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Ecole de Droit et Mangement de Paris
LE MANAGEMENT DES RISQUES LIES
AU DROIT DE LA CONCURRENCE AU
SEIN DES GRANDES ENTREPRISES
Malika AMRI
MBA de droit des affaires et management
Sous la direction de Messieurs les Professeurs
Michel GERMAIN et Jérôme DUVAL-HAMEL
8 juillet 2010
2
PLAN DU MEMOIRE
INTRODUCTION
CHAPITRE I L’importance croissante des risques liés au droit de la concurrence dans les
grandes entreprises
I/ L’évolution rapide et imprévisible du droit de la concurrence
§1 Des pratiques contestables aux limites floues
§2 La conception extensive de la responsabilité en droit de la concurrence
II/ L’impact de l’évolution du droit de la concurrence sur les risques encourus par les grandes
entreprises
§1 Les obligations de transparence des grandes entreprises
§2 Uniformisation et extraterritorialité du droit de la concurrence
CHAPITRE II Proposition d’un modèle de management des risques liés au droit de la
concurrence dans les grandes entreprises
I/ L’importance stratégique de la mise en place d’un programme de management des risques
liés au droit de la concurrence
II/ Le management des risques avant la survenance d’une enquête de concurrence
§1 Les outils déployés par l’entreprise pour assurer le respect du droit de la concurrence
§2 La mise en œuvre du management des risques liés au droit de la concurrence
II/ Le management des risques suite à la survenance d’une enquête de concurrence
§1 La mise en place de la coopération avec les autorités de la concurrence
§2 La crise consécutive à l’enquête de concurrence
CONCLUSION
3
INTRODUCTION
Récemment, la Cour Européenne de Justice a confirmé la sanction prononcée par la
Commission Européenne à l’encontre du groupe Lafarge et d’autres opérateurs sur le marché
du plâtre pour entente anticoncurrentielle. Elle a condamné ainsi cet ensemble d’entreprises à
payer une amende de 478 millions d’euros, dont près de 250 millions d’euros par Lafarge 1
.
Cette confirmation de la décision a immédiatement eu des conséquences considérables sur
l’état financier de l’entreprise et sur le déroulement des activités de Lafarge2.
Ce montant excessif est le résultat d’une enquête menée par Les autorités européennes sur des
pratiques enregistrées au début des années 1990. Entre temps, quasiment toutes les équipes de
la société ont été remplacées. Ce qui signifie que les équipes, actuellement en place,
supportent le dommage causé par des personnes, des méthodes et des pratiques dont ils ne
sont théoriquement pas responsables.
De plus, le fait que Lafarge, à l’instar de nombreuses grandes entreprises, soit présent dans
près de 80 pays rend la coordination des politiques et le contrôle des opérations laborieux.
Les montants prononcés par les autorités européennes en matière de concurrence sont de plus
en plus élevés et causent un dommage considérable aux entreprises.
Les risques liés aux accusations d’atteinte à la concurrence sont de plus en plus importants et
les entreprises doivent, dans une optique stratégique, investir dans la prévention de ces risques
et contrôler la bonne application des règles qu’elles ont mis en place afin d’éviter les menaces
de condamnations.
Cependant, toutes les entreprises n’ont pas une taille suffisamment importante pour justifier la
mise en place d’un tel système. Notre étude se concentrera donc sur les « grandes
entreprises », celles dont la taille et le marché justifient la mise en place d’un système de
management des risques liés au droit de la concurrence et d’une équipe de juristes consacrés à
ce domaine en particulier.
1 COMP/E-1/37.152, Plaques en plâtre, Journal officiel n° L 166 du 28/06/2005 ; TPICE, affaires T-50/03, T-
52/03, T53/03, T-54/03 2 A titre indicatif, pour l’exercice 2009, le rapport annuel indique un résultat d’exploitation avant plus-values de
cession, perte de valeur sur actifs, restructurations et autres de 2477 millions d’euros.
4
Dans quelle mesure la mise en place d’un système de management des risques liés au
droit de la concurrence est-elle devenue une nécessité pour les grandes entreprises ? Quelle
forme peut prendre ce système de management afin d’être efficace ?
Nous allons expliquer, dans un premier temps, les raisons d’ordre juridique qui ont
poussées les grandes entreprises, depuis quelques années, à prendre conscience de la nécessité
de mettre en place une prévention des risques liés au droit de la concurrence (chapitre I).
Dans une deuxième partie, nous avons recensé et analysé les meilleures pratiques des
grandes entreprises françaises et multinationales afin d’aboutir à une proposition de modèle
de management. Il s’agit d’un modèle qu’il faudra considérer avec précaution, dans la mesure
où les solutions dépendent toujours de nombreux facteurs : géographiques, économiques,
sociaux et humains (chapitre II)
5
Chapitre I
L’importance croissante des risques liés au droit de la concurrence
dans les grandes entreprises
Le droit de la concurrence est un domaine qui connaît une évolution éclatante en
Europe et constitue, aujourd’hui, l’un des socles du marché commun. Il vise à assurer des
conditions similaires aux concurrents et permet une circulation libre des biens, des services et
des capitaux. C’est pour cette raison que c’est actuellement l’un des domaines juridiques les
plus développés à l’échelle européenne Il tend à remplacer intégralement les différents droits
internes des pays membres de l’Union Européenne.
Le droit de la concurrence est un domaine original du droit dans la mesure où on y
trouve une empreinte considérable des sciences économiques tant au niveau des notions de
base qu’au niveau des méthodes de preuve.
Cette évolution du droit communautaire reste cependant floue et incertaine (Section I),
ce qui accroît l’insécurité juridique et les risques encourus par les grandes entreprises dans ce
domaine (Section II).
6
Section I L’évolution rapide et imprévisible du droit de la concurrence
En l’état actuel des choses, le droit de la concurrence se caractérise par le manque de
clarté de ses concepts (§1) et l’absence de limites quant aux personnes susceptibles d’être
tenues pour responsables en cas de constatation d’un manquement (§2).
§1 Des pratiques contestables aux limites floues
Le droit de la concurrence s’est forgé sur de nombreuses constructions prétoriennes,
d’où l’importance de la casuistique dans ce domaine juridique. De ce fait, la jurisprudence est
parfois instable et les limites des concepts utilisés sont floues tant au niveau de la nature des
pratiques contestables (A) qu’au niveau des sanctions prononcées à l’encontre de leurs auteurs
(B).
A) Des limites floues concernant la nature des pratiques contestables : l’exemple de
l’abus de position dominante collective
Plusieurs notions restent imprécises en droit européen de la concurrence, ce qui
constitue une grande source d’insécurité juridique pour les entreprises. Par exemple, la notion
de répartition géographique des marchés est limitative dans la mesure où deux entreprises
concurrentes fabriquant des produits pour lesquels la proximité géographique des points de
vente est nécessaire (exemple : le béton) et qui sont implantés dans des endroits différents, ne
pourront pas approvisionner les distributeurs ou les acheteurs au delà d’un certain périmètre.
Pour les besoins de notre étude, nous nous cantonnerons à l’exemple de la notion
d’« abus de position dominante collective » dont les effets sont considérables pour tous les
types d’entreprises.
Pour que la position dominante collective soit établie, la structure du marché doit être
telle que la somme algébrique des parts de marché des acteurs potentiels constitue une part
conséquente du marché. De plus, l’ensemble de ces acteurs doit avoir un pouvoir collectif de
représailles. Enfin, ces entreprises doivent être en mesure d’empêcher l’arrivée de nouveaux
entrants sur le marché pertinent.
Cette notion a été clarifiée première une première fois à l’occasion de l’arrêt « Verre
plat » Le Tribunal a admis que l’expression « une ou plusieurs entreprises » contenue dans
l’article 82 du traité CE (aujourd’hui article 102 TFUE) implique qu’il puisse y avoir
plusieurs entreprises occupant collectivement une position dominante, à condition que l’on
démontre l’existence de liens entre les entreprises accusées qui leurs permettent d’agir
7
« indépendamment de leurs concurrents, de leurs clients ou de leurs consommateurs » 3
. La
nature de ces liens est difficile à établir au point que l’abus de position dominante collective
est aujourd’hui difficile à envisager en dehors du cadre des ententes y compris par les
autorités de la concurrence.
En fin de compte, à chaque fois que la Commission échouera à démontrer l’existence
d’une entente, elle tentera d’établir l’existence d’une position dominante collective, dont la
preuve est plus aisée puisqu’il n’y a pas besoin de prouver l’existence d’un accord même
tacite. Par conséquent, le concept de dominance collective constitue une sorte d’ « épée de
Damoclès » menaçant perpétuellement les entreprises.
B) Des limites floues quant à la nature des sanctions prononcées par les autorités de la
concurrence
Les montants des sanctions infligées ces dernières années par les autorités de la
concurrence, la Commission européenne au niveau communautaire et l’Autorité de la
Concurrence au niveau national (pour l’exemple de la France), ont connu une augmentation
spectaculaire.
Les autorités de la concurrence sont des autorités de nature administrative. Les
sanctions qu’elles prononcent sont donc également de nature administrative4. Néanmoins,
plusieurs auteurs critiquent cette qualification au vu des montants de plus en plus importants
des sanctions prononcées. L’on considère qu’il faudrait que la Commission européenne
admette leur caractère pénal et que les entreprises soupçonnées bénéficient des mêmes
garanties procédurales que les prévenus en matière pénale. Or, actuellement, toute la période
précédant la notification des griefs ne confère aucune garantie aux entreprises objet de
l’enquête. Pourtant, cette période peut durer plusieurs années durant lesquelles l’entreprise ne
bénéficie d’aucune protection.
Selon une jurisprudence établie de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, toute
procédure, fût-elle qualifiée d’administrative, s’apparente à la matière pénale, dès lors qu’elle
débouche sur des sanctions qui ont vocation à être punitives et dissuasives5.
Ces critiques sont régulièrement, adressées aux autorités communautaires par
différentes organisations et associations professionnelles (ICC, AFEP, AFEC, etc.). Elles
posent ,néanmoins, à notre sens, un problème hautement politique car les autorités concernées
3 TPICE, Affaires n° T–68, 77 and 78/89 Societa Italiana Vetro & Ors v Commission [1992] ECR II–1403
4 Règlement n°1/2003, art.23§5
5 Cour EDH 21 février 1984, Oztürk, req. N°8544/79 ; Cour EDH 11 juin 2009, Dubus, req. N°5242/04
8
ne semblent avoir que deux options : soit réduire considérablement le montant des amendes,
ce qui réduirait leur caractère dissuasif mais représenterait surtout un manque à gagner
important pour la Commission, soit admettre l’existence d’un droit pénal communautaire et
toucher alors à ce que l’on considère comme l’un des derniers bastions de la souveraineté
juridique des Etats membres.
Il y a donc bel et bien un travail à faire pour éclaircir les limites actuelles du droit de la
concurrence. Ce flou juridique touche également l’identité des personnes pouvant être tenues
responsables des manquements au droit de la concurrence.
§2 La conception extensive de la responsabilité en droit de la concurrence
La responsabilité en cas de manquement d’une société aux règles de la concurrence
s’étend à tout le groupe de sociétés auquel elle appartient et se trouve en contradiction avec le
principe de personnalité (A). De plus, l’on constate un cumul des sanctions encourues par les
entreprises en contradiction avec le principe non bis in idem (B).
A) La notion économique de Groupe de sociétés face au concept juridique de personne
morale
Le principe de personnalité juridique connaît de nombreuses exceptions, l’une des plus
célèbres étant la situation du groupe de sociétés en matière de droit de la concurrence. Cette
notion de groupe, empruntée aux disciplines économiques, a pour but d’éviter que les
entreprises n’aient recours à des pratiques contestables en se cachant derrière des sociétés
écran.
En conséquence, toutes les sanctions, y compris de nature pécuniaire, peuvent être
infligées aux sociétés mères lorsque leurs filiales ont agi sur leurs instructions ou avec leur
consentement6. Selon la Cour de justice, cette connaissance des agissements de la filiale est
présumée lorsque celle-ci est détenue à 100% par la société mère, car l’on considère qu’elle a
suivi la politique fixée pour le Groupe7. Cette solution a été adoptée de façon stable par la
jurisprudence communautaire à partir des années 1970 avant d’être reprise par plusieurs droits
internes dont le droit français8.
6 CJCE, 14 juillet 1992, Imperial Chemical Industries : Rec 619
7 CJCE, 25 octobre 1983, aff.107/82, AEG, Rec. 3151; CJCE, 9 septembre 2009, C-97/08, Akzo Nobel NV c/
Commission 8 G. Decocq, La responsabilité en droit des pratiques anticoncurrentielles des sociétés mères du fait de
leurs filiales RJ com. 2007, n° 4, p. 281
9
En pratique, la responsabilité de la société mère est mise en cause chaque fois que l’on peut
prouver qu’elle est à l’origine de la pratique illicite d’une façon ou d’une autre9.
De plus, lorsque la société poursuivie a disparu en tant qu’entité juridique
indépendante, comme par exemple à la suite d’une fusion, c’est la société qui a repris son
activité économique qui doit supporter la sanction10
.
Cette position forme un embrouillement dans la mesure où le Groupe doit supporter les
conséquences de comportements sur lesquels il n’avait aucun pouvoir. Cette responsabilité
est juridiquement qualifiée de responsabilité du fait d’autrui. Elle nous semble abusive.
Les sanctions sont encourues non seulement par le Groupe et la filiale mais également
par les personnes physiques responsables. Plusieurs types de sanctions sont appliquées,
parfois concomitamment.
B) La pluralité des sanctions encourues
Les manquements au droit de la concurrence peuvent être simultanément sanctionnés
par les autorités de la concurrence, par les juridictions civiles et commerciales et par les
juridictions pénales.
- Sanctions des autorités de la concurrence
Les autorités de la concurrence, à l’échelle interne comme à l’échelle communautaire,
n’ont pas vocation à dédommager les victimes ni à condamner les personnes physiques
impliquées dans les pratiques contestables.
Les manquements seront jugés par les autorités internes lorsque les pratiques sont
locales. La compétence de la Commission sera retenue lorsque les pratiques affectent le
commerce entre les Etats membres. Ce critère est flou dans la mesure où une partie d’un Etat
membre peut être considéré comme affectant le marché intérieur.
Au niveau communautaire, la Commission peut seulement prononcer des amendes à
l’encontre des personnes morales et n’est pas compétente pour l’octroi de dommages et
intérêts11
. Cependant, la Commission a publié un livre blanc sur les actions en dommages et
intérêts pour infraction aux règles sur les ententes et sur les abus de position dominante. La
Commission encourage le développement des actions privées comme moyen complémentaire
aux actions publiques mises en œuvre par les autorités de la concurrence.
9 O. Ancelin-Menais, L'imputabilité des pratiques anticoncurrentielles, JCP E 2008. 1428, n° 7
10 CJCE, 28 mars 1984, aff. Jointes 29 et 30/83, Cram et Rheinzink : Rec 1679
11 TPICE, 18 septembre 1992, aff. 24/90, Automec : RJDA 12/92 n°1149, Rec II-2223
10
La question a été posée de savoir si le juge de droit commun est ou non lié par les
décisions de l’Autorité. Si aucune réponse définitive n’a encore été donnée, l’on constate en
pratique que c’est déjà le plus souvent le cas.
- Responsabilité civile
En plus de la nullité de l’accord ou de la clause litigieuse, les tiers ayant subi un
préjudice peuvent demander des dommages et intérêts sur le fondement classique de la
responsabilité délictuelle prévue à l’article 1382 C.Civ.
Une partie au contrat peut elle se prévaloir de l’illicéité du contrat pour demander
l’allocation de dommages et intérêts en se fondant sur la théorie de l’abus de droit?
Concernant l’imputabilité de la faute, si la personne assignée est quasiment toujours la
personne qui a signé le contrat donc le plus souvent la société par le biais de son représentant
légal, rien n’empêche la société de se retourner à son tour contre la personne physique
réellement fautive.
- Responsabilité pénale
Pour les personnes physiques, l’article L420-6 du Code de commerce prévoit la
sanction de toute personne physique, qui « frauduleusement, aura pris une part personnelle et
déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre » d’une entente ou d’un
abus de position dominante.
En ce qui concerne les personnes morales, depuis la loi Perben II, le principe de spécialité de
la responsabilité des personnes morales a disparu ; ce qui signifie que les personnes morales
pourront être poursuivies chaque fois que ce sera le cas pour les personnes physiques12
.
Par ailleurs, l’article 470-1 du Code de commerce prévoit la possibilité d'ordonner la
condamnation solidaire de la personne morale pour le paiement des amendes prononcées
contre leurs dirigeants.
Pour prévenir ces risques, il est important d’avoir recours à la technique de la délégation de
pouvoirs en respectant un schéma précis pour que la responsabilité de chacun soit claire.
Il y a donc une possibilité de cumul des poursuites pénales avec l’action engagée par
l’autorité de la concurrence et avec la demande de dédommagement ce qui constitue une triple
sanction d’une même pratique contestable. Le rapport Coulon (janvier 2008) propose la
12
Loi n°2004-204 du 9 mars 2004, JO du 10 mars 2004
11
dépénalisation du droit de la concurrence à l’égard des personnes morales pour éviter le
cumul des sanctions administratives et pénales.
12
Section II L’impact de l’évolution du droit de la concurrence sur les risques encourus
par les grandes entreprises
Les exigences de confidentialité dictées par le droit de la concurrence présentent un
risque pour les grandes entreprises dans la mesure où elles peuvent s’avérer contradictoires
avec les obligations de transparence dictées par les obligations en matière de corporate
governance (§1).
Le risque pour les entreprises transnationales est d’autant plus important que la coopération
internationale des autorités se développe rapidement. Plusieurs Etats ont donc adopté des lois
auxquelles elles ont conféré des effets extraterritoriaux. Ceci complexifie le schéma des
normes dont il faut tenir compte pour les entreprises transnationales (§2).
§1 Les obligations de transparence des grandes entreprises
La première décennie du XXIème
siècle a été marquée par un changement radical de la
vie des affaires, et ce, suite à la multiplication des abus constatés et aux scandales financiers
qui ont défrayé la chronique tels que les affaires Enron, Worldcom, ou encore l’affaire la plus
récente qui a marqué le début de la crise de 2008 à savoir Lehman Brothers.
Ce bilan négatif des règles de sécurité appliquées par les entreprises et les institutions
financières a abouti à l’apparition de nouvelles obligations de transparence et de respect des
normes prudentielles (A).
Si le respect de ces règles de transparence assure aux entreprises d’être en conformité avec la
loi, cette disponibilité des informations permet aux autorités d’avoir accès à davantage
d’informations pour constituer leur dossier en cas d’enquête, ce qui constitue le revers de la
médaille (B).
A) Les règles de Corporate governance
En 2001, la loi NRE avait déjà instauré des règles plus strictes en matière de
gouvernance des sociétés : indépendance des administrateurs par rapport au président,
accroissement de la transparence vis-à-vis des actionnaires et obligation pour les entreprises
de communiquer les conséquences sociales et environnementales de leurs activités13
.
Aux Etats-Unis, la loi Sarbanes-Oxley (dite SOX)14
a introduit des réformes
essentielles en matière de transparence de la comptabilité des entreprises et de la protection
13
Loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) 14
Pub. L. N°. 107-204, 116 Stat. 745, July 31st, 2002
13
des actionnaires. Cette loi a eu une influence déterminante sur l’évolution législative en
France et plus généralement en Europe.
L’on distingue plusieurs vagues successives de réformes en droit français, qui ont pour
objectif d’instaurer une nouvelle culture des affaires en faveur d’informations plus complètes
et plus normées, engageant une responsabilisation plus importante des administrateurs.
En 2003, la loi sur la sécurité financière ou loi LSF a mis en place des règles pour une
meilleure transparence des informations financières.
En 2005, la loi Breton15
renforce les obligations de transparence en faveur des
actionnaires, entre autres, en matière de rémunération des dirigeants.
Le Code AFEP MEDEF synthétise et consolide l’ensemble de ces règles de
gouvernance et constitue le code de référence de la grande majorité des entreprises dont les
titres sont admis à la négociation sur les marchés règlementés, et ce, en application de la loi
du 3 juillet 2008. Elles devront se conformer à ce code à moins de pouvoir justifier un
éventuel défaut d’application, en vertu de la règle Comply or explain.
L’ensemble de ces règles poussent les entreprises à communiquer davantage sur les
risques qu’ils encourent mais leur donne également l’obligation d’identifier ces écueils et de
mettre en place des programmes de gestion des risques. En témoigne la recommandation de
l’AMF sur les facteurs de risques qui contient notamment un paragraphe sur l’obligation de
communication des risques juridiques 16
.
Les grandes entreprises ont, par ailleurs, mis en place des code de bonne conduite des
affaires (ou programmes de compliance). Ces programmes, qualifiés de soft law ou droit
« souple », ont pour but de prouver la bonne foi des entreprises en cas de constatation d’un
manquement y compris en droit de la concurrence. Ils ont d’autant plus d’intérêt pour les
sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur les marchés règlementés dans la mesure
où un plus grand respect des règles de gouvernance assure la valorisation boursière des titres
de l’entreprise.
B) Les risques découlant de cette politique de transparence
Lorsque les entreprises se plient aux exigences de transparence, cela peut « se
retourner contre eux » à deux niveaux.
15
Loi pour la confiance et la modernisation de l’économie 16
Recommandation de l’AMF sur les facteurs de risque – mise à jour du guide d’élaboration des documents de
référence, 29 octobre 2009, §2.1 Les risques juridiques
14
D’un part, les autorités auront plus facilement accès aux informations des entreprises
pour enquêter et constituer leur dossier à charge. Par exemple, la nouvelle recommandation de
l’AMF relative à la description des activités importantes et des principaux marchés17
. Cette
recommandation pousse les entreprises à révéler des informations stratégiques sur leurs
activités.
D’autre part, au vu du développement rapide des moyens de communication, la
circulation des informations stratégiques concernant les entreprises (volumes des ventes,
chiffre d’affaires, etc.) est facilitée, ce qui favorise la transparence des marchés et des
politiques des entreprises. Cette situation est utilisée par les autorités pour présumer que
l’entreprise a eu un comportement anticoncurrentiel. Le problème est que la charge de la
preuve est en quelque sorte inversée : c’est à l’entreprise soupçonnée de pratiques
anticoncurrentielles de prouver son innocence. La mission accusatoire de la Commission s’en
trouve facilitée. Nous sommes donc face à deux impératifs contradictoires à savoir
l’obligation de transparence d’une part, et le secret des affaires d’autre part.
§2 Uniformisation et extraterritorialité du droit de la concurrence
Le droit de la concurrence est un domaine du droit pour lequel il y a particulièrement
eu des efforts d’harmonisation. Il existe un réseau international de la concurrence par lequel
les autorités de la concurrence des différents pays coopèrent afin d’harmoniser la législation,
les concepts et les solutions dans le but d’échanger des informations (A).
Par ailleurs, le principe de territorialité semble altéré en matière de droit de la concurrence
puisque certains Etats ou groupes d’Etats comme les Etats-Unis ou encore l’Union
Européenne confèrent à leurs règles une portée extraterritoriale, ce qui accroît l’insécurité
juridique (B).
A) Un droit harmonisé et une coopération internationale accrue des autorités de la
concurrence
Le droit de la concurrence est actuellement l’une des branches les plus évoluées du
droit communautaire (L’Europe comptant à ce jour 27 membres, auxquels il faut ajouter les
membres de l’AELE)18
.
17
Recommandation de l’AMF sur la description des principales activités et des principaux marchés – mise à jour
du guide d’élaboration des documents de référence, 9 décembre 2009 18
L’Union européenne composée de 27 membres, ainsi que les 4 membres de l’AELE forment l’Espace
Economique Européen (EEE).
15
Le droit de la concurrence a été unifié par le biais de nombreux règlements. Concernant les
droits internes applicables lorsque les seuils communautaires ne sont pas atteints, plusieurs
directives harmonisent ces législations en dictant des objectifs clairs en faveur de la libre
concurrence et du bien-être du consommateur.
Un autre exemple à signaler est celui des pays OHADA, puisque les règlements de l’OHADA
sont directement applicables dans les seize pays membres19
.
Plus d’une centaine de pays sont dotés d’un droit de la concurrence et, pour un bon
nombre d’entre eux, il s’agit d’un droit récent, « décrété », parfois imposé, dans le cadre
d’accords internationaux par le FMI ou autres. Les standards sont de_ce_fait presque toujours
les mêmes qu’il s’agisse des pays d’Asie, d’Afrique et d’Amérique du Sud.
Même si des nuances existent entre les deux grands modèles dominants que sont le modèle
européen et le modèle américain, l’on constate une convergence de plus en plus marquée des
standards et des normes.
Cette convergence est facilitée par la coopération des autorités de la concurrence par le biais
de l’International Competition Network. Cette organisation est née d’une initiative
américaine : les recommandations du Comité consultatif pour une politique internationale de
concurrence (ICPAC) formé en 1997 ont abouti au lancement de l’ICN en 2001 mené par 14
pays. Ce réseau offre l’opportunité d’un échange d’informations entre les autorités à travers le
monde et de la formation de groupes de travail pour harmoniser les règles à appliquer.
Par ailleurs, il faut relever l’existence d’accords bilatéraux et tripartites. Le plus connu
étant l’accord signé en 1999 entre la Communauté Européenne et le gouvernement des Etats-
Unis. Il concerne l’application des règles de concurrence20
. Il est complété par l’accord de
1998 sur la mise en œuvre des principes de courtoisie active21
. La courtoisie active est définie
par la doctrine comme suit : un Etat peut inviter un autre Etat à prendre des mesures contre un
comportement sur son territoire lorsque des intérêts importants de l’Etat requérant sont
affectés. L’Etat requérant suspend alors ses propres investigations, « une véritable répartition
des tâches en résulte »22
.
L’OMC a désormais la possibilité de sanctionner les Etats signataires du Document de
référence de l’OMC sur les principes de la réglementation bénéfiques à la concurrence23
s’ils
19
http://siteresources.worldbank.org/INTCOMPLEGALDB/Resources/droitdelaconcurrenceuemoa.pdf
20
Traduction non officielle, JOCE n° L 95 du 27 avril 1995, pp.47 et suiv. Signature lors du sommet UE/Canada
à Bonn le 17 juin 1999 et entrée en vigueur dès sa signature 21
JOCE n° L 173 du 18 juin 1998, pp.28 et suiv. 22
CENK KESKIN A., Pour un nouveau droit international de la concurrence, éd. L’Harmattan, 2009, p.244 23
OMC, Mexique – mesures visant les services de télécommunications (DS204), 1er
juin 2004
16
ne prennent pas les mesures adéquates pour se conformer au document de référence. En effet,
l’Organisation a jugé le Mexique qui a autorisé des pratiques anticoncurrentielles en fermant
son secteur national des télécommunications à la concurrence étrangère, en contradiction
avec les engagements qu’il a pris24
.
B) La portée extraterritoriale du droit de la concurrence
S’il existe un principe consacré de non interférence en droit international public et un
principe de territorialité des lois, l’on assiste de plus en plus à des dépassements tant au
niveau de la compétence juridictionnelle qu’à celui de la portée géographique des lois. Les
exemples les plus marquants sont ceux du droit américain et du droit européen.
- Extraterritorialité du droit américain
En matière de contrôle des concentrations, la loi américaine précise que la notification
des concentrations est obligatoire y compris pour les opérations entre entités juridiques
étrangères dès lors qu’il y a un effet potentiel sur le marché américain25
.
Quant à la portée des condamnations, les juridictions américaines ont connu un
différend concernant la possibilité pour les victimes étrangères ayant subies des préjudices à
l’étranger, du fait des conduites de cartels, de demander réparation auprès des juridictions
américaines, au même titre que des victimes qui ont réalisé leurs transactions aux Etats-Unis.
Dans une célèbre affaire dite du cartel de vitamines26
, l’interprétation du Foreign Trade
Antitrust Improvements Act a abouti en première instance au rejet de cette possibilité car il
aurait d’abord fallu prouver que le préjudice subi à l’étranger était le résultat de l’effet sur le
commerce américain.
La Cour d’Appel, de son côté, a admis cette possibilité, ce qui aurait signifié une compétence
universelle illimitée des juridictions américaines.
La Cour suprême a tranché en faveur de la première solution, à savoir la nécessité de prouver
l’existence d’un lien avec le commerce américain. Ce lien peut et est de fait souvent analysé
de façon extensive.
En effet, il suffit que la pratique affecte, même indirectement, le commerce américain. Par
exemple, dans une affaire US v. Watchmakers of Switzerland Information center Inc.,
24
http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds204_f.htm
25
Voir Horizontal merger guidelines (1992) et HSR Act (Hart-Scott-Rodino antitrust improvements Act, 1976) 26
Etats Unis, affaire Empagran S.A. v. F. Hoffman Laroche Ltd, 315F 3d338 (D.C. Cir. 2003)
17
concernant des associations professionnelles ayant eu recours à des pratiques
anticoncurrentielles, on a considéré que l’impact sur le commerce américain était
suffisamment établi. Tous les accords avaient pourtant été conclus en Suisse entre des entités
suisses et le commerce américain n’était pas plus affecté que dans un autre pays où ces
mêmes montres étaient commercialisées.
- Extraterritorialité du droit européen
En matière de contrôle des concentrations, le critère retenu n’est pas celui du territoire
où la pratique est constatée mais celui de l’effet sur le marché intérieur. En l’occurrence,
« lorsqu’il est prévisible qu’une opération de concentration projetée par des entreprises
établies à l’extérieur de la Communauté produisent un effet immédiat et substantiel dans la
Communauté, l’application du Règlement n° 4064/89 [aujourd’hui remplacé par le règlement
n°139/2004] est justifiée au regard du Droit International Public »27
.
Concernant la portée extraterritoriale conférée aux jugements, elle a connu tour à tour
deux fondements juridiques : la Cour a commencé par se fonder sur l’unité économique ou
unité de l’entreprise28
avant d’avoir recours à la théorie des effets, en vertu de laquelle le
jugement peut toucher une entité étrangère dès lors qu’il ya un effet réel ou même potentiel
sur le commerce entre Etats membres.29
Dans l’affaire Microsoft, une plainte a été déposée près de la Commission européenne par
une entreprise américaine, Sun Microsystems, contre une autre entreprise américaine,
Microsoft, pour des pratiques constatées sur un marché de dimension mondiale, pour
lesquelles les juridictions américaines étaient bel et bien compétentes. Les entreprises
profitent donc désormais de l’outre passement de compétence opéré par les juridictions pour
avoir recours à un « forum shopping »30
.
En conclusion, une vigilance à deux niveaux s’impose : d’une part, il faut veiller aux
obligations de notification d’opérations de concentration qui existent, même lorsque l’autorité
locale n’est pas concernée. D’autre part, il faut veiller à la possibilité de poursuites émanant
d’autres pays, et ce, dans la mesure où des poursuites sont possibles dès lors que l’on opère
sur un marché donné dans le monde.
27
TPICE, Aff.102/96, Gencor c/ Lohnro, 25 mars 1999, Rec. 1996 28
CJCE, aff.6/72 du 21 février 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company 29
CJCE, aff. 19/77 du 1er
février 1978, Miller, Rec.1978, p.131, §15 30
COMP/C-3/37.792, Aff. Microsoft, décision du 24 mars 2004
18
L’importance des risques encourus, les nombreuses personnes dont la responsabilité
peut être engagée et la multiplicité des sanctions possibles justifie à notre sens la mise en
place d’un système de management des risques liés au droit de la concurrence, tant en
déployant une stratégie préventive qu’en adoptant une ligne de conduite stable en cas de
survenance d’une enquête.
19
Chapitre II
Proposition d’un modèle de management des risques
liés au droit de la concurrence dans les grandes entreprises
Il existe une multitude d’entreprises intervenant sur des marchés pertinents ayant des
caractéristiques très différentes. « Manager, c’est trouver la meilleure combinaison de moyens
pour faire face aux contraintes économiques considérées comme des données. Le rôle du
manager est de trouver les ressources pour en tirer le meilleur parti : compétences humaines,
ressources financières ou technologiques »31
.
Le principe d’arbitrage et le principe d’ajustement supposent que les méthodes de
management soient adaptées aux spécificités de chaque entreprise afin que le procédé adopté
soit efficace et optimal.
Chaque type d’entreprise évolue dans un environnement très précis, d’où la difficulté de
concevoir un modèle unique.
Pour les besoins de notre étude, le modèle théorique envisagé ci-après est celui d’une
entreprise très exposée aux risques liés au droit de la concurrence. Il s’agit d’une entreprise
ayant des activités dans plusieurs pays. Elle est en position dominante dans la plupart de ces
pays en raison des barrières à l’entrée sur le marché.
Au vu des contraintes législatives et règlementaires précédemment exposées, il semble
nécessaire de mettre en place un système spécifique de management des risques liés au droit
de la concurrence, qui s’inscrirait dans un système plus global de management des risques
juridiques en général (section I).
Il faudrait dans un premier temps mettre en place un système de prévention des risques
liés au droit de la concurrence (section II).
Néanmoins, il est nécessaire de se départir de toute illusion de contrôle et
d’anticipation. Il faut donc également être en mesure de gérer la survenance d’une enquête de
concurrence dans le cas où la prévention s’avèrerait insuffisante (section III).
31
GOMEZ P.-Y., Gouvernement des entreprises in MBA, L’essentiel du management par les meilleurs
professeurs, éd. Eyrolles, 2009, p.51
20
Section I L’importance stratégique de la mise en place d’un programme de management
des risques juridiques
Le management des risques est défini comme « un processus mis en œuvre par le
conseil d’administration, la direction générale, le management et l'ensemble des
collaborateurs de l’organisation. Le processus est pris en compte dans l’élaboration de la
stratégie ainsi que dans toutes les activités de l'organisation. Il est conçu pour identifier les
événements potentiels susceptibles d’affecter l’organisation et gérer les risques dans les
limites de son appétence pour le risque. Il vise à fournir une assurance raisonnable quant à
l'atteinte des objectifs de l'organisation »32
.
Les objectifs du management des risques sont tout d’abord de rassurer les actionnaires afin
qu’ils continuent à investir dans l’entreprise, de permettre une affectation plus pertinente des
ressources de l’entreprise et de protéger l’image et la réputation de l’entreprise.
Le management des risques juridiques consiste plus précisément à analyser et à synthétiser les
principaux écueils juridiques à l’échelle de l’entreprise, et à animer des dispositifs de contrôle
et de pilotage de ces risques.
En matière de gestion des risques en général, plusieurs stratégies sont envisageables :
l’on peut choisir l’ « évitement » : l’activité risquée est suspendue ou abandonnée. L’on peut
également accepter le risque lorsque son occurrence ou ses conséquences sont négligeables
pour l’entreprise. Une troisième solution consisterait à réduire le risque en l’identifiant pour
pouvoir prendre les mesures préventives appropriées. Enfin, l’on peut transférer le risque
lorsque cela est possible, notamment par le biais des assurances.
Concernant la question spécifique de la gestion des risques juridiques et plus encore
concernant les risques liés au droit de la concurrence, la simple acceptation est exclue au vu
de l’importance des sanctions et du dommage pour l’entreprise en termes d’image.
L’évitement est également à écarter dans la mesure où les pratiques contestables naissent de
comportements inhérents à toute activité commerciale.
Le transfert, pour sa part semble difficile à mettre en œuvre en matière de risques juridiques,
mise à part le recours aux polices d’assurance lorsque le risque peut être couvert.
La seule stratégie efficace semble donc l’identification et la mise en place d’une
politique préventive, le contrôle de son application dans le cas où aucune procédure n’a été
32
COSO II est un cadre de référence pour le management des risques de l’entreprise mis en place par le
Committee Of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission depuis 2002
21
engagée à l’encontre de l’entreprise. L’adoption d’une politique préventive à l’échelle du
groupe est la solution la plus sûre pour minimiser les chances de survenance d’enquêtes.
Section II Le management des risques liés au droit de la concurrence avant la
survenance d’une enquête de concurrence
Pour assurer le management des risques liés au droit de la concurrence, l’entreprise
peut avoir recours à plusieurs types d’instruments (§1). Néanmoins, une mauvaise utilisation
de ces outils peut aboutir à un résultat négatif. C’est pour cette raison qu’ils doivent être mis
en œuvre de façon rationnelle en amont afin d’assurer une politique de prévention efficace
(§2).
§1 Les outils déployés par l’entreprise pour assurer le respect du droit de la concurrence
Il est nécessaire d’opérer une gestion intelligente de l’information pour identifier les
vrais risques. D’où l’intérêt de la création d’une « cellule observatoire du risque ». Il s’agit
d’un réseau constitué de membres du Groupe avec des espaces de gestion au sein desquels les
éléments du réseau peuvent interagir :
- un espace de réflexion et d’orientation ;
- des espaces de tri individuel de l’information potentielle ;
- un espace de recensement de l’information ;
- un espace de traitement collectif des signaux ;
- un espace de décision collective.
En matière de risques liés au droit de la concurrence, plusieurs outils peuvent être
utilisés dans le Groupe afin de réduire les risques liés au droit de la concurrence. Certains
d’entre eux ont un but prospectif (A), d’autres sont mis en place dans le but de contrôler le
respect de la politique et des règles mises en place (B).
A) Les outils de prévention
- les techniques juridiques
L’outil le plus simple est un dispositif juridique : le recours aux clauses de garantie du
passif, qui permet pour une entreprise qui en rachète une autre de ne pas avoir à subir les
conséquences des pratiques anticoncurrentielles survenues avant le rachat. Cependant, une
telle clause est difficile à mettre en œuvre dans la mesure où le nouveau propriétaire sera tout
de même condamné à la place de l’ancien, avec les impacts négatifs sur l’image de
22
l’entreprise qui en découlent. Le nouvel acquéreur pourra seulement se retourner contre le
garant par la suite. Il va entamer la trésorerie de l’entreprise jusqu’au moment du paiement
par le garant, dans l’hypothèse où ce dernier serait solvable.
Il est également utile de mettre à disponibilité des juristes des modèles de contrats
standards.
- La formation des opérationnels
Il est très important de mettre en place le système de prévention et de l’organiser aux
différents niveaux de l’entreprise. Au degré opérationnel, il faut former les équipes par le
biais d’exercices et de simulations. En matière de droit de la concurrence, il est utile
d’organiser régulièrement des séminaires de formation avec des cas fictifs pour développer les
réflexes des managers afin qu’ils apprennent à consulter les juristes sur toute pratique qui leur
semble risquée. Des fiches explicatives sur l‘intranet du Groupe sont également très utiles.
- La cartographie des risques juridiques
L’identification des différents risques juridiques est un préalable nécessaire car c’est
l’identification des risques réels pour l’entreprise qui va permettre de réfléchir aux moyens à
mettre en œuvre pour les prévenir.
Pour synthétiser ces risques, il est donc important d’établir une cartographie des
comportements à risque en matière de droit de la concurrence et leurs impacts judiciaire,
financier et sur la réputation de l’entreprise. La notation des impacts se fait généralement de 1
à 5, 1 étant un risque faible et 5 un risque très élevé.
Le rôle d’un tel outil est que la Direction des affaires juridiques peut revoir son organisation
et cibler ses priorités en étudiant les possibilités de délégation de certains plans d’actions
préventifs et en répartissant la charge de travail en fonction de l’importance des dossiers et de
la gravité potentielle des risques associés.
- Les programmes de compliance
Les programmes de conformité au droit de la concurrence ou programmes de
compliance sont des règles intégrées aux codes de bonne conduite des affaires. Ce sont
d’importants canaux de communication, tant en interne qu’en externe.
A l’intérieur de l’entreprise, ils sensibilisent l’ensemble des collaborateurs quant à la nécessité
de se conformer aux règles de concurrence et leur indique les solutions à mettre en œuvre
pour prévenir les risques de sanctions.
23
En matière de communication externe, non seulement ces programmes de conformité
montrent les efforts fournis par l’entreprise mais ont aussi une influence positive sur son
image et sur sa valorisation boursière. C’est également un excellent moyen pour les
entreprises de faire en sorte que les autorités de la concurrence présument de leur bonne foi.
Une fois la stratégie préventive mise en place, il faut ensuite contrôler son application,
afin de parer à l’éventualité de la survenance d’une enquête..
B) Les outils de contrôle
- Le cadre de référence : COSO II
Ce cadre de référence identifie pour les membres du management les risques
juridiques :
« - aligner l’appétence pour le risque avec la stratégie de l’organisation ;
- développer les modalités de traitement des risques ;
- diminuer les déconvenues et les pertes opérationnelles ;
- identifier et gérer les risques multiples et transverses ;
- saisir les opportunités ;
- améliorer l’utilisation du capital »33
.
C’est désormais le cadre de référence de la majorité des grandes entreprises dans le cadre des
obligations relatives aux facteurs de risques évoquées dans notre première partie.
- Le legal reporting
Le principal outil de contrôle du respect de la politique de prévention des risques
juridiques en interne est le legal reporting. Il s’agit, par le biais d’un logiciel spécifique
destiné à cet usage, de répertorier les différentes opérations présentant des risques pour le
Groupe et ce, pour chaque société membre dans le monde.
Il convient de nommer un responsable du reporting juridique pour chaque BU (business unit).
Il doit s’agir de l’un des juristes en charge des affaires de cette BU. La coordination doit être
assurée par un responsable reporting juridique à l’échelle du groupe.
Les juristes en charge du reporting doivent signaler toutes les opérations d’un certain montant
ainsi que les litiges en cours ou probables, y compris en matière de concurrence. Le reporting
33
Le management des risques de l’entreprise – cadre de référence, synthèse
http://www.coso.org/documents/COSO_ERM_ExecutiveSummary_french.pdf
24
doit être fait pour chaque clôture comptable de la maison mère. Il est recommandé d’opérer
un reporting deux à quatre fois par an en fonction de la situation de l’entreprise.
Un résumé des informations rapportées doit être rédigé par le responsable du reporting à
l’intention du Groupe, puis transmis au directeur des affaires juridiques qui se chargera de le
communiquer à l’équipe dirigeante. Il devrait également être publié sur l’intranet du groupe
afin que tous les collaborateurs soient conscients des risques en cours.
Si les juristes manquent parfois d’assiduité dans leur mission de reporting, le directeur des
affaires juridiques doit régulièrement communiquer et les relancer pour vérifier que le travail
est effectué minutieusement et dans les temps.
- L’audit externe
Le Groupe peut également faire appel à des auditeurs externes pour faire une enquête
globale et objective.
Plusieurs cabinets de consultants spécialisés dans l’audit et le management des risques
juridiques sont apparus ces dernières années. Leurs clients sont des entreprises qui n’ont pas
une taille assez importante pour avoir leur propre système, mais également les grandes
entreprises qui ont mis en place un système qui s’avère insuffisant
§2 La mise en œuvre du management des risques liés au droit de la concurrence
Le management des risques liés au droit de la concurrence doit résulter d’un effort
déployé à tous les niveaux de l’entreprise. S’il doit d’abord être intégré par l’équipe dirigeante
lors de la détermination de la stratégie de l’entreprise (A), il convient par la suite d’assurer sa
mise en œuvre au niveau opérationnel (B).
A) La mise en œuvre au niveau stratégique
Il est essentiel de faire participer le directeur des affaires juridiques aux décisions du
Comité exécutif de l’entreprise. Si certains dirigeants sont réticents à cette idée, du fait de la
réputation de rigidité des positions des juristes, il n’en demeure pas moins essentiel d’intégrer
les considérations juridiques dès le départ dans l’élaboration de la stratégie du groupe.
La Direction des affaires juridiques devra réussir à imposer un processus de validation
des décisions avec des grilles de contrôle vérifiant la conformité des décisions avec le droit de
la concurrence.
25
Selon Monsieur Frédéric Fréry, la stratégie peut être définie comme une allocation
cohérente des ressources (financières, humaines, technologiques, physiques, etc.) qui engage
durablement l’entreprise34
.
L’analyse de marché, étape cruciale de la préparation du business plan, s’insère dans le
processus d’élaboration de la stratégie de l’entreprise, car toute stratégie doit être jugée par
rapport à celle des concurrents.
L’avantage concurrentiel peut résulter de trois stratégies génériques :
- la domination par les coûts ;
- la différentiation qui consiste à proposer une offre soit plus chère et plus élaborée, soit moins
élaborée et moins chère ;
- la focalisation (ou stratégie de niche) : se concentrer sur un modèle délaissé par les plus
puissants concurrents.
Ces trois stratégies peuvent provoquer des situations d’abus de position dominante, si
l’on considère le modèle d’entreprise que nous étudions.
Pour identifier les facteurs clés de succès de l’environnement d’une entreprise, l’on a
recours au modèle des cinq forces de la concurrence (dit modèle de Porter)35
.Il s’agit de
hiérarchiser les forces de l’environnement susceptibles de réduire la capacité de l’organisation
à obtenir un profit Les cinq forces sont les suivantes :
- pouvoir de négociation des fournisseurs ;
- pouvoir de négociation des clients ;
- menace des entrants potentiels ;
- menace des produits de substitution ;
- intensité concurrentielle.
Ce modèle a été critiqué car il ne prenait pas en compte un sixième élément
fondamental à considérer dans l’élaboration de la politique stratégique de l’entreprise : le rôle
des pouvoirs publics. En effet, l’importance des montants des sanctions prononcés par les
autorités de la concurrence (pour ne citer que cet exemple) a un impact direct sur la trésorerie
de l’entreprise et donc sur sa stratégie.
C’est d’ailleurs pourquoi des auteurs ont par la suite ajouté ce point au modèle de Porter qui
compte désormais six forces.
Vu des effets néfastes d’une enquête de concurrence sur l’entreprise, il est nécessaire de
mettre en place une politique de management des risques liés au droit de la concurrence.
34
FRERY F in MBA, L’essentiel du management par les meilleurs professeurs, Ed. d’Organisation, 2008, p.116 35
PORTER, M., L’avantage concurrentiel, InterÉditions, Paris, 1986
26
La Direction Générale définit en amont l’appétence pour le risque ainsi que la
politique de risque et pilote les démarches puis contrôle la mise en œuvre de sa politique.
L’appétence pour les risques est le niveau de risque que l’entreprise est prête à accepter pour
atteindre ses objectifs.
Le Conseil d’Administration a un rôle de supervision de la maîtrise des risques. Il est assisté
par le Comité d’audit.
L’audit interne rapporte au comité d’audit : il évalue le fonctionnement du dispositif de
management des risques
B) Au niveau opérationnel
Le management définit et anime les démarches de gestion des risques : il met en œuvre
la politique de prévention et rapporte à la Direction générale.
Les responsables d’activités adoptent les dispositifs appropriés, les mettent en œuvre et
assurent un suivi rapproché.
Le « risk manager » doit avoir recours à des démarches d’évaluation quantitative et à
l’élaboration de scénarios de risques. Il peut également proposer une politique de management
des risques et un processus de pilotage. Enfin, il assure le reporting et anime l’ensemble du
dispositif.
Le rôle des juristes est essentiel, ils conseillent l’ensemble des membres de l’entreprise, c’est
pourquoi il faut absolument désigner un responsable du droit de la concurrence pour chaque
BU.
Enfin, le rôle des collaborateurs est d’être attentifs et sensibles aux risques de concurrence.
L’ensemble de ces moyens est déployé afin de contourner les risques liés au droit de la
concurrence. Néanmoins, il faut également pouvoir réagir rationnellement en cas de
survenance d’une enquête.
27
Section III Le management des risques liés au droit de la concurrence suite à la
survenance d’une enquête de concurrence
L’entreprise doit être en mesure de sonder la situation dans laquelle elle se trouve pour
pouvoir ajuster son comportement en fonction de la gravité des risques qu’elle court. Ainsi,
elle devra avoir recours à la procédure de clémence lorsqu’elle sait qu’il y a des preuves à
charge (§1). Même lorsqu’il n’y a pas de preuves à charge, l’entreprise devra adopter une
démarche proactive et coopérative (§2).
§1 La mise en place de la coopération avec les autorités de la concurrence
L’entreprise qui a adopté un programme de compliance a une obligation de
coopération vis-à-vis des autorités de la concurrence (A). Il est nécessaire pour l’entreprise de
mettre tous les moyens possibles en œuvre pour prévoir les griefs qui lui seront reprochés afin
de préparer au plus tôt un système de défense (B).
A) En cas d’absence de preuve à charge
La coopération reste la meilleure stratégie. Il est essentiel de désigner un responsable
chargé du dialogue avec les autorités. Ce dernier devra s’exprimer avec calme et diplomatie
pour démontrer l’efficacité du programme de compliance du groupe et la transparence des
pratiques de l’entreprise.
Cette même personne devra être chargée de donner les informations requises par les autorités
car le premier risque auquel s’expose l’entreprise est à notre sens, celui de ne pas pouvoir être
en mesure de fournir l’information demandée par les autorités. En effet, les informations sont
parfois difficiles à récolter dans la mesure où elles sont parfois dans plusieurs pays avec des
BU acquises entre temps avec un prédécesseur qui n’avait pas laissé les informations
demandées.
Il est donc nécessaire d’être préparé aux demandes des autorités en disposant des les
informations relatives aux ventes..
Le droit de la concurrence est un domaine particulier du droit dans la mesure où il fait appel à
de nombreux concepts économiques pour lesquels les juristes ne sont pas suffisamment
formés. C’est pourquoi l’on constate un recours fréquent à des consultants en économie.
Enfin, il est conseillé de garder l’information secrète et de ne pas révéler au public
l’existence d’une enquête en cours, ce qui pourrait avoir une influence particulièrement
négative sur la valorisation boursière des titres de la société.
28
B) En cas de preuves à charge
Lorsqu’une enquête des autorités ou une notification des griefs semble imminente, il
devient inutile de chercher à contester les faits au risque de perdre davantage d’argent dans la
préparation de la défense et d’altérer encore l’image de l’entreprise. Il vaut mieux alors
coopérer avec les autorités car si l’image peut temporairement en pâtir, l’entreprise fera du
moins l’économie des montants très importants des sanctions. Il est alors préférable d’essayer,
au mieux, d’alléger les sanctions.
Du point de vue procédural, deux solutions existent. La première consiste à adhérer à un
programme de clémence, la deuxième à avoir recours à une « transaction ».
La procédure de clémence permet à une entreprise de révéler une entente à laquelle
elle a participé (en principe connue des autorités de la concurrence) en apportant des éléments
significatifs. Cette procédure permet à l’entreprise d’obtenir une immunité totale ou partielle
concernant l’amende prévue et ce, en fonction de l’importance des éléments soutenus.
L’autre possibilité est la non contestation de griefs (ou transaction). L’entreprise
« prise la main dans le sac » a la possibilité de reconnaître les faits reprochés. Sa seule marge
de manœuvre consistera alors à tenter de prouver que les effets anticoncurrentiels sont
minimes. Cette procédure permet à l’entreprise de voir l’amende réduite de moitié.
Le fait que l’entreprise soit prise dans une enquête de concurrence va créer un climat
de tension et d’incertitude qu’il faudra gérer au mieux, afin de ne pas perturber l’efficacité des
équipes.
§2 La crise consécutive à l’enquête de concurrence
Avant de proposer un mode de gestion des tensions nées de la survenance de l’enquête
de concurrence (B), il est nécessaire de déterminer si cette enquête peut être qualifiée de
« crise » au sens managérial du terme (A).
A) La survenance d’une enquête de concurrence peut-elle être qualifiée de crise ?
Selon M. Christophe Roux Dufort, la crise peut être définie comme « un processus
qui :
- « active et met en résonnance une série de dysfonctionnements préexistants et ignorés ;
- initie un mouvement dans lequel plusieurs parties prenantes et enjeux familiers et
étrangers s’entrechoquent ;
- met en faillite temporairement ou définitivement la capacité de l’organisation à
appréhender, traiter et contrôler les évènements émergents, dont les conséquences peuvent
29
affecter la stratégie et la survie de l’entreprise, le comportement et l’existence des
membres de l’organisation et des parties prenantes impliquées »36
.
Il faut néanmoins rester prudent, dans la mesure où la rationalité limitée de l’individu, en
l’occurrence le décideur, affecte l’évaluation de crise.
L’un des facteurs possibles de crise est la convergence : les informations et acteurs gravitent
autour de l’entreprise de façon inhabituelle, de sorte à réduire « considérablement les marges
de manœuvre stratégiques, opérationnelles et temporelles des décideurs ». Cette situation
engendre un grand stress pour les dirigeants. Les conséquences comportementales
généralement observées étant les suivantes : rejet de responsabilité, recours abusif à des
experts, temporisation, déni de réalité, décision de ne pas décider37
.
Dans le cadre d’une enquête de concurrence, l’évènement déclencheur sera soit la
demande d’informations adressée par les autorités, soit une « descente », c’est-à-dire une
perquisition.
B) La gestion même de la crise
Cette première étape de demande d’informations ou de « dawn raid » va inquiéter les
collaborateurs, perturber le modèle organisationnel de l’entreprise et mobiliser des ressources
financières et humaines. Des personnes devront mettre de côté leurs missions habituelles
pour se consacrer à la gestion de cet événement.
De plus, en l’absence d’obligation pour les autorités de communiquer les griefs dans un délai
déterminé, cette période d’anxiété et d’incertitude peut se prolonger plusieurs années.
Une attitude proactive est fortement recommandée : il faut prendre les choses en main sans
attendre. Il est utile de prévoir la constitution de la cellule de crise avant même la survenance
d’une éventuelle enquête, ainsi que l’organisation et l’allocation des moyens humains et
financiers pour répondre aux demandes d’informations et dialoguer avec les autorités. La
mise en place d’un plan de riposte, anticipé et étudié par des spécialistes nous parait
opportune
Cependant, l’organisation et l’application d’un tel plan doit être à la hauteur des
dérèglements. Il ne faut pas se cantonner au diagnostic initial et rester prudent dans la mesure
où la situation peut évoluer rapidement ou se reproduire.
36
ROUX-DUFORT Ch. in MBA, L’essentiel du management par les meilleurs professeurs, Ed. d’Organisation,
2008, p.505 37
ROUX-DUFORT Ch. Op. cit., , p.508
30
Cette gestion de crise doit toujours avoir pour objectif principal le retour à « normale » et
tenter de minimiser les impacts de l’enquête, au niveau financier, humain ou en termes
d’image.
31
CONCLUSION
L’importance des sanctions et des conséquences en termes d’image de l’entreprise sont
telles qu’une réforme en profondeur du droit de la concurrence, dans son application actuelle,
nous semble nécessaire pour assurer aux parties les garanties procédurales de tout procès
équitable.
Malgré la diligence des entreprises à se pourvoir d’un système de management des
risques liés au droit de la concurrence, les enquêtes persistent comme en témoigne
l’augmentation du nombre d’affaires traitées et du montant des sanctions prononcées.
A titre d’exemple, la Commission Européenne a condamné plusieurs entreprises pour entente
sur le marché des ascenseurs et des escaliers mécaniques alors que certains (en l’occurrence la
société OTIS) s’était pourvue d’un programme de compliance sensé la protéger38
.
Notre effort de concevoir un modèle de management des risques n’est donc qu’une
ébauche que seule la concertation d’un groupe de juristes expérimentés et une stabilisation de
la jurisprudence sauront rendre efficace.
38
TPICE, Recours introduit le 7 mai 2007, Affaire T-145/07, (2007/C 155/56, OTIS c/ Commission
32
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