LE RISQUE DANS LES CONTRATS ADMINISTRATIFS · publics : les risques et périls dans l'exécution des marchés 181 C. Exécution « aux risques et périls », corollaire de la force

Fondée par Marcel

Professeur honoraire à l'Université de droit,

d'économie et des sciences sociales de Paris,

membre de l'Institut

BIBLIOTHEQUE

DE DROIT

PUBLIC

274

Dirigée par Yves Professeur à l'Université Paris (Panthéon-Assas)

LE RISQUE DANS LES CONTRATS

ADMINISTRATIFS

Thomas Pez Professeur à l'Université de Versailles

Préface de Pierre Delvolvé Membre de l'Institut

Professeur de l'Université

Prix de thèse de l'Association française pour la recherche en droit administratif

Prix de thèse de l'Université Panthéon-Assas (Paris

L.G.D.J

TABLE DES MATIERES

PREFACE V

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS XV

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1 A. Désordres du risque 3

1. Prolifération du risque et affaiblissement de la notion 3 2. Intérêt des catégories juridiques et notion de risque 5

B. Traits communs du risque : sociologie, économie, droit 6

1. Sociologie du risque : le danger 7 2. Économie du risque : l'incertitude favorable ou défavorable 8 3. Étymologies du risque : le partage 10 4. Combinaison des approches sociologique et économique dans l'approche juridique 12

Section 1. Identification de la notion de risque dans les contrats administratifs : les critères du risque 13

1. Risque et incertitude (point commun entre risque et aléa) 14 A. Risque et réalisation incertaine de l'événement 14 B. Risque et conséquences incertaines de l'événement 16

Conséquences négatives du risque : le risque confondu avec le péril 17 2. Admission des conséquences positives du risque : le risque affranchi du péril 19

§ 2. Risque et prévisions (différence entre risque et aléa) 23 A. Risque et prévisions contractuelles : prévision et intention des parties 25

1. Risque et imprévisions : aléa prévisible et aléas imprévisibles.... 26 a) Risque et théorie de 26

a) Principe de la distinction du risque et de l'imprèvision 26 8) Frontière entre le risque et l'imprèvision le maximum prévisible

b) Risque et force majeure : notion de risque dans la théorie des risques

2. Risque et intention : volonté de courir risque et répartition des risques

B. Risque et prévisions raisonnables : la prévision de la commune intention des parties

9 2 4 LE RISQUE DANS LES CONTRATS ADMINISTRATIFS

Section 2. Distinction des fonctions du risque dans les contrats administratifs : de l'exécution à l'inexécution des obligations 42

§ 1. De à l'inexécution des obligations contractuelles dans les contrats administratifs 43

A. Confusion de l'exécution et de l'inexécution des obligations contractuelles en droit administratif : présentation classique du fait du prince 44

Constat de la confusion de l'inexécution et de 44 2. Explication de la confusion : l'impératif d'exécution de la prestation objet du contrat administratif 46

B. Réalité de l'inexécution des obligations contractuelles : présentation renouvelée du fait du prince 49

1. Les notions de contrat et d'équilibre des prestations de même que le caractère synallagmatique des contrats administratifs s'opposent à l'assimilation des événements perturbateurs à de simples modalités de exécution 49

a) Critique inhérente à la notion de contrat 49 b) Critique relative à l'équivalence des prestations et au caractère synallagmatique des contrats

2. Le concept de la responsabilité contractuelle s'oppose à la confusion des événements perturbateurs des contrats administratifs avec de simples modalités de leur exécution 56

a) Débat relatif à l'inexistence du concept de responsabilité contractuelle 56 b) Réalité du concept de responsabilité contractuelle en droit public : réparation de l'inexécution préjudiciable des obligations engendrées par les contrats administratifs 62 Synthèse : la responsabilité contractuelle est davantage un « équivalent de l'exécution » qu'une « exécution par équivalent » 67

§ 2. Dualité du risque dans les contrats administratifs et dualité de ses fonctions : risque d'exécution et risque d'inexécution des obligations 69

A. Distinction des risques dans contrats administratifs 69 Risque d'exécution et risque d'inexécution

des obligations contractuelles 69 2. Rattachement au contrat administratif des deux catégories de risques 71

B. Dualité des fonctions du risque dans les contrats administratifs 73

TABLE DES MATIÈRES 925

PREMIÈRE PARTIE LE RISQUE, LA DÉFINITION DE L'OBLIGATION CONTRACTUELLE

ET SON EXÉCUTION

TITRE CONFUSION DU RISQUE ET LA RÉMUNÉRATION,

Chapitre Conjonction des arguments en faveur de la confusion : le dogme du risque 83

Section 1. Doctrine favorable au critère du risque 85

§ 1. Commissaires du gouvernement près le Conseil d'État et doctrine universitaire 86

A. Inspiration historique de doctrine du risque : le risque comme perte 87

1. Histoire ancienne : « la théorie des risques et périls dans les obligations » et les risques et périls dans les cahiers des charges 88

a) Des « théories des risques » du droit des obligations aux « risques et périls » de la concession 88 b) Dualité des risques et périls dans les contrats de concession et d'affermage 90

2. De la référence aux « risques et périls » dans les définitions classiques de la concession à la confusion entre risque et rémunération 94

a) De Bergeal (1999) à Chardenet : filiation entre risque d'exploitation et « risques et périls » 95 b) Ralliement de la doctrine scellant la confusion entre risque et critère de la rémunération 98

B. Raisons économiques de l'engouement de la doctrine française pour le risque : le risque affecte aussi les profits 103

Risque expliqué par la rémunération substantiellement assurée par résultats de l'exploitation 103

a) Risque et lien entre la rémunération et les résultats de l'exploitation : risque affectant les recettes et risque affectant les résultats 104

a) Risque affectant les recettes (ou produits) 104 B) Risque affectant les résultats (plus de perte ou moins de bénéfice) 107

b) Risque et caractère substantiel de la rémunération liée aux résultats de : influence du risque sur l'équilibre financier du contrat


2. Le recours au risque s'inscrit dans l'opposition entre origine de la rémunération et mode de rémunération et en révèle les

a) Risque et nature de la rémunération : le risque serait exclu des rémunérations forfaitaires et des recettes garanties b) Risque et origine de la rémunération : le risque n'est pas exclu des rémunérations publiques

§ 2. Soutien de la doctrine européenne A. Doctrine des avocats généraux près la cour de justice

Conclusions La Pergola sur l'arrêt Holding : l'inspiration initiale 2. Conclusions Fennelly sur l'arrêt Telaustria : prédominance du critère du risque 120 3. Reprise du critère du risque par d'autres avocats généraux : admission du risque affectant les coûts 123

B. Doctrine de la Commission européenne 127 Méthode européenne d'identification des concessions

par le risque 128 2. Commission européenne et principe de répartition optimale des risques 133

Section 2. Droit positif réceptif au critère du risque 136

1. Relative discrétion du risque dans la jurisprudence 136 A. Rareté du risque dans la jurisprudence européenne 137

Antécédents 137 a) Sources d'inspiration de la doctrine européenne : dans les marchés publics, le prix couvre les risques encourus par l'opérateur 137 b) Influence de la doctrine des avocats généraux 139

2. Confirmation récente 140 B. Multiplication des références au risque dans la jurisprudence française 143

Évolution de la position du Conseil d'État sur le critère du risque 144

a) Prudence initiale du Conseil d'État, juge administratif suprême 144 b) Prudence au contentieux confirmée par les avis du Conseil d'État 146 c) Évolution postérieure de la du Conseil d'État 148

2. Séduction exercée par le risque sur les juridictions inférieures... 149 a) Certitudes de la jurisprudence administrative

a) Admission du caractère positif du risque 8) Modalités de rémunération excluant le risque : fixité des coûts prise en charge des y) Lien entre risque et incitations 157

TABLE DES MATIÈRES 9 2 7

b) Hésitations de la jurisprudence administrative 158 a) Hésitations sur le sens de la causalité entre risque et rémunération 159 6) Hésitations de la jurisprudence quant à la répartition du risque, enjeu de la négociation contractuelle 161 y) Hésitations sur l'ampleur du risque révélatrices des doutes sur la nécessité du lien entre le critère du risque et celui de la rémunération 163

§ 2. Présence limitée du risque dans les textes normatifs 169 A. Risque dans les directives européennes relatives aux marchés et aux concessions 169 B. Paradoxe du risque dans les textes français 171

1. Absence du risque dans les textes relatifs aux délégations et aux référés 171 2. Présence du risque dans le Code des marchés publics 173 3. Risque dans l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat 174

Chapitre 2. Limites des arguments en faveur de la confusion : malentendu historique et insuffisances de la justification économique 177

Section 1. Malentendu historique 177

1. Lien entre théorie de et principe de l'exécution des contrats administratifs « aux risques et périls » 178

A. Application exclusive de la théorie de aux concessions : les risques et critère de la concession.... B. Extension de la théorie de aux marchés publics : les risques et périls dans l'exécution des marchés 181 C. Exécution « aux risques et périls », corollaire de la force obligatoire de tous les contrats administratifs

§ 2. Confirmation jurisprudentielle : « aux risques et périls » caractérise les marchés autant que les concessions

A. Arrêt Gaz de Poissy et ses précédents : admission corrélative de et de l'exécution aux risques et périls dans les marchés publics 186 B. Arrêt et ses suites : confirmation et extension du principe de l'exécution des marchés publics aux risques et périls de l'entrepreneur 188 C. Jurisprudence relative à la théorie des sujétions imprévues : confirmation de l'existence de risques pour l'entrepreneur dans l'exécution des marchés publics

§ 3. Confirmation doctrinale : les « risques et périls » distinguent du régisseur l'entrepreneur du marché public et de la concession

A. Aux sources du malentendu historique : la rencontre du risque et du critère de la rémunération 193


B. Auteurs classiques : le risque ne distingue pas la concession du marché mais oppose concession et marché aux régies directe ou intéressée 195 C. Genèse de la notion d'entrepreneur : existence de risques particulièrement dans les marchés publics et distinction des risques de coûts et des risques de résultats 200

Section 2. Limites inhérentes à la justification économique du critère du risque 204

§ 1. Comptabilité et gestion : produits, charges et résultat, risque de recettes, risque de dépenses et risque d'exploitation 205

A. Enseignements de la comptabilité et de la gestion 206 1. Recettes et résultats 206

a) Distinction des recettes et du résultat 206 b) Distinction du résultat d'exploitation et du résultat financier 208

2. Dépenses et résultat : structure des charges et risque d'exploitation 210

a) Définition du « risque d'exploitation » : risque affectant le résultat d'exploitation 210 b) Déterminants du risque d'exploitation : point mort et structure des charges c) Mesure du « risque d'exploitation » 212

B. Évaluation du critère du risque dans les contrats administratifs à l'aune de la comptabilité et de la gestion

Prise en compte de la structure des charges (fixes ou variables) et son influence sur le risque d'exploitation dans les contrats administratifs

a) Structure des charges dans les délégations et dans les marchés publics 214 b) Causes d'une position proche du point mort : concurrence et investissements 216

2. Prise en compte du risque de résultat dans les contrats administratifs 218

a) Nécessité de prendre en compte le risque de résultat : risque de dépenses en plus du risque de recettes 218 b) Difficultés de la prise en compte du risque de 220

§ 2. Théorie des incitations : catégories économiques et catégories juridiques 222

A. Contrats incitatifs et risque de l'entrepreneur 223 Contrats à recettes garanties (ou contrats à prix fixé) :

incitations fortes et risque important 224 2. Contrats avec couverture des coûts garantie : incitations plus faibles et couverture des risques avec décalage temporel 225 3. Contrats à résultat garanti ou contrat à marge garantie : sans incitations et sans risque 226


B. Relativité de la distinction des délégations et des marchés à l'aune de la théorie économique des incitations 227

1. Facteurs de diminution du risque du délégataire 227 2. Nécessité de nuancer la justification économique du critère du risque pour distinguer les contrats 229

TITRE 2 DISSOCIATION DU RISQUE ET DU CRITÈRE DE LA RÉMUNÉRATION SUBSTANTIELLEMENT LIÉE AUX RÉSULTATS DE 235

Chapitre risque n'est pas exclu des marchés publics 237

Section 1. Risque de demande dans les marchés publics 239

§ 1. Existence du risque de demande dans les marchés publics 240 A. Réalité du risque de demande dans les marchés publics 240

Contestation du risque de demande dans les marchés publics et ses limites 241 2. Affirmation de la réalité du risque de demande dans les marchés publics 243 3. Explications de la réalité du risque de demande dans les marchés publics 245

B. Deux composantes du risque de demande : risque sur les recettes et risque sur les dépenses 248

1. Théorie : le risque de demande, à la fois risque de dépenses et risque de recettes 248 2. Pratique : le risque de demande dans certains marchés publics 248

§ 2. Risque sur les recettes dans les marchés publics : incertitude sur le volume et la valeur de la demande 250

A. Risque de recettes dans les marchés de mobilier urbain : incertitude sur la valeur de la commande 250 B. Risque de recettes dans les marchés publics fractionnés, allotis et prévoyant une reconduction : incertitude sur le volume de la commande 252

1. Risque de recettes dans les « marchés publics fractionnés »... 252 a) Marchés à bons de commande et accords-cadres : risque de recettes induit par l'incertitude pesant sur le volume et la valeur de la commande publique 253 b) Marchés à tranches conditionnelles et risque de recettes induit par le risque de volume de la commande publique 255

2. Risque de recettes dans les marchés publics avec reconduction ou 255

a) Risque de recettes dans les marchés comportant une clause de reconduction 255 b) Risque de recettes dans les marchés publics allotis : incertitude sur le nombre de lots obtenus au moment de la formulation de l'offre 256


§ 3. Risque sur les charges dans les marchés publics : conséquences de l'incertitude sur la demande 257

A. Marchés à bons de commande et incertitude sur les 258 B. Marchés à tranches conditionnelles et risque de charges 265 C. Marchés allotis et incertitude sur les coûts 268

Section 2. Couverture imparfaite du risque de demande dans les marchés publics 271

§ 1. Niveau des charges : limites de la couverture du risque de charges par majoration du prix 272

A. Théorie : les charges ne sont pas les seuls déterminants du prix 273

Enseignements de la comptabilité analytique et de la gestion 273

a) Le prix n'est pas toujours calculé pour couvrir toutes les charges 273 b) Les charges ne sont pas les seuls déterminants du 275

2. Confirmation par la doctrine de l'administration 279 B. Pratique : diversité des marchés comportant un risque 284

Marchés à bons de commande et couverture imparfaite du risque de charges 284 2. Marchés à tranches et couverture imparfaite du risque

286 3. Marchés passés en lots séparés et couverture imparfaite du risque de charges 292

§ 2. Éventail des charges : limites de la couverture du risque de charges en raison du caractère forfaitaire du prix 294

A. Risque et caractère forfaitaire du prix 295 B. Risque et suppléments de prix dans les marchés à forfait.... 299

§ 3. Évolution des charges : limites de la couverture du risque de charges par évolution des prix 303

A. Encadrement (limité) du risque par les prix actualisable et ajustable 305 B. Prix révisable et prix provisoire : vers le marché public à coût remboursé ? 308

Chapitre 2. Le risque n'est pas toujours déterminant dans les contrats de gestion déléguée 317

Section Redevances issues de l'exploitation et transfert du risque sur les usagers 318

§ Risque de dépenses et sa couverture dans les contrats de gestion déléguée 321

A. Détermination initiale du tarif et couverture du risque de dépenses : le tarif doit couvrir les estimations de coûts 322

Le tarif couvre au moins les coûts dans les délégations de service public 322


a) Couverture du risque de coût par les principes de la tarification 322

a) Principe : équivalence des redevances et plafonnement par les coûts assurent une couverture au risque de 323 B) Atténuation relative : modulation tarifaire et couverture contractuelle du risque de charges 325

b) Renforcement de la couverture du risque de coût dans les délégations 325

a) Partie fixe de la redevance assurant spécifiquement la couverture des charges fixes 325 B) Prise en compte de la marge de l'exploitant et de la valeur du service 327

2. Le tarif couvre au mieux les coûts dans les délégations de service public 329

a) Liberté tarifaire et ses limites 329 b) Principe de l'équilibre budgétaire des services publics industriels et commerciaux 331

B. Variation du tarif et couverture du risque de dépenses : le tarif suit l'évolution des coûts 332

Existence du décalage temporel : le principe de l'équilibre financier du contrat n'assure qu'une couverture ex ante du risque de dépenses 332

a) Lien entre principe de la rémunération normale et charges du délégataire 333 b) Le principe de l'équilibre financier n'assure qu'une couverture des prévisions de dépenses 333

2. Correction du décalage temporel : modifications de tarifs et couverture des charges par augmentation des recettes 334

a) Les principes assurant la couverture des coûts par les recettes lors des modifications de b) Clauses de variation des recettes du délégataire et couverture du risque de dépenses 335

a) Réajustement des tarifs sur les coûts en présence de clauses de variation 335 B) Réajustement des tarifs sur les coûts en l'absence de clause de variation 338

§ 2. Risque de recettes et sa couverture dans les contrats de gestion 338 A. Couverture du risque de recettes grâce aux variations de tarifs 340

Couverture du risque de fréquentation grâce aux variations de tarifs 342

a) Théorie : les clauses de renégociation assurent une meilleure couverture du risque de fréquentation que les clauses de variation automatique 342 b) Pratique : couverture du risque de fréquentation dans les modèles de contrat 344


2. Couverture du risque de recouvrement et variation des tarifs 348

a) Notion de risque d'impayé, spécificité des contrats de gestion déléguée 348 b) Appréciation critique de l'importance du risque de non-paiement par les usagers 350

B. Couverture du risque de recettes sans variations de tarif, grâce à une variation de la durée (incitations) 352

Délégations à durée variable en fonction de la valeur actualisée des péages (« Least-Present- auctions ») 354

a) Constatation : forte incertitude de la demande (« volatilité du trafic ») 354 b) Proposition : mécanisme du « LPVR » ou l'allongement de la durée comme palliatif de la volatilité de la demande 356

2. Légalité d'une variation de la durée des contrats de gestion déléguée 359

a) Obstacles juridiques à la mise en place de délégations à durée variable : durée limitée et durée plafonnée 359 b) Application possible : admission des délégations à durée variable en France 360

C. Couverture du risque de recettes sans variation de tarif, grâce à une exclusion de concurrence (rente) 362

Principe : contenir la concurrence lors de l'exécution du contrat pour limiter les risques 363 2. Application en droit français : nécessité d'une clause contractuelle ou d'une disposition législative 364

§ 3. Risque de résultat et sa couverture dans les contrats de gestion déléguée 366

A. Rentabilité, troisième déterminant des tarifs 367 B. Prise en compte de la rentabilité dans la détermination des tarifs et couverture du risque de résultats 370

Section 2. Soutiens publics au délégataire et transfert du risque sur le délégant 371

§ 1. Solidarité financière entre délégant et délégataire, caractéristique fréquente de la délégation 373

A. Principe de la solidarité financière 373 Possibilité et légalité de la participation publique 373

2. Interprétation de la participation publique : déviation de la pratique ou caractéristique historique ? 375

B. Illustrations 378 C. Limites au soutien financier du délégataire 381

Limites générales au soutien financier du délégataire (en raison de qualité du délégant) 382 2. Limites particulières au soutien financier du délégataire (en raison de la qualité du délégataire) 386


§ 2. Effets de la solidarité financière entre délégant et délégataire sur la répartition du risque 389

A. Distinction des contributions financières selon leurs effets sur le risque 389

Soutiens publics laissant le risque à la charge du délégataire 390 2. Soutiens publics assurant une couverture du risque du délégataire 395

B. Requalification de la convention en cours d'exécution en raison d'une modification dans la répartition des risques induite par le soutien public 399

Réticence envers la requalification du contrat en raison d'une modification de la répartition des risques en cours d'exécution 400 2. Acceptation limitée de la requalification du contrat au motif d'une modification de la répartition des risques en cours d'exécution 401

TITRE COMBINAISON DU RISQUE ET DE L'ÉQUIVALENCE DES PRESTATIONS 407

Chapitre 1. Le risque dans les contrats globaux : de la qualification juridique à la définition de l'équilibre contractuel 409

Section 1. Qualification juridique des contrats globaux, indépendante du risque 414

§ 1. Objet des contrats globaux et classification des contrats administratifs 415

A. L'objet du contrat, critère premier de la qualification juridique des contrats 415 B. L'objet des contrats globaux n'exclut pas leur assimilation aux délégations et concessions 417

§ 2. Mode de rémunération du partenaire et classification des contrats administratifs 422

A. Ambiguïtés du critère de la rémunération : origine ou nature de la rémunération ? 422

De l'origine de la rémunération dans sa nature substantiellement liée aux résultats de l'exploitation 422 2. Caractère onéreux des contrats administratifs 425

B. Possibilité d'une rémunération du partenaire liée aux résultats de l'exploitation 428

Section 2. Gestion des risques, enjeu de la négociation des contrats globaux et de la définition de l'équilibre contractuel 430

§ 1. Diversification des risques et sophistication des modalités de leur répartition dans les contrats globaux 431

A. Allocation optimale des risques 433 1. Principe de l'allocation optimale des risques 433 2. Limites à l'allocation optimale des risques 438

B. Mosaïque des risques 442

9 3 4 LE RISQUE DANS LES CONTRATS

Matrice des risques, traduction du principe de l'allocation optimale 442 2. Typologie et reclassement 446

§ 2. Couverture des risques dans les contrats globaux : protection contre les effets du risque 450

A. Couverture du risque de dépenses dans les contrats globaux... 453 B. Couverture du risque de recettes dans les contrats globaux... 459 C. Appui des pouvoirs publics et couverture des risques 463

Modalités du soutien public dans les contrats globaux 463 2. Dangers et limites de l'appui des pouvoirs publics dans les contrats globaux 466

§ 3. Réduction des risques dans les contrats globaux : action sur les causes du risque 467

A. Deux moyens d'atténuer le risque : de la répartition à la réduction 468 B. Modalités de la réduction des risques 471

Réduction des risques par les pouvoirs publics 2. Réduction des risques par les cocontractants privés 474

Chapitre 2. Le risque, indice de la distinction des contrats administratifs aléatoires et des contrats administratifs commutatifs 477

Section Principe de la distinction du contrat commutatif et des contrats aléatoires 480

§ 1. Tout contrat comportant un risque n'est pas un contrat aléatoire : contrats aléatoires et contrats commutatifs comportant un aléa 481

A. Le contrat aléatoire n'est pas simplement un contrat comportant un aléa : l'existence du risque ne suffit pas

Le risque, inhérent au contrat 482 2. Risque et durée du contrat : le risque induit par la durée du contrat ? 484

B. Distinction des contrats aléatoires et des contrats commutatifs : effets du risque sur l'équilibre contractuel 489

§ 2. Distinction des aléas et dualité des contrats aléatoires : contrat aléatoire à aléa juridique et contrat aléatoire à aléa économique 495

A. Contrat aléatoire en raison d'un juridique : l'aléa affecte l'objet de l'obligation et forme la cause objective de l'engagement des parties 496

Incertitude pesant sur l'objet de l'obligation 496 2. Incertitude constitutive de la cause objective de l'engagement des parties 498

B. Contrat aléatoire en raison d'un aléa économique : incertitude sur la valeur des prestations susceptible d'engendrer un défaut d'équivalence finale 501

Existence d'un aléa économique contemporain de l'échange des consentements 501

a) Incertitude sur la valeur de la prestation 502


b) Incertitude contemporaine de l'échange des 504 2. Aléa économique ayant une incidence sur l'équivalence finale des prestations 507

a) Aléa économique conférant un caractère aléatoire au contrat en raison de son incidence sur l'équivalence finale des prestations 507 b) Aléas économiques ne conférant pas un caractère aléatoire au contrat en raison de leur absence d'incidence sur l'équivalence finale des prestations 508

3. Chance de gain ou de perte courue réciproquement par chacune des parties 511

a) La réciprocité des risques est nécessaire à la qualification de contrat aléatoire

L'absence de réciprocité des risques exclut la qualification de contrat aléatoire 513

C. Explication de la différence entre les deux variétés de contrats aléatoires : caractère commutatif des contrats aléatoires en raison d'un aléa économique 514

Intention des parties de courir un risque, cause subjective du contrat 515 2. Transformation du contrat commutatif en contrat aléatoire et conséquences sur l'interprétation de l'article 1104 du Code civil 517

a) Le contrat aléatoire à aléa économique, une variété de contrat commutatif. 518 b) Conséquences de la transformation du contrat commutatif en contrat aléatoire sur l'interprétation de l'article 1104 du Code civil 519

3. Conclusions de la section : unité et diversité des contrats aléatoires 521

Section 2. Application aux contrats administratifs de la distinction du contrat commutatif et des contrats aléatoires 524

§ 1. Pertinence du rapprochement entre la classification des contrats administratifs et la distinction du contrat commutatif et des contrats aléatoires 525

A. Obstacles au rapprochement 525 1. Les auteurs de droit public et la qualification de contrat commutatif 526

a) Pour les marchés publics ne seraient jamais des contrats aléatoires 526 b) Pour les concessions sont des contrats commutatifs... 527

2. Les auteurs de droit public et la qualification de contrat aléatoire 527

a) Les concessions seraient-elles toujours des contrats aléatoires ? 527 b) Les contrats administratifs sont-ils tous aléatoires ?

B. Raisons du rapprochement 532

9 3 6 LE RISQUE DANS LES CONTRATS

Intérêts du recours à la distinction des contrats aléatoires et commutatifs 533 2. Neutralité des règles générales applicables aux contrats administratifs quant à la qualification de contrat aléatoire 534

a) Règles générales applicables aux contrats administratifs et existence d'un aléa économique contemporain de l'échange des consentements 534 b) Règles générales applicables aux contrats administratifs et effets de l'aléa économique sur finale des prestations 537

3. Admission en droit public positif de la distinction des contrats aléatoires et des contrats commutatifs 539

a) Le juge administratif applique directement du Code civil et n'ignore pas la distinction

entre les contrats aléatoires et les contrats commutatifs 539 La notion de contrat aléatoire en raison d'un aléa

économique n'est pas ignorée par le juge administratif 540

§ 2. Classification des contrats administratifs à l'aune de la distinction du contrat commutatif et des contrats aléatoires 542

A. Marchés publics et distinction du contrat commutatif et des contrats aléatoires 542

Le marché public, modèle du contrat administratif commutatif 542 2. Les marchés publics d'assurance, contrats administratifs aléatoires en raison d'un aléa juridique 543 3. Les marchés contrats administratifs aléatoires en raison d'un aléa économique 544

a) Risque contemporain de l'échange des consentements dans les marchés publics 544 b) Effets du risque sur finale des prestations dans les marchés publics 546 c) Réciprocité du risque dans les marchés publics

B. Contrats de gestion déléguée et distinction du contrat commutatif et des contrats aléatoires 554

Délégations de service public et de travaux publics et contrat administratif aléatoire en raison d'un aléa juridique... 554

Délégations et incertitude pesant sur l'objet de l'obligation 554 b) Délégations et incertitude constitutive de la cause objective de l'obligation 555

2. Idéal type de la délégation de service ou de travaux publics : contrat administratif aléatoire en raison d'un aléa économique 556

a) Existence du risque contemporain de la passation des contrats de gestion déléguée 556 b) Effets du risque sur l'équivalence finale des prestations dans les contrats de gestion déléguée 557


c) Réciprocité du risque dans les contrats de gestion déléguée 561

3. Relecture de l'arrêt du Conseil d'État du 30 juin 1999, SMITOM 562

a) L'arrêt SMITOM et l'existence du risque et ses conséquences sur l'équivalence finale des 563 b) L'arrêt SMITOM et la réciprocité du risque dans les délégations de service public 565

C. Autres contrats administratifs et distinction du contrat commutatif et des contrats aléatoires 567

1. Conventions d'occupation du domaine public et distinction du contrat commutatif et des contrats aléatoires... 567 2. Contrats globaux et distinction du contrat commutatif et contrats aléatoires 571

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 575

SECONDE PARTIE LE RISQUE, DE L'OBLIGATION

CONTRACTUELLE SA SANCTION

TITRE 1er RISQUE FAIT GÉNÉRATEUR RESPONSABILITÉ

SANS FAUTE LES CONTRATS ADMINISTRATIFS 587

Chapitre Le risque, fait non fautif générateur de responsabilité

Section 1. Conciliation du risque et de la faute 591 § 1. De l'opposition du risque et de la faute à leur coexistence 592

A. Raison historique d'une exclusion 592 B. Droit positif : coexistence séparée 594

§ 2. Réconciliation du risque et de la faute dans le fondement commun de toute responsabilité (l'équilibre) 595

Section 2. Échec des tentatives de confusion du risque et de la faute 597

§ «faute dans le risque » 598 A. Présomption « mixte » et fondement de la responsabilité : faute ou risque ? 598

Influence du risque sur la distinction des présomptions de faute 598 2. Critiques des « théories mixtes » 600

B. Acceptation des risques et faute 601 1. Acceptation fautive des risques 602 2. Acceptation non fautive des risques 604 3. Acceptation contractuelle des risques 605 4. Acceptation des risques et acceptation des aléas 607

C. Le « risque fautif » 610


2. Le « risque dans la faute » 612 A. Assurance des risques de faute et responsabilité civile 612 B. « Risque pénal » et responsabilité pénale 614

Construction doctrinale assimilant le délit de favoritisme à un « risque pénal » 616 2. Contestation du « risque pénal » 618

Chapitre 2. Le risque, inexécution prévisible d'une obligation contractuelle.... 623

Section Inexécution non fautive d'obligations contractuelles 624 § 1. Le fait du prince, inexécution d'une obligation contractuelle 624

A. Modification unilatérale et inexécution des obligations contractuelles 625

1. Arguments de droit public 625 2. Arguments tirés du droit privé et de la jurisprudence judiciaire 629 3. Rejet des arguments contraires 631

a) Rejet des arguments qui nient le concept de responsabilité contractuelle 631 b) L'équivalent de l'exécution de l'obligation du débiteur de payer une somme d'argent se confond avec l'exécution de l'obligation

B. Résiliations unilatérales et réparation d'une inexécution 633 1. Résiliation unilatérale pour motifs d'intérêt général 635 2. Résiliation unilatérale pour faute 636

§ 2. L'inexécution non fautive et la remise en cause de la notion de faute contractuelle 641

A. Mise en évidence de la contradiction entre la définition de la faute contractuelle et l'existence d'une responsabilité contractuelle sans faute 642

1. Deux affirmations contradictoires 642 a) Première affirmation : la faute contractuelle se confond avec l'inexécution des obligations contractuelles... 643 b) Seconde affirmation : la responsabilité contractuelle sans faute existe en droit administratif. 645

2. Limite à la contradiction : le fait du prince contractualisé... 647 3. Raisons de la contradiction : bloc de légalité et stipulations contractuelles 648

B. Résolution de la contradiction : nouvelle définition de la faute contractuelle et distinction de l'inexécution fautive et de l'inexécution non fautive 652

Première branche de l'alternative : résoudre la contradiction en confirmant la définition traditionnelle de la faute contractuelle 652 2. Seconde branche de l'alternative nouvelle définition de la « faute contractuelle » et admission de l'inexécution non fautive 654

Section 2. Fait du prince incertain mais prévisible susceptible d'engager la responsabilité sans faute de l'administration contractante 660


§ 1. Faits du prince incertains mais prévisibles et critères du risque A. Le fait du prince, aléa administratif : mesures ne concernant pas directement le contrat 661 B. Le fait du prince, risque administratif : mesures concernant directement le contrat 663

Fait du prince expressément prévu par le contrat 663 2. Fait du prince intrinsèquement lié au contrat administratif 665

§ 2. Faits du prince incertains mais prévisibles et explication par le risque d'une partie de la responsabilité contractuelle sans faute .... 669

A. Risque et égalité devant les charges publiques 670 B. Risque et équilibre contractuel 673

La concurrence du risque et de l'équilibre financier du contrat comme fondement de la responsabilité contractuelle sans faute 673 2. Le risque comme explication technique et le fondement de la responsabilité contractuelle sans faute 677

TITRE 2 RISQUE ET LIEN DE CAUSALITÉ LE FONDEMENT DES RESPONSABILITÉS CAUSALES À L'OCCASION

681

Chapitre V. La place de la responsabilité causale parmi les responsabilités sans faute : responsabilité causale et théorie du risque 685

Section 1. La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, le fardeau de la preuve et le fondement de la 685

§ distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat et sa fonction 685

§ 2. Le lien entre la distinction des obligations de moyens et de résultat et la théorie du risque : fardeau de la preuve ou fondement de la responsabilité ? 688

Section 2. Les conditions de la force la preuve de l'absence de faute et le fondement de la responsabilité 691

§ 1. Affirmation de l'équivalence entre cause étrangère et absence de faute et lien entre présomption de faute et fondement de la responsabilité 692

A. Doctrine de droit privé : affirmation de l'équivalence entre cause étrangère et absence de faute 692 B. Doctrine de droit public : au lien entre force majeure et présomption de faute s'ajoute le lien entre présomption de faute et fondement de la responsabilité sur la faute 3

2. Contestation de l'équivalence entre cause étrangère et absence de faute et rejet de la présomption de faute comme indice du fondement de la responsabilité 694


A. Rejet de l'équivalence absolue entre cause étrangère et absence de faute 695 B. Présomption de faute ou présomption de causalité ? 706

Les présomptions de faute : d'une règle de preuve à une règle de fond du droit, du fait générateur au lien de causalité 706 2. Critiques : les incohérences de l'application de la présomption mixte et la notion de présomption de causalité 708

a) Application peu cohérente du mécanisme de présomption mixte 708 b) Présomption de causalité et responsabilité causale 709

Chapitre 2. Le risque, fondement des responsabilités causales 715

Section Explication par le risque de la frontière entre responsabilité causale et causes d'irresponsabilité 715

§ I. Démonstration d'une responsabilité causale dans les contrats de droit privé et dans les contrats de droit public 715 § 2. Explication par le risque des limites du caractère exonératoire des causes étrangères 717

Section 2. Critères du risque et conditions de la cause étrangère exonératoire... 720

§ 1. Risque et imprévisibilité de la cause étrangère 721

§ 2. Risque et de la cause étrangère 726

§ 3. Risque et extériorité de la cause étrangère 731

Chapitre 3. Les manifestations des responsabilités causales pour risque dans les contrats administratifs 737

Section Cas particuliers de responsabilités pour risque en droit des contrats administratifs 737

§ l.« Garantie décennale » et « garantie de bon fonctionnement » : responsabilités causales pour risque à l'occasion des contrats administratifs 738

A. Responsabilités pour risque ou garanties ? 738 « Présomption de responsabilité » ou présomption

de causalité ? 738 2. « Garantie » ou responsabilité sans faute ? 741

B. Responsabilité contractuelle pour risque ou responsabilité pour risque à l'occasion des contrats administratifs ? 742

Caractère attractif de la responsabilité contractuelle 743 2. Similitude entre la responsabilité décennale et la sanction de l'inexécution d'une obligation de 747

§ 2. Responsabilité pour risque de l'administration à l'égard de ses agents contractuels 749


A. Responsabilité de l'employeur pour inexécution d'une obligation de sécurité de résultat 750 B. Responsabilité pour risque de l'administration envers ses agents contractuels 752

Collaborateurs des services publics contractuels soumis au forfait de pension et responsabilité contractuelle pour risque 753 2. Collaborateurs des services publics bénéficiant de la législation relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles et responsabilité contractuelle pour risque

Section 2. Cas général de l'inexécution des obligations de résultat : responsabilité (causale) pour risque dans les contrats administratifs

§ 1. Réception explicite en droit administratif de la distinction des obligations de résultat et des obligations de moyens 762

§ 2. Réception implicite en droit administratif des responsabilités contractuelles causales, sanctions de l'inexécution d'une obligation de résultat 764

A. Obligation de résultat et responsabilités des constructeurs (hors « garantie décennale ») : responsabilité contractuelle afférente aux réserves et garantie de parfait achèvement 764 B. Caractère exonératoire des causes étrangères imprévisibles et rejet corrélatif de la preuve de l'absence de faute dans les contrats administratifs : le principe d'une responsabilité contractuelle pour risque 769

TITRE 3 RISQUE ET PRÉJUDICE LES CONTRATS ADMINISTRATIFS. .. 773

Chapitre L'évaluation du préjudice et la couverture du risque 5

Section Évaluation des dommages et intérêts par le juge administratif et imperfection de la couverture du risque 776

§ 1. État de la jurisprudence : indemnisation limitée à la perte de marge... 776 A. Solution retenue par le Conseil d'État 777 B. Application par les Cours administratives d'appel 777

§ 2. Raisons de la jurisprudence 779 A. Le juge administratif cherche à limiter l'évaluation du préjudice aux seules charges effectivement exposées 779

1. Le juge administratif indemnise le manque à gagner de recettes mais limite l'évaluation de la perte subie en raison des charges 779 2. Le juge administratif cherche à éviter que l'indemnisation couvre des charges récupérables 781

B. Le calcul de la valeur du préjudice sur le fondement de la marge nette limite l'indemnisation de l'entrepreneur 783

§ 3. Conséquences et critique de la jurisprudence : omission des charges fixes et réparation intégrale 785

9 4 2 LE RISQUE DANS

A. Omission des charges fixes dans l'évaluation du préjudice... 785 B. Application souple du principe de réparation intégrale 786

Section 2. Clauses portant sur la réparation du préjudice et limites de la couverture des risques 789

1. Notion de clauses de répartition des risques d'inexécution dans les contrats administratifs 789

A. Les clauses de répartition des risques, clauses portant sur la réparation du préjudice 789

Clauses limitatives du droit à réparation, clauses pénales et forfaits conventionnels d'indemnisation 789 2. De l'inexécution d'une obligation principale à l'exécution d'une obligation secondaire, de l'(in)exécution du contrat à l'(in)exécution de ses obligations

B. Des marchés publics et des concessions aux contrats globaux : l'ampleur des clauses de répartition des risques 793

L'importance des clauses de répartition des risques dans les contrats globaux 793 2. Les clauses de répartition des risques dans les marchés et les délégations 795

§ 2. Règles de répartition contractuelle des risques d'inexécution dans les contrats administratifs 797

A. Répartition contractuelle du risque et fait du prince : la mutabilité contractualisée 799

1. Les règles de l'allocation optimale du fait du prince 800 2. La validité des clauses de répartition du risque de fait du prince 804

B. Répartition contractuelle du risque et imprévisions: clauses réduisant la responsabilité extracontractuelle 810 C. Répartition contractuelle des risques et force majeure : la force majeure maîtrisée ? 814

Chapitre 2. La réparation du risque de préjudice et la prévisibilité du dommage 817

Section De la certitude à la prévisibilité du préjudice : réparation du préjudice incertain mais prévisible à l'occasion des contrats administratifs... 820

§ 1. Obstacles à la réparation du risque de préjudice : opposition traditionnelle entre préjudice certain réparable et préjudice incertain insusceptible de réparation 821

A. Principe : préjudice certain réparable et préjudice éventuel insusceptible de réparation 821

Réparation limitée au seul préjudice certain (actuel ou futur) 821 2. Rejet de la réparation du préjudice éventuel ou 823

B. Application : perte de chance et préjudice certain 824


Les arguments en faveur de l'assimilation de la perte d'une chance sérieuse à un préjudice certain 825 2. Confirmation par la jurisprudence relative à la passation des contrats administratifs 827

C. Conséquence : rejet de la réparation du risque de préjudice... 832 § 2. Consécration de la réparation du risque de préjudice : remise en cause de l'opposition traditionnelle et distinction du préjudice incertain mais prévisible et du préjudice imprévisible 833

A. Libéralisme dans l'appréciation de la certitude 834 Constatation : relativité de la certitude du préjudice

réparable 834 2. Illustration : la perte de chance, indice de la relativité de la distinction entre préjudice certain et préjudice 835 3. Explications : du préjudice certain au préjudice « probable » ou « virtuel » 837

B. Admission de la réparation de préjudices incertains 839 La dissociation du caractère réparable et du caractère

certain du préjudice 840 a) La distinction de la « réparabilité » de préjudices prévisibles et de l'indemnisation des seuls préjudices certains 840 b) La distinction de l'appréciation des faits (caractère certain du préjudice) et de leur qualification juridique (caractère réparable du préjudice) 841 c) Absence d'obstacles à la réparation du risque de préjudice 842

2. Critique de l'assimilation de la perte de chance à un préjudice certain et réparation du préjudice incertain mais prévisible : le risque de préjudice 843

a) La réparation de la perte de chance, preuve de la réparation de préjudices incertains 843 b) La réparation du préjudice incertain mais prévisible : l'existence du risque de préjudice 850

Section 2. De la prévisibilité du préjudice à son imprévisibilité : réparation et imprévisibilité du dommage contractuel 853

§ 1. Refus de l'exclusion de la réparation du dommage contractuel prévisible en droit administratif. 853

A. Limitation de la réparation au dommage contractuel prévisible en droit privé 853 B. Admission de la réparation du dommage contractuel imprévisible en droit public 854

§ 2. Signification de du dommage contractuel : limite et mesure de la responsabilité 856

A. La condition de la réparation du préjudice et la limite de l'indemnisation du dommage 856 B. L'imprévisibilité du dommage contractuel dans les contrats administratifs et l'imprévisibilité de la force majeure 858


CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE 861

CONCLUSION GÉNÉRALE 865

INDEX 869

BIBLIOGRAPHIE 875


Documents

LE RISQUE DANS LES CONTRATS ADMINISTRATIFS · publics : les risques et périls dans l'exécution des marchés 181 C. Exécution « aux risques et périls », corollaire de la force