Dossier Supports et contrats de communication des collectivits territoriale

Les contrats de sponsoring des collectivits territoriales

~ Lorsqu'elles concluent un contrat de sponsoring, les collectivits territoriales doivent tre particulirement vigilantes.

~ Cependant, les points de vigilance varient selon qu'elles sont en position de sponsor ou d'tre sponsorises.

~~ Dans le premier cas, elles doivent dans certaines hypothses respecter ~a rglementation relative aux marchs publics et dans le second cas, le juge vrifie si les collectivits sont bien comptentes pour conclure une telle convention.

Auteur Yves Claisse, Avocat la Cour, Spcialiste en droit public, Sel a ri CLAISSE et associs

Intrt local Naming Redevance RequaiHication

1

Sponsor

wr e terme anglo-saxon de sponsoring dsigne le soutien matriel11l qu'un sponsor. entit prive ou de droit public,

..1-J individu ou personne mora1e12l, apporte une manifesta-tion, une personne publique, un produit ou une organisa-tion en vue d'en retirer un bnfice direct li gnralement un surcrot de visibilit. le sponsor cherchant, la plupart du temps travers une couverture par les mdias, un transfert d'images

{1) Le sponsoring 1111 se rsume pas un soutien financier; mais peut consister. par exemple. en la mise Il disposition d'un savoir-faire technologique, ou la Joumiturc de marchandises. de services. de moyens matriels, IIUmains ou lf!cilniques (2) Le plus souvent.

Prestation du sponsor Soutien financier ou matriel

-1 .. Sponsoris

Entreprise, collectivits territoriales, Sujet: individu, produit, organisation vnement Domaine : sport, culture, art, social, associations, institutions, personnes physiques environnement, sant

Contre-prestataire du sponsoris Favoriser les objectifs de communication du sponsor

Mdias

Public

Contrats Publics- no 134- Juillet-aot 2013

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positif du fait des valeurs qui sont associes l'vnement, la manifestation ou le bnficiaire(31. Pour dsigner cette activit, l'arrt ministriel du 6 janvier 1989 relatif la terminologie conomique et financire recommande l'utilisation du terme parrainage 141 que l'on prfrera, une fois n'est pas coutume, au nologisme sponsorisme propos par le dictionnaire Capitant du vocabulaire juridique1'l. Au -del des mots et des dfinitions, l'essentiel est dans la recherche par le parrain, le sponsor>> ou le > d'un bnfice direct critre qui permet de distinguer le parrainage du mcnat contrat d'une autre nature rgi par les dispositions des lois n87-571 du 23 juillet 1987 et n2003-709 du 1er aot 2003 qui se caractrise lui aussi par un soutien matriel, mais> 161 une uvre ou une personne pour l'exercice d' acti-vits prsentant un intrt gnral171. S'agissant des contrats de sponsoring conclus ou susceptibles de l'tre par les collectivits territoriales et au-del par les per-sonnes publiques (muses, universits, hpitaux ... ), il nous semble vain dcrire le phnomne en le quantifiant en en vantant les mrites ou en en affirmant la ncessit. Beaucoup de choses ont dj t crites et les volutions sont telles qu' peine publi le propos est dj dpass18l. Il nous semble galement impossible de dcrire ce que peut-tre le contenu d'un contrat de sponsoring qui dpend de la volont des parties, la libert contractuelle s'exerant ici plei-nement mme si, au-del de la diversit des obligations res-pectives des parties qui, en tout domaine, composent le haut le corps et le bas du contrat certaines clauses, notamment celles qui concernent la mise disposition de la marque ou l'exploi-

(3) V le schma joint illustrant la" logique" du sponsoring, titre d'illustration: Mais o s'arrtera Emirates (compagnie arienne de Du bai) ?, l:Equipe. 20 juin 2013, p. 12 avec une interview de M Des bordes, spcialiste du marketing sportif pour qui le sponsoring explique au moins 50 % du succs commercial de cette entreprise.

(4) L'annexe II de l'arrt du 6janvier 1989 (NOR: ECOZ8800041A), prcise que le sponsoring (ou sponsorship) est le "soutien matriel apport une manifestation, une personne, un produit ou une organisation en vue d'en retirer un bnfice direct. Les oprations de parrainage sont destines promouvoir l'image du parrain et comportent l'indication de son nom ou de sa marque.

(5) G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant. PUF; 3' d., p. 779. Le contrat de sponsorisme est dfini comme : " une convention en vertu de laquelle un apporteur de capitaux en qute de publicit pour lui-mme finance en tout ou partie une initiative, notamment une activit sportive, en gnral de haut niveau et grand risque (comptition, expdition, etc.) la condition que le bnficiaire des crdits exerce publiquement cette activit sous la bannire du commanditaire (nom, couleurs, marque. sigle, logo) ou qu'il soit manifeste et notoire qu'il en a le soutien, de telle sorte que l'exploit escompt du commandit (sponsor) rejaillisse sur le commanditaire (sponsor) " (6) Pour tre tout fait complet. il faut souligner que la pratique admet aujourd'hui que le bnficiaire du mcnat propose l'entreprise ou l'institution mcne des" contreparties dans une limite raisonnable, jusqu' 25% du montant du don. n est indniable que cela fait courir aux parties un risque fiscal (cf note (7)).

(7) C'est ce qui explique que sur le plan fiscal. le mcnat conduit une rduction d'impt alors que l'article39-1-7 du CGI prvoit que les dpenses engages dans le cadre de manifestations de caractre philanthropique, ducatif scientifique, social, humanitaire, sportif familial. culturel ou concourant la mise en valeur du patrimoine artistique, la dfense de l'environnement naturel ou la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques franaises lorsqu'elles sont exposes dans l'intrt direct de l'exploitation, sont des charges dductibles.

(8) Pour une description raisonne: Etude de l'Agence du patrimoine immatriel de l'Etat (APIE), "Conduire des actions d'intrt gnral avec le concours de financements privs: mcnat. fonds de dotation, parrainage ... " Document tlchargeable l'adresse suivante: www.economie.gouv.frlapie. V galement: E. Besson, Accrotre la comptitivit des clubs de football professionnel franais, novembre 2008; Rapport au Ministre des sports: J-B Guillot. Les outils juridiques la disposition des clubs de football professionnel franais afin d'optimiser leur comptitivit, 2005.

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tation de l'image du sponsor sont de l'essence mme de ce type de conventions191 et mritent de ce fait une attention particulire. En ralit, pour le juriste, rien de trs spcifique dans les contrats de sponsoring conclus par les personnes publiques. En tout cas, rien qui ne puisse tre mahis ds lors que les parties ne perdent pas de vue : - que la personnalit publique d'un des deux cocontractants a

des consquences tant au stade de la passation que de l'ex-cution ou de la fin de la convention ;

- que le contrat a de grandes chances d'tre administrati:fi101 , soit parce qu'il s'analyse juridiquement comme un march publicl111, soit parce qu'il ne fait plus de doute, aujourd'hui, que la promotion de l'image d'une collectivit territoriale constitue une mission de service public et que la jurisprudence est trs souple quant au degr exig de participation du cocontrac-tant de l'administration au service publie'.pour reconnatre un caractre administratif au contrat le liant la personne publique;

- que lorsqu'elle parraine ou sponsorise un vnement, une manifestation ou une personnalit, la collectivit territoriale n'est pas inspire par une logique commerciale ou mercantile mais par la volont de promouvoir son territoire, son histoire, son identit ou son influence11' 1.

Dans le cadre de cette conhibution vocation essentiellement pratique, nous voudrions surtout insister sur les lments sur lesquels les collectivits territoriales. et plus largement les personnes publiques, doivent tre vigilantes lorsqu'elles sont amenes conclure un contrat de sponsoring. Points de vigi-lance qui diffrent selon qu'elles sont en position de '' sponsor >>, parrain ou commanditaire (1) ou qu'elles sont dans la situation d'tre sponsorises, parraines ou commandites 1131 (II).

l.la collectivit territoriale sponsor Sans bien videmment prtendre l'exhaustivit. car le propos est exclusivement juridique. trois points mritent une attention particulire.

; L'existence d'un intrt local Le soutien par une collectivit territoriale d'une opration ra-lise par une entreprise ouvrant cette collectivit un bn-fice de renomme suppose que cette intervention entre dans le champ de comptence de ladite collectivit. Aux termes de l'article L. 1111-2 du code gnral des collectivi-ts territoriales (CGCT):

(9) Pour aller plus loin dans cette direction, on consultera avec profit un ouvrage rcent de J-M Marmayou et F. Rizzo, Contrats de sponsoring sportif Lamy Axe droit.

(10) Cf TC 22 janvier 2001, Prfet Seine-Maritime cl TGI Rouen et Socit MULTICOM cl Conseil rgional de Normandie, no3238. Contrats et Marchs Publics n3, mars 2001. comm. 63; TC 5juillet 1999. Socit International Management Group, no 3133, Rec. p.2000.

(11) V infra

(12) Pour reprendre une formule utilise en relations internationales, le sponsoring relve, pour elles, du " soft power. (13) On pense ici au na ming qui est une des formes de sponsoring. Il s'agit pour une collectivit, qui souhaite accrotre ses recettes, de conclure un contrat permettant une entreprise d'associer une marque un vnement ou un ouvrage public mais aussi. au-del du simple affichage de ladite marque, d'implanter des boutiques ddies au parrain, de dvelopper une signaltique particulire valorisant l'entreprise . M. Carius, " Le naming des enceintes sportives : les nouveaux dieux du stade , AJCT 2012, p.357. V gale.ment: 0 Raymundie et C. Rouxel. " Le contrat de parrainage " Complment Service Public,fvrier 2013, p.24 et s.

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" les communes, les dpartements et les rgions rglent par leurs dlibra-tions les affaires de leur comptence"

Le Conseil d'tat a confirm que ce texte ne constitue pas un abandon de la clause gnrale de comptence1141 Ds lors, les collectivits territoriales peuvent intervenir pour faire prvaloir un intrt public local. Encore faut-il que l'intrt public ait un lie:q avec les besoins de la population de la collectivit concerne. Ainsi la subvention d'un dpartement dans le cadre d'une action de coopration dcentralise avec une commune de Madagascar a t juge illgale faute de lien vident et justifi avec le territoire dpar-temental ou ses habitants1131. La logique qui prvaut lors de l'octroi de subvention s'applique l'vidence lors de la conclusion de convention de parrainage: l'entreprise, le sportif de haut niveau, l'vnement sponsoris doit avoir un lien avec l'identit, l'histoire, le nom de la collecti-vit ou de sa population1161

L'existence d'une lgislation prohibant ou encadrant le parrainage par une collectivit territoriale

Comme tous les sponsors. les collectivits territoriales doivent prendre garde aux lois qui prohibent par principe, le parrai-nage. Rappelons que dans notre droit le sponsoring est interdit en faveur de certains produits comme l'alcool' 171 , le tabac1181 ou encore les mdicamentsP91. Mais au-del de ces interdits, la libert de principe dont dispo-sent les collectivits publiques pour sponsoriser diverses activi-ts est parfois conditionne et encadre par le lgislateur. La lgislation relative au sport professionnel. domaine de prdilection du sponsoring public , en offre une parfaite illustration. Dans ce domaine, le rle des collectivits territoriales est en effet rgi par les dispositions issues de la loi no 84-610 du 16 juillet 1984, aujourd'hui codifies aux articles L. 113-1 et suivants du code du sport. Le financement public en faveur du sport professionnel est ainsi limit par l'article L. 113-2 du mme code des missions d'intrt gnral prcises par dcret: formation, perfectionne-ment et insertion scolaire ou professionnelle des jeunes sportifs accueillis dans les centres de formation agrs, participation de l'association ou de la socit des actions d'ducation, d'int-gration ou de cohsion sociale, actions visant l'amlioration de la scurit du public et la prvention de la violence dans les enceintes sportives1201 .

(14) CE 11 octobre 1989. Commune de Port-Saint-Louis-du-Rhne. req. no89628, Rec. p. 184.

(15) TA de Poitiers 18 novembre 2004. Dpartement des Deux-Svres, req. no0400561_ AJDA2005,p. 486.

(16) V de faon p011iculremem topique : CAA Lyorl15 d~cembre 2011 , Association des contribuables actifs du /yormais, rec1. n~ 11 LY000242. A] CT 2012, p. 316, obs_ E Royer : JCP A, 2012, comm. 2087, note Jo: Linditch : censure de la location d'rme loge dans le stade de Gerland par la Communal/l urbaine ete Lyon, au motif que le /ie11 avec la politique de rayom1ement du territoire n'est JJas ta.bli. V. galement, avec la mme logique : A Lyon !5 dcembre 2011, Dpartement du RMne. req. n IOLY02299 : censure de l'acquisition d'u11e page de publicit dans le quotidien et le programme dutounw(, avec l'apposition du logo sur les cenues du ramasseur de balles l'occasion du Grand prix de tennis de Lyon

(17) Code de la sant publique, art. L , 3323-2.

(18) Code de la sant publique, art. L. 3511-3.

(19) Code de la sant publique, art. L. 5122-1.

(20) Code du sport. art. R. 113-2.

Le montant maximum de ce financement public ne peut exc-der 2,3 millions d'euros pour chaque saison sportive de la dis-cipline concerne1211 L'article L.113-1limite par ailleurs la possibilit offerte aux col-lectivits territoriales d'accorder des garanties d'emprunts aux seuls emprunts contracts en vue de l'acquisition de matriels ou de la ralisation d'quipements sportifs par des associations sportives dont les recettes annuelles n'excdent pas 75 000 . De mme, l'article D. 113-6 du code dispose que le montant maximum des sommes verses par les collectivits territoriales et leurs groupements aux socits sportives:

" en excution de contrats de prestation de services, ou de toute convention dont l'objet n'entre pas dans le cadre des missions d'intrt gnral men-tionnes l'article L. 113-2, est fix 30% du total des produits du compte de rsultat de l'anne prcdente de la socit dan~ la limite de 1,6 million d'euros par saison sportive" -

Ces contrats de prestation de services peuvent concerner par exemple les achats de places dans les enceintes sportives, d'es-paces publicitaires lors de manifestations sportives et l'apposi-tion du nom ou du logo de la collectivit territoriale sur divers supports de communication (maillots de joueurs, bulletin d'in-formation du club, billetterie, affichage des rencontres ... )1221 . Le lgislateur a galement pos des limites en matire de parrainage dans le secteur audiovisuel. L'article 27 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de com-munication (Loi Lotard) prescrit en ce sens que des dcrets en Conseil d'tat fixent les principes gnraux dfinissant les obligations concernant entre autres, le parrainage. Le dcret no 92-280 du 27 mars 1992, pris pour l'application des articles27 et33 de la loi n86-1067 du 30 septembre 1986, tout en rappelant la possibilit pour une personne morale de droit public ou une entreprise de contribuer au financement

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Aux termes de l'article 1 de ce code, le march public est un contrat conclu titre onreux par le pouvoir adjudicateur avec un oprateur conomique, public ou priv, pour rpondre ses besoins en matire de travaux, de fournitures ou de services. Et il est acquis que le caractre onreux du contrat ne s'entend pas ncessairement du versement d'un prix. Le Conseil d'tat a par exemple jug que revt un caractre onreux au sens de la dfinition du march public des avantages consentis par la col-lectivit publique, en particulier la renonciation la perception de redevances d'occupation du domaine public, en contrepartie de prestations fournies par le cocontractant1231 . Dans une convention de sponsoring conclue par une personne publique, qui a en principe le caractre d'un contrat adminis-trati:fl241, l'objet rel du dispositif, l'quilibre du contrat et la por-te des contreparties seront dterminants pour apprcier le risque de requalification en march public. Ce risque est rel s'il existe un rapport direct et quilibr entre la satisfaction des besoins de l'administration et les contreparties en terme d'avantages consentis au bnfice de l'entreprise >>1251. Pour exemple, le tribunal administratif d'Amiens a requalifi en march public une convention de sponsoring conclue entre une socit informatique et le Conseil gnral de l'Oise pr-voyant moyennant une subvention de 65 000 euros au profit de la socit, la mise disposition titre gratuit des lves de certains collges du dpartement de logiciels informatiques faisant apparatre lors de leur usage qu'ils sont dvelopps avec le soutien du conseil gnral de l'Oise, notamment par la prsence du logo du conseil gnral et le renvoi au site internet du dpartement>>. Dans cette affaire, le tribunal administratif a jug que la conven-tion en cause devait tre regarde:

comme une convention de prestation de services, la prtendue subvention verse par le conseil gnral de l'Oise devant y tre regarde comme consti-tuant en ralit le prix rmunrant ladite prestation servie par la socit Odile Jacob multimdia 1261.

Pour autant le risque rel li la requalification doit tre relativis. Dans certains cas, voire dans la plupart des cas, la collectivit sponsor >> peut viser un but et/ou une activit que seul un oprateur, personne physique ou morale, pourrait raliser. Cette hypothse rejoint d'ailleurs la jurisprudence dveloppe en matire de marchs publics qui considre que les principes fondamentaux de la commande publique ne font pas obstacle ce qu'un march soit pass sans publicit ni mise en concur-rence, dans le cas o il apparat que de telles formalits sont manifestement inutiles1' 71 . Ce qui est le cas lorsque la collectivit publique ne peut s'adresser qu' une personne bien identifie. Au reste, dans une dcision rcente en date du 28 janvier 2013, le Conseil d'tat a ainsi jug que l'achat par un dpartement

(23) CE A ss .. 4 novembre 2005. Socit jean-Claude Decaux, req, n' 247298.

(24) Cf TC 22 janvier 2001, Prfet Seine-Maritime cl TGI Rouen et Socit MULTICOM cl Conseil rgional de N ormandie. n' 3238, Contrats et Marchs Publics n' 3. mars 2001. comm. 63 ; TC 5 juillet 1999, Socit International Management Group, n'3133, Rec. p. 2000.

(25) Cf tude de l'Agence du patrimoine immatriel de l'Etat (AfiE) sur le mcnat et le parrainage, disponible sur le site du ministre de l'Economie et des Finances.

(26) TA Amiens 9 novembre 2006, Prfet de l'Oise cl Socit Odile jacob multimdia, req. n'0601004, A]DA 2007. p. 808. note j-D Dreyfus, La requalification d'une convention de sponsoring en march public, V galement les arrts cits supra en note de bas de page 16.

(27) Cf par exemple, CE 10 fvrier 2010, req. n'329100.

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de places permettant des jeunes ou des bnvoles d'assister des matchs de football rpond une mission d'intrt gnral et que, dans la mesure o un seul club pouvait fournir un tel engouement au niveau local. le dpartement n'tait pas tenu de soumettre le march en cause une publicit et une mise en concurrence pralables1281. Dans la mesure o l'intuitu personae est inhrent au sponsoring. il y a l une volution qu'il convient de garder l'esprit mme si. bien sr, comme toute drogation l'application des disposi-tions du code des marchs publics, il est important d'agir avec discernement sans automatisme.

Il. La collectivit territoriale sponsorise L'hypothse est totalement diffrente de la pr~cdente : il s'agit pour une collectivit de conclure un contrat permettant une entreprise d'associer sa marque un lieu ou un ouvrage public mais aussi, au-del du simple affichage de ladite marque. d'implanter des boutiques ou de dvelopper une signaltique particulire valorisant l'entreprise ... 1291. Comme l'ont soulign Olivier Raymundie et Charlotte Rouxel dans un article rcent001, l'entreprise tire un double bnfice d'une telle opration: en termes de notorit d'une part puisque les individus prsents sur le lieu de l'vnement comme les personnes y ayant assist par le biais d'un mdia, mmoriseront la marque ; en termes d'image et d'exprience d'autre part, puisque le participant l'vnement calquera sur la marque l'intensit des motions ressenties >>. La collectivit territoriale, elle, cherche accrotre ses recettes. Deux questions mritent qu'on s'y arrte.

:\; Le contrle de la comptence de la collectivit territoriale

Lorsque le naming concerne un quipement public dont la col-lectivit est propritaire. directement ou travers d'une struc-ture ddie (SPL, SEML ... ), voire une dpendance du domaine public. comme, par exemple, une piste de ski. la question de la comptence ne se pose pas. Il n'est pas douteux, en effet, qu'il entre dans les attributs du propritaire le pouvoir de dnommer les choses qu'il possde. La question est plus dlicate lorsque, comme on commence le voir en pratique, la convention porte sur un site ou un lieu-dit. Dans un arrt du mois de mars 201211 11, le Conseil d'tat a admis la lgalit d'une dlibration d'un conseil municipal qui avait modifi le nom d'un lieu-dit en y accolant le nom d'une clbre marque d'eau minrale gazeuse franaise. Il l'a fait dans les termes suivants :

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modifier un nom existant ; que, toutefois, en application des dispositions de l'article l. 2121-29 du CGCT ( ... ),le conseil municipal est comptent, dans le cas o un intrt public le justifie, pour dcider de modifier le nom d'un lieu-dit situ sur le territoire de la commune.

Autrement dit, c'est sur le fondement de la clause gnrale de comptence que les collectivits peuvent lgalement cder une dnomination une entreprise. La convention de naming ne pourra toutefois tre conclue que si trois conditions sur lesquelles le juge administratif exerce son contrle, sont runies : - le projet se justifie par un intrt public local; - il doit tre conforme au principe de neutralit du service

public; -il ne doit pas porter pas atteinte l'ordre public.

condition que ces exigences soient respectes, rien ne nous semble s'opposer ce qu'une collectivit territoriale cde une entreprise le droit de renommer, fut-ce pour une dure dter-mine, un lieu-dit ou un espace quelconque.

~, J La recherche du juste prix La question de la contrepartie financire du naming est un l-ment essentiel pour la collectivit >, d'un ct, elle pourrait tre encline sous-valuer le prix payer par le sponsor, de l'autre, elle ne doit pas dissuader l'oprateur co-nomique en imposant, par exemple, des prix ou des exigences trop leves. Juridiquement, le prix payer par le sponsor s'analyse comme une redevance d'occupation du domaine public. Selon un principe bien assis, aujourd'hui repris l'article L.2125-1 du code gnral de la proprit des personnes publiques (CGPPP), l'occupation ou l'utilisation privative du domaine public donne lieu au paiement d'une redevance. r: articl~ L. 2125-3 du mme code, reprenant une rgle pose par le code du domaine de l'tat s'inspirant lui-mme des solutions dgages par la jurisprudence, dispose que:

La redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurs au titulaire de l'autorisation 1321 .

En ce sens, il est admis par le juge administratif que l'autorit domaniale peut prendre en considration les conditions d'ex-ploitation et de rentabilit de la concession d'occupationi331 . Le duffre d'affaires est galement utilis comme base de calcul de la redevance1341, de mme que doit entrer dans ce calcul l'avan-tage spcifique que constitue le seul fait d'tre autoris jouir d'une faon privative d'une partie du domaine public1351. La collectivit