Leçon 1 : Introduction Introduction historique au droit ?· possible sanction. La règle de droit est…

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    11-Sep-2018

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    Introduction historique au droitLeon 1 : Introduction

    Florent GARNIER

    Table des matires

    1. Pass et prsent du droit.......................................................................................................................................p. 21. 1. Une science du droit................................................................................................................................................................... p. 2

    1. 2. Une approche historique du droit................................................................................................................................................p. 4

    2. Sources et acteurs du droit................................................................................................................................... p. 72. 1. Les sources du droit....................................................................................................................................................................p. 7

    2. 2. La vie du droit .......................................................................................................................................................................p. 7

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    1. Pass et prsent du droitSaisir la formation et l'expression du droit mais aussi le sens, la porte et l'volution des rgles juridiques dansla longue priode et pour des espaces divers est utile au juriste contemporain. Le droit ne se limite pas la seule rgle. Eclairer le droit par l'histoire permet de mieux comprendre au sein des socits, notammenten Europe, la place et le rle des acteurs juridiques et judiciaires, de la diversit des normes ainsi que leurvolution en lien avec leur contexte.

    1. 1. Une science du droit

    Depuis fort longtemps, les philosophes et les juristes ont cherch saisir la notion de droit. Il a fait l'objet d'unetude selon des mthodes particulires et d'une construction savante permettant de former et de formulerun ensemble de connaissances raisonnes et organises. Une science du droit est apparue. Elle a eu uneinfluence importante diffrentes priodes de l'histoire juridique occidentale.

    Tenter de dfinir le droit relve encore aujourd'hui quelque peu de la gageure. Il nexiste pas de dfinitionunique du droit.

    Pour Jean Carbonnier il y a plus dune dfinition dans la maison du droit (Sociologie juridique, Paris,PUF, 1994, p. 318).

    Au dbut du XXe sicle, le juriste Ullmann dans son ouvrage La dfinition du droit avait relev une quinzainede dfinitions. Dordinaire, les tudiants en droit connaissent deux des principales acceptions du droit qui secompltent (Lexique des termes juridiques) :

    le droit objectif dfini comme l ensemble des rgles rgissant la vie en socit et sanctionnes parla puissance publique ,

    le droit subjectif dfini comme la prrogative attribue un individu dans son intrt lui permettant dejouir dune chose, dune valeur ou dexiger dautrui une prestation .

    Nous vivions sous lempire du droit : ds la naissance il faut dclarer lenfant et le nom quil portera lui estattribu conformment certaines rgles. Dautres rgles ordonneront quon linscrive lcole. Quand nousachetons le moindre objet ou prenons lautobus, cest en application dun contrat. Nous nous marions, noustravaillons, nous nous soignons selon le droit. Pourtant quoique conscients de cette omniprsence du droitet capables dappliquer ou de produire des rgles, nous sommes souvent en peine de le dfinir.M. Troper, La philosophie du droit, coll. Que-sais-je ?, n 857, Paris, PUF, 2003, p. 3.

    A la notion de droit sont le plus souvent rapprochs les termes de rgle et de norme. On parle ainsi de rglede droit (D. de Bchillon, Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Paris, 1997). Elle se caractrise par sa gnralitet son impersonnabilit, sa permanence et sa stabilit. Elle est obligatoire et son non-respect appelle unepossible sanction. La rgle de droit est parfois trop rapidement assimile la loi.De manire plus large et englobante, la norme est une rfrence plus rcemment utilise notamment par lesjuristes.

    En savoir plus : NormeLe terme norma a t utilis dans un premier temps en architecture durant lAntiquit. Il dsigne alors unequerre en forme de T. Il est ensuite employ dans la rflexion politique et philosophique avec Cicron (R.

    Jacob, Jus ou la cuisine romaine de la norme , Droit et cultures, 48, 2004, p. 11 sq.). Au XIIIe sicle, les

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    normes font lobjet de lattention des thologiens (E. Marmursztejn, Lautorit des matres. Scolastique, normes

    et socit au XIIIe sicle, Paris, 2007, p. 17). Une diversit de termes existe alors pour qualifier la norme. Ellesinscrit dans lanalyse de ce quil est convenu dappeler le pluralisme juridique mdival (A. Rigaudire, Penser

    et construire lEtat dans la France du Moyen ge (XIIIe-XVe sicle), Paris, 2003, p. 10-13). Il faut attendre le

    XIXe sicle pour que la notion se gnralise et quelle acquire un sens plus abstrait en relation avec la thoriedu droit. En lien avec le positivisme juridique, les normes sont entendues comme des acte[s] de volont [qui]nexistent que parce quelles sont poses par des autorits habilites dire le droit et sanctionnes par lautoritpublique (B. Deffains, S. Ferey, Thorie du droit et analyse conomique , Droits, 45, 2007, p. 223-254et plus particulirement p. 228-230). Cette approche a attire lattention sur limportance de linterprtationet dune certaine manire sur le travail de reconstruction du juge pour tablir la signification de la rglejuridique. La proposition a t aussi formule de concevoir la norme partir de lide de modle (Voir en cesens, A. Jeammaud, La rgle de droit comme modle , D., 1990, chron., p. 199-210 ; D. de Bchillon,Quest-ce quune rgle de droit ?, Paris, 1997) ou de rfrence (C. Thibierge). Elle devient alors une ligne deconduite qui peut tre assimile et/ou se distinguer de la rgle de droit (C. Thibierge, Au cur de la norme :le trac et la mesure. Pour une distinction entre normes et rgles de droit , Archives de Philosophie du Droit,2008, p. 341 sq.). Ainsi relve du champ de la norme pour C. Thibierge ce qui fournit un modle, que celui-ci relve de lobligatoire, modle impos, ou simplement du souhaitable ou du possible, modle propos (C.Thibierge, Le droit souple , Revue trimestrielle de droit civil, 4, 2003, p. 619).

    Les XIIIe Journes nationales de lAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franaise en 2008 ontpropos de renouveler la rflexion sur la normativit et leffectivit de la rgle (Le droit souple, XIIIe Journenationale de lAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franaise, Paris, Dalloz, 2009). De rcentstravaux ont eu pour objet de rflexion le concept de force normative (C. Thibierge et alii, La force normative.Naissance dun concept, Paris, 2009, voir en particulier Introduction , p. 33-53, la synthse propose, p.741-811 et les conclusions du mme auteur, p. 813-846). Cette rflexion envisage la force normative commeoutil de diagnostic de la force des normes juridiques et sinscrit dans une thorie ouverte du droit, en refletde la complexit du droit contemporain et de ses interactions avec la ralit sociale (C. Thibierge et alii, Laforce normative, op. cit., p. 40).

    Pour quelques lments de synthse : F. Garnier, Notes pour une possible histoire de la construction dela norme , Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, 43, N. Martial-Braz, J.-Fr.Riffard et M. Behar-Touchais (sous la direction de), Collection Etudes Juridiques (dirige par N. Molfessis),Economica, Paris, 2011, p. 21-49.

    A porter son regard vers le pass et les fondations du droit, on peroit que les contours du droit ont d'abordt prciss tant l'gard de la religion que de la morale.Il a exist ou il existe encore des socits et civilisations o un lien troit est tabli entre la religion et le droit.Selon l'expression de Jean Gaudemet le droit est venu des cieux . Au cours des sicles, une scularisationdu droit s'est affirme en certains espaces (par exemple en Europe). Une indpendance a t acquise par

    le droit l'gard de la religion. Ce processus est par exemple attest pour la Rome antique partir du VIe

    sicle avant J.-C. Le dveloppement du droit hors des autorits religieuses a eu pour consquence l'apparitiond'une science du droit.Le droit doit aussi tre distingu de la morale. Si l'ide de justice est davantage attache la notion demorale, le droit permet en outre d'organiser et d'assurer des relations sociales paisibles. Le respect des rglesjuridiques est obligatoire et leur inobservation expose alors une possible sanction.

    La dfinition du droit a intress trs tt les juristes et les philosophes. A Rome, sous linfluence de la

    philosophie grecque, le jurisconsulte Celse, au IIe s. ap. J.-C., associe le bien commun et lquit. Puis le

    jurisconsulte Ulpien, au IIIe s. ap. J.-C., aborde le droit par la justice quil dfinit comme la volont de rendre chacun ce qui lui est d (J. Hilaire). Ulpien dans le livre premier de ses Institutes (repris au Digeste) prciseque le droit est alors un art tendu vers la justice. La science du droit est la science du juste et de linjuste.(Digeste, 1,1, 10). Il y a un souci de dfinitions et de classements qui se dveloppe sous lEmpire romain enparticulier au Ie et IIe s. ap. J.-C.

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    Ulpien, Institutes (repris au Digeste, Livre premier, I. De iustitia et iure) : Celui qui sadonne au droit doit dabord savoir do vient le mot droit (ius) ; il vient de justice. En effet,selon llgante dfinition de Celse, le droit est lart du bon et de lquitable. Cest bon droit que lon qualifiede prtres (les juristes), car nous exerons la justice et nous faisons connatre ce qui est bon et quitable,sparant lquit de liniquit, distinguant le licite de lillicite, cherchant procurer le bien non seulement parla menace des chtiments mais aussi par la promesse des rcompenses, pratiquant ce qui nous semble lavraie et non une fausse philosophie .

    Ulpien, Rgles, 2,1 (repris au Digeste 1,1, 10) : Les prceptes du droit sont les suivants : vivre honntement, ne pas lser autrui, attribuer chacun sond. La jurisprudence (cest--dire la science des jurisconsultes) consiste dans une connaissance des chosesdivines et humaines, dans la science du juste et de linjuste .

    Aprs la formation d'une science du droit Rome, on assiste au Moyen ge, au sein des universits laformation d'un droit scientifique (J. Krynen). Avant la formation des droits nationaux, il existait des droitssupra-nationaux (J.-L. Thireau). Il sagissait du droit romain et du droit canonique qualifis de droitsuniversels qui servaient de droit commun mdival (Jus commune) aux pays europens.

    RemarqueLa dtention exclusive du savoir juridique pour les temps anciens reposait sur la capacit de matriserlcrit. Cela tait vrai Rome, au Moyen Age, et jusquau XIXe s. Lanthropologue Claude Lvi-Straussa montr dune manire plus gnrale que lcriture elle-mme a accompagn la naissance dessocits hirarchises (Tristes tropiques).

    Des racines communes existent notamment entre les droits europens avant quun droit europen ne soitlabor. Pour Portalis, lun des quatre rdacteurs du Code civil de 1804, le droit romain a civilis lEurope .

    I. Zajtay, La permanence des concepts du droit romain dans les systmes juridiques continentaux ,Revue internationale de droit compar, 1966, vol. 18, n 2, p. 353-363.

    Comme d'autres poques antrieures, au XIXe sicle, la science du droit et le renouvellement des mthodessont tout aussi essentiels, par exemple, la comprhension de la formation et de l'volution du droit, dessources ou de la place accorde au juge pour l'interprtation de la loi.

    1. 2. Une approche historique du droit

    Faire le lien entre pass et prsent est indispensable pour mieux comprendre les racines les enjeux et lessolutions retenues par les juristes, au sens large, et les forces cratrices du droit au cours du temps.

    Le juriste allemand Gustav Hugo, au XIXe sicle, notait que : lhistoire forme la moiti de la partie scientifiquedu droit, cest--dire de celle qui nest pas purement manuelle ou routinire (Cit par J.-L. Halprin, Histoiredu droit , Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, coll. Quadrige. Dicos poche , 2003, p. 784).

    Montesquieu, dans lEsprit des lois (1748), crivait : Il faut clairer lhistoire par les lois et les lois parlhistoire (XXXI, 2). La formule a t reprise notamment par Emile Chnon (1857-1927) qui recommandait que le droit claire lhistoire et lhistoire claire le droit ; tout historien devrait tre jurisconsulte, tout jurisconsultedevrait tre historien .

    Emmanuel Cartier, Histoire et droit : rivalit ou complmentarit ? , Revue franaise de droit constitutionnel,2006/3, n 67, p. 509-534.

    RemarqueOn pourra se reporter au texte de Jean Gaudemet, Etudes juridiques et culture historique , Archives dephilosophie du droit, 1959, p. 11-21.

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    Par exemple, les adages traduisent ce lien entre pass et prsent du droit. Ils sont une expression de latradition juridique. De manire simple et ramasse, ladage peut noncer notamment une rgle de droit. Celapeut aussi tre le cas avec une maxime nonant un principe gnral du droit ( Nul ne peut se faire justice soi-mme , A limpossible nul nest tenu , Non bis in idem ).

    L. Boyer, Sur quelques adages. Notes dhistoire et de jurisprudence , Bibliothque de lEcole deschartes, t. 156, 1998, p. 13-76.Une approche historique doit permettre de dcouvrir la formation du droit en France et de notre systmejuridique. C'est en connaissant d'o viennent le droit et les institutions qu'il est possible de mieux lescomprendre mais galement de saisir les dbats et les volutions juridiques actuelles tant en France qu'enEurope. Le juriste contemporain peut avoir un double intrt porter son regard vers le pass. D'une part,il peut percevoir comment sont nes une rgle de droit ou une institution. D'autre part, il peut dceler lesfondements, en suivre les volutions, les disparitions, les renaissances travers le temps jusqu' nos jours.

    la dmarche historique est des plus utiles. Elle donne des ides gnrales, dans une poque qui ena grand besoin. Dabord parce que nous devons faire face la disparition des grands systmes explicatifs.Ensuite en raison dun effet pervers des techniques modernes de communication : la surinformation peutdgnrer en dsinformation. Jamais ladage Nul nest cens ignorer la loi na t aussi fictif. Personnene sait avec prcision combien de lois sont actuellement en vigueur : 100 000 peut-tre mais combiendappliques ? Car lexcs de droit conduit son ineffectivit, mme lge des ordinateurs. Dautrepart lhistoire ne peut se contenter de dcrire le pass. Elle doit aussi tenter dexpliquer les causes destransformations quelle constate, ce qui ncessite le recul salutaire que se refusent les positivistes. Lhistoriendu droit constate notamment que le droit nest pas toujours la trane des murs, contrairement aux lieuxcommuns. () Outre quelle permet de tresser certains colliers au droit, la dmarche historique conduit mieux dlimiter les contours des...

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