesa”.

Las ventajas, entonces, no son solamente para la persona en condición de

discapacidad como tal, sino para todos los estudiantes. Reafirmando entonces, por medio

de este análisis, uno de los argumentos presentados anteriormente a favor de las Acciones

afirmativas; éstas logran la diversidad y esta a su vez es ventajosa para todos los

estudiantes del cuerpo estudiantil.

7. Las Acciones Afirmativas en la educación superior.

Vale la pena recordar, que cuando se realizan Acciones Afirmativas dirigidas a las

personas en condición de discapacidad, la jurisprudencia y la doctrina las denominan

Discriminación Positiva.

En este acápite, se analizará si efectivamente la Discriminación Positiva, logra una

igualdad real y efectiva en las oportunidades, para las personas en condición de

discapacidad. De paso, se revisarán los argumentos en contra de la Discriminación

inconstitucional no aceptarlo en razón de su raza. Sin embargo, fue un caso muy controvertido, pues 4 Magistrados votaron en contra y solo 5 a favor de fallo. Es en el salvamento de voto en donde se explica que la diversidad de los estudiantes es beneficiosa para el cuerpo estudiantil en su mayoría. 59 El concepto y la práctica de la acción afirmativa Informe final presentado por el Sr. Marc Bossuyt, Relator Especial, de conformidad con la resolución 1998/5 de la Subcomisión. Naciones Unidas. Pág. 9. 60 http://www.uchicago.edu/docs/education/diversity-statement.html

25

Positiva que sugieren que con la puesta en marcha de ellas surge una discriminación

hacia un nuevo grupo de personas en lugar de lograr la equidad.

Como se ha visto, por medio de la definición y de los argumentos en favor de las

Acciones Afirmativas, estas son medidas que se llevan a cabo con el fin de que haya una

igualdad real y efectiva en el ámbito en que son llevadas a cabo. En la educación

superior, ámbito en el que nos interesa discutir en este trabajo, son efectivamente un

medio idóneo para acercarnos a la igualdad real y efectiva. Digo, acercarnos, pues como

se advirtió desde el comienzo, la discapacidad tienen otros factores como la pobreza, que

pueden contribuir a aumentar la desigualdad, pero que dada su magnitud, no se tratarían

en el trabajo, pues excedían el análisis de este.

La manera como la Discriminación Positiva ayuda al logro de la igualdad real y

efectiva, es por que aumenta las condiciones de igualdad de oportunidades. Por ejemplo,

el ser el examen de ICFES obligatorio para el ingreso a la educación superior, el realizar

acciones que hagan posible su presentación a las personas en condición de discapacidad,

aumenta las oportunidades de estas de ingresar. De lo contrario, si no lo pueden

presentar, nunca podrían, por mandato legal, ser parte de una institución de educación

superior. Viendo, entonces, que la Discriminación Positiva, por su propia naturaleza, lo

que genera es retirar un obstáculo, en el ejemplo analizado, el no poder presentar el

ICFES, y genera la oportunidad de presentarlo y de esta manera ser al menos candidato

para ingresar a la educación superior.

Sin embargo, los argumentos en contra de las Acciones Afirmativas dan luces de

consecuencias negativas graves y ser inversas a lo esperado. Es por esta razón, que nos

vamos a concentrar en responder, cómo se podrían llevar a cabo Acciones que

contrarresten o que hagan desparecer los efectos negativos de éstas.

El primer argumento en contra que se presentó, es que se perpetúa el síndrome de

persecución de las personas beneficiarias directas de las Acciones Afirmativas. Esta

situación se presenta, cuando es sólo por su condición de discapacidad que son admitidos

a la universidad.

La manera de evitar que esta consecuencia se presente, es que las personas en

condición de discapacidad, sean admitidos en la universidad, siguiendo el mismo proceso

de selección que se sigue ordinariamente en la universidad. O sea, que deban presentar

26

también el ICFES. Es en el momento de la presentación del ICFES que se deben realizar

acomodaciones necesarias, para que haya una igualdad de oportunidades en la

presentación de este. Por ejemplo, para las personas invidentes, es la posibilidad de

presentarlo en Braille. En este caso la admisión se hace es en virtud la capacidad

intelectual que tiene cada cual.

Más adelante, donde se presentan las Acciones Afirmativas posibles, se presenta la

posibilidad de realizar “pluses” en la admisión, una posibilidad interesante para el

momento de la admisión.

El segundo y el tercer argumento en contra, van muy de la mano, y se solucionan de

la misma manera. El segundo establece que se va a discriminar ahora a un nuevo grupo:

quienes no son beneficiarios de éstas acciones. El tercero, establece que las Acciones

Afirmativas promueven la mediocridad. Estos argumentos, se contrarrestan al no darles

ventajas solamente por su condición. En el anterior, hacíamos referencia solamente a la

admisión. En este punto, es preciso establecer que al interior de la universidad no se

pueden dar ventajas en función de su condición. Por ejemplo, no se les puede dar menos

trabajo, exámenes más fáciles, sino solamente acciones que lleven a la igualdad de

oportunidades. En el siguiente acápite, se señalaran ejemplos de acciones que solo

busquen igualar las oportunidades.

Las consecuencias negativas de las Acciones Afirmativas se pueden contrarrestar al

implementar solamente acciones que brinden igualdad de oportunidades. Nunca, se

pueden realizar aquellas para brindar ventajas frente a los demás. Por ejemplo, no se

pueden implementar acciones que, en virtud de la condición de discapacidad, se les

exima de algún examen. Lo que se debe hacer, entonces, es que se realicen las medidas

necesarias para que puedan en igualdad presentar el examen. Con este tipo de acciones,

sin duda alguna, se pone a las personas beneficiarias de este tipo de acción en una

desventaja frente a las personas no beneficiarias de estas y puede llegarse a lo que los

opositores predican.

Por lo que podemos concluir que la Discriminación Positiva, logran una igualdad real

y efectiva cuando estas son implementadas para lograr una igualdad en las

oportunidades.

27

8. Discriminación Positiva en la Educación Superior.

La Discriminación Positiva lleva a una igualdad real y efectiva en las oportunidades

de las personas en condición de discapacidad en la admisión, la permanencia y el egreso

de la educación superior. Es pertinente, sin embargo, revisar qué tipos de acciones de

Discriminación Positiva se pueden llevar a cabo para lograr este fin. En esta parte se

propondrán la clase de acciones que se deben implementar desde la teoría, y luego se

darán ejemplos concretos.

8.1. Acciones Afirmativas en la teoría.

Lo que se busca es que las oportunidades sean equiparadas o igualadas para toda la

población, o sea que se tengan oportunidades reales e igualitarias para que puedan

ingresar y permanecer en la educación superior. La doctrina establece que hay dos tipos

de acciones a realizar: 1) acceso físico y 2) acceso intelectual61. La primera hace

referencia a poder llegar, a movilizarse y a acomodarse en todas las instalaciones del

centro educativo. También se refiere a tener las mismas oportunidades con la tecnología.

El segundo, acceso intelectual, hace referencia a tener “acceso a documentos físicos y

documentos electrónicos. El acceso intelectual incluye el cómo está organizada,

categorizada, y presentada la información”62, como lo son los computadores en braille.

Las Acciones dirigidas a las personas en condición de discapacidad, deben ser

realizadas a partir del tipo de discapacidad. Pues según las características de la

discapacidad, se le deben ejecutar acciones diferentes.

Empecemos entonces, mirando las acciones pertinentes para las personas invidentes.

Lo primero que se les debe brindar es la posibilidad de presentar el examen de Estado en

braille. Esto asegura igualdad al momento de realizar el examen, y, por lo tanto, igualdad

al aplicar a la universidad, que solo se tenga en cuenta el examen del ICFES.

Ahora, las acciones físicas para las personas invidentes, son que las instalaciones sean

aptas para ellos. Por ejemplo, que puedan subirse a una ascensor y digitar el número

correcto. Por otro lado, asegurarse que siempre puedan escuchar bien al profesor, pues al

no poder verlo, oírlo es la única manera de poder ser parte de la clase (no sobra recordar

61 JAEGER and BOWMAN Understanding Disability, Inclusión, Acces, Diversity and Civil Rights, Praeger Publishers 2005. Pág. 63. 62 Ibidem, JAEGER Pág. 67,

28

que no pueden ver las explicaciones en el tablero) esto se logra brindándoles audífonos a

ellos, y parlantes a los salones. No necesariamente tiene que ser en todos los salones,

puede ser solamente en los que ellos tienen clase. Por otro lado, están las acciones

intelectuales, y dentro de estas se encuentran que en la biblioteca hayan libros que puedan

“leer” por medio del braille, al igual que computadores en braille.

Si entramos a mirar las acciones para las personas en condición de discapacidad física

se deben hacer, soluciones tanto físicas como intelectuales. Dentro de las primeras

encontramos rampas para llegar a todos los salones de la institución, tener las mesas a la

altura necesaria para las sillas de ruedas, y pensar en lograr organizar que los salones en

los que éstos tienen clase, sean lo más cercanos a las entradas, para disminuir el tiempo y

la distancia de movilidad. Las acciones intelectuales, en este caso, van a permitir que las

personas con discapacidad física puedan tener acceso a los libros. Por ejemplo, que en la

biblioteca puedan fácilmente buscarlos, y tener el apoyo de alguien para asegurarle que

puedan alcanzarlos cuando estén en estantes altos.

No es pertinente continuar citando diferentes acciones que se pueden realizar en cada

una de las discapacidades. Por medio de las dos anteriormente presentadas, se nota que a

cada discapacidad se le debe brindar soluciones diferentes, y lo importante es que se

tengan en cuenta tanto las acciones físicas como las intelectuales. Y que en éstas no se

tenga las discapacidad como una razón y una justificación para dar ventajas.

No obstante, la reflexión anterior, se presentarán dos acciones que pueden ser para

todas las discapacidades y que, la teoría muestra la importancia de ellas.

La primera es tener dentro del departamento que conocemos como bienestar

universitario, un área que se encargue del acompañamiento de estas personas a lo largo

de la carrera. Esta oficina lo que haría es revisar que las ubicaciones de las clases sea

adecuadas para ellos; que si las personas necesitan intérpretes se les brinden. En otras

palabras, esta oficina se encargaría de estar pendientes del bienestar de las personas en

condición de discapacidad en el día a día de su vida universitaria.

La segunda, y muy interesante, es la establecida por Justice Powell en el caso de

“Davis Medical School.” En caso se estableció que la “raza o etnia pueden ser tenidos en

cuenta como un “plus” en los expedientes de los aspirantes, un “plus” que no lo aísla de

29

ser comparado con otros aspirantes”63. En este caso, aunque hace referencia explicita de

las minorías raciales, puede ser utilizada en discapacidad. Los “pluses” consisten

entonces, en otorgar un punto adicional por su discapacidad o raza, punto que es tenido

en cuenta al momento de admitirlo o no a la universidad. El “plus” sería utilizado al

momento de existir personas sin discapacidad que obtengan el mismo puntaje en el

examen académico, pues se considera que la misma discapacidad fue un obstáculo que

tuvo que superar para poder llegar a donde está y, por lo tanto, debe tanto ser reconocido,

como tenido en cuenta. Es importante aclarar que solo se tiene en cuenta el “plus” cuando

hay empate, nunca sería una razón para dejar de aceptar a personas con puntajes

superiores.

8.2. Ejemplos de Discriminación Positiva en la Practica.

En Estados Unidos, cada día se ven más acciones en favor de las personas en

condición de discapacidad y, además, incorporan acciones nuevas con frecuencia. Las

universidades que las brindan, se sienten orgullosas de presentarlo a la comunidad. En

España, por su parte, todas las universidades públicas por ley, deben tener Acciones

Afirmativas que asegure el ingreso y la permanencia de las personas en condición de

discapacidad, mientras que, las universidades privadas no tienen ninguna obligación de

hacerlo, y por lo tanto, muy pocas lo hacen. En Colombia, las universidades no son muy

conscientes de la necesidad de brindar las oportunidades, aunque las universidades

publicas tienen grandes adelantos en el tema64.

Los tipos de acciones que adelantan universidades como Harvard, están todas

comprendidas en el “Harvard Affirmative Action Plan 2007” (AAP). Hay un coordinador

general de toda la universidad para los asuntos de las personas en condición de

discapacidad, él está encargado de coordinar con las diferentes facultades las necesidades

especiales de todos los estudiantes en condición de discapacidad. Adicionalmente, es el

encargado de desarrollar la política de la universidad. Los coordinadores de cada

facultad, están encargados de la adaptación del estudiante cuando ingresa a la universidad

63Citado en AKA Philip C. The Supreme Court and Affirmative Action in Public Education, with Special Reference to the Michigan Cases Brigham Young University Education and Law Journal 64 Por ejemplo la Universidad Pedagógica, tiene instalaciones adecuadas para las personas invidente. Y tienen acciones tanto físicas como intelectuales, pues dentro de la Universidad hay computadores e impresoras en braille para que, tengan, efectivamente acceso a la información necesaria para un buen desempeño académico.

30

y de resolverle a cada estudiante las dificultades particulares. Estos problemas van desde

intérpretes para todas las clases, lectores si los necesitan, y coordinar con registro que las

clases sean todas en salones accesibles.

Un punto interesante es que los estudiantes en la Universidad de Harvard no

informan que tienen condición de discapacidad sino hasta después de ser admitidos, pues

no es en razón ésta que los aceptan. Es solo después de ingresar, que la universidad los

anima a ponerse en contacto con el coordinador de la facultad, siendo decisión de cada

cual si lo hacen o no.

En la Universidad de Chicago, tampoco se tiene en cuenta la discapacidad para el

momento de la admisión, y es sólo después de ser admitidos, que informan que tienen

algún tipo de discapacidad a la vicerrectoría de la Universidad65, pues es esta la oficina

encargada de coordinar las Acciones Afirmativas. Una vez, las personas en condición de

discapacidad se ponen en contacto, ésta se encargará que a lo largo de su experiencia

académica cuenten con todo lo necesario para la igualdad de oportunidades..

De las acciones físicas que son realizadas en la universidad de Chicago podemos

encontrar, asistencia auditiva66, acomodaciones para los estudiantes67, el bienestar

universitario68, el centro de asesoría de los estudiantes69. Dentro de las acciones

intelectuales podemos encontrar los servicios de la biblioteca para personas con

discapacidades.70

En España, son las universidades publicas en las que la inclusión social se ve

más71. Por ejemplo, en la Universidad Complutense de Madrid, existe el Programa de

Ayuda a Estudiantes Discapacitados72. Este plan tiene como objetivos específicos el

ayudar en la movilidad, apoyar en el estudio, colaborar en la integración a través de

actividades universitarias periféricas (deporte, ocio, relaciones humanas, voluntariado,

etc.), detectar y ayudar a erradicar las barreras, sensibilizar a la comunidad universitaria

en el apoyo en la ayuda y en el compañerismo con las personas discapacitadas.

65 http://provost.uchicago.edu/initiatives/disabilities.shtml 66 http://nsit.uchicago.edu/academic/avs/assistive_listening.shtml 67 http://disabilities.uchicago.edu/ 68 http://scc.uchicago.edu/ 69 http://counseling.uchicago.edu 70 http://www.lib.uchicago.edu/e/using/accessibility/ 71 http://universitarios.universia.es/discapacitados/servicios/index.htm 72 http://www.ucm.es/info/solidarios/voluntariado/paed.htm

31

En la Universidad de Sevilla, es el Servicio de Asistencia a la Comunidad

Universitaria73 (SACU), el órgano encargado de la atención a las personas en condición

de discapacidad. Es importante anotar, que esta universidad no tiene en cuenta la

discapacidad para ingresar a la universidad, es posterior al ingreso, que se ponen en

contacto con la oficina, la cual se encarga de hacerle más agradable su paso por la

universidad. Es también importante anotar, que la universidad es accesible físicamente, y

por lo tanto la oficina se encarga del diario vivir, de asegurarse que quienes necesiten

tengan interpretes, que los otros estudiantes sean respetuosos con ellos, y que, tengan

acceso a la información que necesiten durante la carrera.

Conclusiones

A lo largo del texto se ha visto que la desigualdad de las personas en condición de

discapacidad para ingresar, permanecer y egresar de la educación superior es muy grande.

Las cifras presentadas por el Censo del 2005 son realmente alarmantes, confirman la

verdadera inequidad que hay en el acceso a la educación superior. A esta, se le debe

buscar soluciones desde el derecho. Por esta razón, se analizó: ¿Son las Acciones

Afirmativas un medio eficaz para asegurar una igualdad real y efectiva en el acceso,

permanencia y egreso de la educación superior de las personas en condición de

discapacidad o, por el contrario, profundizarían aún más la desigualdad de las personas

en condición de discapacidad como lo sostienen sus críticos?.

Para hacer, entonces, el análisis, se partió de la definición dada por la Corte

Constitucional colombiana en la sentencia C-371 de 200074, encontrando que las

Acciones Afirmativas son admitidas por la Jurisprudencia Constitucional como desarrollo

del articulo 13 de la Carta Política. De esta misma sentencia se extrajo que al ser las

personas en condición de discapacidad un grupo marginado, se utiliza un tipo de las

Acciones Afirmativas denominadas Discriminación Positiva, esto en razón de utilizar un

criterio sospechoso y porque es para asegurar un bien de especial escasez, como es el

caso de la educación superior. Lo que lleva a concluir entonces, que está permitido

73 http://www.sacu.us.es/ 74 MP Carlos Gaviria Díaz

32

realizar Acciones Afirmativas en Colombia, para lograr una igualdad de oportunidades de

las personas en condición de discapacidad en la educación superior.

Las razones por las que la población en condición de discapacidad no hacen parte

del cuerpo estudiantil de los institutos de educación superior son, radica principalmente,

en la falta de igualdad de oportunidades. Por ejemplo, las personas sordomudas, no

pueden ser parte de una clase común, pues no pueden entender al profesor y ellos no

pueden ser entendidos. Para las personas con discapacidad física, hay desigualdad de

oportunidades para movilizarse a lo largo de la universidad, lo que les impide llegar a

clase oportunamente. De lo anterior, se desprende que para las personas en condición de

discapacidad hay obstáculos que se manifiestan en la falta de equidad en las condiciones

frente a las personas que no sufren de ninguna discapacidad.

Estos obstáculos, pueden ser superados por medio de la Discriminación Positiva,

como se observó a lo largo del texto. Las acciones llevadas a cabo bajo el nombre de

Discriminación Positiva, lo que hacen es retirar un obstáculo y abrir una oportunidad para

entrar a competir con todas las personas en igualdad de oportunidades. Sin embargo, e

hilándose con la siguiente conclusión, no se realizan para generar una ventaja por encima

de las personas no beneficiarias de la Discriminación Positiva.

La Discriminación Positiva no se puede utilizar para generar ventajas en favor del

grupo de personas en condición de discapacidad, porque se corre el riesgo que predican

los contrincantes de las Acciones Afirmativas: quienes no son beneficiarios de estas

puede sentirse ahora discriminados, porque dar una ventaja implica no tener que realizar

las mismas cosas que los demás estudiantes, como puede ser el caso de un examen o la

admisión. Por esto, se debe solo tener en cuenta la discapacidad para igualar algunas de

las oportunidades: oportunidad de llegar a clase, oportunidad de acceso a la información

al existir computadores Braille. En otras palabras, igualdad en todo lo que se necesita en

la universidad.

Se concluye que se deben realizar acciones de orden físico y carácter intelectual.

Por las primeras se entiende el poder llegar, movilizarse y acomodarse por todas las

instalaciones del instituto académico. Las segundas, se refieren al acceso que se debe

tener a documentos físicos y documentos electrónicos, o sea poder tener acceso a las

33

bibliotecas, esto incluye, el cómo está organizada, categorizada, y presentada la

información.

Todas las conclusiones y propuestas que se hacen a lo largo del texto para el caso

colombiano, están refrendadas con la experiencia vivida en universidades de otros países,

tales como Estados Unidos y España, por lo que se puede afirmar que sí son las Acciones

Afirmativas un medio eficaz para asegurar una igualdad real y efectiva en el acceso,

permanencia y egreso a la educación superior de las personas en condición de

discapacidad.

34

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