Les enjeux du contrat de consommation en ligne

Droits dauteur copy Faculteacute de droit Section de droit civil Universiteacute dOttawa2003

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Document geacuteneacutereacute le 16 juin 2022 2215

Revue geacuteneacuterale de droit

Les enjeux du contrat de consommation en ligneCharlaine Bouchard et Marc Lacoursiegravere

Volume 33 numeacutero 3 2003

URI httpsideruditorgiderudit1027421arDOI httpsdoiorg1072021027421ar

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Eacutediteur(s)Eacuteditions Wilson amp Lafleur inc

ISSN0035-3086 (imprimeacute)2292-2512 (numeacuterique)

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Citer cet articleBouchard C amp Lacoursiegravere M (2003) Les enjeux du contrat de consommationen ligne Revue geacuteneacuterale de droit 33(3) 373ndash438httpsdoiorg1072021027421ar

Reacutesumeacute de larticleLe consommateur qui reacutealise un achat sur Internet deacutesire srsquoassurer que satransaction est proteacutegeacutee seacutecuriseacutee et fiable Le potentiel du commerce agravedistance est aujourdrsquohui immense avec lrsquoavegravenement drsquoInternet leconsommateur peut avoir accegraves plus rapidement agrave une multitude de produitsen comparer les prix et mecircme conclure et exeacutecuter lrsquoensemble de latransaction sans quitter le confort de son salon Cependant les nombreuxproblegravemes de paiement et de livraison nuisent agrave lrsquoessor du cybercommerce deconsommation La reacuteglementation actuelle peut-elle favoriser ledeacuteveloppement de cette nouvelle forme de commerce tout en proteacutegeant lesconsommateurs contre les abus de la technique Pour reacutepondre agrave cettequestion les auteurs srsquointerrogent sur lrsquoadeacutequation de lrsquoencadrement juridiqueexistant appliqueacute aux modaliteacutes de formation et drsquoexeacutecution du contrat enligne et constat en main se penchent sur la neacutecessiteacute de remodeler le droit dela consommation en fonction de cette nouvelle reacutealiteacute

D O C T R I N E

Les enjeux du contrat de consommation en ligne

CHARLAINE BOUCHARD Professeure agrave la Faculteacute de droit de lUniversiteacute Laval

MARC LACOURSIEgraveRE Professeur agrave la Faculteacute de droit de lUniversiteacute Laval

RESUME

Le consommateur qui reacutealise un achat sur Internet deacutesire sassurer que sa transaction est proteacutegeacutee seacutecuriseacutee et fiable Le potentiel du commerce agrave distance est aujourdhui immense avec lavegravenement dInternet le consommateur peut avoir accegraves plus rapidement agrave une multitude de produits en comparer les prix et mecircme conclure et exeacutecuter lensemble de la transaction sans quitter le confort de son salon Cependant les nombreux problegravemes de paiement et de livraison nuisent agrave lessor du

ABSTRACT

Consumers shopping on the Internet want to ensure that their transactions are protected secure and reliable E-commerce has tremendous potential and with the advent of the Internet consumers can rapidly access a multitude of products compare their prices as well as execute and conclude transactions without leaving the comfort of their living rooms However several payment and delivery problems are interfering with the commercial expansion of Cyber-commerce Can current regulations contribute to the

Les auteurs remercient la Fondation du Barreau pour sa contribution finanshyciegravere neacutecessaire agrave la reacutedaction de ce texte ainsi que leurs assistantes de recherche Julie McCann et Edith Veacutezina Sauf indication contraire les sites Web citeacutes dans cet article sont agrave jour au 1 e r septembre 2003

(2003) 33 RGD 373-438

374 Revue geacuteneacuterale de droit (2003) 33 RGD 373-438

cybercommerce de consommation La reacuteglementation actuelle peut-elle favoriser le deacuteveloppement de cette nouvelle forme de commerce tout en proteacutegeant les consommateurs contre les abus de la technique Pour reacutepondre agrave cette question les auteurs sinterrogent sur ladeacutequation de Vencadrement juridique existant appliqueacute aux modaliteacutes de formation et dexeacutecution du contrat en ligne et constat en main se penchent sur la neacutecessiteacute de remodeler le droit de la consommation en fonction de cette nouvelle reacutealiteacute

development of this new type of commerce and still protect consumers against technological abuses To answer this question the authors ponder the adequacy of the existing regulatory framework as it applies to methods of contract formation as well as execution on-line Then findings in hand they turn their attention towards the necessity of restructuring Commercial Law in light of this new reality

SOMMAIRE

Introduction 375

I La cyberconsommation la confrontation agrave des problegravemes noushyveaux et fondamentaux 377

A Les eacuteleacutements de leacutechange eacutelectronique des consentements 377

1 La rencontre de loffre et de lacceptation 378

a) Loffre en ligne destineacutee agrave des consommateurs 378

i) La technique de loffre en ligne 379

ii) Le reacutegime juridique de loffre en ligne 381

b) Lacceptation dans un environnement deacutemateacuterialiseacute 384

i) Les modes dexpression recevables 385

ii) Le contexte de cette expression 392

2 Les conditions dun consentement libre et eacuteclaireacute 394

a) Lobligation preacutecontractuelle de renseignement 394

BOUCHARD amp LACOURSIEgraveRE Enjeux du contrat 375

b) La protection de ladheacuterent 396

i) Les clauses externes 397 ii) Les clauses illisibles ou incompreacutehensibles 398

iii) Les clauses abusives 399

3 La preuve du consentement et de lexistence du contrat 400

B Lexeacutecution du contrat en ligne 402

1 Un problegraveme majeur le paiement en ligne 402

a) Les paiements en ligne soumis agrave la Loi sur la protecshytion du consommateur 403

b) La transparence dans les paiements en ligne 409

2 La livraison 412

IL La neacutecessaire adaptation du droit de la consommation aux reacuteashyliteacutes du cyberespace 415

A La meacutetamorphose du concept de consommateur 415

1 La transformation du droit de la consommation 415

a) Lhistoire de la Loi sur la protection du consommateur 416 b) Leacutevolution de la vente agrave distance et de la vente par un

commerccedilant itineacuterant 418

2 La nouvelle reacutealiteacute du cyberconsommateur 419

B Le plaidoyer pour un formalisme accru du contrat de cyber-consommation 421

1 Le raffinement de lobligation dinformation les menshytions obligatoires 422

2 La protection du consentement 424

a) Le consentement reacutefleacutechi la possibiliteacute pour le con-sommateur de revenir sur sa deacutecision 425

b) Le remboursement en cas dannulation ou de non-livraison 428

Conclusion 436

INTRODUCTION

Si le commerce eacutelectronique a connu une croissance exponentielle au cours des derniegraveres anneacutees cette avanceacutee doit ecirctre relativiseacutee en distinguant le commerce interentreshyprises qui brille au firmament et le commerce de consommashytion qui tarde agrave prendre son envol Dans ce dernier cas les grands enjeux passent neacutecessairement par la protection des consommateurs


Le consommateur lorsquil reacutealise un achat sur Internet veut sassurer que les donneacutees divulgueacutees au commerccedilant soient proteacutegeacutees et que lutilisation de sa carte de creacutedit soit limiteacutee au paiement de lachat effectueacute laquo ces inquieacutetudes leacutegitimes relegravevent de la protection et de la seacutecuriteacute1 Les attentes du consommateur ne sarrecirctent cependant pas lagrave Il deacutesire aussi ecirctre assureacute que le bien quil a commandeacute mdash et payeacute mdash lui sera effectivement livreacute et ce en conformiteacute avec ce qui lui a eacuteteacute presentences interrogations relegravevent du domaine de la confiance2 raquo Agrave titre dexemple dans une eacutetude reacutecente portant sur 3 568 sites queacutebeacutecois seulement 262 offraient le paiement en ligne3 plus de 50 des reacutepondants nindiquaient pas les frais dexpeacutedition alors que seulement le tiers affichaient une politique de renseignements personshynels Quant agrave la livraison des produits mdash il sagit des proshyblegravemes les plus freacutequents mdash plus de 40 des difficulteacutes rencontreacutees concernent des deacutelais non respecteacutes4

Cette meacutefiance agrave leacutegard du commerce en ligne nest pas propre au territoire queacutebeacutecois Le mecircme pheacutenomegravene est deacutenonceacute agrave la grandeur du globe Et pourtant la consommashytion agrave distance ne date pas dhier Qui na pas tourneacute les pages des eacutenormes catalogues distribueacutes autrefois dans la plupart des foyers et commandeacute par le biais du teacuteleacutephone ou encore par la poste les fameux objets tant convoiteacutes Le potentiel de la technique est aujourdhui immense avec lavegraveshynement dInternet le consommateur peut avoir accegraves plus

1 Eacute BARBRY laquoLe droit du commerce eacutelectronique de la protection agrave la confianceraquo (1998) Cyberlex p 2 en ligne httpwwwclub-internetfrcyberlexnet COMA980902M

2 Ibid 3 Il existe une panoplie de deacutefinitions dun paiement en ligne Nous estimons

que lorsquun effet de paiement transite par Internet dans un des segments habishytuels mdash consommateur-banque consommateur -marchand marchand-banque banque-banque il sagit dun paiement en ligne Lutilisation du reacuteseau ouvert Internet ne permet lutilisation complegravete dun paiement entre le donneur dordre et le beacuteneacuteficiaire que dans de rares occasions les consommateurs demeurent reacuteticents agrave utiliser ces paiements en ligne pour des raisons eacutevidentes de seacutecuriteacute Il est posshysible de nommer les paiements en ligne laquopaiement eacutelectroniqueraquo mais ce dernier est habituellement utiliseacute en reacuteseau fermeacute tel est le cas des cartes de paiement et des transferts eacutelectroniques de fonds

4 Eacutecole des hautes eacutetudes commerciales de Montreacuteal et lOffice de la protecshyt ion du consommateur Guide du cyberconsommateur 2002 p 3 en l igne wwwautoroutegouvqcca (ci-apregraves citeacute laquoGuide du cyberconsommateurraquo)


rapidement agrave une multitude de produits en comparer les prix et mecircme conclure et exeacutecuter lensemble de la transacshytion sans quitter le confort de son salon Le droit est-il precirct agrave faire face agrave cette nouvelle reacutealiteacute En dautres termes le comshymerce eacutelectronique constitue-t-il une forme de commerce comme les autres

La question est importante Elle amegravene agrave sinterroger sur ladeacutequation de la reacuteglementation actuelle face agrave la cyber-consommation peut-elle favoriser le deacuteveloppement de cette nouvelle forme de commerce tout en proteacutegeant adeacutequateshyment les consommateurs contre les abus de la technique Pour reacutepondre agrave cette question il conviendra dans une premiegravere partie de confronter lencadrement juridique exisshytant aux modaliteacutes de formation et dexeacutecution du contrat en ligne (L) avant de sinterroger dans une seconde partie sur la neacutecessiteacute de remodeler le droit de la consommation en foncshytion de cette nouvelle reacutealiteacute (IL)

I LA CYBERCONSOMMATION LA CONFRONTATION Agrave DES PROBLEgraveMES NOUVEAUX ET FONDAMENTAUX

Les contrats conclus par Internet comportent des caracshyteacuteristiques communes Il sagit de contrats entre absents conshyclus dans un environnement deacutemateacuterialiseacute Ils constituent aussi tregraves souvent des contrats dadheacutesion et ont vocation agrave revecirctir une dimension internationale Ces particulariteacutes amegraveshynent agrave sinterroger sur les eacuteleacutements et le contenu de leacutechange eacutelectronique des consentements (A) et les regravegles qui preacutesident agrave lexeacutecution du contrat (B)

A LES EacuteLEacuteMENTS DE LEacuteCHANGE EacuteLECTRONIQUE DES CONSENTEMENTS

Tout contrat quil soit formeacute en ligne ou sous le modegravele classique suppose un accord de volonteacute entre les parties5 Cet accord de volonteacute survient geacuteneacuteralement suivant un scheacutema

5 CcQ art 1378


classique6 Tune des parties fait une offre agrave lautre qui agrave la suite de son acceptation scelle deacutefinitivement lengagement

Dans le cas du contrat en ligne ce scheacutema traditionnel est quelque peu bouleverseacute En effet comme les parties ne sont pas en preacutesence lune de lautre le processus de leacutechange des consentements doit ecirctre ameacutenageacute en fonction de cet univers deacutemateacuterialiseacute (1) Une attention toute particuliegravere doit aussi ecirctre porteacutee aux conditions agrave respecter pour lobtenshytion dun consentement eacuteclaireacute (2) Enfin il conviendra de conserver une preuve du consentement et de lexistence du contrat (3)

1 La rencontre de loffre et de lacceptation

La conjoncture de loffre et de lacceptation pose le proshyblegraveme de la qualification juridique de la mise en ligne dune offre (a) et de la formulation de lacceptation en ligne eu eacutegard agrave lautomatisation du proceacutedeacute (b)

a) Loffre en ligne destineacutee agrave des consommateurs

Loffre de contracter constitue une manifestation unilateacuteshyrale de volonteacute eacutemanant de la personne qui prend linitiative de la relation et devant comporter tous les eacuteleacutements essenshytiels du futur contrat7 Appliqueacutee agrave Internet loffre sera effecshytueacutee agrave partir dun site Web ou dune galerie marchande laquelle proposera un bien ou un service au public Loffre pourra aussi ecirctre effectueacutee directement par courrier eacutelectroshynique agrave ladresse personnelle du consommateur

Loffre devra ecirctre formuleacutee avec preacutecision selon quelle sadresse par exemple agrave un public local ou international agrave un consommateur ou agrave une entreprise Elle devra ecirctre ferme et non eacutequivoque agrave deacutefaut de quoi il ne sagira que dune simple proposition et loffrant ne sera pas lieacute en cas daccepta-

6 J-L BAUDOUIN R-G JOBIN Les obligations 5e eacuted Cowansville Yvon Biais 1998 pp 183 et 184

7 CcQ art 1388 Id p 184


tion8 Enfin loffre doit ecirctre eacutenonceacutee avec clarteacute et preacutecision sa dureacutee doit ecirctre mentionneacutee elle doit ecirctre eacutemise dans la langue du consommateur pour pouvoir ecirctre comprise de la cible quelle entend atteindre

Il conviendra ainsi dans un premier temps de preacutesenter les modaliteacutes techniques de loffre en ligne destineacutee agrave des consommateurs (i) avant de sinteacuteresser agrave son reacutegime jurishydique (ii)

i) La technique de loffre en ligne

Il est possible de faire du commerce eacutelectronique de diffeacuteshyrentes faccedilons En effet le consommateur viseacute peut ecirctre deacutetershymineacute ou encore indiffeacuterencieacute Dans le premier cas loffrant ira solliciter directement le consommateur dans sa boicircte de courshyrier eacutelectronique alors que dans le second cas il creacuteera sur son site une boutique virtuelle mdash un catalogue mdash preacutesentant ses produits et services Le rocircle joueacute par le consommateur variera donc en fonction de la nature de loffre

La meacutethode laquo traditionnelle raquo de consultation dun site web consiste pour lutilisateur agrave taper ladresse du site qui linteacuteshyresse sur le reacuteseau et agrave laide de son navigateur agrave charger les pages rechercheacutees afin de les afficher Cette meacutethode le laquo pull raquo consiste agrave aller chercher linformation ou agrave la tirer vers soi

La meacutethode du laquo push raquo fonctionne de faccedilon inverse En effet plusieurs logiciels permettent deacutesormais de deacuteterminer le

8 Par exemple la simple annonce publicitaire sans indication de prix ne constituera pas une offre valable laquo Par rapport agrave loffre la publiciteacute constitue un stade moins avanceacute dans le processus menant agrave la conclusion du contratraquo [] La publiciteacute peut constituer une offre En regravegle geacuteneacuterale une communication commershyciale contenant tous les eacuteleacutements neacutecessaires agrave la conclusion du contrat (description du produit ou du service caracteacuteristiques essentielles prix conditions de vente deacutemarche agrave suivre pour commander le produit ou le service etc) est une offre Conshyclure de ce qui preacutecegravede quune publiciteacute est toujours une offre est extrecircmement reacuteducteur Par exemple les campagnes dites laquo dimage raquo sont des publiciteacutes mais non des offres lannonceur tente de construire une image autour de sa socieacuteteacute ou de son produit sans donner les informations neacutecessaires agrave la conclusion dun contrat La relation inverse est par contre veacuterifieacutee toute offre est une publiciteacute En effet quest-ce quune offre si ce nest laquo une communication ayant pour but de promouvoir la vente de produits ou de services raquo T VERBIEST La protection juridique du cyber-consommateur coll laquo DroitLitec Jur is classeur raquo Paris Litec 2002 p 59

380 Revue geacuteneacuterale de droit (2003) 33UGD 373-438

profil de lutilisateur et de lui proposer un contenu corresponshydant preacuteciseacutement agrave ses goucircts9

En d autres t e rmes lorsqu un consommateur est en laquo appel en t ran t raquo pull) il sest rendu chez le commerccedilant alors que lorsquil est en laquo appel sortant raquo (push) il a eacuteteacute sollishyciteacute Par conseacutequent lorsquune transaction est reacutealiseacutee aux termes de ces deacutemarches la question revient agrave associer chashycune de ces techniques aux diffeacuterents reacutegimes juridiques

Alors quen 1998 la majoriteacute des entreprises utilisait la technique du pull aujourdhui la technique du push est en voie de reacutevolutionner Internet1 0 En effet bien que lenvoi de courriels non solliciteacutes mdash communeacutement appeleacutes laquo pourriels raquo mdash soit contraire agrave la neacutetiquette11 cette condamnation na pas freineacute la pratique bien au contraire il est aujourdhui posshysible de tracer des profils de consommateurs notamment par lentremise de laquo cookies raquo

Le courrier eacutelectronique a eacutegalement transformeacute fondamenshytalement les rapports entre consommateurs et fournisseurs de produits et de services Dans de nombreuses industries il est devenu le moyen le plus rentable de fournir appui et aide aux consommateurs Il permet eacutegalement aux entreprises dinformer rapidement leurs clients de leurs nouveaux pro-

9 A BENSOUSSAN Le commerce eacutelectronique aspects juridiques Paris Hermegraves 1998 p 22

10 Eacute BARBRY supra note 1 Toutefois comme cest souvent le cas lorsquune nouvelle technologie est lanceacutee les abus ne tardent pas Lutilisation dInternet pour le multipostage afin de promouvoir des produits et des services bien quelle ne soit pas illeacutegale a susciteacute la colegravere de bien des consommateurs a entraicircneacute des pertes de temps preacutecieux chez les employeacutes dorganisations qui doivent supprimer des pourshyriels a mis agrave leacutepreuve les eacutequipements des fournisseurs de services et a nui aux affaires des teacuteleacutemercaticiens leacutegitimes Selon une eacutetude reacutealiseacutee par la Commission europeacuteenne le coucirct de cet abus du courrier eacutelectronique deacutepasse 10 milliards dEuros (14 milliards $ Cdn) On estime que les pourriels qui repreacutesentaient environ 10 de ce qui eacutetait transmis par Internet il y a deux ans en repreacutesentent maintenant au moins 3 0 [] De nombreuses eacute tudes ont deacutemontreacute que la teacute leacutemerca t ique lorsquelle est utiliseacutee de faccedilon approprieacutee peut ecirctre tregraves efficace particuliegraverement lorsque des mercaticiens avec lautorisation des consommateurs peuvent cibler les consommateurs ayant manifesteacute un inteacuterecirct dans un produit ou dun service donneacute et que agrave tout le moins ces messages donnent la possibiliteacute aux destinataires de faire retirer leur nom des listes denvoi futur Les membres de lAssociation canadienne du marketing (ACM) qui respectent le code de deacuteontologie de lindustrie ne feront du deacutemarchage quaupregraves des clients avec lesquels ils sont deacutejagrave en rapport Id

11 1267623 Ontario Inc c Nexx Online Inc [1999] OJ ndeg 2246 (Ont SC)


duits et services Certaines entreprises preacutevoient mecircme que le marketing autoriseacute sur Internet au moyen du courrier eacutelectroshynique mdash la teacuteleacutemercatique pourrait devenir Tune des applicashytions commerciales les plus importantes de lInternet12

La question est de savoir maintenant si l encadrement juridique actuel peut faire face aux nouvelles variantes de loffre en ligne et freiner les abus de la technique

ii) Le reacutegime juridique de loffre en ligne

En droit europeacuteen le pullmedia sapparente agrave la vente agrave distance alors que le pushmedia relegraveve plutocirct du deacutemarchage (commerce itineacuterant) laquo la frontiegravere entre la vente agrave distance et le deacutemarchage semble pouvoir ecirctre raisonnablement traceacutee entre la transaction qui a reacutesulteacute dun acte positif ougrave le conshysommateur se connecte sur un site et loffre commerciale transshymise directement sur la messagerie de l util isateur cette derniegravere relevant sans contestation du deacutemarchageraquo 1 3 Il sagit de la position adopteacutee dans la directive du 20 mai 1997 sur la vente agrave distance14 transposeacutee par lordonnance ndeg 2001-741 du 23 aoucirct 20011 5 qui a mis ainsi un terme agrave la controshyverse sur la qualification juridique de loffre formuleacutee dans Internet lorsquune partie au moins est un consommateur

Certains y voyaient un deacutemarchage dautres une vente agrave disshytance Les premiers considegraverent quentre le teacuteleacutephone et le reacuteseau il existe une continuiteacute qui justifie cette assimilation [] Agrave linverse la qualification de vente agrave distance eacutetait deacutefendue par reacutefeacuterence agrave la deacutemarche du client laquo cest le plus souvent le

12 Industrie Canada Teacuteleacutemercatique Offrir un choix au consommateur et creacuteer des possibiliteacutes daffaires Janvier 2003 p 1 en ligne httpe-comicgcca francaisstratdoctelemercatiquepdf

13 Rapport du Groupe de travail sur le commerce eacutelectronique Commerce eacutelectronique Une nouvelle donne pour les consommateurs les entreprises les citoyens et les pouvoirs publics Ministegravere de lEacuteconomie des Finances et de l Industrie (France) (7 j a n v i e r 1998) g lossa i re en l igne h t tp wwwfinances gouvfr commerce_electroniqueorentzsommairehtm (ci-apregraves citeacute laquo Rapport du Groupe de travail sur le commerce eacutelectronique raquo)

14 C E Directive 97171CE du parlement europeacuteen et du conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matiegravere de contrats agrave distance [1997] JO L 14419 (ci-apregraves citeacutee laquo Directive 977CE sur les contrats agrave distance raquo)

15 Ordonnance ndeg 2001-741 du 23 aoucirct 2001 JO 25 aoucirct 2001 p 13645


client qui lui-mecircme va se connecter de son propre fait sur le sershyveur du vendeur Linitiative revient au client Il nous semble dans ces conditions que cette pratique exclut le commerce eacutelecshytronique de la cateacutegorie des contrats conclus agrave la suite dun deacutemarchage agrave domicile ou du marketing teacuteleacutephonique raquo16

Il sagit ainsi de se demander qui du consommateur ou du professionnel initie le processus contractuel Lorsque le consommateur prend linitiative de la transaction il sagira dun laquo contrat conclu agrave distance raquo lequel est deacutefini par lordonshynance 1 7 comme laquotoute vente dun bien ou toute fourniture dune prestation de service conclue sans la preacutesence physique simultaneacutee des parties entre un professionnel et un consomshymateur qui pour la conclusion de ce contrat utilisent exclusishyvement une ou plusieurs techniques de communications agrave distance raquo Tant les biens que les services sont viseacutes par la deacutefinition ce qui inclut par conseacutequent le teacuteleacutechargement de fichiers dans Internet Certaines activiteacutes18 tels les services financiers19 sont totalement exclues du champ dapplication de lordonnance alors que certains contrats sont exempteacutes en partie seulement20

Agrave lopposeacute la qualification de deacutemarchage sera retenue lorsque le message est reccedilu dans des conditions semblables agrave une communication teacuteleacutephonique non solliciteacutee Il en irait ainsi dans le cas du spamming En effet selon le Rapport du

16 T VERBIEST op cit note 8 p 62 citant O Iteacuteaunu Internet et le droit Paris Eyrolles 1996 p 22

17 Supra note 15 18 Les autres contrats concerneacutes par lexception sont ceux qui sont 1) conshy

clus par le moyen de distributeurs informatiques ou pour des prestations fournies dans des locaux commerciaux automatiseacutes 2) conclus avec les opeacuterateurs de teacuteleacuteshycommunications pour lutilisation des cabines teacuteleacutephoniques publiques 3) conclus pour la construction et la vente des biens immobiliers agrave lexception de la location 4) conclus lors dune vente aux enchegraveres publiques

19 Infra notes 128-129 et le texte correspondant 20 Les prestations suivantes sont exempteacutees des articles L 121-18 (informashy

tions contenues dans loffre) L 121-19 (confirmation des informations) L 121-20 et L 121-20-1 (droit de reacutetractation) a) la fourniture de biens de consommation coushyrante reacutealiseacutee au lieu dhabitation ou de travail du consommateur par des distribushyteurs faisant des tourneacutees freacutequentes et reacuteguliegraveres b) la prestat ion de services dheacutebergement de transport de restauration de loisirs qui doivent ecirctre fournies agrave une date ou selon une peacuteriode deacutetermineacutee


Conseil dEacutetat21 laquo [q]ualifier le spamming de deacutemarchage aurait un caractegravere dissuasif tregraves opportun compte tenu des sanctions retenues par la loi Les infractions agrave la reacuteglementashytion sur le deacutemarchage sont en effet sanctionneacutees peacutenale-ment par des peines demprisonnement de un mois agrave un an etou par une amende raquo

Agrave la diffeacuterence du droit europeacuteen la Loi sur la protection du consommateur22 queacutebeacutecoise preacutevoit un seul moule ougrave pourrait sinseacuterer le contrat de vente en ligne le contrat agrave distance En effet la reacuteglementation entourant le contrat conclu avec un commerccedilant itineacuterant impose que la sollishycitation soit faite personnellement par le commerccedilant lui-mecircme ou son repreacutesentant23 ce qui exclut la sollicitation agrave distance24

Le contrat agrave distance est deacutefini agrave larticle 20 de la Loi Il sagit dun laquo contrat conclu entre un commerccedilant et un conshysommateur qui ne sont pas en preacutesence lun de lautre ni lors de loffre qui sadresse agrave un ou plusieurs consommateurs ni lors de lacceptation agrave la condition que loffre nait pas eacuteteacute solshyliciteacutee par un consommateur deacutetermineacute raquo

Le champ dapplication de la deacutefinition retenue en droit queacutebeacutecois est plus eacutetroit que celui de la directive europeacuteenne De mecircme le reacutegime juridique est tregraves laconique il nexiste aucun droit de reacutetractation en faveur du consommateur et seuls le lieu de formation du contrat25 le paiement26 et leacutelecshytion de domicile27 sont reacuteglementeacutes Enfin la condition imposhysant laquo que loffre nait pas eacuteteacute solliciteacutee par un consommateur deacutetermineacute raquo laisse perplexe dans le cas dune offre en ligne

En effet il sagit encore de savoir quelle partie a solliciteacute lautre afin de deacuteterminer le reacutegime juridique applicable Toushytefois agrave la diffeacuterence du droit europeacuteen sil y a sollicitation de

21 Rapport du Groupe de travail sur le commerce eacutelectronique op cit note 13

22 LRQ c P-401 (ci-apregraves citeacutee laquo Lpc raquo) 23 En France il existe deux types de deacutemarchage le deacutemarchage agrave domicile

et le deacutemarchage par teacuteleacutephone ou laquo tout moyen technique assimilable raquo Code de la consommation art L 121-521

24 M art 55 25 Lpc art 21 26 Id art 22 27 Id art 221


la part du consommateur la reacuteglementation sur le contrat agrave distance nest pas applicable Le terme laquosolliciteacuteraquo nest pas deacutefini par la loi Selon lopinion de la professeure Nicole LHeureux laquo il peut comprendre la simple demande de conshytracter la deacutemonstration des produits allant jusquaux presshysions indues ou aux incitations pressantes agrave contracter raquo28 Par conseacutequent lorsquun consommateur se rend sur un site et commande un produit doit-on consideacuterer que puisquil a pris linitiative du processus contractuel il sollicite le comshymerccedilant ou doit-on plutocirct adopter une interpreacutetation plus restrictive du terme laquo solliciteacute raquo pour eacuteviter dexclure le comshymerce en ligne du champ dapplication du contrat agrave distance Cette derniegravere hypothegravese constitue celle privileacutegieacutee par le professeur Karim Benyekhlef

En effet le consommateur consultant les pages eacutecran de son terminal et commandant un bien ne sollicite-t-il pas loffre Agrave moins que Ton considegravere que le serveur lorsquil annonce des produits procegravede systeacutematiquement et dans tous les cas agrave une offre Il est probable que cette derniegravere hypothegravese soit celle retenue par les tribunaux puisquelle assure au consommateur un niveau de protection conforme si ce nest agrave la lettre de la loi du moins agrave son esprit Mais il est possible que dans certains cas le consommateur se place dans une situation ougrave il sollicite loffre en communiquant par voie teacuteleacutematique avec un comshymerccedilant qui par hypothegravese nannonce pas ses produits mais dont le nom de leacutetablissement apparaicirct dans un annuaire eacutelectronique eacutenumeacuterant les teacuteleacutevendeurs Il sagirait sans doute de preacuteciser le sens de la disposition au regard des deacuteveshyloppements technologiques29

b) Lacceptation dans un environnement deacutemateacuterialiseacute

Le contrat agrave distance neacutetant soumis agrave aucun formalisme en ce qui a trait agrave sa formation lacceptation de loffre scellera

28 N LHEUREUX Droit de la consommation 5e eacuted Cowansville Yvon Biais 2000 p 97 Voir aussi la dissidence de la juge Rousseau-Houle dans Boulay c Sershyvices Financiers Noram Inc JE 98-2405 (CA) p 3

29 K BENYEKHLEF laquo Les transactions deacutemateacuterialiseacutees sur les voies eacutelectronishyques panorama des questions juridiques raquo en ligne wwwlexumumontrealcafr confaebenyekhlefhtml


laccord de volonteacute Bien que lacceptation puisse revecirctir en pratique diffeacuterentes formes mdash la signature eacutetant la plus comshymune mdash sa traduction dans un environnement deacutemateacuterialiseacute doit ecirctre envisageacutee

Il conviendra ainsi dans une premiegravere partie de sintershyroger sur les modes dexpression recevables de lacceptation en ligne (i) avant de sarrecircter aux conseacutequences quelle engendre soit la deacutetermination du lieu et du moment de la formation du contrat (ii)

i) Les modes dexpression recevables

Comment lacceptation se manifeste-t-elle dans le monde virtuel Est-ce quun simple clic ou mecircme un double est suffisant pour manifester la volonteacute de sengager du consomshymateur

Le CcQ dispose agrave larticle 1386 que lacceptation peut ecirctre expresse ou tacite laquo [e]lle est expresse lorsquelle est faite oralement par eacutecrit ou par un geste non eacutequivoque elle est tacite lorsquen tenant compte des circonstances il est eacutevident que la partie a voulu se preacutevaloir de loffre [] agrave conshydition toutefois que lon ne puisse deacuteduire rien dautre de sa conduite raquo30 Larticle 1394 preacutevoit en outre que le silence ne vaut pas acceptation agrave moins quil nen reacutesulte autrement de la volonteacute des parties de la loi ou encore des circonstances particuliegraveres tels les usages ou les relations daffaires

gt Les contrats click-wrap31

Les contrats informatiques donnent limpression de se former par le biais dun simple clic apposeacute sur la mention laquojaccepteraquo (I agree) Ce geste pire encore cet automatisme neacutetant ni exprimeacute oralement ni par eacutecrit peut-il ecirctre consideacutereacute

30 J-L BAUDOUIN P-G JOBIN op cit note 6 pp 188 et 189 31 LOffice de la langue franccedilaise traduit lexpression laquo click-wrap raquo par conshy

trat dachat en ligne convention dachat en ligne contrat dachat Web et convention dachat Web Nous ne croyons pas que ces traductions reflegravetent lessence de la signifishycation dun laquo contrat click-wrap raquo et nous conserverons lexpression anglophone pour les fins de ce texte


comme une veacuteritable acceptation dans la mesure ougrave il sagit dune pratique ancienne32 freacutequente geacuteneacuterale publique et uniforme donc dun usage du Web La simpliciteacute du proceacutedeacute amegravene agrave sinterroger sur les conseacutequences associeacutees particuliegraveshyrement sous langle de la protection des consommateurs

Daucuns ne seront surpris dapprendre que la capaciteacute de lecture agrave leacutecran est nettement moins efficace que celle sur un support papier Une eacutetude ameacutericaine met bien en eacutevishydence les particulariteacutes de chacune33

32 laquo La pratique doit ecirctre ancienne Cest sans doute la condition principale celle qui distingue lusage de la mode et des convenances sociales raquo NN ANTAKI et C BOUCHARD Droit et pratique de lentreprise t 1 Cowansville Yvon Biais 1999 p 73 Avec leacutevolution rapide dInternet le caractegravere dancienneteacute ne comporte pas la mecircme mesure que dans le cadre du droit commercial traditionnel

33 J NIELSEN laquo Writing for the Web raquo en ligne httpwwwsuncom980713 web writingwftwl html

laquo In print your document forms a whole and the user is focused on the entire set of information On the Web you need to split each document into multiple hyperlinked pages since users are not willing to read long pages Users can enter a site at any page and move between pages as they chose so make every page independent and explain its topic without assumptions about the previous page seen by the user Link to background or explanatory information to help users who do not have the necessary knowledge to understand or use the page Make the word count for the online version of a given topic about half the word count used when writing for print Users find it painful to read too much text on screens and they read about 25 percent more slowly from screens than from paper Users dont like to scroll through masses of text so put the most imporshytant information at the top Web users are impatient and critical They have not chosen your site because you are great but because they have something they need to do Write in the news you can use style to allow users to quickly find the information they want Credibility is important on the Web where users connect to unknown servers at remote locations You have to work to earn the users trust which is rapidly lost if you use exaggerated claims or overly boastful language avoid marketese in favor of a more objective style A few hyperlinks to other sites with supporting information increase the credibility of your pages If at all possible link quotes from magashyzine reviews and other articles to the source The Web is an informal and immediate medium compared to print so users appreciate a somewhat informal writing style and small amounts of humor


Ainsi une lecture agrave leacutecran noffre pas le mecircme niveau dassimilation de linformation et les risques de confusion et de meacuteprise sont beaucoup plus importants Si lon ajoute agrave cela la quantiteacute presque illimiteacutee despace disponible sur un support informatique la possibiliteacute lagrave encore sans borne de creacuteer des liens hypertextes ou encore des fenecirctres distinctes le consommateur inondeacute par linformation aura tendance agrave faire deacutefiler rapidement le texte sans comprendre veacuteritableshyment la teneur de son engagement Lacceptation symboliseacutee par laction de cliquer comporte-t-elle dans ce cas les condishytions neacutecessaires agrave leacutechange des consentements

Il convient dabord de souligner que certains types de sites Web contiennent une formule de consentement tacite parfois appeleacutes laquo browsewrap raquo Le consentement se donne non pas en cliquant sur une icocircne laquojaccepteraquo mais par la simple apparition dune indication parfois difficilement accesshysible Bien quaucune deacutecision canadienne ne traite de cette question quelques deacutecisions ameacutericaines semblent consideacuterer que cette forme de consentement ne devrait pas ecirctre valide34 Comme le mentionne le tribunal dans la deacutecision Ticket-master Corp c TicketsCom Inc laquo[i]t cannot be said that

Do not use clever or cute headings since users rely on scanning to pick up the meaning of the text Limit the use of metaphors particularly in headings Users might take you literally Use simple sentence structures Convoluted writing and complex words are even harder to understand online Puns do not work for international users find some other way to be humorous Add bylines and other ways of communicating some of your personality (This also increases credibility) The Web is a fluid medium Update pages as time goes by to reflect all changes Statistics numbers and examples all need to be recent or credibility suffers For example Before a conference the page about the event might point to a registration form afterward point to slides or presentation transhyscripts instead raquo

34 Par exemple Ticketmaster Corp c TicketsCom Inc 2000 WL 525390 (CDCal 2000) Pour plus de deacutetails voir M GEIumlST laquo I S There a There There Toward Greater Certainty for Internet Jurisdictionraquo (2001) 16 Berkeley Tech LJ 1345 1387-1392


merely putting the terms and conditions in this fashion necshyessarily creates a contract with any one using the website raquo35

Ainsi ameneacutee agrave se prononcer sur la validiteacute dun contrat click-wrap mdash contrat de type laquojaccepteraquo mdash la Cour supeacuteshyrieure de lOntario a reconnu la validiteacute dun tel processus dans deux deacutecisions reacutecentes36 salignant ainsi sur le droit ameacutericain en cette matiegravere37 Dans Rudder c Microsoft Corshyporation il sagissait pour le tribunal de deacuteterminer si la clause de la convention qui preacutevoyait que tout litige devait ecirctre entendu dans lEacutetat de Washington eacutetait valable La Cour arriva agrave la conclusion que dans la mesure ougrave les disposhysitions contractuelles sont preacutesenteacutees de faccedilon raisonnable et que le consommateur est appeleacute agrave les lire les conventions click-wrap sont comme tout autre contrat formeacutees par le seul eacutechange des consentements entre les parties

Bien que ces deacutecisions proviennent dun tribunal onta-rien le regraveglement aurait probablement eacuteteacute identique en droit queacutebeacutecois sous reacuteserve du respect de la reacuteglementation entourant les contrats dadheacutesion et de lobligation preacuteconshytractuelle de renseignement38 En effet il suffit de consideacuterer que le droit civil queacutebeacutecois reconnaicirct les usages et lacceptashytion tacite comme forme dacceptation dune offre de conshytracter sous reacuteserve que la loi exige une forme particuliegravere dacceptation39 Les professeurs Gautrais et MacKaay opishynent dans ce sens ajoutant cependant que quelques condishytions doivent ecirctre rencontreacutees le commerccedilant doit permettre une bonne lecture dun document eacutelectronique en eacutevitant les longs textes agrave leacutecran il doit favoriser la lecture avant lexeacutecu-

35 Ticketmaster Corp c TicketsCom Inc Id p 3 36 Kanitz c Rogers Cable Inc (2002) 58 OR (3rd) 299 (SC) Rudder c

Microsoft Corporation (1999) 2 CPR (4th) 474 (OSC) Pour un commentaire de ces deacutecisions voir M GEIST Internet Law in Canada 3 e eacuted Concord Captus Press 2002 pp 612-622

37 Voir Stomp Inc c NeatO LLC 61 FSupp2d 1074 p 1080 (CDCal 1999) Caspi c Microsoft Network 732 A2d 528 p 532 cert denied 162 NJ 199 743 A2d 851 (1999) Celmins c America Online Inc 748 So2d 1041 p 1041 et 1042 (FlaDistCtApp 1999) Voir de plus M BURNSTEIN laquoA Global Network in a Comshypartmentalised Legal Environment raquo dans K BOELE-WOELKI C KESSEDJIAN (dir) Internet Which Court Decides Which Law Applies Quel tribunal deacutecide Quel droit sapplique The Hague Kluwer Law International 1998 p 33

38 Voir infra note 39 Les conditions dun consentement eacuteclaireacute 39 CcQ art 1386


tion des obligations il doit laquo ameacutenager le site pour que le client puisse retourner aux conditions de vente en tout temps lors de la visite raquo et il est neacutecessaire quil envisage la signashyture laquo dune faccedilon active raquo et non comme laquo un acte anodin raquo40

De plus pour limiter le risque deacutequivoque dans le cas de formulaire eacutelectronique larticle 35 de la nouvelle Loi concershynant le cadre juridique des technologies de linformation41

preacutevoit que

La partie qui offre un produit ou un service au moyen dun document preacuteprogrammeacute doit sous peine dinopposabiliteacute de la communication ou dannulation de la transaction faire en sorte que le document fournisse les instructions neacutecessaires pour que la partie qui utilise un tel document puisse dans les meilleurs deacutelais laviser dune erreur commise ou disposer des moyens pour preacutevenir ou corriger une erreur De mecircme des instructions ou des moyens doivent lui ecirctre fournis pour quelle soit en mesure deacuteviter lobtention dun produit ou dun service dont elle ne veut pas ou quelle nobtiendrait pas sans lerreur commise ou pour quelle soit en mesure de le rendre ou le cas eacutecheacuteant de le deacutetruire

La Loi impose ainsi agrave l entrepreneur qui offre des proshydu i t s ou des services au moyen d un document preacuteproshygrammeacute cest-agrave-dire sans l intermeacutediaire dune personne physique et par le biais par exemple dun formulaire eacutelectroshynique agrave fournir au consommateur certaines fonctionnaliteacutes42

pour lui permettre deacuteviter ou encore de corriger une erreur

La notion derreur est ici tregraves large car elle vise toute erreur quelle deacutecoule dune erreur de manipulation faite par lusager

40 V GAUTRAIS E MACKAAY laquoLes contrats informatiquesraquo dans D-C LAMONTAGNE (dir) Droit speacutecialiseacute des contrats vol 3 Cowansville Yvon Biais 2001 pp 279-299

41 LQ 2001 c 32 Lesprit de la Loi repose dune part sur le concept deacutequishyvalence fonctionnelle cest-agrave-dire quun document sur support eacutelectronique a la mecircme valeur quun document sur support papier lorsque certaines conditions sont respecteacutees et dautre part sur la notion de neutraliteacute technologique soit que la Loi nexige aucune technologie speacutecifique (article 3 voir eacutegalement les articles 2837-2838 CcQ) Lorsque ces conditions sont respecteacutees le document informatiseacute est consideacutereacute comme eacutetant integravegre et il possegravede la mecircme force probante quun document traditionnel

42 Ces fonctionnaliteacutes peuvent prendre la forme par exemple dune mention indiquant si vous deacutesirez modifier votre commande cliquez sur laquo modifier raquo

390 Revue geacuteneacuterale de droit (2003) 3SRGD 373-438

ou quelle reacutesulte du mauvais fonctionnement du document preacuteprogrammeacute Par exemple cette notion englobe une erreur geacuteneacutereacutee par le logiciel ou par lusager lui-mecircme Ainsi si un client remplit un formulaire de commande en ligne commet une erreur et que ce formulaire ne comporte pas ce quil faut afin de preacutevenir ou corriger une erreur la personne qui offre par ce moyen un produit ou un service ne pourra se preacutevaloir du formulaire cest-agrave-dire linvoquer contre le client43

Enfin pour sassurer que lacceptation du contrat effectueacute par le biais dun simple clic constitue une manifestation du consentement eacuteclaireacute du consommateur les prat iques suishyvantes auraient avantage agrave ecirctre adopteacutees par les entreprises le consommateur pourrait se voir obligeacute de faire deacutefiler ou encore imprimer toute la convention avant de pouvoir acceacuteder agrave la fonction dacceptation mdash en sassurant que ces fonctionnashyliteacutes puissent seffectuer avant lexeacutecution du contrat mdash le processus dacceptation pourrait aussi ecirctre reacutepeacuteteacute agrave toutes les occasions ougrave les dispositions de lentente sont modifieacutees44 il pourrait encore ecirctre possible dadopter un systegraveme daccuseacutes de reacuteception ou agrave tout le moins un double cliquage Evidemshyment malgreacute le respect de lun ou lautre de ces proceacutedeacutes un simple clic ne comportera jamais lassurance dune veacuteritable signature La Loi concernant le cadre juridique des nouvelles technologies de linformation45 pal l ie ces difficulteacutes en preacutevoyant un moyen permettant deacutetablir un lien seacutecuritaire entre une personne et un document eacutelectronique

gt La signature eacutelectronique

Il est reconnu quen geacuteneacuteral une signature a pour foncshytion essentielle didentifier l auteur dun document mdash aspect mateacuter ie l mdash et dexprimer la manifestat ion de sa volonteacute dadheacuterer agrave un acte juridique mdash aspect intentionnel Une autre fonction deacutecoule de celles-ci soit de lier le signataire agrave un document Signe des temps la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international [ci-apregraves

43 Id texte annoteacute pp 39-40 en ligne httpwwwautoroutegouvqcca loi_en_ligneloiannindexhtml

44 V GAUTRAIS E MACKAAY loc cit note 40 45 Supra note 41 art 38 et s


CNUDCI] sest inteacuteresseacutee agrave Feacutetude des regravegles dacceptation des signatures eacutelectroniques degraves les anneacutees 80 alors que leacutechange de donneacutees informatiseacutees se deacuteveloppait intenshyseacutement46 agrave la suite de ces eacutetudes la Loi type de la CNUDCI sur les signatures eacutelectroniques a eacuteteacute adopteacutee en juillet 200147 Sinspirant notamment des travaux de la CNUDCI le leacutegislateur queacutebeacutecois a moderniseacute la deacutefinition de la signashyture agrave larticle 2827 CcQ laquo [l]a signature consiste dans lapposition quune personne fait agrave un acte de son nom ou dune marque qui lui est personnelle et quelle utilise de faccedilon courante pour manifester son consentement raquo [nos italiques] Ainsi la deacutefinition queacutebeacutecoise de la signature qui rejoint celle proposeacutee par la Confeacuterence pour lharmonisation des lois au Canada [ci-apregraves Confeacuterence]48 accorde une force proshybante agrave la signature eacutelectronique Cette disposition ne doit pas ecirctre interpreacuteteacutee dans labsolu mais plutocirct ecirctre conjugueacutee agrave la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation49

La Loi sur la protection du consommateur apparaicirct touteshyfois comme un icirclot au milieu de ces changements drastiques

46 M LACOURSIEgraveRE La seacutecuriteacute juridique du creacutedit documentaire informatiseacute Cowansville Yvon Biais 1998 pp 106-107

47 Loi type de la CNUDCI sur les signatures eacutelectroniques 12 deacutecembre 2001 dans Rapport de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial internashytional (CNUDCI) sur les travaux de sa trente-quatriegraveme session Doc off AG NU Reacutes A5680 56e sess [sur le rapport de la Sixiegraveme Commission (A56588)] Doc NU A5617 (2001) Annexe II en ligne httpwwwuncitralorgfr-indexhtm (ci-apregraves citeacutee laquo Loi type sur les signatures eacutelectroniques raquo)

48 La Confeacuterence a preacutepareacute la Loi uniforme sur le commerce eacutelectronique aoucirct 1999 Ottawa en ligne httpwwwulcccafrus qui a pour objet limplantation des principes fondamentaux de la Loi type sur le commerce eacutelectronique Infra note 59 au Canada Cette loi uniforme deacutefinit la signature eacutelectronique comme suit laquo information sous forme eacutelectronique quune personne met ou associe agrave un document et quelle a creacuteeacutee ou adopteacutee avec lintention de signer le document raquo Il faut conjushyguer cette deacutefinition avec le paragraphe 2 de larticle 10 qui preacutevoit quune signature puisse ecirctre fiable sans pourtant en faire une condition elle indique toutefois que lintention de signer doit primer la neacutecessiteacute que la signature eacutelectronique ressemble agrave la signature manuscri te La plupart des juridictions provinciales canadiennes reconnaissent le concept de la signature eacutelectronique Outre le Queacutebec voir notamshyment Alberta Electronic Transactions Act RSA 2000 c E-55 art 1(c) 16 22 25 26 ( l r e lecture le 28 mai 2001) Colombie-Britannique Electronic Transactions Act 2000 SBC 2001 c 10 art 1 11 Ontario Loi de 2000 sur le commerce eacutelectroshynique LO 2000 c 17 art 1(1) 11 17 24-26 32 Loi sur les socieacuteteacutes par actions LRO 1990 c B-16 art 1 109

49 Supra note 41 art 38 et s


Larticle 23 de la Loi preacutevoit que certains contrats doivent neacutecessairement ecirctre conclus par eacutecrit notamment le contrat conclu avec un commerccedilant itineacuterant50 le contrat de creacutedit51 le contrat de vente dune automobile et dune motocyclette doccasion52 et le contrat de service agrave exeacutecution successive53 Cette mesure a eacuteteacute prise afin de proteacuteger le consommateur dans certaines circonstances ougrave ce dernier est particuliegraverement vulneacuterable54 Plus preacuteciseacutement larticle 25 preacutevoit que le conshysommateur doit recevoir une copie du contrat larticle 30 ajoute que le contrat est formeacute lorsque les parties lont signeacute55

et larticle 33 dispose que le consommateur nest tenu dexeacuteshycuter sa prestation quagrave partir du moment ougrave il a reccedilu un double du contrat Le leacutegislateur queacutebeacutecois a tenteacute de conshyserver cette ligne de conduite dans la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation^ par lentremise de larticle 101 Entre autres les articles 2 et 29 font obstacle au principe de la liberteacute contractuelle en empecircchant une partie mdash le commerccedilant mdash de choisir le support de son choix

ii) Le contexte de cette expression

La conclusion du contrat engendre plusieurs effets importants entre les parties dune part loffre et lacceptashytion ne peuvent plus ecirctre reacutevoqueacutees et le consommateur devient proprieacutetaire du bien dautre part la connaissance du moment de la conclusion du contrat permet encore de veacuterifier la capaciteacute des parties de deacuteterminer la loi applicable et le tribunal compeacutetent

La deacutetermination du moment de conclusion du contrat occasionne peu de difficulteacute en droit queacutebeacutecois Que les parshyties soient ou non en preacutesence lune de lautre le contrat est formeacute au moment ougrave loffrant reccediloit lacceptation et au lieu ougrave

50 Lpc supra note 22 art 58 51 M art 80 52 M art 158 53 M art 190 54 N LHEUREUX op cit note 28 au ndeg 71 pp 87-88 55 Une telle exigence existe eacutegalement dans le domaine du courtage immobishy

lier Loi sur le courtage immobilier LRQ c C-731 art 34 56 Supra note 41


cette acceptation est reccedilue57 cest-agrave-dire la laquo reacuteception mateacuteshyrielle de lacceptation raquo indeacutependamment de la prise de conshynaissance effective de linformation acquise par loffrant58 Il sagit de la regravegle unique agrave consideacuterer agrave moins que les parties naient stipuleacute diffeacuteremment Cette solution est celle qui a eacuteteacute proposeacutee par la CNUDCI dans sa Loi type sur le commerce eacutelectronique59 avec une reacuteserve cependant en faveur de la theacuteorie de linformation lorsque lexpeacutediteur se trompe dans la deacutesignation du systegraveme dinformation quil aurait preacutevu pour la reacuteception de lacceptation

Une exception agrave la theacuteorie de la reacuteception est toutefois preacutevue par larticle 21 de la Loi sur la protection du consomshymateur le contrat agrave distance est consideacutereacute comme conclu agrave ladresse du consommateur domicilieacute au Queacutebec quel que soit le lieu deacutetablissement du commerccedilant agrave moins que laquo loffre nait pas eacuteteacute solliciteacutee par un consommateur deacutetermineacute raquo60 Cette mesure dordre public a pour objectif de faciliter le recours du consommateur dans lhypothegravese ougrave le commerccedilant avec qui il a conclu un contrat agrave distance reacuteside hors de sa juridiction Par conseacutequent en cas de litige avec le commershyccedilant le consommateur pourrait intenter son action devant le tribunal du district ougrave il reacuteside La protection des articles 20-21 semble plus restrictive que larticle 3117 CcQ lequel laquo accepte le choix de la loi mais [] le limite par la reacuteserve de lapplication des dispositions imperatives protectrices de la loi de la reacutesidence du consommateur raquo61

57 CcQ art 1387 58 Office de la reacutevision du Code civil Rapport sur le Code civil Commenshy

taires vol II Queacutebec Eacutediteur du Queacutebec 1997 art 19 p 610 59 Loi type de la CNUDCI sur le commerce eacutelectronique 16 deacutecembre 1996

dans Rapport de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial internashytional (CNUDCI) sur les travaux de sa vingt-neuviegraveme session Doc off AG NU Reacutes A51162 5 1 e sess [sur le rapport de la sixiegraveme Commission (A51628)] Doc NU A5117 (1996) Annexe I en l igne httpwwwuncitralorgfr-indexhtm (ci-apregraves citeacutee laquo Loi type sur le commerce eacutelectronique raquo)

60 Lpc supra note 22 art 20 61 G GOLDSTEIN laquoLa protection du consommateur nouvelles perspectives

de droit international priveacute dans le Code civil du Queacutebec raquo dans Deacuteveloppements reacutecents en droit de la consommation Cowansville Yvon Biais 1994 pp 143-171


2 Les conditions dun consentement libre et eacuteclaireacute

Le consentement constitue la condition fondamentale de la formation du contrat Ainsi en plus dexister le consenteshyment doit exprimer la volonteacute reacuteelle du cocontractant ce qui signifie ecirctre libre et eacuteclaireacute Le leacutegislateur dans le CcQ a eacutedicteacute certaines conditions pour proteacuteger les parties les plus faibles et sassurer quelles donnent au contrat un consenteshyment eacuteclaireacute tant dans la phase preacutecontractuelle (a) que dans le cas des contrats qui nont pas eacuteteacute neacutegocieacutes (b)

a) Lobligation preacutecontractuelle de renseignement

Un consentement eacuteclaireacute implique un engagement en toute connaissance de cause ce qui signifie la mise agrave la disposhysition du consommateur dans la phase preacutecontractuelle de tous les eacuteleacutements essentiels agrave la prise de deacutecision62 Lobligashytion de renseignement prend sa source dans lobligation pour toute personne dagir conformeacutement au principe de la bonne foi lors de la formation du contrat63 La Cour suprecircme du Canada a deacutetermineacute dans la deacutecision Banque de Montreacuteal c Bail64 le cadre juridique de linformation qui doit ecirctre comshymuniqueacutee au cocontractant (1) la connaissance reacuteelle ou preacutesumeacutee de linformation par la partie deacutebitrice de lobligashytion de renseignement (2) la nature deacuteterminante de linforshymation en question et (3) limpossibiliteacute pour le creacuteancier de lobligation de se renseigner soi-mecircme ou la confiance leacutegitime du creacuteancier envers le deacutebiteur Lobligation de renseignement ne libegravere pas le cocontractant de sa propre obligation de se renseigner Il doit ecirctre diligent et ne pas faire preuve daveuglement volontaire laquo le droit entend proteacuteger le

62 Lobligation geacuteneacuterale de renseignement dans la phase preacutecontractuelle et en cours de contrat a eacuteteacute consacreacutee par la Cour suprecircme du Canada dans la deacutecision Banque de Montreacuteal c Bail [1992] 2 RCS 554 Il est agrave cet eacutegard important de soulishygner que larticle 228 de la Loi sur la protection du consommateur preacuteciteacutee note 22 constitue lune des premiegraveres affirmations leacutegislatives de lobligation dinformation en droit queacutebeacutecois C MASSE Loi sur la protection du consommateur analyse et commentaires Cowansville Yvon Biais 1999 p 862

63 CcQ art 6 1375 et 1401 64 Banque de Montreacuteal c Bail preacuteciteacutee note 62 pp 586-587


contractant contre une ineacutegaliteacute situationnelle mais non contre sa propre sottise ou neacutegligence raquo65

Dans le cas particulier des contrats de consommation en ligne si linformation est disponible encore faut-il savoir comshyment y acceacuteder Un consommateur trop informeacute est aussi un consommateur mal informeacute Les formulaires eacutelectroniques peushyvent comporter des dizaines de pages truffeacutees de liens hypershytextes rassemblant un ensemble de conditions de clauses dexoneacuteration sans quune personne raisonnable ne puisse sy retrouver Agrave linverse sur dautres sites Web linformation sera presque inexistante ou encore transmise au consommateur posshyteacuterieurement seulement agrave la formation du contrat66

Actuellement en droit queacutebeacutecois seule lautodiscipline permet de proteacuteger le consommateur en lui donnant accegraves agrave une information eacuteclaireacutee Les Lignes directrices reacutegissant la protection des consommateurs dans le contexte du commerce eacutelectronique67 les Principes reacutegissant la protection des conshysommateurs dans le commerce eacutelectronique le cadre canashydien68 ou encore la labellisation69 des sites sont autant dexemples de responsabilisation de lindustrie Toutefois malgreacute ces diffeacuterentes initiatives les consommateurs se meacutefient toujours autant des transactions en ligne70 et lOffice de la protection du consommateur continue agrave deacutenoncer le manque dinformation flagrant71

65 J-L BAUDOUIN P-G JOBIN op cit note 6 p 271

66 B MOORE laquo Agrave la recherche dune regravegle geacuteneacuterale reacutegissant les clauses abushysives en droit queacutebeacutecois raquo (1994) 28 RJT 177

67 Organisation de Coopeacuteration et de Deacuteveloppement Eacuteconomique (ci-apregraves citeacute laquo OCDE raquo) Lignes directrices reacutegissant la protection des consommateurs dans le contexte du commerce eacutelectronique C(99)184FINAL 9 deacutecembre 1999 en ligne httpwwwoecdorg

68 Groupe de travail sur la consommation et le commerce eacutelectronique Prinshycipes reacutegissant la protection des consommateurs dans le commerce eacutelectronique le cadre canadien Aoucirct 1999 en ligne httpwwwcbacafrcontentconsumerprinci-pesfpdf (ci-apregraves citeacute laquo Principes reacutegissant la protection des consommateurs dans le commerce eacutelectronique raquo)

69 Voir par exemple TRUSTE en ligne httpwwwtrustecom et Web Trust en ligne httpcicaca

70 J CORRIVEAU laquo Les consommateurs se meacutefient du commerce en ligne raquo Le Devoir [de Montreacuteal] (20 septembre 2001) A2

71 Guide du cyberconsommateur op cit note 4 p 3 Office de la protection du consommateur Les pratiques des cybermarchands queacutebeacutecois face aux attentes des cyberconsommateurs Cahier de recherche CICMA 01 mdash 09 Novembre 2001 en ligne httpwwwopcgouvqccapublicationscom_ele_presentationsHEC__cicma01-09_frpdf (ci-apregraves citeacute laquo Les pratiques des cybermarchands queacutebeacutecois raquo)


b) La protection de ladheacuterent

Il a eacuteteacute deacutemontreacute dans la section preacuteceacutedente que dans le contrat de consommation en ligne laccord de volonteacutes entre les parties pouvait ecirctre mis en doute

Lautomatisation toujours accrue et par lagrave mecircme le caractegravere de plus en plus laquo scheacutematique raquo des relations commerciales que ce soit entre professionnels et consommateurs ou entre les professionnels eux-mecircmes amegravenent agrave reacutefleacutechir sur la notion de contrat dans un contexte eacutepureacute

On lobserve clairement Ce que les interlocuteurs gagnent en profusion et en choix dans les produits et services disponibles ils le perdent dramatiquement en dialogue et en neacutegociation Certes le pheacutenomegravene existe depuis longtemps et on a coushytume de le deacutecrire sous les termes de laquo contrat dadheacutesion raquo Mais il semble que le commerce eacutelectronique le pousse agrave un niveau encore plus eacuteleveacute et invite agrave reprendre la probleacutemashytique72 (nos souligneacutes)

En effet les contrats formeacutes agrave partir de sites Web73 consshyt i tuent dans la p lupar t des cas des contra ts dadheacutesion puisque les stipulations essentielles ne peuvent ecirctre libreshyment discuteacutees et quelles ont eacuteteacute imposeacutees par le commershyccedilant reacutedigeacutees par lui pour son compte ou encore suivant ses instructions7 4 Le choix du consommateur est restreint en reacutealiteacute agrave celui daccepter ou de refuser de consommer Il na plus la liberteacute de neacutegocier les conditions de son engagement Pour pallier ce deacuteseacutequilibre dans la relation contractuelle le leacutegislateur est intervenu tant dans le CcQ que dans la Loi sur la protection du consommateur pour proteacuteger le consenteshyment de ladheacuterent en eacutetendant la philosophie du droit de la consommation agrave lensemble des contrats dadheacutesion75 Trois dispositions composent ce reacutegime speacutecial qui sapplique tant au contrat de consommation quau contrat dadheacutesion

72 J HUET laquoAspects juridiques du commerce eacutelectronique approche intershynationale raquo (1997) 116 Les Petites Affiches 6 agrave la p 16 au ndeg 39

73 Dans les contrats conclus par courrier eacutelectronique certains feront lobjet de neacutegociations alors que dautres seront dicteacutes par le commerccedilant

74 CcQ art 1379 75 J-L BAUDOUIN R-G JOBIN op cit note 6 p 98


Larticle 1432 dispose tout dabord quen cas de doute le contrat sinterpregravete toujours en faveur du consommateur76 ou de celui qui adhegravere peu importe quil ait ou non stipuleacute loblishygation en cause Ensuite le Code preacutevoit encore la nulliteacute des clauses externes dont ladheacuterent na pas eu connaissance au moment de la formation du contrat77 et des clauses illisibles ou incompreacutehensibles pour une personne raisonnable si ladheacuteshyrent en souffre preacutejudice78 Enfin larticle 1437 confegravere aux tribunaux un large pouvoir dappreacuteciation en leur permettant dannuler ou encore de reacuteduire toute clause qui deacutesavantage ladheacuterent ou le consommateur dune maniegravere excessive et deacuteraisonnable allant ainsi agrave lencontre de ce quexige la bonne foi

Ces mesures ont une importance particuliegravere dans le cadre des contrats de consommation en ligne ougrave les mershyveilles de la technique conduisent agrave fabriquer une profusion de clauses externes (i) agrave reacutediger une convention dachat au clic illisible et incompreacutehensible pour une personne raisonshynable (ii) ou encore agrave incorporer des clauses abusives (iii)

i) Les clauses externes

Les contrats de consommation en ligne formeacutes agrave partir de sites Web constituent des contrats agrave contenu preacutedeacutetermineacute dont le texte eacutecrit agrave lavance se reacuteduit tregraves souvent agrave la menshytion des principaux droits et obligations des parties et renvoie pour le reste par le biais de liens hypertextes ou encore de fenecirctres agrave dautres pages ou encore agrave dautres sites qui font partie inteacutegrante de la convention Si cette pratique est en

76 La faveur accordeacutee au consommateur est tireacutee de larticle 17 de la Loi sur la protection du consommateur supra note 22 lequel est bien souvent adheacuterent au contrat de consommation

77 Agrave moins seulement que le commerccedilant ne puisse deacutemontrer que la clause eacutetait bien connue de lui au moment de la formation du contrat art 1435 CcQ Lpc id art 27-28

78 Id art 1436 Larticle 25 de la Loi sur la protection du consommateur est au mecircme effet


principe valide79 les clauses externes doivent ecirctre porteacutees agrave la connaissance de ladheacuterent au moment de la formation du contrat80

Pour reacutepondre agrave cette obligation de transparence qui leur est imposeacutee par la loi certaines preacutecautions simples peushyvent ecirctre prises par les entrepreneurs afin dassurer la force exeacutecutoire de la convention minimiser lutilisation dhypershyliens toute publiciteacute concernant un produit ou un service offert sur le site doit expresseacutement faire reacutefeacuterence aux termes et conditions du site etc

ii) Les clauses illisibles ou incompreacutehensibles

La mecircme diligence doit ecirctre apporteacutee agrave la forme des difshyfeacuterentes clauses de la convention Leur libelleacute devra seffecshytuer en ayant agrave lesprit les difficulteacutes et la rapiditeacute de lecture dun document informatique la capaciteacute de meacutemorisation limiteacutee du consommateur et les erreurs de compreacutehension qui y sont associeacutees Les actes juridiques en ligne plus que tout autre doivent ecirctre reacutedigeacutes simplement et de faccedilon agrave pouvoir ecirctre compris par tous De mecircme la preacutesentation mateacuterielle du texte les caractegraveres dimprimerie par exemple doit facishyliter la lecture et le repeacuterage de linformation Par conseacuteshyquent si les commerccedilants en ligne ne veulent pas risquer de voir lune ou lautre des clauses de leur convention annuleacutee ils doivent opter pour un texte concis (eacuteviter les longs deacutefileshyments) clair (utiliser un vocabulaire simple des phrases

79 Le principe de lincorporation par reacutefeacuterence est admis par larticle 4 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation supra note 41 art 4 Un document technologique dont linformation est fragmenteacutee et reacutepartie sur un ou plusieurs supports situeacutes en un ou plusieurs emplacements doit ecirctre consideacutereacute comme formant un tout lorsque des eacuteleacutements logiques structurants permettent den relier les fragments directement ou par reacutefeacuterence et que ces eacuteleacutements assurent agrave la fois linteacutegriteacute de chacun des fragments dinformation et linteacutegriteacute de la reconstitushytion du document anteacuterieur agrave la fragmentation et agrave la reacutepartition Inversement plushysieurs documents technologiques mecircme reacuteunis en un seul agrave des fins de transmission ou de conservation ne perdent pas leur caractegravere distinct lorsque des eacuteleacutements logishyques s t ructurants permet tent dassurer agrave la fois l inteacutegriteacute du document qui les reacuteunit et celle de la reconstitution de chacun des documents qui ont eacuteteacute ainsi reacuteunis

80 Les conditions adresseacutees au consommateur apregraves la conclusion du contrat sont refuseacutees par les tr ibunaux car elles nont pu ecirctre connues de l adheacuterent au moment de la formation du contrat Voir sur cette importante question B MOORE loc cit note 66 pp 213-214


courtes des caractegraveres gras de dimension raisonnable etc) bien structureacute dans la langue du consommateur81 Cest seushylement agrave ce prix linformation preacutealable agrave la confiance que le commerce en ligne pourra prendre veacuteritablement son envol

iii) Les clauses abusives

Les dispositions portant sur les clauses externes illisishybles ou incompreacutehensibles ont pour objectif de sanctionner des dispositions qui nont pas eacuteteacute librement consenties soit par ignorance soit encore par incompreacutehension laquo Ces disshypositions naccordent pas au juge le pouvoir de reacuteeacutequilibrer le contrat ou den modifier sans quil soit flou le contenu Larticle 1437 CcQ donne deacutesormais ce pouvoir aux tribushynaux [] ceux-ci sont maintenant laquoarmeacutesraquo pour reacuteajuster un contrat deacuteseacutequilibreacute82 raquo

Ce genre de clauses foisonne dans les contrats de conshysommation en ligne Par exemple dans les contrats de fournishytures daccegraves agrave Internet certaines clauses vont autoriser le fournisseur agrave deacuteroger aux regravegles leacutegales de compeacutetence terrishytoriale ou dattribution de juridiction ou encore agrave sexoneacuterer de toute responsabiliteacute ou de la limiter excessivement en cas de manquement agrave ses obligations contractuelles Dans dautres contrats le fournisseur aura la possibiliteacute de modishyfier unilateacuteralement sans accord explicite de labonneacute le service promis de modifier le tarif dun contrat agrave dureacutee deacutetershymineacutee sans accord explicite ou encore de communiquer agrave des tiers les donneacutees nominatives concernant ses abonneacutes sans autorisation de leur part Autant dexemples qui permettent de mesurer la vulneacuterabiliteacute du cyberconsommateur et le laquo caractegravere dadheacutesion renforceacute raquo du contrat de consommation en ligne83

81 Lpc supra note 22 art 26 82 B MOORE loc cit note 66 p 231 83 A-M LEROYER laquo Leacutepreuve dInternet raquo dans Faut-il recodifier le droit de

la consommation D FENOUILLET F LABARTHE (dir) coll laquo Eacutetudes juridiques raquo ndeg 15 Paris Economica 2002 p 174 Eacute WERY laquoLa Commission des clauses abushysives eacutemet une recommandation relative aux contrats de fourniture daccegraves agrave lInternet raquo 14 feacutevrier 2003 en ligne httpwwwdroit-technologieorg

400 Revue geacuteneacuterale de droit (2003) 33 JRGD 373-438

3 La preuve du consentement et de lexistence du contrat

Une fois leacutechange des consentements reacutealiseacute lefficience du contrat doit ecirctre rechercheacutee Bien que les conventions conshyclues au clic ne soient soumises agrave aucun formalisme particulier la preuve dun tel consentement et lidentification du coeontrac-tant pourront toutefois poser certaines difficulteacutes pour lentreshypreneur Il leur est donc conseilleacute de se doter de technologies leur permettant davoir accegraves agrave de telles informations Pour ce faire la nouvelle Loi concernant le cadre juridique des technoloshygies de Vinformation instaure un corps de regravegles visant agrave assurer la valeur juridique des documents par le biais dun hen entre une personne et le document technologique84

Plus preacuteciseacutement il a eacuteteacute deacutemontreacute que la philosophie de la Loi repose sur les principes de neutraliteacute et deacutequivalence fonctionnelle dun document sur support informatiseacute sous reacuteserve de linteacutegriteacute du document85 En fait larticle 6 exige que linformation comprise dans le document ne soit pas laquo alteacutereacutee et quelle [soit] maintenue dans son inteacutegraliteacute et que le support qui porte cette information lui procure la stashybiliteacute et la peacuterenniteacute voulue au cours de son cycle de vieraquo Ces principes cegravedent le pas agrave quelques situations particushyliegraveres Il est possible dans certains cas quun consommateur doive preacutesenter loriginal dun document un document porshytant un sceau ou mecircme une copie dun document

Larticle 2860 CcQ eacutenonce que laquolacte juridique consshytateacute dans un eacutecrit ou le contenu dun eacutecrit doit ecirctre prouveacute par la production de loriginal ou dune copie qui leacutegalement en tient lieu raquo sauf lorsquil est impossible de fournir loriginal86 Larticle 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technoshylogies de linformation1 aborde cette question en proposant

84 Loi concernant le cadre juridique des technologies de Vinformation supra note 41 art 1par 40 art 38 et s

85 Supra note 41 86 CcQ art 2860(1)(2) laquo Lacte juridique constateacute dans un eacutecrit ou le conshy

tenu dun eacutecrit doit ecirctre prouveacute par la production de loriginal ou dune copie qui leacutegashylement en tient lieu Toutefois lorsquune partie ne peut malgreacute sa bonne foi et sa diligence produire loriginal de leacutecrit ou la copie qui leacutegalement en tient lieu la preuve peut ecirctre faite par tous moyens raquo

87 Supra note 41


certains critegraveres agrave respecter pour quun laquo document technoloshygique [puisse] remplir les fonctions doriginal raquo Notamment il est neacutecessaire que linteacutegriteacute soit assureacutee ce qui se produit lorsque le document est la source premiegravere de reproduction quelle preacutesente un caractegravere unique et quelle laquo est la forme premiegravere dun document relieacute agrave une personne raquo Tel quil appert cette disposition reprend les principales fonctions dun original Cette approche a entraicircneacute lajout dun troisiegraveme alineacutea agrave larticle 2860 CcQ laquo [agrave] leacutegard dun document techshynologique la fonction doriginal est remplie par un document qui reacutepond aux exigences de larticle 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation et celle de copie qui en tient lieu par la copie dun document certifieacute qui satisfait aux exigences de larticle 16 de cette loi raquo

Lapposition dun sceau sert habituellement agrave proteacuteger un document agrave identifier une personne ou agrave assurer la confishydentialiteacute dun document88 Dans un univers informatiseacute ces fonctions sont assureacutees respectivement par la cryptographie la biomeacutetrie et la protection de la confidentialiteacute dans le mode de transmission89 Peu de contrats soumis agrave la Loi sur la proshytection du consommateur exigent un sceau celui-ci eacute tan t reacuteserveacute pour les contrats notarieacutes90 La Chambre des notaires permet maintenant lutilisation de la signature eacutelectronique par un notaire pour certifier une copie dacte le certificat ratshytacheacute agrave cette signature agissant comme une version informashytiseacutee du sceau traditionnellement utiliseacute par ce dernier91

Enfin larticle 15 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation92 exige que laquo [p]our assurer

88 Art 13 89 Art 34 et s 90 Loi sur le notariat LQ 2000 c 44 art 8 A ROY laquo Deacuteontologie et proceacuteshy

dure notarialeraquo dans Chambre des notaires du Queacutebec RDNS laquopratique notashyrialeraquo Doctrine Montreacuteal 2002 par 134 Certaines lois (notamment la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents eacutelectroniques LC 2000 c 5 art 38-41 et la Loi de 2000 sur le commerce eacutelectronique supra note 48 art 6) mentionnent lexistence dun sceau numeacuterique devant rencontrer les exigences fixeacutees par regraveglements ou figurant dans des annexes or ces regraveglements et annexes ne sont pas adopteacutes pour linstant

91 Pour plus dinformations agrave ce sujet voir le site Web de la filiale technoshylogique de la Chambre des notaires Notarius en ligne httpwwwnotariuscom siteNotarius id art 22

92 Supra note 41


linteacutegriteacute de la copie dun document technologique le proceacutedeacute employeacute doit preacutesenter des garanties suffisamment seacuterieuses pour eacutetablir le fait quelle comporte la mecircme information que le document source raquo Il est donc neacutecessaire de tenir compte des circonstances entourant la confection de la copie du proceacutedeacute et de la date de confection Il est clair quen pratique une telle disposition est relativement difficile dapplication particuliegraverement pour un consommateur qui serait dans limpossibiliteacute de remplir les conditions pour preacutesenter lorishyginal dun document informatiseacute Il aurait eacuteteacute souhaitable que lexigence quun document preacutesente des laquo garanties suffishysamment seacuterieuses raquo eucirct eacuteteacute preacutevue agrave larticle 12 de la Loi En effet ce concept disparu de la premiegravere version des articles 2837-2838 CcQ est toujours en vigueur dans certaines lois eacutetrangegraveres tels larticle 4A-202(b) du Uniform Commercial Code93 (laquo commercially reasonable method raquo) et larticle 5(2)(a) de la Loi type de la CNUDCI sur les virements intershynationaux94 (laquomeacutethode commercialement raisonnable de protection raquo)

B LEXEacuteCUTION DU CONTRAT EN LIGNE

Lexeacutecution dun contrat conclu par Internet soulegraveve deux problegravemes de taille Dabord les paiements en ligne ne sont pas suffisamment seacutecuritaires tant du point de vue techshynique que juridique ce qui annihile la confiance des consomshymateurs (1) Dautre part les problegravemes de livraison du produit y compris les garanties accessoires sont non seuleshyment freacutequents mais plus importants pour les achats en ligne (2)

1 Un problegraveme majeur le paiement en ligne

Afin de rehausser la confiance des consommateurs il importe dune part de connaicirctre le cadre juridique qui gou-

93 Uniform Commercial Code art 4A (1990) 94 CNUDCI Loi type de la CNUDCI sur les virements internationaux dans

Annuaire de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international t XXIII 1992 New York 14 mai-22 juin 1992 ACN9346 Annexe II p 437 en ligne httpwwwuncitralorgfr-indexhtm


verne les nouveaux instruments de paiement (a) et dautre par t de voir quelle est l obligation dinformation qui est imposeacutee agrave leacutemetteur dun meacutecanisme de paiement (b)

a) Les paiements en ligne soumis agrave la Loi sur la protection du consommateur

Les consommateurs disposent de plusieurs meacutecanismes de paiement pour effectuer leurs transactions Outre le paieshyment en espegraveces le paiement par chegraveque est utiliseacute depuis plus de deux siegravecles malgreacute que les consommateurs laient deacutelaisseacute depuis quelques anneacutees au profit des cartes de paieshyment Agrave la suite de la Seconde Guerre mondiale la carte de creacutedit a eacuteteacute introduite sur le marcheacute par quelques grandes banques ameacutericaines Bien quelle nait fait son apparition au Canada durant les anneacutees 50 ce nest quau cours des anneacutees 80 que la carte de creacutedit a reacuteellement gagneacute en populariteacute Ceci est ducirc en partie agrave la convivialiteacute de cet instrument de paiement de mecircme quagrave linsertion dans la Loi sur la protecshytion du consommateur95 de 1978 de mesures protectrices pour les usagers dune carte de creacutedit Vers la fin des anneacutees 80 les ins t i tu t ions financiegraveres ont in t rodui t les car tes de deacutebit Enfin au milieu des anneacutees 90 quelques entreprises comshymerciales ameacutericaines suivies peu de temps apregraves par des ins t i tu t ions financiegraveres ont proposeacute d adapter les meacutecashynismes de paiement exis tants mdash chegraveque carte de creacutedit argent comptant mdash pour une utilisation dans Internet

Les chegraveques repreacutesentent des effets de commerce qui sont reacuteglementeacutes par le gouvernent feacutedeacuteral dans la Loi sur les letshytres de change96 Cette loi se caracteacuterise par un formalisme tregraves rigoureux cest-agrave-dire que si un chegraveque ou un autre type deffet de commerce ne rempli t pas les critegraveres exigeacutes il devient reacutegi par le droit commun dune province Du point de vue dun consommateur il est tregraves inteacuteressant dinvoquer la Loi sur les lettres de change car entre autres larticle 167(a) permet agrave un tireur darrecircter le paiement En pratique un conshysommateur pourra se preacutevaloir de cette faculteacute lorsquil est

95 Lpc supra note 22 96 LRC 1985 c B-4


insatisfait du produit ou du service acquis97 Bien sucircr sous reacuteserve des articles 1590-1591 CcQ le consommateur demeure deacutebiteur envers son creacuteancier pour le montant impayeacute Depuis 1980 la Loi sur les lettres de change a eacuteteacute amendeacutee pour gouverner les laquolettres de consommationraquo98 Etant de compeacutetence feacutedeacuterale exclusive les chegraveques ne sont donc pas soumis agrave la Loi sur la protection du consommateur

La Section III de la Loi sur la protection du consommashyteur reacutegit les contrats de creacutedit dont les contrats de creacutedit variable99 Selon larticle 118 2e alineacutea la carte de creacutedit est le seul instrument de paiement correspondant agrave un creacutedit variable Les avantages pour un consommateur de pouvoir se preacutevaloir de la Loi sur la protection du consommateur lors de lutilisation dune carte de creacutedit sont tregraves convaincants Notamment il est interdit deacutemettre une carte non sollishyciteacutee100 et daugmenter une limite de creacutedit sans lautorisashytion expresse du consommateur101 De plus la responsabiliteacute de ce dernier est limiteacutee agrave un maximum de 50 $ en cas de perte ou de vol de la carte102 et leacutemetteur doit fournir un eacutetat de compte au consommateur mdash ou titulaire mdash qui doit ecirctre posteacute au moins 21 jours avant de pouvoir charger des frais de creacutedit103 Ces caracteacuteristiques deacutemontrent un souci de la part du leacutegislateur queacutebeacutecois deacutequilibrer les forces du marcheacute

Tel quil appert lintention du leacutegislateur est de reacutegleshymenter les contrats de creacutedit et non les instruments de paieshyment excluant ainsi les chegraveques et autres effets de commerce

97 Le deacutelai permis court jusquagrave ce que leffet ne soit compenseacute cest-agrave-dire au plus 48 heures

98 Lutiliteacute de ces lettres de change destineacutees aux consommateurs visait agrave eacuteviter lapplication de la theacuteorie du deacutetenteur reacutegulier permettant au consommateur de mieux faire valoir ses droits contre le deacutetenteur de leffet en cas de problegraveme avec le bien acquis Toutefois lutilisation de ces chegraveques na eacuteteacute que temporaire car tel que mentionneacute plus haut la commoditeacute des cartes de paiement a seacuteduit les consomshymateurs

99 Larticle 118 de la Loi sur la protection du consommateur supra note 22 deacutefinit un contrat de creacutedit variable comme eacutetant un laquo contrat par lequel un creacutedit est consenti davance par un commerccedilant agrave un consommateur qui peut sen preacutevaloir de temps agrave autre en tout ou en partie selon les modaliteacutes du contrat raquo

100 Lpc i d a r t 120 101 Id art 128 102 Id art 123-124 103 Id art 126


mdash de compeacutetence feacutedeacuterale mdash les cartes de deacutebit et les noushyveaux instruments de paiement eacutemergents En fait puisque aucune leacutegislation au Canada ne reacuteglemente les cartes de deacutebit elles sont reacutegies par le droit commun Toutefois le Groupe de travail sur le transfert eacutelectronique de fonds sous Teacutegide de lAssociation des banquiers canadiens [ci-apregraves ABC] a preacutepareacute le Code de pratique canadien de services de cartes de deacutebit en 1992104 lequel est destineacute agrave ecirctre inteacutegreacute mdash en tout ou en partie mdash dans les contrats bancaires des eacutemetshyteurs de cartes de deacutebit Bien que certains auteurs opinent quil nest pas neacutecessaire de reacuteglementer lusage des cartes de deacutebit par le biais dune intervention eacutetatique1 0 5 nous croyons plutocirct quune telle approche permettrai t de mieux proteacuteger les c o n s o m m a t e u r s D a i l l eu r s les l eacuteg i s la t ions ameacuter i shycaines106 britannique1 0 7 et une reacutecente directive de lUnion Europeacuteenne1 0 8 appuient notre point de vue Agrave nos yeux une ouverture en ce sens de la part du leacutegislateur queacutebeacutecois pourshyrait permettre de mieux reacuteglementer les paiements en ligne Le dilemme de la reacuteglementation des paiements par Internet peut se reacutesumer ainsi

Que linformatisation des moyens de paiement pose des proshyblegravemes difficiles nul juriste ne saurait le nier Mais le droit napparaicirct pas deacutemuni Le contrat peut deacutejagrave fournir un cadre qui leacutegitime la speacutecificiteacute de certains eacutechanges Ainsi un contrat particulier reacutegit-il la relation entre les parties pour ce qui est de la banque agrave domicile de la carte bancaire ou tout

104 ABC Code de pratique de services des cartes de deacutebit 1992 mis agrave jour en 1996 et 2002 en ligne httpwwwcbacafrviewdocumentaspfl=3ampsl=65amptl= 135ampdocid=266amppg=l

105 B GEVA laquo Consumer Liability in Unauthorized Electronic Funds Transshyfers raquo 32nd Annual Workshop on Consumer and Consumer Law 18-19 octobre 2002 pp 399-402 [non publieacute]

106 Electronic Fund Transfer Act 15 USC sect1693g (2001) et Regulation E 12 CFR sect 2056(b) (2002)

107 Consumer Credit Act (UK) 1974 c 39 art 84 Cette disposition ne traite pas speacutecifiquement de la carte de deacutebit mais elle doit ecirctre interpreacuteteacutee de maniegravere agrave l inclure M HAPGOOD Pagets Law of Banking 11 e eacuted Londres Butterworths 1996 p 311 B GEVA loc cit note 105 p 377

108 CE Recommandation de la commission europeacuteenne du 30 juillet 1997 concernant les opeacuterations effectueacutees au moyen dinstruments de paiement eacutelectroshynique en particulier la relation entre eacutemetteur et titulaire 9714891 CE [1997] JO L 20852


simplement pour des eacutechanges de donneacutees informatiseacutees Ce contrat cadre lui nest pas deacutemateacuterialiseacute

Mais il va de soi que dans dautres cas il nest point de cadre contractuel classique On songe agrave lutilisation dInternet Que se passe-t-il en cas dincident technique dans la transmission du message eacutelectronique Comment engager les responsabishyliteacutes Comment prouver avec les regravegles du code civil109

Agrave ce jour aucune deacutecision queacutebeacutecoise ne permet de soushymettre une forme de paiement en ligne agrave la Loi sur la protecshytion du consommateur mais quelques indices permettent de croire quune carte de creacutedit virtuelle pourrait ecirctre assujettie agrave la Loi sur la protection du consommateur Il convient de noter quune carte de creacutedit virtuelle peut ecirctre deacutefinie comme la transmission dun numeacutero de carte de creacutedit par le reacuteseau Internet

En effet quelques deacutecisions canadiennes et ameacutericaines appliquent le droit existant aux transactions par carte de creacutedit que ce soit lors de la relation entre le titulaire et un eacutemetteur entre un marchand et un eacutemet teur ou entre un t i tulaire et un marchand Dans le premier cas (t i tulaire-eacutemetteur) un requeacuterant utilisait un site Web pour permettre agrave des titulaires de cartes de creacutedit de se procurer des biens et des services destineacutes aux Philippines par lentremise du deacutefenshydeur mdash un laquo marchand approuveacute raquo (approved merchant)110 Ce dernier agissait comme un intermeacutediaire entre le demandeur et la Banque Scotia Toutefois Pesoexpress utilisait le site pour faciliter la transmission dargent aux Philippines ce qui eacutetait contraire agrave lentente conclue avec la banque Internet-secure a donc obtenu la fermeture du site et Pesoexpress na pu deacutemontrer la neacutecessiteacute dune injonction pour faire rouvrir le site La Cour a donc appliqueacute les termes du contrat lesquels ne permettaient que lachat de biens etou services mais non le transfert de fonds Dans le deuxiegraveme cas (marchand-eacutemetteur)

109 M GERMAIN laquo Sociologie de la deacutemateacuterialisation raquo (1998) 42 Archives de philosophie du droit pp 105-111

110 Pesoexpress Systems Inc c Internetsecure Inc [1999] OJ No 4682 (CS) Aux Eacutetats-Unis voir America Online Inc c Superior Court 108 CalRptr2d 699 (CalApp 1 Dis t 2001) State by Humphrey c Granite Gate Resorts Inc 1996 WL 767431 (MinnDistCt1996)


la deacutecision queacutebeacutecoise Banque Laurentienne du Canada c Abdul-Wahab111 traite dun acheteur londonien qui avait subshytiliseacute des numeacuteros de cartes de creacutedit dans Internet et comshymandeacute quelques ordinateurs au deacutefendeur La banque demanderesse a renverseacute les eacutecritures comptables et deacutebiteacute le compte du deacutefendeur puisquelle consideacuterait que le paiement effectueacute en entier par lentremise dune dizaine de numeacuteros de cartes de creacutedit aurait ducirc attirer lattention du deacutefendeur sur une opeacuteration frauduleuse et ainsi elle alleacuteguait que ce dershynier avait commis une erreur grossiegravere sapparentant agrave la fraude La banque a poursuivi pour le montant non disponible dans le compte du deacutefendeur et a obtenu gain de cause La dershyniegravere situation (titulaire-marchand) concerne les pratiques de commerce illeacutegales en particulier lorsque les opeacuterateurs de sites pornographiques dans Internet chargent illeacutegalement des frais agrave leurs clients sur leur carte de creacutedit112

Comme il a deacutejagrave eacuteteacute mentionneacute la confiance des consomshymateurs dans Internet ne pourra seacutetablir tant que les droits de ces derniers ne seront pas clairement deacutefinis Les proshyblegravemes de la populariteacute de la carte de creacutedit virtuelle teacutemoishygnent en ce sens113

Par ailleurs il est permis de constater que la carte de creacutedit est le seul instrument de paiement utiliseacute agrave grande eacutechelle dans Internet puisque les chegraveques virtuels et la monshynaie digitale ou autres variantes similaires nont jamais vraiment deacutepasseacute le stade de prototype Est-il souhaitable deacutetendre lemprise de la Loi sur la protection du consommashyteur agrave ces formes eacutemergentes de paiement Cette question revient dabord agrave se demander si les chegraveques virtuels sont reacutegis par la Loi sur les lettres de change Lobstacle majeur deacutecoule de larticle 16(1) de cette loi qui deacutefinit la lettre de change mdash le chegraveque eacutetant une forme particuliegravere de la lettre de change mdash comme laquo un eacutecrit signeacute de sa main par lequel une personne ordonne agrave une autre de payer une somme

111 Banque Laurentienne du Canada c Abdul-Wahab REJB 2001-28058 (CS)

112 FTC c Crescent Pub Group Inc 129 FSupp2d 311 (SDNY 2001) FTC c Verity Intern Ltd 124 FSupp2d 193 (SDNY 2000)

113 Infra note 156


dargentraquo [nos italiques] Cette disposition a eacuteteacute interpreacuteteacutee de maniegravere restrictive par les tribunaux mais les derniegraveres anneacutees ont suggeacutereacute une certaine ouverture tant par lentreshymise de la signature meacutecanique que par la troncature de leffet Certains juristes affirment sans heacutesitation que les reacutecentes modifications leacutegislatives permettent ladmissibiliteacute de la signature eacutelectronique et quun chegraveque virtuel devrait donc ecirctre soumis aux lois qui gouvernent les effets de comshymerce114 Il convient de preacuteciser que la Loi sur les lettres de change eacutetant de compeacutetence feacutedeacuterale seule une modification agrave cette loi ou agrave une autre loi feacutedeacuterale pourrait permettre de soumettre les cyberchegraveques agrave cette derniegravere Bien que la Loi sur les lettres de change demeure silencieuse agrave cet eacutegard de reacutecentes modifications agrave la Loi sur la preuve116 pourraient cautionner notre point de vue En dautres termes il demeure tregraves optimiste agrave lheure actuelle de consideacuterer quun paiement par un chegraveque virtuel puisse ecirctre soumis agrave la Loi sur la proshytection du consommateur ou que celle-ci doive ecirctre modifieacutee pour couvrir ces nouveaux chegraveques

Enfin il est eacutegalement incertain agrave savoir si la Loi sur la protection du consommateur pourrait reacuteglementer la monnaie digitale Agrave linstar des chegraveques virtuels le gouvernement feacutedeacuteral a compeacutetence exclusive sur leacutemission de la monnaie fiduciaire Cette question deacutelicate demeure non reacutesolue mais un survol du droit europeacuteen permet de constater que le Parleshyment europeacuteen autorise leacutemission de la monnaie digitale par les entreprises commerciales116

114 L GAMERTSFELDER laquo Electronic Bills of Exchange Will the Current Law Recognize Them raquo (1998) 21 UNSWLJ 566 pp 569-572

115 LRC 1985 c C-5 art 314 mod par LC (2000) c 5 art 56 Lart 2 de cette loi sapplique agrave laquo toutes les matiegraveres de compeacutetence feacutedeacuterale raquo

116 CE Reacutesolution sur la monnaie eacutelectronique et lUnion eacuteconomique et moneacutetaire A4-041797 (19 deacutec 1997) en l i gne Pa r l emen t europeacuteen h t tp wwweuroparleuintplenaryendefault htm Cette reacutesolution adopte une eacutetude fondeacutee sur le rapport suivant Commission eacuteconomique moneacutetaire et de la politique industrielle Rapport sur la monnaie eacutelectronique et lUnion eacuteconomique et moneacutetaire A4-041797 (19 deacutec 1997) (Rappor t eu r M J o h n Stevens) en l i gne h t tp wwweuroparleuintplenaiyendefaulthtm Sur cette question voir geacuteneacuteralement B CRAWFORD laquo I S Electronic Money Really Moneyraquo (1997) 12 BFLR 399 KL MACINTOSH laquo How to Encourage Global Electronic Commerce The Case for Private Currencies on the Internetraquo (1998) 11 Harv JL amp Tech 733


b) La transparence dans les paiements en ligne

La transparence dans les paiements en ligne implique une divulgation dinformation par les eacutemetteurs et les marshychands au sujet des meacutethodes de paiement offerts La Recomshymandation de la commission europeacuteenne du 30 juillet 1997 concernant les opeacuterations effectueacutees au moyen dinstruments de paiement eacutelectronique en particulier la relation entre eacutemetshyteur et titulaire (9714891 CE) [ci-apregraves Recommandation 97 489CE]117 est eacuteloquente agrave cet eacutegard Rappelant que les sysshytegravemes de paiement laquo sont un eacuteleacutement essentiel pour le bon fonctionnement du marcheacute inteacuterieurraquo la Commission a recommandeacute les exigences minimales pour informer adeacutequashytement la clientegravele utilisant des laquo instruments de paiement eacutelectroniqueraquo118 Larticle 3 de la Recommandation 97489 CE preacutevoit que des informations minimales ont trait aux conditions dutilisations indiqueacutees dans une des langues officielles de lEacutetat membre Ces informations comprennent notamment une description de linstrument de paiement les droits et obligations du titulaire et de leacutemetteur le deacutelai pour deacutebiter le compte du titulaire ou le deacutelai de facturation et tous les frais agrave la charge du titulaire et les cotisations annuelles De plus leacutemetteur doit fournir au titulaire les moyens de notifier la perte ou le vol dun instrument de paiement119

Cette recommandation rejoint lessence de la Loi sur la protection du consommateur et du Code de pratique canadien de services de cartes de deacutebit particuliegraverement en ce qui conshycerne les mesures protectrices contre la perte ou le vol Touteshyfois quid de lobligation dinformation dun marchand envers un consommateur

Tout au plus cette question est-elle effleureacutee par les codes de conduite Au Canada par exemple le Groupe de

117 [1997] JO L 20852 118 Art 1(a) 119 Art 9(1) Larticle 9(2) mentionne que laquo [l]eacutemetteur est tenu degraves la

deacuteclaration et mecircme si le titulaire a agi avec une neacutegligence extrecircme ou de maniegravere frauduleuse de faire tout ce qui est raisonnablement en son pouvoir pour empecirccher toute nouvelle utilisation de linstrument de paiement eacutelectronique raquo


travail sur la consommation et le commerce eacutelectronique120 a eacutelaboreacute les Principes reacutegissant la protection des consommashyteurs dans le commerce eacutelectronique121 Le principe 4 eacutenonce que laquo [l]es commerccedilants et les intermeacutediaires devraient prendre les mesures raisonnables pour sassurer que les transactions auxquelles ils sont parties sont proteacutegeacutees Les consommateurs devraient se montrer prudents lorsquils prennent part agrave des transactionsraquo122 En Ontario la Loi de 2002 sur la protection du consommateur123 preacutevoit quun fournisseur qui deacutesire faire affaire en ligne avec un consomshymateur doit lui divulguer laquo les renseignements prescrits avant de conclure une convention eacutelectronique avec lui raquo et doit lui donner la possibiliteacute expresse laquo daccepter ou de refuser la convention et de corriger les erreurs immeacutediateshyment avant de la conclureraquo124 Le Manitoba125 et la Saskatshychewan126 ont eacutegalement adopteacute une leacutegislation similaire

Bien quaucun regraveglement permettant de deacutetailler les informations requises nait encore eacuteteacute adopteacute par les leacutegislashytures de lOntario du Manitoba et de la Saskatchewan il est preacutevu dans ces lois que linformation doit ecirctre claire et comshypreacutehensible que le consommateur doit avoir lopportuniteacute

120 Les membres de ce groupe sont les suivants Action reacuteseau consommashyteur Alliance des manufacturiers et des exportateurs du Canada Association canashydienne de la technologie de linformation Association canadienne des fournisseurs Internet Association canadienne du marketing Association des banquiers canashydiens Association des consommateurs du Canada Bureau de la concurrence (Indusshytrie Canada) Bureau de la consommation (Industrie Canada) Centre pour la deacutefense de linteacuterecirct public Conseil canadien du commerce de deacutetail CSA International Fonshydation des normes de teacuteleacutevision par cacircble Ministegravere de la Consommation et du Comshymerce gouvernement de l Ontario Ministry of Government Services Consumer Affairs Division gouvernement de lAlberta Office de la protection du consommashyteur gouvernement du Queacutebec Option consommateurs

121 Principes reacutegissant la protection des consommateurs dans le commerce eacutelectronique op cit note 68

122 Id Il convient dajouter les clauses suivantes 41 Les commerccedilants et les intermeacutediaires devraient proteacuteger les paieshyments et les renseignements personnels eacutechangeacutes ou conserveacutes par suite dune transaction 42 Les consommateurs devraient prendre des mesures raisonnables pour effectuer des transactions en toute seacutecuriteacute

123 LRO 2002 c 30 Ann A Cette loi nest pas encore entreacutee en vigueur 124 M art 38(1X2) 125 Loi sur la protection du consommateur CPLM c C200 art 129(1) 126 PL 20 An Act to amend The Consumer Protection Act Saskatchewan

2002 art 7552(1)


dacceacuteder agrave cette information et que celle-ci doit pouvoir ecirctre imprimeacutee et teacuteleacutechargeacutee127 Il est possible de sinspirer du droit europeacuteen en cette matiegravere pour plus de deacutetails sur les informations requises La Directive 2002 65 CE du Parleshyment europeacuteen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation agrave distance des services financiers aupregraves des consommateurs et modifiant les directives 90 619 CEE du Conseil 977CE et 9827CE128 destineacutee agrave compleacuteter la Directive 977CE sur les contrats agrave distance129 se montre relativement avant-gardiste Dabord larticle 3 mentionne que le fournisseur doit informer le consommateur de ses droits avant la conclusion dun contrat agrave distance et fournir une description de ses coordonneacutees des principales caracteacuteshyristiques du service financier des modaliteacutes de paiement des frais et coucircts suppleacutementaires ainsi que lexistence ou non de proceacutedures extrajudiciaires de reacuteclamation et lexistence dun fonds de garantie ou autres meacutecanismes dindemnisation Ensuite larticle 5 mentionne les exigences concernant la communication des conditions contractuelles et des informashytions preacutealables

Outre les dispositions preacutevues agrave la Loi sur la protection du consommateur et les dispositions relatives agrave la protection de la vie priveacutee un consommateur queacutebeacutecois na donc aucune autre protection juridique preacutealablement agrave un paiement en ligne130

127 Loi de 2002 sur la protection du consommateur supra note 123 art 38(2)(3) 39(1) Loi sur la protection du consommateur supra note 125 art 129(2) An Act to amend The Consumer Protection Act Id art 7552(2) 756

128 [2002] JO L 27116 (ci-apregraves citeacutee laquoDirective 200265CE sur les sershyvices financiers raquo)

129 Directive 977CE sur les contrats agrave distance preacuteciteacutee note 14 Plus preacuteshyciseacutement la raison de cette exclusion par la Directive 977CE sur les contrats agrave disshytance sexplique par le fait notamment quil importait de laquo porter une attention particuliegravere agrave la nature speacutecifique des services financiers dans une directive destineacutee agrave reacutegir les contrats agrave distance dans ce domaine raquo M VAN HUFFEL laquo Commercialisashytion agrave distance des services financiers derniers deacuteveloppements dune mdash deacutejagrave mdash longue histoire raquo 2001) REDC 295 agrave la p 299

130 La question de linformation preacutealable ne sera pas abordeacutee en deacutetail dans le preacutesent article car nous en discuterons lors du second volet de notre eacutetude sur la protection des consommateurs en ligne


2 La livraison

Une eacutetude reacutecente de lOffice de la protection du consomshymateur deacutemontre quenviron laquo 40 des problegravemes rencontreacutes par les internautes canadiens ont trait agrave la livraison du proshyduit et prennent diverses formes deacutelai de livraison trop long ou non respecteacute agrave cause dune rupture de stock mauvais proshyduit envoyeacute non-reacuteception de larticleraquo131 Ironiquement les problegravemes les plus courants ont trait agrave la livraison alors que les consommateurs demeurent surtout craintifs de divulguer leur numeacutero de carte de creacutedit La Loi sur la protection du consommateur preacutevoit quelques mesures permettant la reacutesishyliation et mecircme la reacutesolution en cas de deacutefaut de livraison ou plus geacuteneacuteralement de deacutefaut de la part dun commerccedilant dexeacutecuter sa prestation comme convenu132 particuliegraverement pour les contrats reacuteglementeacutes speacutecialement

Les nouvelles modifications leacutegislatives du Manitoba et de la Saskatchewan repreacutesentent une perceacutee importante pour les mouvements consumeacuteristes canadiens En ce qui concerne un deacutefaut de livraison de la part dun vendeur dans un laps de temps de trente jours le consommateur peut demander lannushylation de la convention conclue par lentremise dInternet133 En Saskatchewan il est eacutegalement possible de demander lannulation de la convention lorsque les renseignements ne sont pas divulgueacutes134 tandis quen Ontario un consommateur peut demander la reacutesiliation le cas eacutecheacuteant135 Une telle possishybiliteacute se rapproche de lannulation dun contrat conclu avec un vendeur itineacuterant selon larticle 59 de la Loi sur la protection du consommateur

Toujours selon leacutetude de lOPC il convient de distinshyguer le type dachat effectueacute par les consommateurs queacutebeacuteshycois Les achats ont surtout trait agrave des articles de moindre valeur tels des livres et magazines disques logiciels billets de concert ou de spectacle etc Ces achats proviennent sur-

131 Les pratiques des cybermarchands queacutebeacutecois op cit note 71 p 16 132 Par exemple lorsquun commerccedilant itineacuterant ne livre pas le bien le droit

de reacutesolution du consommateur est porteacute de 30 jours agrave un an art 59 2e al(e) 133 Loi sur la protection du consommateur supra note 125 art 130(1) An

Act to amend The Consumer Protection Act supra note 126 art 7561(2)(3) 134 An Act to amend The Consumer Protection Act Id art 7552(2) 7561(1) 135 Loi de 2002 sur la protection du consommateur supra note 123 art 40


tout de sites canadiens (pregraves de 60 ) et de sites ameacutericains (environ 35 ) Les consommateurs sont eacutegalement friands du magasinage de comparaison Les biens compareacutes ont surshytout trait agrave des biens dune grande valeur mdash automobile maishysons biens durables136

Bien quil ne semble pas agrave premiegravere vue que les consomshymateurs achegravetent des biens dune certaine importance qui comshyportent habituellement une garantie il convient de sattarder sur cette question En effet dans certains cas le commerccedilant doit non seulement remplir son obligation de deacutelivrance mais il peut eacutegalement ecirctre tenu de fournir une garantie leacutegale du droit de proprieacuteteacute137 etou une garantie contre les vices cacheacutes138 ainsi quune garantie de seacutecuriteacute139 La Loi sur la protection du consommateur loblige en plus agrave assurer une durabiliteacute au bien vendu que ce dernier serve aux fins auxshyquelles il est destineacute140 et parfois il doit fournir une garantie de conformiteacute141 Sil napparaicirct pas que les transactions en ligne modifient le reacutegime juridique des garanties il est clair que lexeacutecution de celles-ci peut parfois ecirctre plus ardue comme cest habituellement le cas pour les ventes agrave distance

Neacuteanmoins nous opinons avec les professeurs Gautrais et MacKaay agrave leffet quune difficulteacute suppleacutementaire se pose quant agrave lexclusion dune garantie relative agrave la vente et la livraison en ligne dun logiciel La pratique des exclusions mdash ou limitations mdash de garantie est devenue un usage reacutepandu et si cela est parfois acceptable dans le domaine commercial elle demeure plus que discutable lorsque lacheshyteur est un consommateur au sens de la Loi sur la protection du consommateur Ces auteurs affirment quun tel contrat serait un contrat dentreprise ou de service reacutegit par larticle 2103 et laquorendrait alors applicables moyennant adapshytation les garanties preacutevues au chapitre de la vente raquo soit la preacutesomption de responsabiliteacute du professionnel et du

136 Les pratiques des cybermarchands queacutebeacutecois op cit note 71 p 17 137 CcQ art 1723 Lpc supra note 22 art 36 138 CcQ art 1726 Lpc supra note 22 art 53 139 CcQ art 1468 140 Lpc supra note 22 art 37-38 141 Id art 40-42


fabricant lequel laquocomprendrait sucircrement le fabricant ou eacutediteur de logiciels raquo Ainsi laquo [l]ues ensemble ces regravegles forshymulent un reacutegime dordre public qui permettrait de conshytester la pratique uniforme dexclusion ou de limitation de garanties relatives aux logicielsraquo142 Quoi quil en soit il importe de rappeler que larticle 10 de la Loi sur la protecshytion du consommateur interdit laquo la stipulation par laquelle un commerccedilant se deacutegage des conseacutequences de son fait pershysonnel ou de celui de son repreacutesentant raquo

Par ailleurs les biens de moindre valeur susceptibles dattirer les consommateurs queacutebeacutecois dont il a eacuteteacute discuteacute plus haut peuvent comprendre une ou plusieurs formes de garanties leacutegales Notamment la garantie de conformiteacute de la Loi sur la protection du consommateur prend une toute noushyvelle dimension pour les transactions en ligne Il est permis de proceacuteder par analogie avec les contrats de voyage Les stashytistiques de lOPC deacutemontrent clairement que les agences de voyages font lobjet dun grand nombre de plaintes ducirc agrave un service non conforme aux preacutetentions dun repreacutesentant etou dune publiciteacute143 Comme le mentionne la professeure Nicole LHeureux le droit de la consommation a donc eacutelargi le cercle contractuel laquo pour tenir compte de toutes les circonstances qui ont affecteacute la prise de deacutecision du consommateur [et] ne limite pas le contrat aux stipulations eacutecrites raquo144 Ce formalisme est dautant plus important pour les contrats de consommation en ligne que le consommateur peut parfois difficilement conshysentir agrave une transaction de cette nature

Ainsi les clauses externes peuvent ecirctre invoqueacutees par un consommateur Larticle 1435 CcQ preacutevoit que cette clause agrave laquelle laquo renvoie le contrat lie les parties raquo et est nulle dans un contrat de consommation agrave moins davoir eacuteteacute laquo expresseacutement porteacutee agrave la connaissance du consommateur raquo ou que le commerccedilant deacutemontre laquoque le consommateur [] en avait par ailleurs connaissance raquo Notre position se justifie

142 V GAUTRAIS E MACKAAY loc cit note 40 p 307 143 Infra note 223 144 N LHEUREUX op cit note 28 p 21 Voir eacutegalement les deacutecisions suishy

vantes au sujet des agences de voyages Breault c Voyage du Surcroicirct REJB 2001-25361 (CQ) Gosselin c 102150 Canada Inc JE 96-730 (CQ) Delisle c Unitours (Canada) Lieacutee JE 86-880 (CP)


eacutegalement par le fait que cette clause peut ecirctre difficilement accessible ce qui est habituellement le cas

En conseacutequence lorsquun bien ou un service acheteacute en ligne fait lobjet dune garantie un consommateur pourra se preacutevaloir des recours preacutevus dans la Loi en cas de deacutefaut dexeacutecution de celle-ci soit un recours en dommages-inteacuterecircts une demande de reacutesiliation et parfois une demande de reacutesoshylution145

II LA NEacuteCESSAIRE ADAPTATION DU DROIT DE LA CONSOMMATION AUX REacuteALITEacuteS

DU CYBERESPACE

La premiegravere partie de notre eacutetude a mis en relief linadeacuteshyquation de la Loi sur la protection du consommateur agrave leacutegard de plusieurs aspects du contrat de consommation en ligne Il convient maintenant de sattarder agrave leacutevolution qua subie la notion de consommateur depuis plus de trente ans (A) afin de suggeacuterer au leacutegislateur une orientation agrave suivre (B)

A LA MEacuteTAMORPHOSE DU CONCEPT DE CONSOMMATEUR

Agrave la suite de certaines pratiques de commerces commises par les commerccedilants au fil des ans le leacutegislateur est intershyvenu pour proteacuteger le consommateur (1) La nouvelle dimenshysion virtuelle dans laquelle se retrouve ce dernier exige une reacuteflexion nouvelle quant agrave son impact et sa nature (2)

1 La transformation du droit de la consommation

Un preacutealable agrave leacutetude de limpact du commerce eacutelectroshynique sur le droit de la consommation neacutecessite lanalyse de leacutevolution de la Loi sur la protection du consommateur laquelle a permis notamment ladoption dun droit de reacutesolushytion dans certain cas (a) En regard des contrats conclus en ligne une attention particuliegravere doit ecirctre porteacutee au contrat de vente agrave distance et de vente conclue avec un commerccedilant itineacuterant (b)

145 Lpc supra note 22 art 272


a) Lhistoire de la Loi sur la protection du consommateur

La Loi sur la protection du consommateur a eacuteteacute creacuteeacutee en 1971 afin de corriger le deacuteseacutequilibre des forces entre un conshysommateur et un commerccedilant lequel se manifestait notamshyment par le surendettement provenant des contrats de creacutedit par la sollicitation abusive des vendeurs itineacuterants et par le non-respect des garanties de conformiteacute146 Cette premiegravere version de la Loi seacutetant aveacutereacutee insuffisante pour assurer la protection des consommateurs un nouveau texte a donc eacuteteacute adopteacute en 1978 En particulier le contrat de precirct dargent et le contrat assorti dun creacutedit deacutejagrave reacuteglementeacutes dans la Loi de 1971 ont eacuteteacute modifieacutes pour y ajouter un droit de reacutesolution de deux jours en faveur du consommateur147 La nouvelle Loi sur la protection du consommateur a eacutevolueacute au fil du temps et a subi plusieurs modifications lorsque le besoin sen faisait sentir Par exemple agrave la suite des abus survenus dans le secshyteur de la location agrave long terme dautomobiles neuves148 le leacutegislateur est intervenu en 1991 pour encadrer cette indusshytrie149 Les contrats de location agrave long terme constituent maintenant des contrats reacuteglementeacutes speacutecialement lesquels comprennent notamment le contrat de louage agrave valeur reacutesishyduelle garantie150 Larticle 15023 accorde au consommateur un droit de reacutesolution de deux jours laquo sans frais ni peacutenaliteacute raquo pour cette cateacutegorie de contrat

Enfin le nouveau Code civil du Queacutebec a contribueacute agrave un meilleur encadrement de la protection des consommateurs refleacutetant ainsi la volonteacute du leacutegislateur de favoriser une

146 Loi sur la protection du consommateur LQ 1971 c 74 (ci-apregraves citeacutee laquo Loi de 1971 raquo) Il faut noter que la premiegravere loi queacutebeacutecoise agrave proteacuteger le consommashyteur est la Loi concernant les ventes agrave tempeacuterament SQ 1947 c 73

147 Loi de 1971 i d art 73 148 Les notions dusure normale et de valeur reacutesiduelle demeuraient agrave la

totale discreacutetion du locateur sans compter les risques pour force majeure supporteacutes par le consommateur et les exclusions de garanties N LHEUREUX op cit note 28 pp 173-174

149 Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur LQ 1991 c 24 art 3

150 Lpc supra note 22 art 1501 et s (Section III 1)


meilleure eacutequiteacute dans les relations contractuelles151 Ces noushyvelles dispositions sont assureacutement salutaires car certains contrats de consommation ne sont pas soumis agrave la Loi sur la protection du consommateur et sont plutocirct reacutegis par le CcQ Il importe de sinterroger toutefois sur la neacutecessiteacute de conshyserver ces deux niveaux de protection du consommateur Si agrave premiegravere vue la deacutefinition de consommateur de larticle 1384 du CcQ apparaicirct similaire agrave larticle 1(e) de la Loi sur la protection du consommateur lexigence de larticle 1384 agrave leffet que les biens ou les services acquis par un consommashyteur servent strictement laquo agrave des fins personnelles familiales ou domestiques raquo seacuteloigne de lapplication de la theacuteorie de la commercialiteacute toujours admise sous la Loi sur la protection du consommateur152 Ainsi contrairement au CcQ la notion de consommateur utiliseacutee sous la Loi sur la protection du consommateur permet dinclure le cultivateur lartisan et le professionnel153 La deacutecision du leacutegislateur queacutebeacutecois de conserver la deacutefinition actuelle de consommateur agrave la suite de ladoption du nouvel article 1384 CcQ confirme son acquiesshycement implicite agrave la tendance jurisprudentielle qui admet un eacutelargissement du concept de consommateur au sens de larticle 1(e) de la Loi sur la protection du consommateur

Encore de nos jours les consommateurs sont de plus en plus lobjet dun deacuteseacutequilibre contractuel les contrats dadheacuteshysion pullulent les techniques de ventes se raffinent jusquau point de menacer le fragile eacutequilibre des forces que le leacutegisshylateur tente de maintenir depuis plus de trente ans154 sans parler de laquo leacutepreuve dInternet155 raquo qui bouleverse la situation

151 Ainsi quelques dispositions du CcQ reprennent les grands principes de la Lpc supra note 22 notamment linterdiction de clauses abusives ainsi que le renforcement des obligations en matiegravere de conformiteacute de seacutecuriteacute et de garantie des produits

152 P-C LAFOND laquo Contours et ramifications de la nouvelle deacutefinition du contrat de consommation du Code civil du Queacutebec raquo (1996) 56 R du B 569 pp 574-579

153 Voir notamment Beacuterubeacute c Tracto Inc [1998] RJQ 93 99 (CA) Lajoie c Bonaventure Ford Sales Ltd [1974] CS 53 Bowman c Asphalte TMS Inc [1982] CS 586 Pacific National Leasing Corp c Rose [2001] RJQ 78 (CA) Drake Personnel c Normandin [1991] RJQ 1789 (CQ)

154 Notamment en permettant de cibler les clients selon des caracteacuteristiques bien personnelles par lutilisation de cookies

155 Cette expression est emprunteacutee agrave A-M LEROYER loc cit note 83


du consommateur et appelle une protection particuliegravere de celui-ci

Par contre le consommateur mdash au sens de la Loi sur la protection du consommateur mdash semble ecirctre plus vigilant et averti depuis plusieurs anneacutees Agrave cet eacutegard il prend avantage du reacuteseau Internet qui lui permet de comparer plus facilement les caracteacuteristiques des produits rechercheacutes Un sondage reacutecent deacutemontre dailleurs que le consommateur queacutebeacutecois est maintenant un adepte reacutegulier dInternet mais demeure timide lorsque vient le temps dun achat en ligne156 Il est maintenant reconnu que ce manque de confiance sexplique notamment par les problegravemes de seacutecuriteacute entourant la transshymission des paiements en ligne et la livraison des produits la protection des renseignements personnels et labsence de conshytact humain pour ne nommer que ceux-lagrave

b) Veacutevolution de la vente agrave distance et de la vente par un commerccedilant itineacuterant

Lorsque la Loi de 1971 a eacuteteacute adopteacutee les ventes agrave disshytance neacutetaient encore quune preacuteoccupation mineure pour le leacutegislateur157 vu les techniques de vente par correspondance relativement limiteacutees et ce en deacutepit de leur existence sous cette forme depuis plus dun siegravecle158 Agrave cette eacutepoque lattenshytion du leacutegislateur eacutetait porteacutee principalement vers les abus flagrants causeacutes par les commerccedilants itineacuterants ce qui explique quil a fallu attendre la nouvelle version de la Loi sur la protection du consommateur de 1978 pour voir apparaicirctre les dispositions gouvernant les contrats agrave distance

156 Un peu plus de 50 des Queacutebeacutecois utilisent l Internet reacuteguliegraverement mais environ 21 des Queacutebeacutecois (500 000) pratiquent le legraveche-vitrines virtuelles 20 ayant fait au moins un achat par Internet (84 au cours du dernier mois) et les deux tiers estiment que le paiement par carte de creacutedit par Internet est non seacutecurishytaire CEFRIO Leacuteger Marketing Sondage NETendances 2002 Janvier 2003 p 9 14 agrave 18 en ligne httpwwwinfometrecefrioqccaloupesistechdefaultasp Voir aussi Les pratiques des cybermarchands queacutebeacutecois op cit note 71 p 17

157 Les deacutebats tenus agrave lAssembleacutee leacutegislative du Queacutebec qui ont preacuteceacutedeacute ladoption de cette loi traitaient peu de cette question

158 En fait il semble que limpression des premiers catalogues datent du 15e siegravecle J ALLIumlX laquoLa protection du consommateur en matiegravere de contrats agrave disshytanceraquo (1993)REDC 95


La professeure Nicole LHeureux note que laquo [l]e contrat agrave distance preacutesente des dangers diffeacuterents que ceux quon idenshytifie dans le contrat par commerccedilant itineacuterantraquo159 Cette affirmation datant de leacutepoque laquo preacute-commerce eacutelectronique raquo sexplique par le fait que dans le premier cas le consommashyteur na pas la possibiliteacute de voir ou mecircme de palper le proshyduit ni de prendre connaissance des caracteacuteristiques du service lors de la commande et dans le second cas quil peut ecirctre lobjet de pressions excessives de la part des commershyccedilants itineacuterants160 Cette nuance qui jadis expliquait lexisshytence dun droit de reacutesolution pour le consommateur faisant affaire avec un commerccedilant itineacuterant mais qui le lui niait lors de la conclusion dun contrat agrave distance devient illusoire dans un environnement cyberneacutetique puisque tant les venshydeurs agrave distance que les vendeurs itineacuterants offrent mainteshynant leurs services par lentremise dune vitrine virtuelle Le cas eacutecheacuteant non seulement leacuteventail des dangers auxquels le consommateur est exposeacute seacutelargit mais un contrat conclu en ligne peut repreacutesenter une menace aussi seacuterieuse quun conshytrat conclu avec un commerccedilant itineacuterant

Dougrave la question de savoir si la Loi protegravege adeacutequateshyment le consommateur Certaines mesures preacutevues dans la Loi sont salutaires certes mais font parfois lobjet dune diffishyculteacute dapplication en pratique comme par exemple lexercice du droit de reacutetractation Par ailleurs ougrave se situe le consomshymateur dans cette tourmente Devrait-on plutocirct remplacer ce concept par celui dadheacuterent En dautres termes quels sont les nouveaux deacutefis du leacutegislateur

2 La nouvelle reacutealiteacute du cyberconsommateur

Malgreacute une tendance vers la reacutedaction de contrats en langage usuel (laquoplain languageraquo) et les raisons dordre prashytique eacutevidentes de ladoption de tels contrats par les commershyccedilants il importe de noter que presque tous les contrats de consommation sont en fait des contrats dadheacutesion dans lesshyquels le consommateur na aucune mdash ou presque mdash marge de

159 N LHEUREUX op cit note 28 p 42 160 J ALLIX loc cit note 158 pp 102-103 M VIVANT et al Lamy Droit de

linformatique et des reacuteseaux Paris Lamy 2002 ndeg 2930 p 1646


manœuvre lors de la neacutegociation161 Il va sans dire que les contrats de vente ou de location en ligne se classent habituelshylement dans cette cateacutegorie

La professeure Catherine Kessedjian estime qulaquo Internet nous oblige agrave reacuteeacutevaluer complegravetement les eacuteleacutements de lanashylyse que nous avions tendance agrave consideacuterer comme acquis raquo ce qui revient agrave analyser la possibiliteacute de transformer le concept de consommateur par celui dadheacuterent162 Selon la professeure Sylvette Guillemard cette thegravese repose sur le fait que le clishyvage traditionnel entre le consommateur et le professionnel sest transformeacute dans le cyberespace Dune part laquo [l]es caracshyteacuteristiques personnelles qui rendent [le consommateur] faible dans le monde terrestre et qui par lagrave justifient sa proshytection ne reacutesistent pas agrave lexamen des relations cyberspa-tiales raquo163 Ainsi le consommateur qui navigue dans Internet possegravede un niveau deacuteducation et des revenus supeacuterieurs agrave la moyenne et il aurait une propension agrave visiter de nombreux sites ce qui le distingue du consommateur classique164 Dautre part le cybercommerccedilant ne possegravede pas neacutecessaireshyment les attributs lui eacutetant habituellement reconnus laquo [i]l peut ecirctre tregraves modeste en taille et en expeacuterienceraquo165 Cette auteure ajoute mecircme que la laquo puissance du commerccedilant raquo serait moindre que dans un contexte traditionnel vu le nombre important de vitrines virtuelles qui appartiennent agrave des PME166 Face agrave cette diminution dans le cyberespace agrave la fois de la puissance du commerccedilant et de la faiblesse du conshysommateur la professeure Guillemard est davis que laquo la preacuteshysomption dineacutegaliteacute entre les contractants tombe entraicircnant avec elle la distinction classique raquo167

161 V GAUTRAIS laquo Les contrats en ligne dans la theacuteorie geacuteneacuterale du contrat le contexte nord-ameacutericainraquo dans Eacute MONTERO (dir) Commerce eacutelectronique le temps des certitudes Cahiers du centre de recherches informatique et droit Bruxelles Bruylant 2000 107 p 112

162 C KESSEDJAN laquoAspects juridiques du e-trading regraveglement des diffeacuteshyrends et droit applicable raquo dans L THEacuteVENOZ Ch BOVET (dir) Journeacutee 2000 de droit bancaire et financier vol 6 Berne Staempfli 2000 p 65

163 S GUILLEMARD Le droit international priveacute face au contrat de vente cyberspatial thegravese de doctorat en droit Universiteacute Laval et Universiteacute Pantheacuteon-Assas (Paris II) 2002 p 430 (non publieacutee)

164 M pp 414-419 165 M p 430 166 M pp 419-420 167 Id pp 430-431


Bien que le point de vue de la professeure Guillemard apparaisse tregraves inteacuteressant il est possible de sinterroger sur limpact de leacutevolution des usages dans Internet En effet sil est vrai que les statistiques reacutevegravelent que les usagers dInternet sont des consommateurs avertis mdash eacuteduqueacutes et de revenus supeacuterieurs mdash cette affirmation tendra agrave samenuiser avec le temps agrave la suite de la deacutemocratisation dInternet et du commerce eacutelectronique Au surplus le commerce en ligne se caracteacuterise aujourdhui principalement par des relations inshyterentreprises et les consommateurs y demeurent minoshyritaires en nombre et surtout en revenus geacuteneacutereacutes Enfin certaines grandes entreprises pourvues de ressources imporshytantes pourraient abuser de leur position et utiliser le conshytrat dadheacutesion agrave leur avantage exploitant ainsi la bonne foi dun stipulant de moindre envergure

Quoi quil en soit en consideacuterant les deacuteveloppements eacutenonceacutes ci-dessus et particuliegraverement la rapiditeacute agrave laquelle les transactions en ligne sont conclues ainsi que les pratiques de commerce abusives qui nuisent agrave lexpression dun consenshytement libre et eacuteclaireacute du consommateur nous sommes davis agrave linstar de lancien bacirctonnier du Queacutebec Claude Masse que la Loi sur la protection du consommateur neacutecessite une reacutevishysion en profondeur168 Le premier jalon de cette reacutevision devrait concerner le concept de consommateur Notamment puisque les transactions virtuelles peuvent avoir un effet neacutefaste sur la manifestation du consentement de ce dernier il convient de se tourner vers une alternative un formalisme accru dans les contrats de consommation en ligne

B LE PLAIDOYER POUR UN FORMALISME ACCRU DU CONTRAT DE CYBERCONSOMMATION

Bien que lobligation de renseignement soit geacuteneacuteraliseacutee et oblige le commerccedilant dans la phase preacutecontractuelle agrave fournir au consommateur toutes les informations neacutecessaires agrave un consentement eacuteclaireacute la nature particuliegravere de leacutechange eacutelectronique des consentements amegravene agrave sinterroger sur la

168 J LEMIEUX laquo Une loi perfectible raquo Le Soleil [de Queacutebec] (25 octobre 2002) A 14

422 Revue geacuteneacuterale de droit (2003) 33JGD 373-438

neacutecessiteacute pour le leacutegislateur dintervenir afin dimposer un cadre minimum obligatoire (1) De plus en consideacuterant les risques entourant la conclusion dun contrat en ligne ne serait-il pas neacutecessaire mdash voire impeacuteratif mdash doffrir au conshysommateur la possibiliteacute dun engagement reacutefleacutechi en lui pershymettant de revenir sur sa deacutecision (2)

1 Le raffinement de lobligation dinformation les mentions obligatoires

Dans son ouvrage sur le droit de la consommation la professeure Nicole LHeureux exprime lopinion que laquo [s]ans une information utile et complegravete le consommateur ne peut faire un libre choix Lobligation que le Code civil du Queacutebec impose agrave lacheteur de se renseigner avant de contracter est irreacutealisteraquo169

Cest pourquoi dans certaines circonstances particushyliegraveres le leacutegislateur est davis quil nest plus suffisant pour le cocontractant laquo de reacutepondre honnecirctement aux questions de lautre partie raquo170 il doit prendre les devants et lui divulguer certaines informations susceptibles dinfluencer son consenteshyment Il sagit de lapproche adopteacutee par la Loi sur la protecshytion du consommateur qui impose au commerccedilant pour chaque type de contrat reacuteglementeacute171 lobligation de fournir des informations preacutecises Le respect de lobligation dinforshymation est dans ces cas sanctionneacute par la formation du contrat

En effet afin dassurer au consommateur une prise de deacutecision eacuteclaireacutee la signature par les parties apposeacutee sur le contrat eacutecrit172 se substitue alors agrave laccord de volonteacute Ce formalisme est tellement important pour la protection du conshysentement du consommateur que le leacutegislateur a creacuteeacute une exception agrave la regravegle de la laquo liberteacute de choix du support raquo dans la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linforshymationtrade et maintenu lexigence du support papier pour la

169 N LHEUREUX op cit note 28 p 19 170 J-L BAUDOUIN P-G JOBIN op cit note 6 p 261 171 Lpc preacuteciteacutee note 22 art 23 172 Id art 30 173 Supra note 41 art 101 modifiant larticle 25 de la Lpc supra note 22


reacutedaction de ces contrats Enfin ce formalisme contractuel engendre des conseacutequences mecircme sur la force exeacutecutoire du contrat puisque le consommateur nest tenu agrave lexeacutecution de ses obligations quagrave partir du moment ougrave il est en possession dun double du contrat174

Ces contrats assujettis agrave une obligation speacuteciale dinforshymation sanctionneacutee par un formalisme contractuel ne proshytegravegent malheureusement pas le cyberconsommateur dont lencadrement juridique est assureacute par les dispositions sur le contrat agrave distance Il savegravere donc important de sinterroger sur lopportuniteacute pour le leacutegislateur queacutebeacutecois de reacuteglementer plus formellement le contrat agrave distance en fonction des nouveaux dangers que repreacutesente la conclusion dun contrat en ligne Lexpeacuterience eacutetrangegravere est agrave cet eacutegard riche denseignement

Les regravegles traditionnelles de la vente agrave distance et sous cershytaines conditions celles du deacutemarchage ont eacutevolueacute pour sapplishyquer aux ventes en ligne []

Il sagissait dempecirccher que lutilisation des techniques de comshymunication agrave distance ne conduise agrave une diminution de la proshytection des consommateurs La Directive du 20 mai 1997 sur la vente agrave distance sest inspireacutee de la loi franccedilaise qui elle-mecircme sest enrichie des dispositions de cette Directive en la transposhysant par son ordonnance du 23 aoucirct 2001 Cette reacuteglementation instaure lobligation dinformation preacutealable du consommateur et la faculteacute de se reacutetracter175 (nos souligneacutes)

Ainsi les informations preacutealables obligatoires laquocondishytion sine qua non dun contrat eacutequilibreacute obtenu moyennant un consentement complet et eacuteclaireacuteraquo176 peuvent en France ecirctre regroupeacutees en quatre cateacutegories

gt les informations sur le vendeur que lon trouve principaleshyment mdash mais pas uniquement mdash dans la directive sur le commerce eacutelectronique

174 L p c Mar t 33 175 C GuiGOU laquo Les contrats avec les consommateurs un outil de deacutevelopshy

pement du commerce eacutelectroniqueraquo Le droit de lentreprise et Internet Actes du Colloque de Marseille (15 juin 2001) Aix-Marseille Presses Universitaires dAix-Marseille 2002 141 pp 143-144

176 T VERBIEST op cit note 8 p 64


gt les informations relatives au produit ou au service proposeacute agrave la vente issues de la directive sur les contrats agrave distance et la directive concernant la commercialisation agrave distance de services financiers aupregraves des consommateurs

gt les informations sur le prix du produit ou du service

gt les informations preacutecontractuelles sur le processus de comshymande introduites par la directive sur le commerce eacutelectroshynique177 (nos souligneacutes)

Par conseacutequent pour quun cyberconsommateur franccedilais puisse prendre une deacutecision eacuteclaireacutee sur les modaliteacutes dune offre en ligne le cybercommerccedilant doit lui transmettre preacuteashylab lement un ensemble d informat ions Le formal isme contractuel ne sarrecircte cependant pas lagrave la conclusion du cybercontrat seffectue selon un processus en trois eacutetapes En partant du principe que le contrat prend la forme dune page de commande en ligne (1) la commande doit ecirctre remplie et veacuterifieacutee (2) les conditions geacuteneacuterales de la vente doivent ecirctre accepteacutees et (3) la commande doit ecirctre confirmeacutee

La tendance est identique de ce cocircteacute de lAtlantique Agrave linstar des Principes reacutegissant la protection des consommashyteurs dans le commerce eacutelectronique178 les provinces de lOntario179 et du Manitoba180 ont incorporeacute reacutecemment dans leur leacutegislation sur la protection du consommateur une oblishygation expresse de divulgation de renseignements au consomshymateur preacutealablement agrave la conclusion du contrat en ligne

2 La protect ion du consentement

Afin dassurer une meilleure protection au consommashyteur les leacutegislateurs contemporains sinteacuteressent non seuleshyment agrave la dimension eacuteclaireacutee du consentement mais aussi agrave son caractegravere reacutefleacutechi Ainsi afin de proteacuteger le consomma-

177 M p 65 et 66 178 Principes reacutegissant la protection des consommateurs dans le commerce

eacutelectronique op cit note 68 179 Loi de 2002 sur la protection du consommateur supra note 123

art 38(1) 180 Loi sur la protection du consommateur supra note 125 art 129(2)


teur contre des deacutecisions preacutecipiteacutees ils lautorisent agrave se reacutetracter (a) et agrave obtenir le remboursement du paiement (b)

a) Le consentement reacutefleacutechi la possibiliteacute pour le consommateur de revenir sur sa deacutecision

Les auteurs Baudouin et Jobin expriment lideacutee quune autre dimension du consentement un compleacutement de son caractegravere eacuteclaireacute constitue une source de difficulteacutes dans cershytains domaines181 Il sagit du consentement reacutefleacutechi Dans certaines situations des cocontractants succombent agrave la tenshytation doffres laquo seacuteduisantes raquo sans avoir consideacutereacute limpact reacuteel de leur engagement En outre ils risquent de recevoir des objets qui ne correspondent pas agrave leur attente ou encore davoir payeacute et de ne rien recevoir sans parler de la difficulteacute agrave faire valoir leur droit lorsque le vendeur est eacuteloigneacute Cest pourquoi le leacutegislateur accorde agrave ces personnes le droit de revenir sur leur engagement qui constitue la piegravece maicirctresse de la reacuteglementation sur les contrats agrave distance182

Dans la Loi sur la protection du consommateur le leacutegislashyteur reconnaicirct ce droit dans la plupart des contrats reacutegleshymenteacutes speacutecialement183 laquo Le consentement du consommateur est preacutesumeacute ne pas avoir eacuteteacute donneacute librement et sa volonteacute avoir eacuteteacute imparfaite au moment de sa signature Le deacutelai qui lui est accordeacute dont leacutetendue varie selon leffet preacutesumeacute de la pratique sur la volonteacute du consommateur lui permet de retrouver son libre arbitre et de renoncer au contrat apregraves une reacuteflexion suffisante raquo184

Le cyberconsommateur devrait-il beacuteneacuteficier dune telle preacutesomption


182 J CALAIS-AULOY F STEINMETZ Droit de la consommation 5 e eacuted coll laquo Preacutecis Dalloz raquo Paris 2000 p 94 et s

183 Contrat conclu par un commerccedilant i t ineacuterant (Lpc art 59) le contrat de creacutedit (Lpc art 72) le contrat accessoire (Lpc art 209) et le contrat darranshygements preacutealables de services funeacuteraires et de seacutepulture Il en va de mecircme dans le CcQ pour le contrat provisoire relatif agrave lachat dimmeuble dhabitation (CcQ art 1785 al 2)

184 N LHEUREUX op cit note 28 p 20


Lexistence dun droit de reacutetractation en matiegravere de conshytrat agrave distance est fondeacutee sur la preacutemisse suivante comme les parties ne sont pas en preacutesence lune de lautre le conshysommateur peut difficilement concevoir mateacuteriellement le produit offert ou encore appreacutecier le service malgreacute la preacutecishysion de la technologie Par conseacutequent il doit pouvoir se faire rembourser lorsque le bien ne reacutepond pas agrave ses attentes185 Ce droit pour la personne de revenir sur son engagement implique un acte positif puisque laquo le cocontractant a [deacutejagrave] apposeacute sa signature sur le contrat et quelques temps plus tard il se ravise ou agrave tout le moins il manifeste ostensibleshyment la volonteacute de ne pas tenir ce [quil] a promis186

Le droit de revenir sur son engagement apparaicirct souvent comme une faveur pour les faibles187 une mesure de protecshytion pour preacutemunir le consommateur contre des gestes irreacutefleacuteshychis et des sollicitations agressives Les deacutelais de reacutetractation ont donc pour objectif dautoriser les consommateurs agrave se raviser et ce peu importe la raison puisque aucune justificashytion nest neacutecessaire De mecircme pour assurer lefficience du droit il doit ecirctre porteacute expresseacutement agrave lattention du consomshymateur et ce dernier ne doit pas pouvoir y renoncer

Il est inteacuteressant de constater que ce souci de protection du consommateur est partageacute par une grande majoriteacute dEtats dans des secteurs dactiviteacutes importants188 En effet dans le cadre dune eacutetude comparative meneacutee pour le compte du Reacuteseau international de controcircle de la commercialisation189 il a eacuteteacute examineacute dans quelle mesure les pays membres190 du

185 Y BRULART P DEMOLIN laquoAgrave propos de la directive du Parlement euroshypeacuteen et du Conseil concernant la protection des consommateurs en matiegravere de conshytrat agrave distance et speacutecialement agrave propos du commerce eacutelectroniqueraquo (1997) Lex electronica vol 3 ndeg 2 en ligne httpwwwlex-electronicaorg

186 P BRUN laquoLe droit de revenir sur son engagementraquo (1998) 60 Droit amp Patrimoine pp 78-79

187 Id p 80 188 B LE TAVERNIER laquo Comparaison internationale des deacutelais de reacutetractation

et de reacuteflexion preacutevus par les reacuteglementations relatives agrave la protection du consommashyteur raquo (1995) 87 Revue de la concurrence et de la consommation 72

189 Il sagit dune structure de coopeacuteration informelle entre les administrashytions chargeacutees de la protection des consommateurs des pays membres ou observashyteurs de lOCDE

190 Allemagne Australie Autriche Belgique Canada Danemark Espagne Eacutetats-Unis Finlande France Hongrie Irlande Japon Luxembourg Mexique Norshyvegravege Nouvelle-Zeacutelande Pays-Bas Portugal Royaume-Uni Suegravede et Suisse


Reacuteseau ont preacutevu de telles dispositions et en a compareacute le conshytenu Les conclusions de leacutetude permettent ainsi de constater quun droit de reacutetractation variant entre deux et quinze jours est preacutevu en faveur des consommateurs dans la quasi-totaliteacute des pays particuliegraverement lorsque les secteurs dactiviteacutes ont fait lobjet dune intervention communautaire

On remarque que pour [la vente agrave distance] qui inteacuteresse tout particuliegraverement les eacutechanges transfrontiegraveres une grande majoriteacute des Eacutetats ont preacutevu des deacutelais de reacutetractation avant mecircme que le projet de directive communautaire soit adopteacute Cela indique bien le souci des Eacutetats dintervenir pour accorder aux consommateurs une protection dautant plus neacutecessaire que les moyens de communication agrave distance se deacuteveloppent tregraves rapidement []

Le point de deacutepart du deacutelai de reacutetractation est geacuteneacuteralement celui de la reacuteception de la marchandise En Allemagne et en Norvegravege cest celui de la remise des documents informatifs sur le droit de reacutetractation en Nouvelle-Zeacutelande celui de la signashyture du contrat Les mecircmes exigences que pour le deacutemarchage agrave domicile (remise des documents informatifs prise en compte des jours non ouvrables) simposent aussi pour la vente agrave distance191

Enfin leacutetude permet aussi de constater limportance des textes sur le deacutemarchage agrave domicile qui en sus de preacutevoir des deacutelais de reacutetractation assurent la protection des consommashyteurs qui contractent en dehors de leur pays de reacutesidence192

Il existe tout un jargon pour deacutesigner le droit dune pershysonne de revenir sur son engagement droit de repentir droit de reacutetractation droit de reacutevocation droit de reacutesolution ou encore droit de se deacutedire193 En effet si lobjectif rechercheacute est

191 B LE TAVERNIER loc cit note 188 p 74 (tableau) 192 Ce point a eacuteteacute mis en eacutevidence lors de la reacuteunion theacutematique organiseacutee

par la Preacutesidence franccedilaise du Reacuteseau international de controcircle de la commercialisashytion sur la multiproprieacuteteacute en juin 1994 Cette reacuteunion qui avait pour objectif dexashyminer les moyens de lutte contre les pratiques commerciales transfrontiegraveres agressives qui sont parfois deacuteployeacutees dans le cadre de cette activiteacute a montreacute que la reacuteglementation sur le deacutemarchage agrave domicile pouvait permettre de tenir en eacutechec des meacutethodes de vente agressives deacuteployeacutees par des opeacuterateurs peu scrupuleux en dehors de leurs eacutetablissements commerciaux id p 76

193 P BRUN loc cit note 186 p 79


geacuteneacuteralement clair la terminologie est pour le moins flucshytuante laquo en labsence de reacuteglementation preacutecise il nest pas rare de voir seacutetablir des confusions ou des assimilations entre la clause de deacutedit et les clauses avoisinantes raquo194 Pour laquo se deacutedire raquo il faut dabord avoir laquo dit raquo195 Le deacutedit intervient donc apregraves le consentement agrave la diffeacuterence des droits de reacuteflexion dont lexistence ne suppose pas un engagement initial

Le CcQ nous donne un exemple de faculteacute de deacutedit dans le cas de vente dimmeubles agrave usage dhabitation196 Dans la Loi sur la protection du consommateur le leacutegislateur emploie un vocabulaire diffeacuterent bien quil sagisse de la mecircme technique197 Ainsi dans le cas du contrat conclu avec un commerccedilant itineacuterant198 et de celui de precirct dargent199 ils peuvent laquo ecirctre reacutesolus raquo dans le contrat du louage de services agrave exeacutecution successive200 le consommateur a le droit laquo de reacutesilierraquo lengagement alors que dans les contrats dits accesshysoires201 il sagit laquo de reacutesoudre raquo la convention

b) Le remboursement en cas dannulation ou de non-livraison

Le droit pour un consommateur de se reacutetracter comporte comme corollaire le droit dobtenir le remboursement si un paiement a eacuteteacute effectueacute au preacutealable Un tel droit existe eacutegashylement lorsquil y a absence totale ou partielle de livraison du produit ou du service202 Avant daborder cette question il convient de rappeler que larticle 22 de la Loi sur la protection du consommateur preacutevoit quun commerccedilant qui sollicite la conclusion dun contrat agrave distance ne peut exiger quun conshysommateur paie pour un produit ou un service avant que le

194 C HUMAN laquo La speacutecialiteacute de la clause de deacutedit raquo (1997) 19 (2) Revue de droit immobilier 169

195 F COLLART-DUTILLEUL Ph DELEBECQUE Contrats civils et commerciaux coll laquo Preacutecis Dalloz raquo Paris Dalloz 1991 ndeg 63

196 CcQ art 1783 197 J-L BAUDOUIN P-G JOBIN op cit note 6 pp 274-275 198 Lpc supra note 22 art 59 199 Id art 73 200 M art 193 201 M art 209 202 CcQ art 1590


commerccedilant ne fournisse sa prestation203 Le leacutegislateur apporte quelques tempeacuteraments agrave ce principe Dabord un commerccedilant qui respecte les termes de larticle 309 et qui a fourni un cautionnement pourra passer outre agrave lexigence de larticle 22 Tel que le rappelle la professeure Nicole LHeushyreux un cautionnement laquo sert agrave garantir le paiement des reacuteclamations contre le commerccedilant raquo204 Ensuite larticle 4 du Regraveglement dapplication205 exclut les organismes gouverneshymentaux de lapplication de larticle 22 de la Loi Enfin un laquo contrat dabonnement agrave un journal agrave une revue ou agrave un magazine raquo nest pas soumis agrave la Loi206 Comment concilier cette regravegle de droit avec la pratique usuelle des commerccedilants dexiger un paiement preacutealablement agrave la conclusion dun achat en ligne

Vue sous un angle theacuteorique cette regravegle de droit paraicirct raisonnable afin dassurer la protection des droits des conshysommateurs Elle sinscrit dans le mecircme sens que lexigence dun cautionnement lors dune demande de permis pour un commerccedilant itineacuterant ou dun contrat de service agrave exeacutecution successive207 Dans ces derniers cas les commerccedilants doivent verser toute somme reccedilue avant dexeacutecuter leur prestation dans un compte en fiducie208 Selon une eacutetude de lOffice de la protection du consommateur il semble toutefois que lexishygence du cautionnement ne soit pas respecteacutee en pratique et quen fait seule une infime minoriteacute de commerccedilants se plie agrave lobligation de verser un cautionnement mdash peu importe pour quel type de contrat209 Ceci peut sexpliquer en partie par lamende imposeacutee en cas dinfraction agrave cette obligation qui

203 Office de la protection du consommateur c Golfier CQ Hull ndeg 550-61-000080-016 29 oct 2001 juge George Benoicirct (non publieacutee)

204 N LHEUREUX op cit note 28 p 377 Le commerccedilant peut mecircme indishyquer dans sa publiciteacute quil a fourni un tel cautionnement Regraveglement dapplication de la Loi sur la protection du consommateur RRQ c P-401 r-1 art 130 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement dapplication raquo)

205 Ibid 206 Regraveglement dapplication art 6 207 Regraveglement dapplication art 102 et s 208 Lpc supra note 22 art 254 et s 209 En effet plus de 97 des sites fonctionnent en contravention des articles

22 et 309 de la Loi sur la protection du consommateur id A GlGUEgraveRE laquo Les sites de e-commerce queacutebeacutecois agissent presque tous dans lilleacutegaliteacuteraquo Journal les Affaires (13 janvier 2001) 7


nest souvent que peu persuasive210 ainsi que par le faible nombre de recours le cas eacutecheacuteant211 Cette obligation semble non seulement inadeacutequate mais se reacutevegravele difficilement applishycable pour les contrats agrave distance Il est donc aiseacute de partager la crainte de certains auteurs quant agrave son efficaciteacute dans le commerce eacutelectronique212

La Loi sur la protection du consommateur preacutevoit les modaliteacutes de remboursement lors de lexercice dun droit de reacutesolution Dans le cas dune vente par un commerccedilant itineacuteshyrant par exemple larticle 63 preacutevoit un deacutelai de 15 jours pour que les parties se restituent laquo ce quelles ont reccedilu lune de lautre raquo et exige que le commerccedilant assume les frais Lalineacutea 2 de cette disposition mentionne que si un commershyccedilant ne peut restituer le bien reccedilu du consommateur en paieshyment il doit en remettre le plus eacuteleveacute de la valeur du bien ou du montant indiqueacute au contrat Egalement le commerccedilant assume tous les risques mecircme en cas de force majeure mais sauf en cas dun fait ou dune faute du consommateur213

Les modaliteacutes de remboursement lors de lexercice dun droit de reacutetractation sous la Loi sur la protection du consomshymateur sont similaires agrave la Directive 977CE sur les contrats agrave distance214 mais dans ce dernier cas le consommateur doit assumer les frais de retour215 Par ailleurs ajoutons que la Directive 200265CE sur les services financiers permet dans certains cas le paiement dun service financier avant lexpirashytion du deacutelai de reacutetractation216

Dans un cas comme dans lautre ces mesures demeurent difficiles dapplication dans le cyberespace Lobligation de fournir un cautionnement nest pas respecteacutee par les entreprises queacutebeacutecoises et cette situation pourra diffieile-

210 Selon larticle 279(b) lamende se situe entre 1 000 $ et 40 000 $ pour les personnes morales qui ne respectent pas la Loi

211 Office de la protection du consommateur c Golfier supra note 203 212 V GAUTRAIS laquo Lencadrement juridique du cyberconsommateur queacutebeacuteshy

cois raquo dans V GAUTRAIS (dir) Droit du commerce eacutelectronique Montreacuteal Theacutemis 2002 261 agrave la p 279

213 Lpc supra note 22 art 65 214 [1998] JOL 14419 215 M art 6(2) 216 Notamment les services deacutejagrave fournis sont exclus Directive 200265CE

sur les services financiers supra note 128


ment s ameacuteliorer dans un env i ronnement cyberneacutet ique Quelle est la solution agrave cette eacutenigme Un systegraveme de livraison contre paiement en l occurrence le creacutedit documentaire repreacutesente la solution ideacuteale mais ce dernier est principashylement utiliseacute en droit commercial international et il est inashydap teacute pour les acha t s de consommat ion Pu i sque nous consideacuterons quil est utopique dutiliser le creacutedit documenshytaire dans le contexte sous eacutetude il importe de se tourner vers des solutions plus rationnelles

La preacuteparation de la Directive 977CE sur les contrats agrave distance217 deacutemontre que les reacutedacteurs ont songeacute agrave quelques solutions Dabord il pourrait y avoir un systegraveme denregisshytrement des entreprises demandant un paiement agrave lavance Cette avenue semble tregraves inteacuteressante surtout en la conjushyguant avec lobligation des articles 254 et suivants de la Loi sur la protection du consommateur qui exigent quun comshymerccedilant verse les sommes reccedilues agrave lavance dans un compte en fideacuteicommis Ensu i t e l interdict ion des pa iements agrave lavance a eacuteteacute souleveacutee mais comme il a eacuteteacute deacutemontreacute cette ideacutee est difficilement applicable en pratique Enfin lideacutee dun fonds de garantie a aussi eacuteteacute avanceacutee agrave limage du fonds de garantie pour les ventes par correspondance qui fonctionne tregraves bien au Royaume-Uni (laquo Mail Order Protection Scheme raquo ou MOPS)218 Cette derniegravere solution correspond agrave une sorte de fonds dassurance-caution pour les consommateurs qui aura ient perdu leur argent lorsque le commerccedilant est en faillite ou a cesseacute ses opeacuterations LOPC est deacutejagrave favorable agrave cet te i deacutee 2 1 9 et la Direct ive 200265 sur les services

217 Supra note 14 218 Plus speacutecifiquement un annonceur deacutesirant annoncer dans un journal

britannique doit sinscrire aupregraves de MOPS en versant un paiement preacutedeacutetermineacute par un baregraveme eacutetabli les fonds ainsi amasseacutes servent agrave deacutedommager un client victime dune fraude ou dune absence de livraison Pour des deacutetails sur MOPS voir le site Web de cette en t repr i se qui existe depuis 1975 en ligne h t tp wwwmopsorguk J ALLIX loc cit note 158 pp 106-107

219 Cette assurance peut ecirctre souscrite pour une centaine de dollars par an LOPC nexige pas un deacutepocirct en argent ce qui permet aux commerccedilants de se tourner vers lassurance-caution ou vers les banques qui pourront deacutelivrer une lettre de garant ie Lorsque cette caution est deacuteposeacutee lOPC a l entiegravere liberteacute pour lencaisser si elle le juge neacutecessaire C GIGUEgraveRE laquoE-commerce agrave deacutefaut de deacutepocirct une assurance raquo Journal les Affaires (27 janvier 2001) 11


financiers preacutevoit explicitement que le fournisseur doit avertir le consommateur de lexistence dun fonds de garantie220

Par ailleurs larticle 39 de Loi modifiant la Loi sur les agents de voyages et la Loi sur la protection du consommashyteur221 preacutevoit que laquo [l]es actifs et les passifs des fonds de caushytionnement collectif des agents de voyages sont transfeacutereacutes agrave un fonds institueacute par regraveglement agrave des fins dindemnisation de clients dagents de voyages agrave la date aux conditions et de la maniegravere deacutetermineacutees par le gouvernement raquo222 Puisquil est permis de consideacuterer que lapproche du leacutegislateur queacutebeacutecois se justifie par le nombre eacuteleveacute de plaintes agrave lendroit des agents de voyages ainsi que des irreacutegulariteacutes commises par ceux-ci223 nous croyons quil est leacutegitime de creacuteer un fonds dindemnisation pour les victimes de fraudes ou dabus lors dun achat dans Internet

Si cette solution semble inteacuteressante il importe de rapshypeler cependant que la transmission dun paiement par le reacuteseau Internet repreacutesente un obstacle majeur pour son deacuteveloppement ducirc aux nombreux cas de fraudes et en parshyticulier aux substitutions de numeacuteros de cartes de creacutedit224 Il semble que les fraudes de cartes de creacutedit par Internet repreacutesentent 11 par rapport agrave 0026 pour les mecircmes

220 Supra note 128 art 3(4)(b) 221 LQ 2002 c 55 222 Un comiteacute consultatif sera eacutegalement creacuteeacute pour la constitution du fonds

dindemnisation art 39(2) Un fonds de garantie pour les voyageurs existe eacutegaleshyment en Suisse et en Belgique Voir Fondation du fonds de garantie leacutegal de la branche suisse du voyage en ligne httpwvvrwgarantiefondschgarantifhtm et Fonds de garantie voyages (Belgique) en ligne httpwvvwgarantiefonds-reizenbe

223 Les enquecirctes contre les agents de voyages se situent au 3 e rang (10 ou 42 plaintes sur un total de 423) derriegravere la publiciteacute et les pratiques de comshymerce (41 ou 175 plaintes sur un total de 423) ainsi que le secteur du creacutedit (31 ou 133 plaintes sur un total de 423) Agrave t i tre de comparaison les enquecirctes contre les studios de santeacute le secteur de lautomobile et les commerccedilants i t ineacuterants ne repreacuteshysentent que 35 (15 plaintes sur un total de 423) 31 (13 plaintes sur un total de 423) et 2 8 (12 plaintes sur un total de 423) respectivement Agrave ce sujet voir notamment Office de la protection du consommateur Rapport de gestion 2001-2002 2002 pp 29 57-58 en ligne ht tp wwwopcgouvqccapublicat ions rap_annuel3046_epdf

224 La deacutecision Banque Laurentienne du Canada c Abdul-Wahab supra note 111 repreacutesente un exemple eacuteloquent de cette situation


types de transactions hors Internet225 Bien que les articles 123 et 124 de la Loi sur la protection du consommateur limishytent agrave 50 $ la responsabiliteacute dun titulaire lors dune perte ou dun vol les consommateurs demeurent reacuteticents agrave payer leurs achats en ligne Cette situation sexplique simpleshyment Habituellement un titulaire de carte de creacutedit est rarement victime dune fraude et le cas eacutecheacuteant une instishytution financiegravere se montrera coopeacuterative pour lui fournir une nouvelle carte de creacutedit Les cas de fraudes dans Internet eacutetant de loin supeacuterieurs agrave la situation traditionshynelle de quelle maniegravere une institution financiegravere reacuteagira-t-elle face agrave un consommateur qui serait victime dune fraude par Internet agrave quelques reprises au cours de la mecircme anneacutee En pratique le danger nest pas immeacutediat mais il est latent et il se reacuteveacutelera apregraves quelques cas de fraude au cours dune courte peacuteriode de temps Le cas eacutecheacuteant il est possible quune inst i tut ion financiegravere se montre timide voire reacuteticente agrave fournir un nouveau numeacutero de carte de creacutedit agrave ce consommateur

Pourvu de bonnes intentions le leacutegislateur demeure impuissant agrave reacutesoudre seul cette eacutepineuse question La solushytion est hybride soit partiellement technique et juridique Il faut dabord convenir quil est impossible denrayer totaleshyment la fraude mais quil est possible de la diminuer Le volet technologique est en partie reacutesolu par lutilisation de la crypshytographie asymeacutetrique Cette meacutethode permet lutilisation dun moyen relativement efficace tant pour identifier une partie agrave une transaction eacutelectronique que pour assurer une transmission en seacutecuriteacute de linformation Il serait mecircme posshysible dans certains cas de coupler cette technologie avec la biomeacutetrie pour diminuer les usurpations didentiteacute Puisque la cryptographie neacutecessite lutilisation dun intermeacutediaire de confiance les droits et les obligations de ce dernier sont mainshytenant reacuteglementeacutes dans plusieurs juridictions dont au

225 D BEAU C MARTIN laquo La seacutecuriteacute des moyens de paiement sur Internet raquo (Feacutevrier 2002) 98 Bulletin de la Banque de France 37 agrave la p 40 Notons que les statisshytiques sur les fraudes bancaires sont tregraves difficiles agrave obtenir puisque les banques sont reacuteticentes agrave deacutevoiler les infractions commises par des pirates de linformatique


Queacutebec226 Il convient eacutegalement de mentionner dautres deacuteveloppements technologiques tels le protocole Secure Elecshytronic Transaction mdash mieux connu sous lacronyme de SET mdash et la creacuteation de laquo labels raquo ou de sceaux de certification agrave limage de normes standards eacutemises par des organismes telle lOrganisation internationale de normalisation227

Afin dassurer la confiance du consommateur larticle 8 de la Directive 977CE sur les contrats agrave distance228 ainsi que larticle 8 de la Directive 200265 sur les services finanshyciers229 preacutevoient quen cas dutilisation frauduleuse de sa carte le consommateur peut demander lannulation du paieshyment aupregraves de leacutemetteur et exiger que les sommes soient recreacutediteacutees Cette alternative est tregraves attrayante pour pershymettre aux consommateurs davoir confiance dans le comshymerce eacutelectronique230 Cette solution comporte certains inconveacutenients puisque apregraves tout leacutemetteur dune carte agit comme lassureur dun consommateur231 Au Canada le Manitoba et la Saskatchewan permettent quun consommashyteur demande agrave un eacutemetteur de lui rembourser les frais de

226 Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation supra note 41 art 47-62 Une analyse approfondie de cette question deacutepasse le cadre de notre eacutetude Pour une revue compareacutee en droit ameacutericain europeacuteen et canadien voir geacuteneacuteralement M LACOURSIEgraveRE laquo La responsabiliteacute bancaire agrave legravere du commerce eacutelectronique impact des autoriteacutes de certification raquo (2001) 42 C de D 961

227 D BEAU C MARTIN loccit note 225 p 44 et 46 A SALAUcircN laquo Les paieshyments eacutelectroniques au regard de la vente agrave distance raquo (1999) Droit de linformatique et des teacuteleacutecoms 19 pp 27-28

228 Supra note 14 Plus preacuteciseacutement la Commission eacuteconomique et moneacuteshytaire est davis que

laquo La Commission devrait apporter un soutien accru agrave la mise au point de meacutethodes visant agrave reacuteduire lampleur de la fraude occasionneacutee par les transactions en ligne notamment de techniques dauthentification et didentification Un cadre leacutegislatif confeacuterant au consommateur le droit decirctre rembourseacute par les eacutemetteurs de cartes de paiement en cas de transaction non autoriseacutee ou de non-livraison serait acceptable degraves lors quil vaudrait pour tous les types de cartes de paiement et saccompashygnerait de mesures visant agrave reacuteduire les possibiliteacutes de deacutetournement du sys tegraveme Une leacutegislat ion de cet te n a t u r e est deacutejagrave en v igueur au Royaume-Uni et aux Eacutetats-Unis raquo

229 Supra note 128 230 Cette solution est eacutegalement adopteacutee par la doctrine N LHEUREUX

Eacute FORTIN Droit bancaire 3 e eacuted Cowansville Yvon Biais 1999 pp 521-523 231 A SALAUcircN loc cit note 227 pp 26-27


creacutedit en cas dannulation dun contrat en ligne232 Agrave nos yeux il est neacutecessaire que le leacutegislateur queacutebeacutecois accorde agrave un consommateur non seulement la permission de se faire rembourser les frais de creacutedit chargeacutes par un eacutemetteur de carte de creacutedit mais de pouvoir se faire rembourser le monshytant dun achat aupregraves dun commerccedilant lorsque ce dernier refuse dobtempeacuterer agrave la suite de la reacutesolution dun contrat conclu en ligne Loin de paraicirctre theacuteorique et utopique cette solution procircneacutee par la professeure Nicole LHeureux233 peut ecirctre aiseacutement reacutealiseacutee en pratique En effet une institution financiegravere devant rembourser un consommateur pourra tout simplement renverser les eacutecritures comptables dans le compte dun commerccedilant comme cela se produit deacutejagrave agrave lheure actuelle lorsquelle soupccedilonne un commerccedilant decirctre partie agrave une fraude234 Neacuteanmoins il convient de garder agrave lesprit que le deacuteveloppement dun systegraveme de virement bancaire adapteacute agrave Internet serait preacutefeacuterable agrave lutilisation de la carte de creacutedit comme le deacutemontre une expeacuterience finlandaise235

En plus de cette solution il est primordial dune part que lORC et les organismes de protection du consommateur sensibilisent et eacuteduquent les consommateurs quant agrave leurs droits fondamentaux et dautre part que ces organismes senshysibilisent les entreprises quant agrave limportance de preacutevoir des modaliteacutes de retour de marchandise et de remboursement dans les sites Web236

232 Loi sur la protection du consommateur supra note 125 art 134 An Act to amend The Consumer Protection Act supra note 126 art 7581

233 N LHEUREUX Eacute FORTIN op cit note 230 pp 521-523 234 Pesoexpress Systems Inc c Internetsecure Inc supra note 110 Cette

solution pourrait eacutegalement ecirctre mise en œuvre par un eacutemetteur qui nest pas une institution financiegravere ou une institution de deacutepocirct puisque le cas eacutecheacuteant cet eacutemetshyteur fait directement affaire avec une telle institution

235 J ALLIX laquo La politique communautaire dans le domaine des moyens de paiement lespace unique de paiement raquo (2000) REDC 337 agrave la p 357

236 Il convient de noter que certaines entreprises offrent volontairement une politique de retour de la marchandise dans un deacutelai de trente jours


CONCLUSION

La raison decirctre de la timiditeacute des consommateurs envers le commerce eacutelectronique est due aux lacunes de la seacutecuriteacute technique et juridique des transactions en ligne Cette anashylyse a en effet permis de constater quil est neacutecessaire de proteacuteger les consommateurs tant lors de la phase preacutecontracshytuelle que lors de celle de son exeacutecution

Au moment de la formation du contrat il existe une ambiguiumlteacute quant agrave la qualification juridique de la notion de sollicitation de loffre en ligne Cette question est importante puisquelle conduit agrave lapplication ou non de la reacuteglemenshytation sur les contrats agrave distance De plus lacceptation des contrats eacutelectroniques par le biais dun simple clic conduit agrave privileacutegier lapplication dun formalisme particulier pour sassurer de la manifestation claire du consentement du conshysommateur

Un autre obstacle souleveacute par le problegraveme de la formashytion des contrats en ligne deacutecoule du fait que les informations preacutealables dispenseacutees aux consommateurs sont souvent incomplegravetes ou difficiles daccegraves Quelques lois canadiennes et europeacuteennes ainsi que les lignes directrices canadiennes visant la protection des consommateurs en ligne mdash inspireacutees de lOCDE mdash exigent maintenant que les commerccedilants fourshynissent des informations preacutealables dans leur site WEB Ce cadre reacuteglementaire et normatif permet eacutegalement aux conshysommateurs de se reacutetracter sans aucune raison dans un cershytain deacutelai Pour le moment cet eacuteventail de protection est ignoreacute par le leacutegislateur queacutebeacutecois

Lexeacutecution du contrat conclu par Internet soulegraveve encore des difficulteacutes en ce qui a trait au paiement et agrave la livraison Plusieurs eacutetudes ont en effet deacutemontreacute que les consomshymateurs craignent dabord et avant tout decirctre confronteacutes agrave une fraude en transmettant leur numeacutero de carte de creacutedit par lentremise dInternet Le problegraveme est tregraves important car mecircme en labsence dune fraude il peut ecirctre tregraves difficile pour un consommateur decirctre rembourseacute lors du retour de la marshychandise Les consommateurs appreacutehendent eacutegalement les problegravemes dabsence totale ou partielle de livraison sans compter les longs deacutelais de livraison


Les deacuteveloppements juridiques exposeacutes dans cet article permettent de proposer les recommandations suivantes 1 consideacuterant la difficulteacute pour un consommateur de transshy

mettre un consentement valide et reacutefleacutechi lors dune transhysaction en ligne il convient de reacuteglementer speacutecialement les contrats conclus en ligne par la Loi sur la protection du consommateur afin de renforcer le formalisme entourant la conclusion de ces contrats

2 consideacuterant la possibiliteacute dutiliser une signature eacutelectroshynique etou des documents sur un support eacutelectronique pour les transactions par Internet il est suggeacutereacute que ces nouvelles technologies soit accepteacutees pour les nouveaux contrats conclus par Internet reacuteglementeacutes speacutecialement par la Loi sur la protection du consommateur et ce nonobsshytant les dispositions de larticle 23 de la Loi sur la proshytection du consommateur et des articles 2 29 et 101 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation237

3 consideacuterant le comportement des commerccedilants en ligne il est neacutecessaire dexiger de la part de ceux qui deacutesirent transhysiger avec des consommateurs queacutebeacutecois quils fournissent des informations preacutealables dans leur site In te rne t agrave savoir a leurs coordonneacutees identiteacute adresse postale b les restrictions geacuteographiques c la description exacte des produits et services d les modaliteacutes de protection des renseignements personshy

nels e les conditions de ventes incluant les renseignements

relatifs agrave la livraison f les politiques de retour de la marchandise et le cas

eacutecheacuteant les modaliteacutes de remboursement g les modaliteacutes de paiement y compris les meacutecanismes de

seacutecuriteacute 4 consideacuterant les dangers inheacuterents aux contrats agrave distance

et particuliegraverement les contrats conclus par Internet il est neacutecessaire daccorder une peacuteriode de dix jours agrave partir de la conclusion du contrat afin de permettre au consommateur

237 Supra note 41


qui t ransige par Internet de se reacutetracter cette peacuteriode eacutetant porteacutee agrave un an si des conditions similaires agrave larticle 59 de la Loi sur la protection du consommateur qui concershynent les commerccedilants itineacuterants sont rencontreacutees

5 consideacuterant la pratique commerciale des commerccedilants dexiger le paiement avant la livraison nous suggeacuterons a lutilisation dun fonds de garantie b lorsque le commerccedilant refuse agrave la suite de la reacutesolution

dun contrat conclu en ligne de rembourser le consommashyteur qui a transmis son numeacutero de carte de creacutedit en ligne pour lachat dun bien ou dun service quil soit neacutecessaire de permettre agrave ce dernier de se faire rembourser aupregraves de leacutemetteur de sa carte de creacutedit

c la sensibilisation et leacuteducation des consommateurs d la sensibilisation et leacuteducation des commerccedilants pour les

inciter agrave adopter des politiques de retour de marchanshydises et de remboursement

Charlaine Bouchard Faculteacute de droit Universiteacute Laval QUEacuteBEC (Queacutebec) G1K7P4 Teacutel (418) 656-2131 poste 6949 Teacutelec (418) 656-7230 Courriel CharlaineBouchardfdulavalca

Marc Lacoursiegravere Faculteacute de droit Universiteacute Laval QUEacuteBEC (Queacutebec) G1K7P4 Teacutel (418) 656-2131 poste 3855 Teacutelec (418) 656-7230 Courriel MarcLacoursierefdulavalca

D O C T R I N E

Les enjeux du contrat de consommation en ligne

CHARLAINE BOUCHARD Professeure agrave la Faculteacute de droit de lUniversiteacute Laval

MARC LACOURSIEgraveRE Professeur agrave la Faculteacute de droit de lUniversiteacute Laval

RESUME

Le consommateur qui reacutealise un achat sur Internet deacutesire sassurer que sa transaction est proteacutegeacutee seacutecuriseacutee et fiable Le potentiel du commerce agrave distance est aujourdhui immense avec lavegravenement dInternet le consommateur peut avoir accegraves plus rapidement agrave une multitude de produits en comparer les prix et mecircme conclure et exeacutecuter lensemble de la transaction sans quitter le confort de son salon Cependant les nombreux problegravemes de paiement et de livraison nuisent agrave lessor du

ABSTRACT

Consumers shopping on the Internet want to ensure that their transactions are protected secure and reliable E-commerce has tremendous potential and with the advent of the Internet consumers can rapidly access a multitude of products compare their prices as well as execute and conclude transactions without leaving the comfort of their living rooms However several payment and delivery problems are interfering with the commercial expansion of Cyber-commerce Can current regulations contribute to the

Les auteurs remercient la Fondation du Barreau pour sa contribution finanshyciegravere neacutecessaire agrave la reacutedaction de ce texte ainsi que leurs assistantes de recherche Julie McCann et Edith Veacutezina Sauf indication contraire les sites Web citeacutes dans cet article sont agrave jour au 1 e r septembre 2003

(2003) 33 RGD 373-438




SOMMAIRE

Introduction 375





















2 La livraison 412












Conclusion 436

INTRODUCTION
















5 CcQ art 1378










7 CcQ art 1388 Id p 184





















































































preacutevoit que































































































87 Supra note 41








92 Supra note 41












































113 Infra note 156





















2002 art 7552(1)









2 La livraison






















DU CYBERESPACE













































164 M pp 414-419 165 M p 430 166 M pp 419-420 167 Id pp 430-431





























































































































CONCLUSION















237 Supra note 41












SOMMAIRE

Introduction 375





















2 La livraison 412












Conclusion 436

INTRODUCTION
















5 CcQ art 1378










7 CcQ art 1388 Id p 184





















































































preacutevoit que































































































87 Supra note 41








92 Supra note 41












































113 Infra note 156





















2002 art 7552(1)









2 La livraison






















DU CYBERESPACE













































164 M pp 414-419 165 M p 430 166 M pp 419-420 167 Id pp 430-431





























































































































CONCLUSION















237 Supra note 41


















2 La livraison 412












Conclusion 436

INTRODUCTION
















5 CcQ art 1378










7 CcQ art 1388 Id p 184





















































































preacutevoit que































































































87 Supra note 41








92 Supra note 41












































113 Infra note 156





















2002 art 7552(1)









2 La livraison






















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CONCLUSION















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5 CcQ art 1378










7 CcQ art 1388 Id p 184





















































































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92 Supra note 41












































113 Infra note 156





















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CONCLUSION















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5 CcQ art 1378










7 CcQ art 1388 Id p 184





















































































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113 Infra note 156





















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CONCLUSION















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7 CcQ art 1388 Id p 184





















































































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92 Supra note 41












































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CONCLUSION















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