Richard Ghueldre

Docteur en droit, avocat asso-cie au sein du cabinet Gide Loyrette Nouel (direction inter-nationale Assurance - Risques Industriels et Transports).Spécialiste en droit de l’assu-rance et de la réassurance, il intervient dans des dossiers de conseil et de contentieux notam-ment en matière d’arbitrage. Enseignant à l’université Paris I Panthéon Sorbonne (Master 2 de Droit des assurances et Ins-titut des Assurances de Paris).Membre du comité scienti-fique permanent de l’Amrae, du bureau de l’AIDA, du Cefa-rea, de l’AJAR et de l’UJARF.

Michel Yarhi

Après des études de droit, il commence sa carrière dans deux compagnies d’assurances.Actuellement gérant d’une société de conseils et Prési-dent du Cefarea, association permettant de régler les litiges par la médiation ou l’arbi-trage, il est également admi-nistrateur de l’AIDA et chargé de cours à l’université.Précédemment, il a été Directeur des assurances à la Société Générale et Président de l’Amrae.

Les M.A.R.C. dans l’assurance

Richard Ghueldre • Michel Yarhi

À coté des avantages fréquemment avancés en faveur des Modes alternatifs de règlement des conflits (M.A.R.C.) face à la justice étatique, c’est-à-dire la confidentialité, la rapidité et la maîtrise des coûts des litiges, les M.A.R.C. présentent en matière d’assurance un atout supplémentaire. En effet, les relations d’affaires qu’entretiennent, entre eux, assurés, assureurs, intermédiaires mais encore réassureurs sont de moyen, voire de long terme ; elles peuvent donc davantage être préservées dans le cadre d’une résolution non judiciaire des contentieux, qui peuvent ponctuellement opposer ces acteurs, et dont l’issue ne stigmatisera pas nécessairement un « perdant ».Afin de privilégier une approche claire, l’ouvrage se concentre sur les aspects techniques déterminants pour la réussite de la médiation et de l’arbitrage (modalités d’accès, institutions et réseaux dédiés, aspects conventionnels clefs, qualités des médiateurs et arbitres, force juridique, voies de recours, dimension domestique et internationale, etc.).Pour une approche opérationnelle, les principaux documents professionnels de la médiation et de l’arbitrage en matière d’assurance sont présents dans cette édition.

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LesEssentiels

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Sommaire

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1. Des processus favorisés par les autorités nationales et européennes ........................ 13La médiation ................................................................................................................................................ 13L’arbitrage ..................................................................................................................................................... 15Recherche de solutions propres à l’assurance ....................................................................................... 162. L’assistance de réseaux dédiés : la médiation institutionnelle ........................................ 19La médiation institutionnelle en France .................................................................................................. 19

Le règlement des litiges transfrontières .............................................................................................. 203. Trouver un accord pour résoudre un litige : la médiation conventionnelle ............ 25

Modes d’accès à la médiation .......................................................................................................... 25Régime juridique des clauses de médiation................................................................................. 27

Mettre en œuvre une médiation ................................................................................................... 31Déroulement d’une médiation .................................................................................................... 33Le médiateur ................................................................................................................................ 364. Les documents professionnels de la médiation dans l’assurance ............... 41Règlement de médiation CEFAREA – CMAP ........................................................................... 41Charte de la médiation de la FFSA ........................................................................................ 46Le protocole de la médiation du GEMA ................................................................................ 47Charte de médiation des institutions de prévoyance et de leurs unions (CTIP) .......... 49Règlement de la médiation fédérale mutualiste (FNMF) ............................................... 51Charte de médiation de la FNIM ........................................................................................ 52La charte de la médiation de la CSCA ............................................................................... 54Charte de la Médiation Inter-Entreprises ........................................................................ 555. Bien comprendre la convention d’arbitrage ..................................................... 57Figures clefs de la rédaction de la clause d’arbitrage ................................................... 57Principes fondamentaux de l’arbitrage ........................................................................... 61Les conditions de validité de la convention d’arbitrage ................................................ 62Effets et régime et de la convention d’arbitrage ........................................................... 65Comment interpréter la convention d’arbitrage ? .......................................................... 666. L’arbitrage en assurance et réassurance ......................................................... 69Qu’est-ce que l’arbitrage ? ................................................................................................. 69Arbitrages internes, internationaux, institutionnels ou ad hoc ? .................................. 74La spécificité de l’arbitrage en assurance et réassurance ............................................ 75

7. L’instance arbitrale ....................................................................................................... 79Constitution du tribunal arbitral ............................................................................................ 79

La mise en œuvre de l’arbitrage : l’instance arbitrale ......................................................... 82Principes procéduraux applicables à l’arbitrage ................................................................... 85

8. La sentence arbitrale, son contrôle et son exécution .......................................... 89La sentence arbitrale ................................................................................................................... 89

Le contrôle étatique des sentences ............................................................................................ 93L’objet du contrôle ............................................................................................................................ 96

9. Le règlement d’arbitrage CEFAREA-CMAP ....................................................................... 10110. Synthèse des différences entre la médiation et l’arbitrage .................................... 113

Index alphabétique .............................................................................................................................. 117

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Bien comprendre la convention d’arbitrage

1. Figures clefs de la rédaction de la clause d’arbitrageLa rédaction de la clause d’arbitrage est une étape importante car la convention d’arbitrage fixe les contours de la procédure qui sera mise en œuvre en cas de litige. Dans ce cadre, une mauvaise rédaction, un oubli ou une incohérence aura pour conséquence de ralentir la procédure ce qui se traduira en une perte de temps et de coût pour les parties. Les conseils des parties lors de la rédaction d’une convention d’arbitrage doivent prévoir toutes les éventualités possibles afin de réduire ces coûts de gérer au mieux un éventuel litige.La convention d’arbitrage contient donc les éléments clés de l’arbitrage. Un des premiers choix pour les rédacteurs est de déterminer si, dans l’hypothèse d’un litige, la relation contractuelle en cause (le contrat liant les parties) ou l’opération envisagée, il est préférable d’opter pour un arbitrage institutionnel ou ad hoc.

1.1 Arbitrage institutionnel et ad hocComme indiqué précédemment, l’arbitrage institutionnel (i.e. sous l’égide d’un centre d’arbitrage choisi par les parties) peut présenter une certaine sécurité en raison de l’administration de l’affaire et de son assistance durant l’arbitrage. En revanche, un arbitrage ad hoc est une option plus libérale et requiert un plus grand savoir-faire. Le choix d’un arbitrage institutionnel a pour corollaire le choix de l’ins-titution elle-même. Le CEFAREA est une institution spécialisée en assurance et réassurance et donc semble tout à fait correspondre à ces problématiques. En outre, la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Interna-tionale est une institution ancienne et dispose d’un secrétariat composé de nom-breuses équipes expérimentées et segmentées selon les régions du monde. Les parties, en choisissant une institution doivent non seulement penser à la matière

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régie par leur contrat (assurance, distribution, etc.) mais également à l’envergure de l’institution qu’elles choisiront.

1.2 Droit applicableLe choix du droit applicable fait également partie des dispositions importantes qui doivent figurer dans la clause d’arbitrage. La liberté contractuelle accordée aux parties signifie notamment qu’elles peuvent choisir le droit applicable au contrat les liant. Un tel choix a un impact sur la convention d’arbitrage incluse dans un tel contrat. En effet, les arbitres, saisis d’un litige, analyseront le contrat et appli-queront le droit choisi par les parties lorsqu’ils statueront au fond. Ce choix a des conséquences sur le déroulement de l’arbitrage. En effet, dans la mesure où les arbitres saisis sont investis de la mission de trancher le litige, ces derniers doivent préalablement déterminer quelle est la loi applicable. Prévoir le droit applicable facilite la mission des arbitres parce qu’ils n’ont pas à rechercher le droit applicable. Or, en cas de défaut d’une telle mention, la recherche du droit applicable en vertu des règles de droit international privé peut parfois s’avérer être une étape longue. En arbitrage, cela signifie non seulement une perte de temps mais également des coûts supplémentaires.

À titre d’illustration, la résolution du droit applicable dans un traité de réassurance dans le cadre d’une opération transfrontalière mettant en cause des risques situés dans des pays différents peut s’avérer complexe. Les clauses de droit applicable comprennent parfois la réfé-rence selon laquelle les arbitres statueront en amiable composition. Une telle clause signifie que les parties autorisent les arbitres à statuer en équité. Une telle mention est souvent insérée dans les clauses d’arbitrage pour les litiges de réassurance.

1.3 Tribunal arbitralUn autre point clef de la clause d’arbitrage est le nombre d’arbitres. Le nombre d’arbitres est usuellement fixé à un ou trois. La règle de l’imparité s’impose impé-rativement en matière interne pour qu’il n’existe pas de situation de conflits entre arbitres dans le cadre de leur mission. Cette règle est rappelée par le droit français de l’arbitrage qui, dans l’article 1451 du Code civil, dispose que : « le tribunal arbi-tral est composé d’un ou de plusieurs arbitres en nombre impair. Il est complété si la convention d’arbitrage prévoit la désignation d’arbitres en nombre pair ». En pratique, la question du nombre d’arbitres à inclure dans la convention d’arbitrage dépend de différents paramètres : la volonté des parties, la relation contractuelle et d’affaires entre celles-ci, ou encore le montant du chiffre d’affaires engendré par cette relation. En effet, un simple contrat avec des montants peu élevés ne semble pas devoir nécessiter la présence de trois arbitres pour trancher un tel litige.

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Bien comprendre la convention d’arbitrage

À titre de comparaison, la clause d’arbitrage proposée par la Chambre de Com-merce Internationale stipule que « tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le Règlement d’arbi-trage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nom-més conformément à ce Règlement. » La subtilité de cette clause réside dans le fait que les parties prévoient que le litige sera tranché par « un ou plusieurs » arbitres. Selon le cas, il appartiendra au Secrétariat de la Cour Internationale d’Arbitrage de choisir. Toutefois, une telle rédaction est envisageable parce que cette institution supervise l’arbitrage et assiste les arbitres.

1.4 Siège de l’arbitrageLe choix du siège de l’arbitrage est une considération importante dans l’arbitrage international. En effet, un tel choix n’a évidemment pas lieu d’être dans un arbi-trage interne. La fixation du siège dans un pays emporte un certain nombre de conséquences juridiques. En premier lieu, elle entraîne l’application de la législation domestique relative à l’arbitrage international. À cet égard, il convient de distinguer la loi relative à la procédure prévue dans la convention d’arbitrage et dont les par-ties ont la libre disposition et la loi interne au pays où se déroule l’arbitrage. La loi domestique (appelée lex arbitrii) s’adresse aux juges du pays qui pourraient être saisis et devraient résoudre une difficulté. En second lieu, la lex arbitrii du siège de l’arbitrage comporte un certain nombre de dispositions qui ont vocation à s’appli-quer, soit de façon impérative, soit uniquement à défaut de volonté contraire des parties à tout arbitrage qui se déroule sur son territoire. Le juge du siège a notam-ment pour vocation celle d’être juge d’appui et donc d’avoir un rôle important dans le support apportée aux parties dans l’hypothèse d’une difficulté. La lex arbitrii contient également des dispositions impératives en termes de garanties fonda-mentales comme la contradiction ou certaines dispositions d’ordre public. Enfin, le siège de l’arbitrage est le lieu qui peut connaître un recours en annulation de la sentence. Il résulte de ce qui précède que le choix du siège de l’arbitrage est important. Les parties à un arbitrage doivent prendre en compte l’environnement légal, le contenu de la lex arbitrii et d’une manière générale l’attitude des tribunaux à l’égard de l’arbitrage avant de fixer dans la convention d’arbitrage ledit siège.

uu qu’est-ce que le juge d’appui ?

La réforme du 13 janvier 2011 a introduit le « juge d’appui » dans le Code de procédure civile. Emprunté à la pratique du droit suisse de l’arbitrage, cette insti-tution correspond à l’esprit de faveur à l’arbitrage du droit français dans lequel, en dehors de sa fonction de contrôle de la sentence arbitrale, le juge intervient aux fins que pour aider à la mise en place du tribunal arbitral et trancher toute difficulté en ce qui concerne la constitution du tribunal arbitral ainsi que plusieurs incidents comme l’empêchement, la démission, la récusation d’un arbitre. La réforme a en outre introduit le nouvel article 1469 dans le Code de procédure civile qui donne à l’arbitre la possibilité de demander l’obtention de preuves détenues par des tiers.

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IMPORTANT

Enfin, les parties pourront être vigilantes à la question des recours. En ef-fet, dans le cadre d’un arbitrage international, les parties peuvent renoncer expressément au recours en annulation aux termes du nouvel article 1522 du Code de procédure civile. Il s’agit d’une décision importante. Si elles en-tendent renoncer effectivement à un tel recours, alors, l’instance d’arbitrage s’en trouvera fortement affecté et revêtira une importance considérable.

CAS PRATIquE

La clause type CEFAREALe CEFAREA, institution spécialisée en arbitrage d’assurance, propose les clauses suivantes :Lors de la conclusion d’un contratLes parties peuvent convenir de régler leurs éventuels différends par la voie de la médiation et/ou de l’arbitrage en insérant l’une des clauses suivantes selon l’option qu’elles auront choisie (les règlements CEFAREA / CMAP seront alors applicables)Option 1 : médiation et arbitrageLes différends qui viendraient à se produire à propos de la validité, de l’interpré-tation, de l’exécution ou de l’inexécution, de l’interruption ou de la résiliation du présent contrat, seront soumis au règlement de médiation CEFAREA-CMAP et, en cas d’échec de celle-ci, au règlement d’arbitrage CEFAREA-CMAP aux-quels les parties déclarent adhérer.Option 2 : médiation uniquementLes différends qui viendraient à se produire à propos de la validité, de l’inter-prétation, de l’exécution ou de l’inexécution, de l’interruption ou de la résiliation du présent contrat, seront soumis à la médiation conformément au règlement de médiation CEFAREA-CMAP auquel les parties déclarent adhérer.Option 3 : arbitrage uniquementLes différends qui viendraient à se produire à propos de la validité, de l’inter-prétation, de l’exécution ou de l’inexécution, de l’interruption ou de la résiliation du présent contrat, seront soumis à l’arbitrage conformément au règlement d’arbitrage CEFAREA-CMAP auquel les parties déclarent adhérer.Une fois le différend né et en cas d’absence de clauseLe recours à la médiation et/ou à l’arbitrage est toujours possible. Il sera alors demandé aux parties de signer, selon l’option choisie, un compromis d’arbi-trage, une convention de médiation ou une convention reprenant les deux pro-cédures.