ADAPTATION DES DROITS CLASSIQUES

ÉMERGENCE DE NOUVEAUX DROITS

Myriam Quéméner

Préface de Alain Bensoussan

Myriam Quéméner, magistrat, docteur en droit, est actuellement avocat général

près la Cour d'appel de Paris après avoir été conseiller juridique sur les questions de cybercriminalité

au ministère de l'Intérieur.

Myriam Quéméner

Préface de Alain Bensoussan

LE DROIT FACEÀ LA DISRUPTIONNUMÉRIQUE

ADAPTATION DES DROITS CLASSIQUES

ÉMERGENCE DE NOUVEAUX DROITS

© Gualino éditeur, Lextenso éditions 201870, rue du Gouverneur Général Éboué92131 Issy-les-Moulineaux cedexISBN 978-2-297-06980-9

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Préface

L ’affirmation relève aujourd’hui du truisme : l’usage massif des technologies numériques a révolu-tionné en profondeur notre quotidien comme celui des organisations et des entreprises.

Les particuliers doivent dorénavant composer avec les « machines intelligentes logicielles » qui lesentourent : bots, cobots, chatbots, autant de robots logiciels ou physiques omniprésents, intégrés ànos smartphones, nos voitures, présents dans nos lieux de vie, les aéroports, les maisons de retraiteet les écoles, au cœur d’un quotidien téléguidé, télé orienté, télé suggéré, télé surveillé, structuré parles « GAFA » et principalement Google qui définit aujourd’hui à lui seul notre espace de connais-sance disponible.Quant aux entreprises, elles ne sont pas en reste : le « tout numérique » accélère leur transition digi-tale et les incitent pêle-mêle à dématérialiser, adopter le document intelligent, le big data, les objetsconnectés et les technologies robotiques, leur offrant des opportunités sans commune mesure entermes de développement, tout en les poussant à réinventer en permanence leur business model.À l’heure de l’hyper connexion et du big data, de la gouvernance de l’intelligence artificielle et desalgorithmes, ces systèmes intelligents bouleversent notre civilisation et annoncent l’arrivée d’unenouvelle ère : dans les 10 prochaines années, il faudra organiser la vie autour de l’IA, des algo-rithmes et des robots.Une chose est certaine : en présence d’une telle rupture technologique, les questions d’ordre éthiqueet juridique sont majeures, et les défis à relever immenses.Dans ce contexte, le dernier ouvrage de Myriam Quéméner qu’elle nous a fait l’honneur et l’amitiéde nous demander de préfacer, tombe à pic.Tout d’abord parce qu’il constitue, à notre connaissance, la première véritable synthèse transversaledes principales réponses juridiques induites par cette disruption digitale sans précédent.Ensuite et surtout, parce que cet ouvrage fera nécessairement autorité : qui d’autre que ce Hautmagistrat, auteur de plusieurs ouvrages sur la cybercriminalité et qui, au ministère de la Justicecomme en juridiction, dans le cadre des hautes fonctions qu’elle a occupées au Parquet avant derejoindre il y a deux ans le ministère de l’Intérieur comme conseiller en charge de la lutte contreles cybermenaces, pouvait porter un tel regard transversal avec autant d’acuité et d’autorité ?Myriam Quéméner a parfaitement raison, dans les pages qui suivent, de s’interroger sur l’impact dunumérique sur le droit et les droits, qu’elle résume parfaitement en introduction : « Les conséquencesde la digitalisation des sociétés sont aujourd’hui sans précédent sur les normes juridiques. En effet, jusqu’àprésent bien compartimentés par matière, la porosité entre les différents droits se fait jour. L’abolition desfrontières du monde numérique a ainsi atteint de plein fouet l’univers juridique ». Tout est dit.

Inutile de souligner que nous partageons pleinement l’analyse qu’elle porte sur ces technologiesnumériques qui brisent les modèles classiques et proposent des modèles disruptifs, et leur impact surle droit.L’heure est venue de réfléchir à leur cadre juridique.Car ces modèles seront nécessairement pilotés par le droit dans de très nombreuses situations afin,comme le souligne encore Myriam Quéméner, que « nos sociétés actuelles puissent surmonter lesnouveaux enjeux liés au numérique ».Bonne lecture !

Alain BENSOUSSAN

6 LE DROIT FACE À LA DISRUPTION NUMÉRIQUE

Présentation

Le développement croissant du numérique dans un espace mondialisé constitue une véritablerévolution créant un nouveau milieu pour communiquer, produire, consommer, échanger,

s’informer, apprendre, se divertir. Cette transition numérique en gagnant tous les secteurs des acti-vités humaines accentue considérablement le mouvement de mondialisation déjà bien amorcé.

L’espace numérique est ainsi porteur de progrès et de croissance et de valeurs avec de nombreusesfonctionnalités et usages qui surgissent sans cesse comme le cloud computing, les blockchains, lesobjets connectés, les smarts cities, les robots ou l’intelligence artificielle.

Les données numériques attirent de nouveaux acteurs qui les exploitent et les valorisent comme lesgéants de l’internet mais aussi les nouveaux acteurs de la finance comme les fintech. Ces donnéesimmatérielles sont aussi la cible des cyberdélinquants qui se sont adaptés à l’univers numériqueégalement utilisé comme vecteur de propagande y compris terroriste. La transformation digitale detous les secteurs d’activités est à la fois un levier économique mais aussi une source d’angoisses nonseulement pour les entreprises, les industriels, les financiers et aussi les particuliers.

Les cyberattaques sont de plus en plus insidieuses car elles s’accompagnent de signaux faibles en lais-sant peu de traces.

L’irruption du numérique comme outil et espace de confrontation confère aux secteurs public etprivé, qui doivent désormais travailler ensemble, et notamment à un certain nombre d’acteurs, unrôle et des responsabilités inédites dans la préservation de la paix et de la sécurité internationales.Il faut donc que les États engagent entre eux, mais aussi avec le secteur privé et le monde de larecherche, de nouveaux travaux afin de définir des formes de régulation adaptées à l’évolution dumonde numérique et permettant de renforcer la stabilité, la coopération et la confiance de tous lesacteurs dans le cyberespace.

La question centrale est de comprendre comment le droit s’adapte aujourd’hui face à ce monde sansfrontières ? Que deviennent les droits face à cette déferlante numérique ?

C’est ce que révèle cet ouvrage qui aborde les réponses juridiques face à cet univers digital paressence transversal. Autrefois bien délimitées, les législations ont tendance à s’empiler, s’éparpiller,se dénaturer voire se confondre tout en s’inscrivant dans un contexte évidemment européen etinternational.

Sans prétendre à l’exhaustivité, l’auteur expose les adaptations législatives constantes non seulementdans son domaine d’expertise qu’est le droit pénal, mais aussi en matière civile, commerciale, socialeet administrative. Ce livre fait le constat de l’existence d’un droit tout comme le numérique quidevient dépourvu de frontières et qui allie à la fois la norme, la régulation, la répression mais aussides solutions innovantes relevant notamment de la compliance et de la négociation avec les grandsopérateurs. La classification traditionnelle des droits vient à s’estomper au profit de nouveaux corpus

visant à protéger les données personnelles, à assurer la sécurité économique à l’heure de l’espionnagemondial par le biais du numérique, la cybersécurité voire à créer l’amorce d’un véritable droit desinnovations numériques.Par exemple, comment mettre en œuvre le règlement général sur la protection des données person-nelles (RGPD) ? Comment va être transposée la directive Network internet service (NIS) ? Quelssont les entreprises et services concernés ?L’objectif de ce livre est de présenter de façon innovante les grandes tendances en matière législativeset réglementaires afin de tenter de surmonter les interrogations que se posent les acteurs économiqueset les citoyens face aux problématiques numériques. En outre, l’auteur, en tant que praticien du droitn’hésite pas à faire des préconisations concrètes afin d’améliorer le dispositif législatif et opérationneldes réponses à apporter pour intégrer de façon plus pertinente le numérique dans notre société.Cet ouvrage synthétique et novateur intéressera aussi bien les acteurs économiques et financiers, lesparlementaires les praticiens du droit, avocats, magistrats, étudiants que les citoyens dans le cadre deleur travail ou dans leur sphère privée.

8 LE DROIT FACE À LA DISRUPTION NUMÉRIQUE

Sommaire

Préface ............................................................................................................................................................................ 5

Présentation ................................................................................................................................................................... 7

Liste des acronymes ..................................................................................................................................................... 13

Introduction générale ......................................................................................................................................... 15

Partie 1L’adaptation des droits classiques à l’ère numérique

Chapitre 1 Un écosystème numérique évolutif ............................................................................ 21

Section 1 Des usages numériques diversifiés ................................................................................ 22§1. Les données au cœur de l’écosystème numérique .................................................................................. 22§2. Du big data à l’open data ........................................................................................................................... 22§3. Le cloud computing ...................................................................................................................................... 26§4. Un nouvel écosystème numérique .............................................................................................................. 30

Section 2 Les nouveaux outils numériques ..................................................................................... 34§1. Les algorithmes .............................................................................................................................................. 34§2. Monnaies virtuelles et blockchain .............................................................................................................. 39

Section 3 La responsabilité des acteurs du numérique ............................................................. 50§1. Le régime juridique des acteurs classiques ............................................................................................... 50§2. Le régime juridique des nouveaux acteurs ............................................................................................... 55

Chapitre 2 Le droit pénal face au numérique ............................................................................... 63

Section 1 La criminalité à l’ère numérique ..................................................................................... 64§1. Définition de la cybercriminalité ................................................................................................................. 64§2. Champ d’action de la cybercriminalité ...................................................................................................... 69§3. Les différentes formes de cybercriminalité ................................................................................................ 72§4. Typologie des cybercriminels et des cybervictimes .................................................................................. 83

Section 2 Les infractions liées au numérique ................................................................................ 96§1. Les infractions à la réglementation des données personnelles ............................................................. 96§2. Les infractions informatiques ...................................................................................................................... 98§3. Les infractions facilitées par le numérique ............................................................................................... 104

§4. La spécificité des infractions de terrorisme en ligne ............................................................................... 117

§5. Les infractions financières ............................................................................................................................ 124

Section 3 Le traitement judiciaire de la cybercriminalité ......................................................... 126

§1. La localisation des cyberinfractions ............................................................................................................ 126

§2. La prescription des infractions .................................................................................................................... 128

§3. La preuve des infractions à l’ère numérique ............................................................................................ 130

§4. Les obstacles dans la recherche de la preuve .......................................................................................... 138

Section 4 Les procédures adaptées au numérique ...................................................................... 150

§1. Les procédures classiques ............................................................................................................................ 150

§2. Les nouvelles procédures adaptées au numérique .................................................................................. 154

§3. La mise en œuvre des techniques numériques ........................................................................................ 166

§4. Les investigations à l’étranger .................................................................................................................... 168

Section 5 Le rôle des acteurs publics ................................................................................................ 171

§1. Les services d’enquête au plan national ................................................................................................... 171

§2. La justice pénale face au numérique ......................................................................................................... 175

Section 6 Le cadre international de la lutte contre la cybercriminalité ............................. 183

§1. La Convention de Budapest sur la cybercriminalité ................................................................................ 183

§2. La Convention de Malabo ........................................................................................................................... 186

§3. La stratégie européenne face au numérique ............................................................................................ 186

§4. L’action de l’Office des Nations unies contre la drogue et le crime (ONUDC) .................................. 188

Chapitre 3 Le droit administratif à l’ère numérique ................................................................. 191

Section 1 Les orientations numériques en matière administrative ...................................... 192

§1. Les études sur les usages numériques ...................................................................................................... 192

§2. Mesures administratives et numérique ...................................................................................................... 193

Section 2 Les sanctions administratives à l’ère numérique ..................................................... 195

§1. Le blocage des sites ...................................................................................................................................... 195

§2. Le déréférencement ....................................................................................................................................... 197

Chapitre 4 Le droit civil et le droit commercial face au numérique ................................. 199

Section 1 Les évolutions en matière civile ..................................................................................... 200

§1. La compétence des juridictions en matière de sites internet ................................................................ 200

§2. La preuve numérique en matière civile ..................................................................................................... 200

§3. La justice civile face au numérique et à l’open data ............................................................................. 201

§4. Médiation et plateforme numérique .......................................................................................................... 203

Section 2 Les évolutions en matière commerciale ...................................................................... 204

§1. La compétence des juridictions en matière de e-commerce .................................................................. 204

§2. Encadrement et responsabilisation à l’ère numérique ............................................................................ 205

Section 3 L’authentification des transactions ................................................................................ 207

§1. La signature électronique ............................................................................................................................. 207

§2. La sécurisation par le coffre-fort numérique ............................................................................................ 210

10 LE DROIT FACE À LA DISRUPTION NUMÉRIQUE

Chapitre 5 Le droit social face au numérique .............................................................................. 211

Section 1 L’utilisation du numérique par le salarié..................................................................... 212

§1. L’évolution des conditions d’usage du numérique .................................................................................. 212

§2. Vidéo surveillance des salariés ................................................................................................................... 216§3. Le droit à la déconnexion des salariés ...................................................................................................... 218

§4. Les chartes informatiques ............................................................................................................................ 218

Section 2 Les droits des employeurs ................................................................................................. 219

§1. Les conditions de géolocalisation des salariés ......................................................................................... 219§2. Le contrôle des messageries des salariés .................................................................................................. 220

§3. La preuve des connexions abusives imputées à un salarié ................................................................... 222

Partie 2L’émergence de nouveaux droits à l’ère numérique

Chapitre 1 Le droit de la protection des données personnelles ......................................... 227

Section 1 L’évolution de la protection des données personnelles ....................................... 228

§1. Le droit existant en matière de données personnelles ........................................................................... 228

§2. Le renforcement de la protection des données personnelles ................................................................ 230

Section 2 Le règlement général sur la protection des données ............................................ 232

§1. Présentation des principales dispositions .................................................................................................. 233

§2. Unification du marché des données au niveau européen ...................................................................... 237

§3. Une nouvelle loi de protection des données personnelles ..................................................................... 239

Section 3 Le rôle des acteurs de la protection des données .................................................. 244

§1. La Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) ........................................................ 244

§2. Le Comité européen de la protection des données (CEPD) ................................................................... 246

§3. Le data protection officer (DPO) ................................................................................................................. 246§4. L’action de groupe ........................................................................................................................................ 247

Section 4 La proposition de règlement e-privacy ......................................................................... 248

§1. Le domaine d’application du règlement e-privacy .................................................................................. 248

§2. De nouvelles règles en matière de ciblage publicitaire .......................................................................... 250

Section 5 Le transfert des données personnelles à l’étranger ............................................... 251

§1. La remise en cause du Safe Harbor ........................................................................................................... 251§2. L’accord « US-EU PRIVACY SHIELD » .......................................................................................................... 253

Chapitre 2 Le droit de la sécurité numérique ............................................................................... 257

Section 1 Le droit de la cybersécurité au plan national ........................................................... 258

§1. Les dispositions des lois de programmation militaire (LPM) ................................................................. 259§2. Les dispositions issues de la loi sur le renseignement ........................................................................... 262

§3. L’apport du Code de la défense en matière de cybersécurité ............................................................... 263

SOMMAIRE 11

Section 2 Le droit de la cybersécurité au plan européen et international ....................... 264§1. Un droit en construction .............................................................................................................................. 265§2. L’adaptation du droit international à l’ère numérique ........................................................................... 268

Section 3 Les acteurs de la cybersécurité ....................................................................................... 270§1. Les acteurs publics ........................................................................................................................................ 270§2. Les acteurs privés .......................................................................................................................................... 274

Chapitre 3 Le droit de la sécurité économique ........................................................................... 281

Section 1 Une question de souveraineté ......................................................................................... 282

Section 2 La protection du patrimoine économique ................................................................... 282§1. La protection du secret des affaires ........................................................................................................... 282§2. La lutte contre la cybercontrefaçon ........................................................................................................... 286§3. L’économie et la finance face au numérique ........................................................................................... 289

Section 3 Le rôle des acteurs de la sécurité numérique ........................................................... 293§1. Stratégie économique, intelligence économique et perspectives en matière d’anticipation

des risques numériques ................................................................................................................................ 293§2. L’action de la cellule de renseignement Tracfin ...................................................................................... 295§3. La détection des risques liés aux évolutions numériques ...................................................................... 297

Section 4 Le secteur privé ...................................................................................................................... 298§1. Le rôle des entreprises ................................................................................................................................. 299§2. Les associations ............................................................................................................................................. 299

Chapitre 4 Le droit des innovations numériques ........................................................................ 301

Section 1 Le droit à l’ère de la connexion ...................................................................................... 302§1. L’identité adaptée au numérique ................................................................................................................ 302§2. Les objets connectés ..................................................................................................................................... 303§3. Les smart cities et safe cities ....................................................................................................................... 307

Section 2 Le droit face aux défis de la robotique ....................................................................... 311§1. Définition des robots .................................................................................................................................... 311§2. Réglementation des robots .......................................................................................................................... 312

Section 3 Le droit face aux défis de l’intelligence artificielle (IA) ........................................ 314§1. Présentation .................................................................................................................................................... 314§2. Les applications au domaine régalien ....................................................................................................... 317

Section 4 Vers un droit du numérique .............................................................................................. 322§1. La persistance de la loi face au « code » numérique ............................................................................. 322§2. Une nouvelle gouvernance du numérique ................................................................................................ 324

Glossaire ......................................................................................................................................................................... 327

Bibliographie .................................................................................................................................................................. 341Index ............................................................................................................................................................................... 343

Table des matières ....................................................................................................................................................... 347

12 LE DROIT FACE À LA DISRUPTION NUMÉRIQUE

Liste des acronymes

ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolutionAEMF Autorité européenne des marchés financiersAGRASC Agence de gestion et de recouvrement des avoirs confisquésANSSI Agence nationale de la sécurité des systèmes d’informationANTENJ Agence nationale des techniques d’enquêtes numériques judiciairesBEFTI Brigade d’enquêtes sur les fraudes aux technologies de l’informationBFMP Brigade des fraudes aux moyens de paiementBRDA Brigade de répression de la délinquance astucieuseBRDP Brigade de répression de la délinquance contre la personnCADDE Cycles approfondis d’études en droit de l’entrepriseC3N Centre de lutte contre la criminalité numériqueCERT Centre gouvernemental de veille, d’alerte et de réponse aux attaques informatiquesCNAIP Centre national d’analyse des images de pédopornographieCNCCEP Commission nationale de contrôle de l’élection présidentielleCNCTR Commission nationale de contrôle des techniques de renseignementCNFPJ Centre national de formation de police judiciaireCOSSI Centre opérationnel de la sécurité des systèmes d’informationCSIRT Computer Security Incident Response Teams (Réseau de centre de réponse aux

incidents de sécurité informatiques)DEE Décision d’enquête européenneDGFIP Direction générale des finances publiquesDPO Délégué à la protection des donnéesE3C EuropolEMI Education aux médias et à l’informationFAI Fournisseur d’accès à InternetFOVI Faux ordres de virementsGAFA Google, Amazon, Facebook, AppleGAFAM Google, Amazon, Facebook, Apple et MicrosoftGAFI Groupe d’action financièreHATVP Haute autorité pour la transparence de la vie publiqueHOFAI Hors offre du fournisseur d’accès à InternetICO Initial Coin OfferingIGA Inspection générale de l’administration

INRIA Institut national de recherche en informatique et en automatiqueIOJT Organisation internationale de la formation judiciaireIRCGN Institut de recherche criminelle de la gendarmerie nationaleJIRS Juridictions interrégionales spécialiséesMEAE Ministère de l’Europe et des affaires étrangèresOCLCTIC Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et

de la communicationOCRVP Office central pour la répression des violences aux personnesOIV Opérateurs d’importance vitalePHAROS Plateforme d’Harmonisation, d’Analyse, de Recoupement et d’Orientation des

SignalementsPILCRA Plan interministériel de lutte contre le racisme et l’antisémitismePNIJ Plateforme nationale des interceptions judiciairesRGDP Règlement général sur la protection des données personnellesRPVJ Réseau privé virtuel justiceSCIE Service ministériel de coordination à l’intelligence économiquesSGDSN Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationaleSISSE Service de l’information stratégique et de la sécurité économiquesSTAD Système de traitement automatisé de donnéesSTRJD Service spécialisé de recherches judiciaires et de documentation

14 LE DROIT FACE À LA DISRUPTION NUMÉRIQUE

Introduction générale

1. Le numérique regroupe les technologies de l’information et de la communication ainsi quel’ensemble des techniques utilisées dans le traitement et la transmission des informations telles queles communications électroniques, internet ou l’informatique. À côté de nombreuses opportunités, cechangement qualifié encore en 2014 de révolution1 pose aussi la question de la propriété et de laprotection des données personnelles, convoitées par des acteurs économiques puissants qui visent àles exploiter pour inventer de nouveaux services susceptibles de concurrencer des offres publiques,neutres et gratuites. Internet est aussi devenu, ainsi que l’affirme l’Autorité de régulation des commu-nications électroniques et des postes (ci-après Arcep), un bien collectif et une infrastructure delibertés2. On n’évoque d’ailleurs pratiquement plus la révolution numérique mais plutôt un termemoins agressif, la transition numérique qui montre que ce mouvement est désormais bien intégrédans les esprits.

2. Progressivement le numérique a envahi toutes les activités humaines tant d’un point de vue positifque négatif. Une récente étude duMcKinsey Global Institute3 identifie et analyse les douze technologiesde rupture qui bouleverseront, d’ici 2025, la vie des citoyens, les modes de consommation, la gestiondes entreprises, la gouvernance des sociétés... et l’internet mobile y figure au premier rang.

3. Michel Serres estime que cette nouvelle réalité numérique constitue la troisième révolutionmajeure après celles de l’écriture et de l’imprimerie. En effet, ces « cyber technologies » modifientnotre implication et notre rapport à l’action. C’est un changement radical qui est en train de seproduire dans les entreprises comme dans la société en général. La révolution numérique changeprofondément la relation des individus à la société et crée, par exemple avec l’internet des objets, unespace public virtuel marqué par l’immédiateté. L’ère numérique entraîne une mutation profonde dela société, des habitudes de vie, des modes de pensée. Les données numériques sont autant de traceslaissées par les individus qui permettent de les suivre voire de les surveiller géographiquement, médi-calement, socialement et même psychologiquement. Cependant, au nom de la protection des droitsfondamentaux, le législateur encadre systématiquement ses outils de traçabilité et la jurisprudence,tant européenne que française, se charge d’assurer le respect des conditions fixées. La numérisationqui s’étend constamment permet la collecte des données, l’accès à l’information, la mise en réseau, laco construction et le partage de connaissances à des échelles sans précédent. En abolissant les

1. Rieffel R., Révolution numérique, révolution culturelle ?, 2014, Folio.2. Arcep, Rapp. annuel et revue stratégique, juin 2017 : www.arcep.fr3. “Disruptive technologies : Advances that will transform life, business, and the global economy” : Report, McKinsey

Global Institute, mai 2013, cored. par James Manyika, Michael Chui, Jacques Bughin, Richard Dobbs, Peter Bisson,Alex Marrs, http://www.mckinsey.com/insights/business_technology/disruptive_technologies

contraintes de temps et d’espace, elles réorganisent l’information, les connaissances, les collectifs, lesinstitutions et les capacités de prise de conscience des individus. Elles provoquent de nouveaux usageset facilitent l’évolution culturelle. Le numérique propose des outils qui bouleversent les usages auservice de la démocratie.4. La disruption numérique (ou innovations de rupture) en cours est un levier économique de crois-sance et de nouveaux usages visant tous les domaines, y compris ceux du droit. De multiples activitésprospèrent ainsi pour battre monnaie de prestations dans le domaine du droit et exploiter un marchéque l’Internet permet de pénétrer avec une redoutable efficacité.5. Internet et les réseaux numériques, par ailleurs, ouvrent aussi un nouveau champ d’action à ladélinquance, les « cybercriminels » commettant des délits le plus souvent traditionnels dans leur nature(usurpation, vol, fraude...) aux effets démultipliés par les réseaux numériques. Les États, les organisationsou individus peuvent également être à l’origine d’attaques profondément déstabilisatrices pour la conti-nuité de la vie économique et sociale. Les « cybermenaces » apparaissent désormais comme des risquesavérés pour les États notamment dans un contexte d’échéance électorale comme cela a été le cas auxÉtats-Unis. Le numérique est aussi une source nouvelle d’insécurité, et est susceptible de faire évoluer lecadre d’intervention des forces de l’ordre par le recours à des plateformes communautaires géolocalisées.6. Les enjeux sont aussi politiques et stratégiques avec notamment la question de l’accès à Internet.Ainsi parle-t-on de la neutralité du net remise en cause au États-Unis depuis le 18 mai 2017. Eneffet, la Federal Communications Commission (FCC) a voté la fin de la neutralité du Net («Net neutra-lity ») qui est le principe stipulant que toutes les données soient traitées à la même vitesse et sansaucune préférence par les opérateurs internet, quelles que soient leurs sources. Supprimer ce principefondateur du développement d’Internet serait s’exposer à un scénario où chaque entreprise devraitpayer pour s’assurer que les données parviennent le plus rapidement possible de ses serveurs à ses utili-sateurs. La conséquence serait une augmentation artificielle des prix jusqu’à ce que les PME du numé-rique ne puissent plus supporter l’investissement, aboutissant ainsi au ralentissement de leurs services,à une mauvaise expérience utilisateur, à la perte de leurs clients, puis a fortiori à leur faillite. Internetest donc également au cœur de stratégies concurrentielles et économiques.7. À la différence des révolutions industrielles précédentes, la spécificité de l’innovation numérique,en grande partie dématérialisée, est de pouvoir être diffusée très rapidement, avec un taux de péné-tration des marchés extrêmement élevé. Il suffit de songer, pour illustrer cette propagation, que 80 %des Français ont accès à Internet, que près de 30 millions d’entre eux ont un compte Facebook, queplus de la moitié de la population dispose d’un smartphone. On remarquera que l’on ne parle plus derévolution mais de transition numérique ce qui montre que le phénomène avance et commence à êtreintégré par la société dans son ensemble.8. Le respect des droits et des libertés fondamentaux des personnes doit être assuré tandis que lecommerce se développe. La collecte et le traitement de volumes considérables de données volatilesnommé « big data » conduit en effet à réduire ce que l’on peut appeler le « halo informationnel » quientoure, dans l’espace public comme dans l’espace privé, chaque individu. Ces évolutions sont ainsisusceptibles de porter atteinte à la vie privée des personnes, dont les contours sont modifiés avec parexemple l’émergence sur les réseaux sociaux de nouveaux espaces qui semblent relever, par leurs effets,de la vie publique, mais sont vécus par les intéressés comme relevant de la sphère privée ou semi-privée.9. C’est aussi la question de la protection des données personnelles des individus et aussi leur capacitéà maîtriser l’exploitation de celles-ci, qui sont posées. Enfin, le tableau serait incomplet si n’étaitévoquée la question de la conciliation des droits fondamentaux à l’ère numérique. L’univers

16 LE DROIT FACE À LA DISRUPTION NUMÉRIQUE

numérique n’est pas seulement un espace de consommation, de rencontre ou de culture. Il irriguel’ensemble de l’économie et de la société et devient donc le lieu d’exercice même de certaines libertésfondamentales, liberté d’aller et venir, liberté d’expression et de communication, éventuellement droitde vote, etc. Selon une étude récente4, 51,9 millions d’individus se sont connectés au moins une fois àInternet en octobre 2017, soit 82,9 % des Français de 2 ans et plus. 42,2 millions d’internautes se sontconnectés à Internet chaque jour, dont 30,3 millions via un smartphone. Mais la plupart des inter-nautes quotidiens sont bi-écrans : un tiers des Français (34 %) utilise au moins deux écrans pour seconnecter chaque jour. Près d’un quart (24 %) utilise un ordinateur et un mobile. Rapporté àl’ensemble des Français de 2 ans et plus, le temps passé par jour et par personne sur ordinateur est de34 minutes en moyenne et de 35 minutes sur mobile.

10. Dans ce contexte, le droit à la protection des données personnelles apparaît comme un véritable« droit d’infrastructure », en ce sens qu’il conditionne, dans l’environnement numérique, l’exercicedes autres5. Cependant, le numérique présente de nouveaux défis pour les acteurs de l’innovation digi-tale qui doivent impérativement intégrer la dimension juridique pour assurer aux entreprises un déve-loppement pérenne tant au niveau national qu’international.

11. Face à l’essor des usages numériques, les révélations d’Edward Snowden sur les pratiques de la NSAont permis aux citoyens et aux États de prendre conscience de leur vulnérabilité face aux services misen place sur internet, lesquels pouvaient dans une logique inversée devenir un risque pour eux-mêmeset pour leurs libertés. Cette affaire est ainsi apparue comme un rappel à la lucidité dans la gestion desdonnées personnelles et dans la protection des informations sensibles des entreprises.

12. Les enjeux de sécurité et de protection des libertés sont en conséquence essentiels dans ce mondenumérique. En particulier, la protection des données numériques est devenue une nécessité absolueface aux risques que constitue désormais la « cybercriminalité » toujours plus inventive. Des entre-prises françaises de toutes tailles se spécialisent dans cette activité de « cybersécurité » et commerciali-sent des produits ou des services capables de répondre à une demande en forte croissance.

13. Le temps n’est plus à l’observation mais à la compréhension de ces cybermenaces, aussi bien dansleurs diversités que dans leurs aspects techniques. Phishing, skimming, vol de données personnelles,fraude au président, cyberattaque, atteinte à l’e-réputation, sont autant de termes et de pratiques qu’ilappartient désormais aux juristes de comprendre et d’appréhender.

14. Les défis juridiques sont multiples et le droit est totalement bouleversé dans son intégralité et nepeut ignorer ces changements6. Si cette matière disposait de frontières jusque-là bien étanches, onconstate aujourd’hui l’influence du cyberespace sur les différents corpus juridiques et le décloisonne-ment qui est en train de s’opérer. L’innovation numérique est au service du droit mais aussi on peutaussi affirmer qu’il existe des innovations juridiques pour le numérique, grâce à l’ouverture desdonnées juridiques. Le numérique bouleverse aussi les modes de fonctionnement d’une sociétépuisque les frontières sont anéanties au profit du cyberespace. Il en est de même pour le droit quiétait jusqu’alors compartimenté par matières avec le droit pénal, le droit administratif, le droit civil,le droit commercial... On assiste ainsi à un éclatement des droits, un véritable décloisonnement qu’ilconvient d’aborder avec pragmatisme. Le développement du numérique implique de nouvelles

INTRODUCTION 17

4. www.mediametrie.fr/internet/communiques/audience-internet-global-en-france.php?id=18225. Geffray E., « Droits fondamentaux et innovation : quelle régulation à l’ère numérique ? », N3C juin 2016, nº 52, p. 7.6. Roques-Bonnet M.-C., Le droit peut-il ignorer la révolution numérique ?, 2010, Michalon.

réponses juridiques, plus réactives, plus efficaces et aussi plus internationales. Ce constat est des pluspertinents en matière pénale où il apparaît des réponses administratives qui ont été mises en placepar le législateur pour finalement sanctionner des infractions pénales.15. Internet et les réseaux numériques constituent un phénomène double, à la fois sources de profitset de richesses, mais aussi de dérives et de délinquance de plus en plus organisée.

16. C’est pourquoi, l’action de l’État est, à l’ère numérique, plus que jamais indispensable pourgarantir les droits fondamentaux et valoriser le potentiel que recèle le numérique pour l’intérêtgénéral.17. La multiplication des ordres juridiques oblige à une relecture de la hiérarchie des normes natio-nales, européennes, internationales qui peuvent s’opposer, se compléter, mais aussi se télescoper. Onpeut affirmer dès lors que le numérique défie le droit7. Les textes réglementant de près ou de loin lenumérique, depuis les années 2000, se sont multipliés avec un manque de cohérence et de lisibilité.18. Ces technologies de l’information et de la communication renforçant la lutte contre le terrorismesont tellement évolutives et vastes en concernant tous les produits et outils numériques qu’il a été prisle parti d’aborder de façon sélective et avec modestie les problématiques juridiques les plus actuelleset saillantes. Il est utile en effet de savoir comment le droit appréhende ou pourrait répondre à cenouveau rapport de force entre l’homme et les technologies numériques.19. Il convient d’aborder dans une première partie l’état des droits classiques face à l’écosystèmenumérique et dans une seconde partie l’émergence de nouveaux corpus juridiques notamment enmatière de droit des données personnelles, de droit de la sécurité en raison des nouveaux usages numé-riques et des fonctionnalités comme les robots et l’intelligence artificielle, dont les incidences juridi-ques et sociétales ne sont ni parfaitement connues, ni maîtrisées.

18 LE DROIT FACE À LA DISRUPTION NUMÉRIQUE

7. Iteanu O., « Quand le digital défie l’État de droit », JCP 2016, nº 45, doctr. 1194.