Les succursales en droit international et européen

Les succursales en droit international et europeen.

Kamal Lagtati

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Kamal Lagtati. Les succursales en droit international et europeen.. Droit. UniversitedAuvergne - Clermont-Ferrand I, 2011. Francais. .

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UNIVERSIT DAUVERGNE CLERMONT-FERRAND I E.D. DES SCIENCES CONOMIQUES, JURIDIQUES ET DE GESTION

(E.D. 245)

T H S E

POUR LE DOCTORAT EN DROIT PRIV

prsente et soutenue publiquement

par

Kamal LAGTATI Le vendredi 25 mars 2011

Titre :

LES SUCCURSALES EN DROIT INTERNATIONAL ET EUROPEN

_______

Directeur de recherche : Mademoiselle Marie-lodie ANCEL,

Professeur lUniversit Paris-Est Crteil Val-de-Marne.

______

Membres du jury :

Mademoiselle Marie-lodie ANCEL,

Professeur lUniversit Paris-Est Crteil Val-de-Marne.

Monsieur Pierre BERLIOZ

Professeur lUniversit de Reims Champagne-Ardenne, rapporteur.

Monsieur Nicolas MATHEY,

Professeur lUniversit Paris Descartes, rapporteur.

Monsieur Jean STOUFFLET,

Professeur mrite de lUniversit dAuvergne.

Principales abrviations

2

PRINCIPALES ABRVIATIONS

AELE Association europenne de libre change AFDI Annuaire franais de droit international AGS Association de garantie des salaires al. alina AJDA Actualit juridique de droit administratif AMF Autorit des marchs financiers art. Article Ass. pl. Assemble plnire BCCI Banque of Credit and Commerce International BDCF Bulletin des conclusions fiscales BGB Brgerliches Gesetzbuch BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Bull. civ. Bulletin civil Bull. crim. Bulletin criminel Bull. fisc. Bulletin fiscal Bull. Joly Bulletin Joly Socits CA Cour dappel CAA Cour administrative dappel Cah. dr. eur. Cahier de droit europen C. civ. Code civil C. com. Code de commerce C. mon. fin. Code montaire et financier CMF Conseil des marchs financiers Cass. civ. Arrt de la chambre civile de la Cour de cassation Cass. com. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de

cassation Cass. mix. Arrt de la chambre mixte de la Cour de cassation Cass. req. Arrt de la chambre des requtes de la Cour de

cassation CECEI Comit des tablissements de crdits et des

entreprises dinvestissement CGI Code gnral des impts ch. Chambre CJUE. Cour de justice de lUnion europenne chron. Chronique coll. Collection comm. Commentaire concl. Conclusion D. Recueil Dalloz DA Recueil Dalloz analytique D. affaires Recueil Dalloz Affaires doctr. Doctrine DP Recueil Dalloz priodique DPCI Droit et pratique du commerce international Dr. fisc. Revue Droit fiscal


3

Dr. Socits Revue Droit des socits d. Edition fasc. Fascicule GADIP Grands arrts de droit international priv Gaz. Pal Gazette du palais Ibid Ibidem (au mme endroit IECL International Encyclopedia of Comparative Law J.-Cl. Intern. Juris-Classeur international J-Cl. Europe Juris-Classeur Europe J.-Cl. Sts Juris-Classeur Socits JDI Journal de droit international J. Intl. Arb Journal of International Arbitration JOUE Journal officiel de lUnion europenne L.P.A Les petites affiches OCDE Organisation de coopration et de dveloppement

conomique op. cit. Opere citato RCADI Recueil de cours de droit international RDAE Revue de droit des affaires europennes RDAI Revue de droit des affaires internationales RDBF Revue de droit bancaire et financier Rp. Communautaire Dalloz

Rpertoire de droit communautaire Dalloz

Rp. International Dalloz

Rpertoire de droit international Dalloz

Rp. Sts Dalloz

Rpertoire de droit des socits Dalloz

RGDA Revue gnrale de droit des assurances RGDIP Revue gnrale de droit international public RIDC Revue internationale de droit compar RLD civ. Revue Lamy de droit civil RLDA Revue Lamy de droit des affaires Rev. Socits Revue des socits Rec. Recueil des arrts de la Cour de justice et du

Tribunal de premire instance de lU.E RID comp. Revue internationale de droit compar RID co. Revue internationale de droit conomique Riv. dir.int. civ. e proc.

Rivista di diritto internationazionale civile e processuale

RMCUE Revue du march commun et de lUnion europenne

RJC Revue de jurisprudence commerciale RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires RJS Revue de jurisprudence sociale RPC Revue des procdures collectives RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial RTD eur. Revue trimestrielle de droit europen RUU Rgles et Usances uniformes de la Chambre du


4

commerce international Tb.I Tribunal dinstance TGI Tribunal de grande instance TCFDIP Travaux du Comit Franais de droit international

priv TFUE Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne vol. Volume v. Voir YPIL Yearbook Private International Law

Sommaire

5

SOMMAIRE

PREMIRE PARTIE :

LA CRATION DES SUCCURSALES TRANGRES

Titre 1 : LES CONDITIONS GNRALES DACCS AU MARCH

FRANAIS PAR VOIE DE SUCCURSALE

Chapitre 1 : Limmatriculation des succursales : un moyen de dclarer la maison mre

trangre

Chapitre 2 : La protection des socits franaises contre la concurrence trangre

Titre 2 :

LES CONDITIONS SPCIFIQUES DACCS CERTAINES ACTIVITS : Lagrment des succursales

Chapitre 1 :

Lagrment administratif des succursales des tablissements de crdit et de socits dassurance de pays tiers

Chapitre 2 :

Lagrment unique bnficiant aux succursales europennes du secteur financier

DEUXIME PARTIE : LE FONCTIONNEMENT DES SUCCURSALES

TRANGRES

Titre 1 : Le rgime juridique des succursales trangres

Chapitre 1 :

Les succursales, chef de comptence internationale dans les litiges les mettant en cause vis--vis des tiers

Chapitre 2 :

Les succursales, critre dapplication du droit substantiel aux rapports avec les tiers

Sommaire

6

Titre 2 : Le rgime fiscal des succursales trangres

Chapitre 1 :

Limposition des succursales trangres

Chapitre 2 : La discrimination des succursales trangres

TROISIME PARTIE :

LA DISPARITION DES SUCCURSALES TRANGRES

Titre 1 :

La disparition des succursales trangres aprs la mise en faillite de la maison mre

Chapitre 1 :

Les succursales face la faillite internationale de la maison mre

Chapitre 2 : Les succursales face linsolvabilit communautaire de la maison mre

Titre 2 :

La disparition des succursales trangres aprs une mesure de nationalisation

Chapitre 1 :

La nationalisation de la maison mre trangre

Chapitre 2 : La nationalisation de la succursale trangre

Introduction gnrale

7

INTRODUCTION GNRALE

1. Vue gnrale. La succursale forme de rayonnement extrieur de

lentreprise 1 est un moyen pour une socit dtendre ses activits ltranger.

Les socits qui ont atteint un degr de prosprit ont toujours cherch conqurir

dautres marchs locaux, voire internationaux. Face linternationalisation du

commerce qui a connu une expansion sans prcdent aprs la seconde guerre

mondiale2, les entrepreneurs ont t obligs de faire voluer leur forme

dexploitation en fonction des opportunits du march. Ainsi, sest trs vite fait

sentir le besoin dimplanter des structures et techniques capables de rapprocher les

socits commerciales de leurs clients ltranger, et surtout de sduire ces

derniers en leur proposant des services de proximit. Cette internationalisation

acclre des socits commerciales a oblig les banques partenaires tendre

leurs rseaux ltranger3. Ces rseaux prennent souvent la forme de succursales.

La cration dune succursale sinscrit dans le cadre de limplantation-cration

qui consiste simplanter dans un pays sans modifier son rattachement avec son

pays dorigine4. Le fait de choisir la succursale peut prsenter plusieurs intrts.

Elle permet aux socits trangres, souhaitant dvelopper une activit dans un

pays, dassurer une prsence permanente. Elle permet aussi de ne plus dpendre

de rseaux de distribution mal contrls par la maison mre5. La succursale nest

pas un simple instrument de distribution de produits fabriqus dans le pays de la

maison mre, elle a une activit productrice propre6. En implantant des

1 J. HAMEL et G. LAGARDE, Trait de droit commercial, t.1, Paris, Dalloz, 1958, n 219. 2 V. notamment R. SANDRETTO, Le commerce international, Paris, 1995, p. 8 ; v. aussi J. PAUWELYN, The transformations of world trade , Michigan Law Review, vol. 104, oct. 2005. 3 V. notamment, E. SAUTTER, Rle des rseaux trangers des grandes banques franaises , Banque, 1982, p. 59 ; B. MAROIS, Les relations maisons mres/implantations trangres dans les groupes bancaires , Banque, 1986, p. 442 ; A. LVY-LANG, La mondialisation des activits bancaires, la banque franaise dans le monde , AFB, Rflexions, 1995, p. 41 ; P.-B. RUFFINI, Les banques multinationales : de la multinationalisation des banques au systme transnational, P.U.F 1983, p. 32. B. MAROIS, Linternationalisation des banques, Economica, 1979, p. 116 ; J.-P. MATTOUT, Droit bancaire international, 4e d., Revue Banque, 2009, n 2. 4 J. BGUIN et autres, Droit du commerce international, Litec, 2005, n 792. 5 D. FERRIER, Droit de la distribution, 5e d., Litec, 2008, n 70 6 J. STOUFFLET, Succursales et filiales de socits trangres, in Festchrift fr Hermann JARRHEI, zum 80. Geburtstag, 19 August 1974, Herausgeben vom Institut fr Vlkerrecht und auslndisches ffentliches Recht der Universitt z Koln, Carl Heymanns Verlag KG Kln Berlin Bonn Mnchen, 1974, p. 297.

Introduction gnrale

8

succursales la maison mre en matrise totalement les activits grce au pouvoir

exerc sur les personnes places la tte de ceux-ci : les grants de succursales7.

Enfin, la succursale constitue, pour une entreprise, le moyen le plus adquat pour

tendre ses activits ltranger car elle nexige pas de grands investissements.

Pour cette raison, elle a connu et connat encore une grande expansion dans

certains secteurs comme la banque, lassurance, lagroalimentaire, les

tlcommunications et le voyage.

2. Origine. Le terme succursale est emprunt au latin mdival :

succursus , (au secours, et succurrere aider, secourir8 ; ou courir vers, do

porter secours)9. Dans le monde marchand actuel, on peut se demander si cest la

maison mre qui aide la succursale ou si cest plutt la succursale qui aide la

maison mre. Daprs MOULY, la succursale serait une petite pice au secours

dun grand ensemble 10.

3. Une histoire ancienne. Limplantation des succursales est un

phnomne assez ancien. Il remonte lAntiquit. La premire entreprise

succursales connue fut celle de Muras, cre et gre par une famille dhommes

daffaires babyloniens lpoque perse. Son sige central tait situ Nippur

(aujourdhui Nuffer), 100 km du sud de Babylone11. Au Moyen ge, le

succursalisme , si lon peut appeler ainsi le recours des succursales, sest

dvelopp dans deux domaines. Dans le commerce maritime, dabord : les

commerants hansatiques ouvraient des comptoirs dans les ports de la Baltique et

de la mer du Nord. Dans le domaine bancaire, ensuite : les premiers furent les

Florentins qui crrent les premires banques succursales. Il sagissait des

familles Bardi, Perruzi et Acciailli. Les Perruzi de Florence ont t les marchands

qui ont le plus dvelopp la socit succursales. Le capital tait constitu par le

7 D. FERRIER, op. cit. n 71. 8 Dictionnaire Le petit Larousse. 9 Trsor de la langue franaise informatis, v Succursale , tymologie, consultable au site : http://atilf.atilf.fr 10 Ch. MOULY, Rapport de clture , in Les succursales bancaires, Actes de la journe dtudes du 9 mai 1995, A.E.D.B.F, Bruylant, 1996. 11 Une telle information vient de la dcouverte non loin de Nippur, dune partie des archives constitues par sept cent trente tablettes en terre cuite crites en akkadien. G. GARDSIA Les archives de Muras, une famille dhommes daffaires babyloniens lpoque perse, Thse, paris, 1946.

http://atilf.atilf.fr/

Introduction gnrale

9

corpo (capital social) que fournissaient les associs, en majorit des membres de

la famille. cot de ce corpo, figure un sopracorpo, constitu des dpts privs

de tiers, remboursables vue. La socit des Perruzi oprait de Londres Chypre

par lintermdiaire de succursales12.

cette poque, le monde musulman connaissait, sous le rgne des

Abbassides, une activit commerciale intense, tant intrieure quinternationale13.

En matire bancaire, le sarraf (le changeur) constituait un lment cl du march.

Au IXme sicle, il se transforma en banquier, soutenu par de riches marchands

dtenteurs de capitaux investir. Le commerce de banque avait conquis le monde

musulman ; il y introduisait la politique du crdit mais sur dautres bases que

celles grecques et romaines, du fait de linterdiction de lusure. Dans le monde

musulman des banques, le centre tait Bagdad et les succursales se partageaient

les autres villes de lEmpire. Il tait possible par exemple dmettre un chque

Bagdad et de lencaisser au Maroc14.

Dans le monde occidental, les Mdicis ont jou, la fin du Moyen ge, un

rle considrable dans le domaine bancaire. Ils ont cre des agences dans les

principales villes europennes. Il y avait aussi des banquiers gnois ou vnitiens

disperss sur le pourtour mditerranen15. De plus, certains ordres religieux, tels

les Templiers du fait de leur rpartition gographique tendue, pouvaient

facilement assurer ce rle. Plus tard, ce fut galement lorigine de la fortune de

certaines dynasties bancaires comme celle des Rothschild, constitue initialement

de cinq frres installs dans cinq villes diffrentes dEurope16 afin de constituer un

rseau bancaire familial. Malgr limportance de ces expriences, le

succursalisme ne connatra son succs qu partir du XIXe sicle, grce la

naissance de la grande industrie et lamlioration des moyens de transport.

12 M.-H. RENAUT, Histoire du droit des affaires, Ellipses, 2006, p. 35. 13 AL-MUQADDASI, Ahsan al-taqasim fi maarifat al-aqaalim, Ed. M.J. de Goeje, Leyde, 1906 ; IBN KHURRADADHBEH, Kitab al-Masalik wal-mamalik, Ed. M.J. de Goeje, Leyde, 1889 ; AL-YAQUBI, Kitab al-Buldan, Ed. M.J. de Goeje, Bibliotheca Geographorm Arabicorum, Leyde, 1892 ; Yaqut, Mujam al-Buldan, Le Caire, 1906. 14 H. ABDEL-HAMID, Politique, Droit et Commerce dans la civilisation musulmane , Revue de lassociation Mditerranes, Le centre dEtudes Internationales sur la Romanit et avec le concours de la Facult de Droit de La Rochelle, 2002, n 32, p. 40. 15 M.-H. RENAULT, Histoire du droit des affaires, Ellipses, 2006, p. 33. 16 Nathan Londres, Amschel Berlin, Salomon Vienne, Jacob Paris et Kalmann Naples.

Introduction gnrale

10

4. Le secteur alimentaire. la fin du XIXe sicle et au dbut du XXe

sopra, dans le secteur de lalimentation, une vritable rvolution en Europe. Le

petit commerce va disparatre pour laisser place aux grands magasins et les

maisons succursales multiples17. Auparavant, lacheteur venait lchoppe de

lartisan, commandait tel ou tel travail, prenait telle ou telle denre. partir de

cette poque, cest le producteur qui va voir directement le consommateur pour

linciter venir acheter. Les commerants se sont alors livrs une course

lacheteur et une concurrence effrne18 . Cest dans ce contexte que sest

dvelopp un autre type de succursalisme dit multiple, prcisment par ce quil

est constitu par les maisons succursales multiples. En France, la premire fut

Les tablissements conomiques des socits de secours mutuels , cre

Reims en 1866. Aprs des dbuts difficiles, elle se dveloppa et, quelques annes

plus tard, elle possdait dj 25 30 succursales. Cet exemple fut suivi par

dautres commerants. Ainsi, plusieurs entreprises succursales ouvrirent

Reims, les plus connues furent les tablissements Goulet-Turpin et les

tablissements Mauroy. Le dpartement franais de la Marne fut donc le berceau

des maisons dalimentation succursales en France. Le succursalisme alimentaire

se rpandit ensuite dans le reste de la France. Ce fut dabord le tour de la Picardie,

avec la cration de la Ruche Picardie Amiens et celui de la Normandie

(ouverture en 1895 des Economiques de Normandie ). Puis ce fut le tour du

Nord, avec la cration des tablissements Wibault Sin-le-Noble. Dans les annes

qui suivirent la guerre de 1870, le mouvement succursaliste samplifia et atteignit

la France entire. Alors, toutes les localits importantes virent natre des socits

dalimentation succursales multiples, notamment dans lOuest, le Centre, le

Midi et surtout la Loire, o se crrent en 1898 dimportantes socits

dalimentation19. Le succursalisme dans le secteur alimentaire a t tendu aux

autres pays. Ainsi, il y a eu en Belgique lentreprise Delhaize frres en 1866 et en

17 V. notamment, P. GEMAHLING, La concentration commerciale sans grands magasins , Rev. dconomie politique, 1912, p. 171 ; R. AUSCHER, La lgislation fiscale applicable aux grands magasins et maisons succursales multiples, Thse, Paris, 1923, p. 20. P. BROALLIER, Les succursales des tablissements industriels et commerciaux, Thse, Lyon, 1926 ; E. CURTIL, Des maisons franaises dalimentation succursales multiples, Thse, Dijon, 1933, p. 19. 18 P. CHARRIER, Les socits succursales multiples devant les lois commerciales et fiscales, Thse, Toulouse, 1938, p. 2. 19 V. notamment pour les socits alimentaires succursales : Rapp. CES Commerce et distribution : JO doc. adm. 15 fv. 1989 ; C. BEYRET et P. MOUSSERON, Choix de structure des entreprises de distribution , JCP E. 2000, n 5, p. 2.

Introduction gnrale

11

Angleterre lentreprise Lipton Ltd en 1888 et les docks rmois et Guichard-

Perrachon en 189720.

Aux Etats-Unis, la doyenne des entreprises succursales, The Great Atlantic

and Pacific Tea Company, fonde en 1858, est vite devenue la plus grande

entreprise succursales dans le monde. Quatorze ans plus tard, Woolworth devait

lancer sa chane de magasins prix unique. Depuis cette poque et jusqu' la crise

de 1930, les entreprises succursales ou, comme on les appelle l-bas, les chain

stores 21 nont cess de se dvelopper22. En Angleterre apparaissaient au mme

moment les multiple shops , en Allemagne le Filial system .

Lessor de ces entreprises se poursuivit. Et pour faire face une concurrence

de plus en plus rude, le succursalisme allait mme atteindre une dimension

internationale. P. MORIDE rsumait ainsi la situation : Dans le combat que

constitue la concurrence conomique, le grand magasin, cest le gros vaisseau de

guerre ou le corps darme quelque peu immobilis par sa masse, les succursales

constituant au contraire les vaisseaux lgers, les tirailleurs qui sont et vont

partout 23. A partir des annes 1950, le succursalisme multiple se renfora grce

une technique anglo-amricaine, le libre service. Cette technique fut combine

avec celle du supermarch lorsque se dveloppa la production de masse. De nos

jours, on trouve des magasins succursales franais comme Carrefour ou Auchan

dans de nombreux pays trangers24.

5. Le secteur bancaire. Dans le domaine bancaire sont apparus en

France, la mme poque que la rvolution industrielle et technologique, les

grands tablissements de crdit. Sensuivit une vritable dcentralisation25. Les

banques recueillaient les capitaux dans les localits de province les plus loignes

20 D. FERRIER, Droit de la distribution, Litec, 2008, p. 40, note n 20. 21 La Chain store entreprise est une vritable chaine dont chaque maillon est un tablissement et dont lensemble constitue lentreprise, v. E. CURTIL, op. cit. p.29. 22 G. NESTLER-TRICOCHE, Les magasins succursales multiples et lorganisation du commerce de dtail aux Etats unis , Revue dconomie politique, 1921, p. 568, cit par G. ORFILAT, La succursale en droit franais, Thse, Poitiers, 1967. 23 P. MORIDE, Les maisons succursales multiples en France et ltranger, Thse, Paris, 1913. 24 Cette technique dimplantation et de conqute des marchs trangers fut exprime par une firme amricaine dans un slogan publicitaire Le soleil ne se couche jamais sur les tablissements Remington . 25 Le Crdit Lyonnais sattache surtout lexploitation des grandes places : Constantinople, Odessa, Alexandrie, etc. Le comptoir National dEscompte, qui a succd au vieux Comptoir, a emport dans la tourmente de 1889, a repris les anciennes agences de son devancier et a tendu son activit aux pays dinfluence franaise : Tunisie, Madagascar, Extrme-Orient.

Introduction gnrale

12

et auprs de toutes les classes sociales grce leurs succursales multiples. En

Allemagne, jusqu la crise de 1931, les affaires se concentraient dans les mains

de cinq ou six grands tablissements. En Angleterre, le Bank Charter Act de 1826

autorisait la Banque dAngleterre fonder des succursales en province. Un boom

bancaire sest ensuivi26. Les grandes compagnies bancaires, les joint stocks

banks , avec leurs nombreuses agences, prenaient une telle importance la veille

de la guerre de 1914, quon envisageait de limiter leur dveloppement. Les Etats-

Unis, inspirs prcisment par la crainte qui stait exprime en Grande Bretagne,

rglementrent trs troitement louverture des succursales de banques, et mme

celles de la Banque nationale27. La Russie possdait lpoque plusieurs banques

oprant ltranger parmi lesquelles la Banque Russo-chinoise. Enfin, on peut

citer certaines banques internationales cres par la diplomatie dont la plus connue

fut la Banque du Maroc28. Le succursalisme dans le secteur bancaire sest accru au

cours du XXe sicle, en particulier aprs la Seconde Guerre mondiale, avec la

suppression progressive des barrires douanires et la mondialisation corrlative

des marchs, acclre par le dveloppement dactivits qui ignorent par nature

les frontires tatiques29.

6. De nos jours. Les succursales sont aujourdhui trs utilises comme

technique dimplantation dans des pays trangers et ce, malgr leur confrontation

dans certains pays un nationalisme pouss l'extrme30. Labsence de

26 R.-Ch. O. MATTHEWS, A study in trade-cycle history economic fluctuations in Great Britain, 1833. 27 V. notamment J. STEEL, La banque succursales dans le systme bancaire des Etats-Unis, Thse, Universit de Gand, 1926. 28 M. BLONDEL, Les succursales ltranger des tablissements de crdit franais, Thse, Orlans, 1908. 29 H. DE VAUPLANE, Le droit bancaire et la mondialisation des marchs financiers , RJC, 2001, p. 187. 30 Certains pays ont limit la cration de succursales certaines activits ou une priode donne : au Maroc, par exemple, limplantation dune succursale ne peut tre envisage que dans deux cas : lorsque les oprations sont ralises dans le cadre dun contrat dtermin et aucune poursuite des oprations nest envisage aprs lexcution de ce contrat. Ou lorsque lactivit envisage se rapporte des secteurs, tels que la recherche minire ou ptrolire, travaux dtude et dingnierie. V. notamment A. SOUHAIR, Les formes juridiques dimplantation et les soutiens linvestissement , Gaz. Pal. 2000, n 81, p. 16. Dans dautres pays la cration de filiale est une obligation plutt quun choix. Ainsi par exemple, lOHADA a restreint dans larticle 120 de lActe uniforme, pour les socits trangres qui nont pas leur sige dans lun des Etats membres de cette organisation, la dure dexercice dune activit sous forme de succursale, en prvoyant que Quand elle appartient une personne trangre, la succursale doit tre apporte une socit de droit, prexistante ou crer, de lun des Etats parties, deux ans au plus tard aprs sa cration, moins quelle soit dispense de cette obligation par arrt du ministre charg du commerce de

Introduction gnrale

13

personnalit juridique des succursales est lune des raisons de leur succs comme

technique dexpansion dune socit31. Le fait de se confondre avec la maison

mre fait bnficier la succursale dun crdit plus important auprs de ses

cranciers et clients que celui dune filiale. Car traiter avec une succursale, cela

revient traiter avec la maison mre, donc ne pas craindre linsolvabilit de la

succursale. Cest une garantie en quelque sorte32. La socit trouve aussi son

intrt dans la cration dune succursale, gnralement lors du dbut de son

activit33. Il sagit, pour elle, dun moyen de tester la rentabilit de son

implantation avant denvisager une installation effective sous forme de socit

locale. Par exemple, une socit trangre commencera par implanter un bureau

de liaison en France. Aprs quelques mois, si les donnes recueillies se rvlent

concluantes pour linstallation en France dun premier tablissement commercial,

le bureau de liaison est transform alors en succursale. De plus, la cration dune

filiale se rvle extrmement longue, sans compter le cot supplmentaire

dcoulant du fait que les socits mres ne connaissent pas les procdures locales

et doivent faire appel un intermdiaire. A loppos, lorsquune entreprise dcide

dinstaller ltranger une succursale, elle a trs peu de formalits effectuer34. Il

sagit gnralement dobtenir une inscription au registre de commerce et des

socits local, ou deffectuer une dclaration, voire de se faire dlivrer une carte

de commerant tranger35. Le faible cot douverture dune succursale et sa

moindre complication lui ont permis de concurrencer rellement la filiale dans le

domaine du commerce international.

7. Le secteur bancaire et dassurance. Les tablissements de crdit et

les socits dassurance prfrent simplanter sous forme de succursales36. Leurs

lEtat partie dans lequel la succursale est situe .V. notamment O. BOISSEAU CHARTRIN, Quel avenir pour les succursales des socits trangres dans lOHADA ? , RDAI, 2000, n3, p.358. 31 Ph. MERLE, Socits commerciales, Dalloz, 2010, p. 813. 32 V. notamment B. MAROIS, Linternationalisation des banques, Economica, 1979, p. 119; E. HEURTEL, J. -Cl. Sts Formulaire, Fasc. C-58, Droit gnral des socits Cration de succursale par une socit franaise ou par une socit trangre, n 2. 33 La procdure et les formalits tant moins compliques que lorsquil sagit de crer une filiale, socit part entire. 34 G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, t.1, vol. 2, les socits commerciales, L.G.D.J 2002, n 2090 ; E. HEURTEL, J.-Cl. Socits Formulaire, op. cit. n 16 et s. 35 Mmento Pratique F. LEFEBVRE, Socits commerciales, 2011, n 92570. 36 Limplantation financire des tablissements de crdit ltranger se faisait principalement sous forme de filiales. Mais depuis la multiplication des rglementations prudentielles et des obligations

Introduction gnrale

14

proccupations sont diffrentes de celles des autres socits commerciales. Les

raisons qui motivent les banques choisir de simplanter sous forme de

succursales sont lies aux cots37, principalement les dotations en capital exiges

par les Etats daccueil. Les tablissements de crdit doivent pour chaque nouvelle

implantation prouver labsence de risque dinsolvabilit. Si les implantations

prennent la forme de succursales, les garanties sont apprcies au seul niveau du

sige social, alors que chaque filiale serait tenue de constituer ses propres

garanties38. Cest ce qui explique le mouvement croissant de transformation de

filiales en succursales39.On remarque donc lintrt pour un tablissement de

crdit de recourir la succursale comme technique dimplantation ltranger.

Cependant, la succursale prsente le dsavantage de ne recevoir aucune dfinition

juridique. Une lacune que la jurisprudence et la doctrine ont essay de combler

sans jamais arriver un consensus gnral.

8. La succursale : concept mal ou trop dfini ? La succursale fait partie

des peu dexpressions qui couramment employes dans le langage commercial et

qui sont juridiquement mal dfinies. Elle est partout et nulle part. Elle se

manifeste dans tous les domaines du droit, tout en se drobant une dfinition

dans toutes les disciplines juridiques. La succursale fait partie de ces pratiques qui

ont pris naissance de fait, et auxquelles le lgislateur doit sadapter en essayant de

les rglementer. Ce fut le cas pour le fonds de commerce qui a toujours t dfini

par les lments qui le composent. Jamais la doctrine na russi lui donner une

de contrle qui en rsultent inversent aujourdhui la tendance. Le recours aux succursales devient de plus en plus frquent, v. notamment M. DUBERTRET, Succursales bancaires et droit pnal international , in Mlanges A.E.D.B.F 2008, p. 168. 37 M.-H. BESSIS, Risque politique et succursales bancaires , in Mlanges A.E.D.B.F 2008, p. 45. 38 Afin de garantir leur solvabilit les tablissements de crdit doivent respecter un rapport minimum de 8% entre leurs fonds propres et lensemble de leurs actifs et de leurs engagements (cest le ratio Cook remplac par le ratio Mc Donough suite aux accords de Ble du 26 juin 2004). Quand limplantation prend la forme dune succursale, le ratio est calcul sur lensemble des fonds propres et engagements de ltablissement de crdit. En revanche, quand limplantation prend la forme dune filiale, le ratio est calcul en prenant en compte les seuls fonds propres de celle-ci. V. J. LASSERE CAPDEVILLE, J.-Cl. Banque - Crdit - Bourse, Fasc. 70, La commission bancaire et la supervision des tablissements de crdit, des groupes et des conglomrats financiers, - Statut et missions, n 207 et s. 39 M. COZIAN, Les fusions transfrontires : mythe ou ralit ? , LPA, dc. 2000, n 255, p. 3 ; Sur laspect fiscal v. A. DE WAAL, Transformation par une socit mre franaise de sa succursale trangre en filiale ou de sa filiale en succursale , RDAI 1995, n 8, p. 1016.

Introduction gnrale

15

dfinition unique. Et cest le cas aussi du concept de succursale, objet de notre

tude.

9. Une dfinition gnrale. Daprs les termes du petit Larousse, une

succursale est un tablissement commercial ou financier dpendant dun autre,

mais dot dune certaine autonomie de gestion . Le petit Robert, quant lui,

dfinit la succursale comme tout tablissement qui jouit dune certaine

autonomie par rapport lentreprise ou la socit qui la cr . Ces deux

dfinitions, malgr leur importance, ne pourront satisfaire un juriste. Une

dfinition aussi concise et prcise que possible parat si ncessaire quon ne peut

se contenter de termes gnraux. Henri Capitant disait : De mme quil faut

dabord apprendre sa langue pour connatre un peuple tranger, pour

comprendre ses murs et pntrer son gnie, de mme la langue juridique est la

premire enveloppe du droit, quil faut ncessairement traverser pour aborder

ltude de son contenu 40. En consultant les dictionnaires juridiques,

linsatisfaction se dissipe peu peu mais sans disparatre compltement. La

succursale serait selon le Vocabulaire juridique, un tablissement secondaire

sans personnalit juridique propre mais dot dune certaine autonomie de

gestion 41. Malgr la clart dune telle dfinition, elle ne peut elle seule dissiper

la difficult quengendre labsence de consensus sur le concept de succursale non

seulement en droit franais mais aussi dans les diffrents pays europens. Dans

ces pays, la notion de succursale nest pas uniforme. Certains mettent laccent sur

le caractre dautonomie. Dautres lui prfrent celui dtablissement secondaire.

10. En droit belge. Larticle 198 des lois coordonnes sur les socits

commerciales belges naborde les succursales quen ce qui concerne la publicit :

Les articles relatifs la publicit des actes et des comptes annuels et larticle 81

seront applicables aux socits trangres qui fonderont en Belgique une

succursale ou un sige doprations . Pour dfinir ce que sont la succursale et le

sige doprations, lintervention de la jurisprudence tait ncessaire. Un premier

arrt affirme : Attendu quune socit trangre a un sige doprations en

Belgique quand elle y accomplit rgulirement des actes rentrant dans le cadre de

40H. CAPITANT, Prf. au vocabulaire juridique, 1936. 41V Vocabulaire juridique, 8me d., P.U.F, 2007.

Introduction gnrale

16

son activit commerciale, et quelle y est reprsente par un mandataire capable

de lengager avec les tiers. 42. Cet arrt suppose la runion de trois conditions.

Tout dabord, doit exister un local distinct sur le territoire belge. Daprs F.

RIGAUX, Les oprations de la socit trangre sont matrialises par

limmeuble dont elle dispose sur un point prcis du territoire belge. Cet immeuble

constituerait son sige dopration qui devrait avoir aux yeux de tiers laspect

dun tablissement secondaire de la socit trangre 43. Ensuite, est requise la

prsence dun prpos ou dun mandataire avec qui les tiers traitent directement44.

Enfin, les activits menes en Belgique par ltablissement de la socit trangre

doivent avoir un caractre rgulier.

11. En droit allemand. La succursale, en Allemagne, sanalyse comme un

lment sans personnalit juridique propre mais spar dun point de vue

gographique45. La succursale peut prendre deux formes : une succursale

autonome Zweigniederlassung , qui est un tablissement secondaire46

gographiquement dtach de la socit mre. Pour les Allemands, ces

tablissements secondaires se distinguent nettement des Tochtergesellschaften

(Filiales). Mme si les premiers sont grs avec une certaine autonomie grce la

Prokura (une sorte de mandat en droit allemand), il ny a pas dindpendance

la manire dune filiale47. La succursale autonome est destine long terme

constituer un noyau supplmentaire de la socit. Elle nexerce pas forcment

toutes les activits de la maison mre mais exerce au moins, de manire

autonome, ses activits principales. Lautonomie de la succursale doit se reflter

42 Cass. 18 dcembre 1941, Pas 1941, I, 467, comment par P-A. Foriers et S. Hirsch, cit par VAN OMMESLAGHE et DIEUX, Examen de jurisprudence, Les socits commerciales , RCJB., 1994, p. 817-818 ; J. GABRIEL, Les succursales de socits trangres en Belgique , RDAI., 1986, p.799. V. notamment J.-M. GOLLIER et Ph. MALHERBE, Les socits commerciales : Lois du 7 et 13 avril 1995, d. Larcier, 1996, n 197. 43 F. RIGAUX, La notion de succursale dune socit trangre en droit belge , in Liber Amicorum Baron Frdricq, Faculteit der rechtsgeleerdheid te Gent, 1965, t. 2, p.820, note3. 44 P.-A. FORIERS et S. HIRSCH, Les succursales bancaires en Belgique, le cadre lgal et rglementaire , in Les succursales bancaires, Actes de la journe dtudes du 9 mai 1995, A.E.D.B.F., Bruylant, 1996, p. 14. 45 F. PUIS, Actualit du droit allemand des socits. Les formalits allemandes relatives aux succursales de socits trangres . Le lien magazine conomique France-Allemagne, dc.1993-janv. 1994, n20, p.16. 46 Par rapport l Hauptniederlassung , ltablissement principal. 47 G. Henn, Handbuch des akitienrechts, Heidelberg, 1984, p. 34.

Introduction gnrale

17

dans une direction indpendante dote de pouvoirs propres48, dune comptabilit

et dun bilan propres. Dans un arrt, le juge allemand a mme constat que la

succursale jouit dune certaine indpendance : Mme si elle ne reprsente quun

accessoire de laffaire, la succursale reprsente effectivement une entreprise

indpendante, calcule pour durer et dirige par une personne qui ne doit pas

seulement jouer le rle dintermdiaire, mais aussi conclure des affaires

indpendantes49. Toutes les succursales autonomes de socits trangres

doivent tre immatricules au registre du commerce et des socits du tribunal

dinstance (Amtsgericht) comptent, ainsi qu la chambre professionnelle

(Gewebeamt). La succursale est juridiquement soumise aux dispositions du code

de commerce ( 13 ff HGB = Handelsgesetzbuch).

La succursale non autonome quant elle, dpend totalement de la maison

mre. Elle ne devra par consquent tre inscrite quauprs de la chambre

professionnelle.

12. En droit anglais. Dans la lgislation anglaise, les socits ont le

choix entre limmatriculation sous le rgime de la succursale (Branch) ou celui de

simple tablissement (place of business), selon la nature de lactivit de

linstallation envisage. Le rgime de la succursale sapplique lorsque

ltablissement est organis de manire pouvoir agir au nom de la socit

trangre (sans avoir obtenir son accord pralable avant la prise de dcisions) et

exerce des activits qui ne sont ni accessoires ni auxiliaires par rapport lactivit

de la socit dans son intgralit50.

13. En droit italien. Ce droit repose sur le concept dentreprise et non sur

celui de socit. Le concept succursale se rapporte une entreprise et non

une socit. Do une certaine confusion. Ainsi P. LA ROSA51 utilise lexpression

48 Elle sera dirige par un membre du conseil dadministration Vorstand ou par un prpos apte conclure des affaires au nom de lentreprise, au lieu davoir un Vorstand particulier. Elle se conformera aux dcisions du Vorstand de lentreprise, comme celles de lassemble gnrale des actionnaires. 49 R.G. 1938. 261. Arrt rendu sur la question de savoir si les frais dinscription au registre du commerce doivent tre calculs sur la valeur de laffaire commerciale tout entire, ou sur celle de la seule succursale et se prononant pour la seconde solution. 50 F. LEFEBVRE, Dossiers internationaux, Royaume-Uni, 4me d., 2008. 51 Il registro delle imprese, Guiffre 1954, p. 238.

Introduction gnrale

18

sede filiale , alors que GALGANO52 explique que les sede secondarie sont

les filiale e succursali delle societ . La succursale comme la filiale dune

socit sont considres comme semblables. Elles sont des tablissements du

sige, la sede . Le concept de succursale ne peut donc se comprendre en droit

italien quen ayant recours la notion dentreprise53.

14. En droit suisse. Dans la lgislation suisse aussi, il ny a aucune

dfinition lgale de la succursale. Cest la jurisprudence qui a donn une

dfinition. Dans un arrt rendu en 1996, le Tribunal cantonal de Fribourg a jug

que la notion de succursale vise tout tablissement commercial qui, dans la

dpendance dune entreprise principale dont il fait partie, exerce dune faon

durable, dans des locaux spars, une activit similaire, en jouissant dune

certaine autonomie dans le monde conomique et celui des affaires ;

ltablissement est autonome lorsquil pourrait sans modification profonde tre

exploit de manire indpendante ; il nest pas ncessaire que la succursale

puisse accomplir toutes les activits de ltablissement principal ; il suffit quelle

exerce dune faon indpendante son activit locale. Il sagit dune autonomie

dans les relations externes, qui sapprcie de cas en cas daprs lensemble des

circonstances quelle que soit la subordination ou la centralisation interne.

Linscription dune succursale na pas deffet constitutif 54. La jurisprudence

suisse fait sortir les deux lments qui caractrisent les succursales : lautonomie

et la dpendance vis--vis de la maison mre.

15. En droit franais. La succursale na reu aucune dfinition lgale en

droit positif franais55. Ce que disait la cour de Dijon il y a presque un sicle est

52 Diritto commerciale, la societ, Zanichelli, 1983, p. 224. 53 Dictionnaire permanent de droit europen des affaires, v Succursales, n 5. 54 Cour civile du Tribunal cantonal de Fribourg, 24 avril 1996 : RFJ 1996, p.267, cons.3c. 55 Les seuls textes traitant des succursales sont la loi du 17 mars 1909, relative la vente et au nantissement de fonds de commerce (codifie dans les articles L.141-1 et s. du code de commerce) ; le dcret n 84-406 du 30 mai 1984 modifi par le dcret n 92-521 du 16 juin 1992 sur le registre de commerce et de socits, suite ladoption de la directive n 89/666/CE du conseil des communauts europennes du 21 dcembre 1989 concernant les mesures de publicit des succursales cres dans un Etat par certaines socits relevant du droit dun autre Etat. Certaines dispositions du droit du travail tel que la convention collective nationale des maisons succursales de vente au dtail d'habillement du 30 juin 1972. S. Et plus rcemment les articles L.7321-1 et s. du code de travail. Le Code gnral des impts mentionne les succursales mais uniquement quand il sagit dentreprises vente succursales multiples (CGI, Annexe II, art. 310 HO). V. notamment M. CABRILLAC, J.-Cl. Sts Trait, Fasc. 28-40, Succursales, n 4.

Introduction gnrale

19

toujours dactualit : Aucune dfinition lgale nexiste qui puisse officiellement

dire ce que cest quune succursale 56. Les seules dfinitions dont on dispose ont

t donnes de faon parpille par la jurisprudence et la doctrine57. Cet

parpillement vient du fait que les problmes poss par la pratique des succursales

nont jamais t envisags de faon globale mais, au contraire, abords

successivement et sous des angles particuliers. Cette dispersion dans la dfinition

et lambigut qui englobe le statut des succursales a eu pour consquence une

division au sein de la doctrine. Dun cot, les partisans de la multiplicit de la

notion de succursale58 et, de lautre ct, les adeptes de lunicit de cette notion.

Pour les premiers, chaque dfinition de la succursale correspond au domaine de la

rgle appliquer : publicit, vente et nantissement, investissement, relations

financires avec ltranger, faillite, fiscalit, etc.59 Le lgislateur, comme les

tribunaux, nintervient pas rgulirement dans le mme domaine. Les affaires

mettant en cause des succursales sont multiples et diversifies. Le traitement au

cas par cas fait que la dfinition donne par un juge dans une affaire ne risque pas

dtre reprise ensuite dans une autre. De mme, les critres peuvent tre larges ou

troits selon les cas. Ainsi, on dfinit largement la succursale afin de rapprocher

un plaideur de la juridiction comptente, et on la dfinit strictement pour dispenser

une socit de multiplier les formalits de publicit. P. CHARRIER en dfendant

la multiplicit des dfinitions voquait lide selon laquelle Les diffrentes

notions de succursales sadaptent aux divers intrts que les lois protgent,

intrts des tiers, intrts des socits, intrts du fiscetc. () lesprit franais

amoureux de la symtrie, de lordre et de lharmonie est quelque peu drout par

cette curieuse diversit de la notion de succursale 60.

56 Dijon, 14 mai 1912 ; Sir., 1913-2-8. 57 V. notamment P. LESCOT, Des succursales des socits , Rec. jur. socits 1924, p. 207 ; Lamy Droit conomique, 2011, n 3627, notion de succursale. 58 A. BRUZIN, De lide dautonomie dans la conception juridique de la succursale , JCP. 1946, I, n 567 ; G. PEYTEL et A. HEYMANN, Les tablissements succursales multiples , Gaz. Pal. 1949, II, Doct. p. 30. 59 Une conception critique par M. CABRILLAC qui la qualifie de trop facile car elle rend seulement compte des incertitudes de la notion mais non de sa pluralit , v. Unit et pluralit de la notion de succursale, in Dix ans de confrences dagrgation, tudes de droit commercial offertes J. Hamel, Dalloz, 1961, p. 120. 60 P. CHARRIER, Les socits succursales multiples devant les lois commerciales et fiscales, Thse, Toulouse, 1938.

Introduction gnrale

20

16. Unit ou pluralit de la notion. A premire vue, largument donn

par les partisans de la multiplicit parat convaincant. Cependant, la pratique a

rvl quune multitude de dfinitions pourrait tre source dinscurit. La

prvisibilit des solutions nest-elle pas lune des principales raisons des rgles de

droit ? Or, en multipliant les dfinitions, on ne favorise gure une telle

prvisibilit. Dabord, une entreprise ne peut savoir avec certitude si tel

tablissement est ou non une succursale. Ensuite, elle naccepte pas de voir ses

succursales changer de condition juridique selon la nature des intrts en

prsence. Dans un procs, chaque partie essaiera dopter pour une dfinition qui

sert ses intrts. Une socit qui veut plaider dans le ressort de son sige va

essayer par tous les moyens de prouver que, dans le ressort du tribunal o le

demandeur la assigne, elle ne possde aucun tablissement mritant la

qualification de succursale (mais plutt dun bureau, un simple chantier, etc.).

Quant au demandeur, il va essayer, lui, de dmontrer le contraire, cest--dire

quil sagit bien dune succursale. Quelle est alors la solution ? Doit-on adopter

une dfinition unique ou multiple de la succursale ? A notre avis, chaque courant

recle une part de vrit et une part dexcs. Cest pourquoi toute conception

absolutiste qui prtendrait faire abstraction de lune ou de lautre serait errone.

M. CABRILLAC, dans son article intitul Unit ou pluralit de la notion de

succursale , affirme que le but de son tude nest pas tant dapporter la

solution un problme aussi complexe que de mieux le poser et den dgager les

donnes fondamentales quelque peu dissimules sous des difficults ou des dbats

pisodiques 61. Nous soutenons aprs lui, que le dbat sur lunit ou la pluralit

de la notion de succursale parat inutile.

17. La multiplicit nuit la prvisibilit. Lurgence serait plutt de

dgager des critres de qualification clairs et peu nombreux62. La multiplication

de ceux-ci naura pour consquence que de semer inutilement la confusion. On ne

61 M. CABRILLAC, Unit ou pluralit de la notion de succursale en droit priv , op. cit., p. 119. 62 Parmi les critres prsents par la doctrine ou dgags par la jurisprudence pour qualifier une succursale certains sont matriels : importance de la succursale, sa permanence, une autonomie dans sa gestion et la possibilit de disparatre sans mettre fin l'activit de la socit-mre. D'autres sont juridiques : la prsence la tte de la succursale d'un grant ou directeur qui tout en tant subordonn l'tablissement principal doit disposer d'une certaine libert dont la conclusion des affaires avec les tiers.

Introduction gnrale

21

voit pas lintrt, par exemple, dun critre comme celui de la tenue par la

succursale dune comptabilit distincte pour pouvoir tre qualifie comme telle.

Le Code de commerce nexige la tenue que dune seule comptabilit par

commerant portant sur toute lexploitation. La dcentralisation de la comptabilit

au niveau des succursales ne peut relever que de la seule dcision de la socit. Il

sagit dune organisation intrieure qui ne constitue nullement un critre

dterminant pour qualifier une succursale. Mme si cette dernire prsente

lapparence dune individualit comptable, elle na pas de bilan puisquelle na

pas de cranciers et dbiteurs propres ou, du moins, si ce bilan existe, il na

quune valeur de renseignement. Dans un arrt du Tribunal arbitral mixte franco-

allemand, il est clairement dit qu il importe peu que la gestion soit ou non

indpendante de celle de la maison principale, quil y ait ou non comptabilit

distincte pour la succursale ; celle-ci na ni dbiteurs, ni cranciers elle

propres, car lautonomie relative dont elle peut jouir vis vis de la maison

principale ne saurait jamais avoir pour effet de lui confrer par rapport aux tiers

une personnalit elle propre 63.

Il en est de mme du critre de limportance ou de la dimension de la

succursale par rapport sa maison mre. Une jurisprudence ancienne avait jug

que, pour tre qualifie de succursale, ltablissement secondaire doit avoir une

certaine importance et disposer de moyens dexploitation ayant une taille

suffisante64. Comme lont expliqu certains auteurs65, le critre fonde sur la

dimension, plus ou moins importante de la succursale trouve son fondement dans

la jurisprudence des gares principales labore pour des gares de chemins de fer

aux fins de dterminer la les comptences territoriales des tribunaux, il ne peut

tre utilis pour la qualification dune entit de succursale. Quant au critre de

similitude de nom, denseigne, il ne constitue nullement un critre dterminant. Si

la succursale doit agir au nom du sige, rien ne soppose ce quelle utilise une

autre enseigne, ou se prsente sous des formes diffrentes plus aptes retenir une

clientle locale. De mme, les franchises et les concessions qui sont

63P. CHARRIER, op. cit., p. 25. 64 CA Orlans, 2 fv. 1889, Rev. socits 1889, p. 199 ; Cass. Req. 18 nov. 1890, Rev. socits 1891, p. 144 ; CA Rouen 16 fv. 1889 DP 1898, II, 408 ; CA Caen, 26 mars 1927, Gaz. Pal. 1927, 2, p. 4. Cass. civ. 5 avr. 1949, Bull. civ. 1949, II, n 168, p. 394 ; Cass. civ. 20 oct. 1965, D. 1966, p.193. 65 M. CABRILLAC, op. cit. n 10 ; A. BRUZIN, De lide dautonomie dans la conception juridique de la succursale , JCP G 1946, I, 567, n9.

Introduction gnrale

22

commercialises sous les mmes enseignes ne constituent nullement des

succursales en raison de la trs grande indpendance qui caractrise les pouvoirs

de leurs grants (sans compter en gnral, leur totale indpendance juridique.

18. Des critres dterminants. Dautres critres, en revanche, se sont

rvls plus efficaces. Cest le cas par exemple de celui exigeant qu la tte de la

succursale il y ait un grant qui, tout en restant subordonn la socit mre, doit

tre capable de traiter des affaires avec les tiers66. Cest un critre qui parat

convaincant. Le critre de lautonomie parat plus rvlateur67. Dailleurs, la Cour

de justice des communauts europennes a soulign son importance dans sa

dfinition de succursales, notamment de socits trangres : la notion d'agence,

ou de tout autre tablissement implique un centre d'oprations qui se manifeste

dune faon durable vers l'extrieur comme le prolongement d'une maison mre.

Il est pourvu d'une direction et matriellement quip de faon pouvoir ngocier

des affaires avec des tiers 68. Ce critre suppose la runion de deux lments :

lexistence dun lien de subordination, et la capacit de conclure des affaires avec

les tiers69. Ainsi le responsable de la succursale en France dune socit trangre

a qualit pour effectuer la dclaration de cessation des paiements de la socit au

greffe du tribunal de commerce70.

Nous constatons, aprs lanalyse des diffrents points de vue, que la

dfinition de la succursale a mobilis jurisprudence et doctrine sans jamais arriver

une unanimit. Nanmoins, un point est certain : la succursale reste une entit

autonome qui na pas de personnalit distincte de la socit quelle incarne dans

66 Lexpression traiter avec les tiers a t trs utilise par la jurisprudence et la doctrine. M. MALAUZAT y voit une expression qui peut prter confusion. Elle peut dsigner aussi bien les clients que les fournisseurs, ce qui laisse supposer que des usines et des dpts pourraient ventuellement tre classs dans la catgorie des succursales. Le grant de ces tablissement peut engager lentreprise avec des fournisseurs ou du personnel La vie du fonds de commerce, in Le statut juridique de fonds de commerce, prsentation faite au 60e congrs des notaires de France. Strasbourg, 28-30 mai 1962 67 M. CABRILLAC et C. LEBEL, J.-Cl. Socits, Fasc. 28-40, Succursales, n 16. 68 CJCE aff. 33/78, Somafer, D.1979, IR. p. 458, obs. B. Audit ; JDI 1979, p. 672, obs. A.H. ; Rec. CJCE, 1979, 2183. V. aussi Cass. com. 6 nov. 1951, D. 1952, p. 58 ; F. GAUDU, Entreprise et tablissement , in Mlanges M. JEANTIN, Dalloz, 1999, p. 47. 69 V. notamment CA Bordeaux 16 mai 1923, J. Sts, 1924, p. 280 ; CA Riom 25 juill. 1931, Gaz. Pal. 1931, 2, p. 454 ; CA Agen 22 juill. 1935, Gaz. Pal. 1935, 2, p. 695. 70 Cass. com. 19 janv. 1988, Bull. civ. IV, n 47, p. 33.

Introduction gnrale

23

tel ou tel pays tranger71. Cette absence de personnalit juridique a des

consquences sur les activits internationales dployes par les succursales.

19. Linternationalisation des activits. Du seul fait quil y ait passage

des frontires, les succursales ltranger acquirent davantage dautonomie,

mme sil ny a pas juridiquement de sparation. Le statut juridique de ces

succursales reste, par dfinition, diffrent de celui des filiales, mme si les

situations de fait sont identiques72. Si le rgime juridique applicable lactivit

internationale des filiales est clair, celui applicable aux activits des succursales

lest beaucoup moins. Lors de la cration dune succursale ltranger, doit-on

respecter les formalits du pays daccueil ou seulement celles du pays dorigine

(celui de la maison mre) ? Doit-on, au contraire, respecter les deux la fois ? Les

formalits seraient-elles les mmes selon que lon envisage de crer une

succursale de socit commerciale ou une succursale bancaire ou dassurance ?

Aprs le dbut des activits des succursales, quel tribunal sadresser en cas de

litige avec un tiers ? Celui de la maison mre ou celui de la succursale ? Quelle

sera la loi applicable ? Celle de la maison mre ou celle de la succursale ? Y a-t-il

des lois qui simposent aux parties ? Quel est le rgime fiscal applicable aux

succursales ? Ces dernires seront-elles imposables dans le pays du sige ou bien

dans celui o elles sont situes ? Enfin, dans le cas o la maison mre connat des

difficults financires ou fait lobjet dune nationalisation, les succursales sont-

elles condamnes disparatre avec elle ? Lensemble de ces interrogations

refltent les problmatiques souleves par les activits internationales des socits

succursales73. Si les filiales se rattachent juridiquement au pays daccueil, les

succursales ont un caractre ambivalent entre dpendance et autonomie qui les fait

rattacher la fois au pays daccueil et au pays dorigine de la maison mre.

71 J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD, R. FABRE et J.-L. PIERRE, Droit du commerce international, Litec, 2003 ; Mmento F. LEFEBVRE, Groupes de socits, 2011, n 998 ; M. GERMAIN et M. PARIENTE, Rp. Sts Dalloz, v Groupe de socits, n 17. 72 Dictionnaire permanent de droit europen des affaires, v succursales, n 2. 73 Ces problmatiques ont retenu lattention des auteurs depuis trs longtemps, v. notamment les thses suivantes : M. BLONDEL, Les succursales ltranger des tablissements de crdit franais, Thse, Orlans, 1908 ; F. DIEBOLD, Les succursales suisses dentreprises trangres, Thse, Lausanne, 1958 ; J. FAILLETTAZ, Les succursales et les filiales en Suisse, Thse, Berne, 1931 ; P. MORIDE, Les maisons succursales multiples en France et ltranger, Thse, Paris, 1913.

Introduction gnrale

24

20. Entre rattachement la maison mre et dtachement de la maison

mre. Ce qui caractrise les succursales est leur dpendance et leur autonomie la

fois. Toutefois, les succursales ltranger sont plus autonomes que leurs

consurs situes dans le mme pays que la maison mre. Cette grande autonomie

est la consquence dun certain nombre de problmatiques juridiques qui ne sont

que la consquence de laffrontement entre deux approches : une approche

personnelle et une autre conomique. La premire sintresse la personne

juridique. La personne est seule et unique, elle dispose dun seul patrimoine. Ce

dernier ne peut tre divis mme sil est situ ltranger. La loi de la maison

mre doit sappliquer lensemble de ses ramifications, peu importe o elles se

trouvent. Lapproche personnelle sinspire du principe dunit de la personne et

du patrimoine. Ce principe conduit une extraterritorialit de la loi du pays de la

maison mre. Face lapproche personnelle il y en a une autre qui sintresse

avant tout lactivit : cest lapproche conomique. Elle met en valeur lactivit

dploye par la succursale sur un autre territoire. Elle conduit par consquent

une territorialit car lEtat veut contrler cette activit.

Lapproche conomique est plus raliste, notre sens, car lactivit des

socits aujourdhui est exerce sur le territoire de plusieurs Etats. Par consquent,

les socits se trouvent en contact avec des ordres juridiques diffrents. Le

patrimoine est certes unique mais il nest pas indivisible. La succursale

ltranger ne peut tre considre comme un simple bien compltement attach

la maison mre. Elle se situe sur un autre territoire que celui de sa mre. Elle

volue dans un environnement juridique et fiscal diffrent de celui de sa mre.

Elle a pu se forger sa propre clientle et tisser ses propres rseaux. Le

franchissement des frontires a pour consquence une coupure, mme si elle reste

relative, du cordon ombilical qui lie la maison mre ses succursales.

Lapplication du principe de lunit de la personne et du patrimoine qui est tout

fait acceptable en droit interne, peut se rvler fcheux, sil est appliqu une

entit situe ltranger. Certes cest un principe qui a t pens pour protger les

cranciers mais le lgislateur na sans doute pas mesur les difficults auxquelles

donnera lieu son application aux activits internationales des socits

succursales. Si une opration a une dimension strictement interne, une seule loi

Introduction gnrale

25

sera sollicite et par consquent, lunit de la personne et du patrimoine

sappliquera sans aucune difficult. En revanche, lorsque les succursales sont

situes dans des pays autres que celui de la maison mre, deux lois, voire

plusieurs, seront sollicites et lapplication du principe de lunit de la personne et

du patrimoine soulvera des problmes juridiques.

21. Le plan adopt. La mthode de recherche consiste tudier le

processus dimplantation des socits sous forme de succursales, leur

fonctionnement dans un pays autre que celui de la maison mre et enfin leur

ventuelle disparition aprs la mort de la maison mre. Notre fil directeur tout au

long de ce travail est lautonomie qui caractrise les succursales de socits

trangres. La cration de ces dernires suppose une adaptation aux rgles du pays

daccueil. Les succursales bancaires et dassurance sont une version trs pousse

des succursales autonomes. Leur cration suppose des conditions spcifiques qui

sont les mmes que celles exiges pour la cration dtablissements de crdit74 et

de socits dassurance. La loi applicable est celle du pays de situation de la

succursale. La doctrine sest toujours oppose une application de la loi de la

maison mre ou lextension de celle-ci la succursale ltranger. Une telle

extension nie le caractre autonome trs marqu des succursales bancaires.

Toutefois, les succursales de socits commerciales trangres sont aussi des

succursales autonomes. Ne faudrait-il pas leur appliquer les mmes rgles que les

succursales de banque ou dassurance? Certes, ces deux derniers secteurs sont

spcifiques mais une succursale dune socit commerciale ltranger peut avoir

aussi une grande dautonomie.

Au sein de lUnion europenne, la territorialit des agrments des

tablissements de crdit et des socits dassurances succursales a t

bouleverse faisant place une extraterritorialit. Les tablissements de crdit,

socits dassurance et prestataires de services dinvestissement appartenant un

pays membre nont plus besoin de solliciter dagrments pour chaque cration de

succursale. Et pour plus de cohrence, la supervision des succursales est assure

principalement par le pays dorigine. La raison de ce bouleversement est la

construction dun march bancaire, dassurance et financier unique.

74 J. STOUFFLET, E. BOURETZ et H. SMITH, J.-Cl. Banque Crdit Bourse, Fasc. 120, Banque et oprations de banque, n 14.

Introduction gnrale

26

Lharmonisation des conditions daccs au march bancaire et dassurance a

facilit la mobilit des banques. Ce modle europen russi ne peut-il pas, alors,

sexporter dans des pays tiers ? Les solutions au sein de lUnion europenne

doivent-elles vraiment y tre strictement cantonnes ? Telles seront nos

principales interrogations au sein de la premire partie qui sera ainsi consacre

la naissance de succursales sur un territoire tranger (PREMIRE PARTIE : LA

CRATION DES SUCCURSALES TRANGRES).

Une fois cres, les succursales trangres commencent leurs activits dans

un pays autre que celui de la maison mre. Il est indispensable pour un tiers en

relation daffaires avec ces succursales de savoir quel tribunal saisir en cas de

litige et quelle sera la loi applicable. De mme, les dirigeants de socits

souhaitent souvent tre informs sur la fiscalit qui sera applicable aux oprations

effectues non par la maison mre mais par les succursales. La deuxime partie

sera alors consacre tudier lensemble de ces questions en commenant par les

conditions ncessaires pour saisir le tribunal du pays de situation de la succursale

et pour lapplication de la loi du dit pays. Lautonomie des succursales trangres

nest pas suffisante pour porter laction devant le tribunal du lieu de leur situation

ou lapplication de la loi du dit pays, encore faut-il que le litige soit en rapport

avec lexploitation des succursales. Tel sera le rgime juridique des succursales

trangres. Quant leur rgime fiscal, il est spcifique. Le fisc nhsite pas

considrer, dans certaines situations, les succursales comme des entreprises

autonomes. En revanche, dans dautres situations, le fisc nhsite pas recourir

labsence de personnalit juridique des succursales pour leurs refuser certaines

avantages, do des discriminations75. La Cour de justice a produit des efforts

considrables pour lutter contre ces discriminations au sein de lUnion

europenne76 (DEUXIME PARTIE : LE FONCTIONNEMENT DES

SUCCURSALES TRANGRES).

75 En matire dimpt direct, le fisc reconnat lintrt pour une socit mre de consentir des abandons de crances aux succursales de sa filiale trangre, CE 11 avr. 2008, SA Guerlain, RJF 7/08, n 788, Dr. fisc. 2008, n 18, comm. 302. 76 Le droit communautaire pose une obligation de non-discrimination entre la filiale et la succursale : CAA Bordeaux, SA Ets Ballande, Bull. Joly 2002, p. 1285, n 272 ; CJCE 15 mai 2008, Lidl Belgium RJF 8-9/08 ; P. DIBOUT, Libert dtablissement, conventions fiscales et entreprises multinationales , Dr. fisc. 2000, p. 474 ; v. aussi la directive 03/123/CE du 22 dc.

Introduction gnrale

27

Enfin, les socits succursales ne sont pas labri des difficults financires

ou la survenance dune mesure de nationalisation dans le pays du sige ou celui

des succursales. Si la faillite est ouverte ou si la nationalisation survient au pays

du sige quel sera le sort des succursales ltranger et des crances qui sont nes

de leur exploitation ? La disparition des succursales dpendra des effets

territoriaux ou extraterritoriaux des procdures ouvertes dans le pays du sige et

des mesures de nationalisation survenus dans le dit pays. Dans le cadre des

faillites, gnralement deux procdures sont ouvertes : lune dans le pays du sige

et une autre dans le pays de la succursale. La consquence de louverture de

procdures parallles est, un peu schmatiquement, un affrontement entre un pays

dorigine qui, au nom du principe de lunit de la personne et du patrimoine,

souhaite tendre la procdure ltranger (au lieu de situation des succursales) et

un pays daccueil qui, au nom de la souverainet et de la maitrise des activits

dployes sur son territoire, aspire limiter lextension de la procdure. Au sein

de lUnion europenne, des avances considrables ont t ralises afin de

limiter laffrontement entre les juridictions du pays dorigine et celles du pays

daccueil en cas dinsolvabilit communautaire. La troisime partie sera alors

consacre aux difficults souleves par louverture de procdures la fois dans le

pays du sige et dans celui de la succursale ou la survenance de mesures de

nationalisations dans lun des deux pays. Nous proposerons des solutions ces

difficults, tout en montrant que les meilleures sont celles qui sont fondes sur la

coopration (TROISIME PARTIE : LA DISPARITION DES

SUCCURSALES TRANGRES).

2003 qui tend le champ dapplication du rgime fiscal commun des mres filiales aux tablissements stables, Ph. MERLE, op. cit. n 19 et n 666-2.

La cration des succursales trangres

28

PREMIRE PARTIE :

LA CRATION DES SUCCURSALES TRANGRES

22. Reconnaissance. Avant la rforme lgislative de la fin de lanne

200777, les socits anonymes qui souhaitaient implanter une succursale sur le sol

franais devaient tre reconnues. Jusquen 2007, la reconnaissance des socits

anonymes a t rgie par une loi du 30 mai 1857. Cette loi fut adopte suite un

accident diplomatique franco-belge. Elle subordonnait la jouissance des droits par

une socit trangre une procdure sommaire et lacunaire. Avec le temps, la loi

de 1857 fut compltement vide de sa substance la suite de dcrets collectifs qui

ont t pris, auxquels se sont ajouts des traits et des conventions bilatrales.

Depuis son adoption, il y a cent cinquante et un ans, lhistoire de ce texte se

rsume aux habilets juridiques ayant permis den cantonner les mfaits78. Dj

dsactive pour les socits ressortissantes dun tat membre de la Communaut

europenne, et inhibe raison des droits consacrs par la Convention europenne

des droits de lhomme, le lgislateur a fait le choix de la supprimer et a ainsi

exauc le vu de la doctrine, de la jurisprudence79 et du garde des Sceaux80 .

Cest la loi n2007-1787 du 20 dcembre 2007 (JO 27 dc. Art 27-II, 4) relative

la simplification du droit qui la abroge.

Une partie de la doctrine a toutefois reproch au lgislateur le caractre

discret et inconscient dune telle innovation81. Les ressortissants franais sont

exposs des groupements trangers dont la fiabilit juridique nest pas

77 M. GERMAIN et C. VINCENT, J.Cl. Socits, Fasc. 3-12, Rformes rcentes du droit des socits, - volution de 2000 2007. 78 Pour plus de dtail, v. J. BGUIN, Un texte abroger : la loi sur la reconnaissance internationale des socits anonymes trangres , Le droit de lentreprise dans ses relations externes la fin du XXe sicle, in Mlanges CHAMPAUD, Dalloz, 1997, p.1 ; M. MENJUCQ, La personnalit morale en France dune socit anonyme trangre , D.2004, p.692. 79 Rapport pour 2003, Lgalit sur le site : www.courdecassation.fr. 80 Rp. min. n4367: JO AN Q, 14 sept. 2004, p.7183 ; Bull. Joly 2004, p.1292. 81 D. BUREAU, Feu la loi du 30 mai 1957 , RCDIP 2008, p.161.

La cration des succursales trangres

29

suffisamment assure dans leur pays dorigine82. Leur assurer une certaine

protection face ces groupements semble ncessaire. La jurisprudence devra, peut

tre, intervenir face ce mutisme lgislatif, afin de prciser et temprer la

condition, dsormais libre, des socits de droit tranger dans lordre juridique

franais. Lattractivit du territoire franais, objectif premier des rformes depuis

quelques annes, notamment avec la loi n2008-776 du 4 aot 2008 sur la

modernisation de lconomie, ne doit pas faire oublier la ncessaire protection des

parties faibles face des investisseurs trangers de plus en plus puissants. En

France, les socits trangres sont assimiles des socits franaises. Il nen va

diffremment que si un texte lgal leur refuse un droit particulier83. Elles doivent,

en contrepartie, observer lensemble des obligations des socits franaises en

plus des conditions qui leur sont spcifiques en raison de leur caractre tranger.

Ainsi, la cration dune succursale par une maison mre trangre est soumise au

respect dun certain nombre de conditions. Certaines sont dordre gnral, cest--

dire que toutes les socits trangres sont obliges de les respecter peu importe

lactivit envisage (Titre 1). Dautres conditions, en revanche, sont spcifiques

certaines activits rglementes (Titre 2).

82 V. sur ce point L. DAVOUT et S. BOLLE, Chronique de droit du commerce international, aot 2007- aot 2008 , D. 2008, p.2564. 83 Cette rserve na quune valeur limite puisquelle ne peut avoir deffet si les socits bnficient dun trait international bilatral ou multilatral conclu entre leur Etat national et la France. Il sagit dune extension ralise par la jurisprudence de larticle 11 du Code civil qui concerne les personnes physiques.

Les conditions gnrales daccs au march franais par voie de cration de succursales

30

TITRE 1 :

LES CONDITIONS GNRALES DACCS

AU MARCH FRANCAIS PAR VOIE DE

CRATION DE SUCCURSALES

23. Une discrimination justifie. Pour favoriser les socits nationales,

certains pays comme la France ont prvu des rgles discriminatoires lgard des

socits trangres qui simplantent sur le territoire national. Les socits ayant

opt pour la cration de succursales sont aussi concernes. Certaines des

conditions sont assimilables celles qui sappliquent aux socits nationales.

Ainsi, toute personne morale dont le sige est ltranger et qui ouvre un premier

tablissement en France, doit simmatriculer au Registre du commerce et des

socits franais, mais avec certaines particularits en raison du caractre tranger

de la succursale (Chapitre 1). Pour protger les socits nationales contre la

concurrence trangre, le lgislateur a prvu quelques rgles supplmentaires qui

doivent tre respectes par les succursales trangres : dabord le grant tranger

qui est la tte de la succursale doit faire une dclaration auprs du prfet.

Ensuite, tant un investissement tranger, la socit cratrice de succursales doit

respecter les rgles sur linvestissement direct ltranger (Chapitre 2).


31

CHAPITRE 1 : LIMMATRICULATION DES SUCCURSALES : UN

MOYEN DE DCLARER LEXISTENCE DUNE

MAISON MRE TRANGRE

24. Une obligation qui vise linformation des tiers. Toute personne

morale ayant son sige social ltranger et dsirant crer une succursale doit

prsenter une demande dimmatriculation au Registre du commerce et des

socits84. Cette obligation ne concerne pas seulement la lgislation franaise, la

quasi-totalit des pays prvoient une telle obligation. La publicit doit tre faite au

lieu o elle peut remplir sa mission, c'est--dire atteindre les tiers intresss et leur

fournir les renseignements dont ils ont besoin pour contracter en toute scurit85.

Cest un moyen pour faire connatre limplantation dune socit trangre sur un

territoire (Section 1). Dans lespace europen, et pour faciliter la mobilit des

socits au sein de lUnion, les conditions dimmatriculation des succursales ont

t harmonises et assouplies entre les pays membres (Section 2).

84 V. notamment, D. GIBRILA, J.-Cl. Civil, Fasc. 20, Socit. Dispositions gnrales. Immatriculation de la socit, spc. n 3, J.-M. BAHANS, Conditions et effets de limmatriculation en France des socits trangres , Bull. Joly Sts, 2002, n 3, p. 406. 85 La publicit aura pour effet lopposabilit aux tiers. Cest leffet principal de la publicit que dentraner une certaine scurit juridique. Les tiers doivent pouvoir se fonder sur lapparence que cre une situation juridique publie nonobstant la ralit occulte de cette situation.


32

SECTION 1 :

LIMMATRICULATION DES SOCITS TRANGRES DES PAYS TIERS

25. Une immatriculation plus complique pour les socits de pays

tiers. Nayant aucune attache avec lUnion europenne, les socits de pays tiers

ne bnficient pas de cette confiance mutuelle entre les pays membres. Par

consquent, les conditions dimmatriculation de leurs succursales sont plus

compliques. Les efforts de simplification de la procdure dimmatriculation ont

t surtout accomplis au niveau communautaire, ce qui a engendr une certaine

diffrence de traitement entre socits trangres. Les socits appartenant aux

pays tiers sont obliges de faire face une procdure dimmatriculation plus

complique visant mieux informer les tiers (1). Cette obligation est dailleurs

prvue par lensemble des Etats86 (2). La non-immatriculation entrane, en

revanche, des sanctions vis--vis de la socit trangre auteur de lomission (3).

1 - LOBLIGATION DIMMATRICULATION DES SOCITS TRANGRES DE PAYS TIERS AU REGISTRE DE COMMERCE ET DES SOCITS FRANCAIS

26. Limmatriculation dpend de lorigine de la maison mre. Le

fait pour les socits trangres douvrir sur le territoire franais une succursale,

voire un simple bureau de liaison, les oblige se faire immatriculer au Registre du

commerce et des socits (R.C.S) franais87. Il sagit moins dimmatriculer la

succursale que dimmatriculer la socit trangre elle-mme.

Limmatriculation na pas ici deffet crateur sur la personnalit de la socit

86 Nous ne pouvons traiter ici la lgislation de lensemble des pays, mais nous pouvons affirmer que la quasi-totalit des ouvrages de droit compar consults traitent de lobligation dinscription des succursales trangres. Sur la tenue par lensemble des Etats dun Registre de commerce et des socits, v. J.-M. BAHANS, J.-Cl. Socits, Fasc. 27-40, Publicit des socits, -Gnralits, Publicit lie la naissance des socits, n 40. 87. V. sur ce point M. MENJUCQ, Droit international et europen des socits, Monchrestien, coll. Domat Droit priv, 2008, p.75, n64 ; du mme auteur, Joly socits, Trait, V Socits trangres , n21 25 ; J.-M. BAHANS , J.-Cl. Socits, fasc. 27-50, Publicit des socits, n 94 ; J. VALLANSAN, J.-Cl. Commercial, Fasc.110 Registre de commerce et des socits ; P. SCHOLER, Bull. Joly Socits, v Publicit (Formalits de), n 30 44.


33

trangre, celle-ci est confre par le droit de lEtat dans lequel elle sest

constitue et doit tre admise en France ds lors quelle vrifie les conditions de

sa reconnaissance par le droit franais 88. Labsence de personnalit morale de

la succursale a une consquence directe sur la publicit. Dans le cas de la cration

dune succursale par une socit franaise, la publicit intresse exclusivement la

succursale mme si elle rappelle son appartenance la maison mre. En revanche,

dans le cas de cration dune succursale par une socit trangre, la publicit a

pour but de dclarer lexistence en droit tranger de celle-ci par le biais de la

succursale qui nest quune partie dlocalise. La dclaration de lexistence dune

maison mre ltranger explique un formalisme encore plus exigeant.

Lobligation dimmatriculation des succursales trangres trouve sa source dans

larticle 14 du dcret n 84-406 du 30 mai 1984 qui dispose que la socit dont

le sige est situ ltranger doit demander son immatriculation au greffe du

tribunal dans le ressort duquel est ouvert le premier tablissement en France .

Larticle 15 du mme dcret fait, quant lui, une distinction entre les socits

dont le sige est situ dans lun des Etats de lUnion europenne, et qui revtent

une forme juridique figurant sur une liste annexe au dcret, et les autres socits

trangres, les premires ayant des obligations moins lourdes en ce qui concerne

le contenu de linformation lgale les concernant.

27. Les personnes assujetties. Daprs larticle L. 123-1, I, al. 3 du

Code de commerce, Il est tenu un registre du commerce et des socits auquel

sont immatricules, sur leur dclaration : [...] les socits commerciales dont le

sige est situ hors dun dpartement franais et qui ont un tablissement dans

lun de ces dpartement 89. En se fondant sur cette disposition, la Cour de

cassation a dcid dans lun de ses arrts que : Toute personne morale

immatricule qui ouvre un tablissement secondaire doit, selon le cas, demander

88 C.A Paris, 30 novembre 2001, Bull Joly 2002, p.406, note Bahans. 89 Le texte initial mentionne expressment le terme succursale . La loi 18 mars 1919 (art. 11) soumettait inscription les succursales et agences . Ensuite, il y a eu larticle 56 du Code de commerce issu de la rforme du dcret du 9 aot 1953 qui imposait au commerant qui exploite une agence, une succursale ou un autre tablissement commercial quelconque de procder une inscription de celui-ci. Et cest larticle 21 du dcret n 67-237 du 23 mars 1967 qui tout en voquant le terme succursale a essay de donner pour la premire fois une dfinition de ltablissement : Sont assujettis inscription complmentaire ou secondaire tous les tablissements permanents o sont faits des actes de commerce ainsi quaux usines, succursales ou agences diriges par un prpos ou fond de pouvoir .


34

une immatriculation secondaire ou une inscription complmentaire dans les

conditions prvues larticle 9 du dcret du 30 mai 1984 90. Limmatriculation

prvue par larticle L. 123-1, I, al 3 du Code de commerce concerne le premier

tablissement. Cest partir de cette immatriculation principale que sordonneront

les ventuelles immatriculations secondaires (hors ressort du tribunal) ou

complmentaires (dans le ressort du tribunal) rendues ncessaires par louverture

de nouveaux tablissements.

28. Succursale et tablissement secondaire. Contrairement au local

accessoire, ltablissement secondaire possde sa propre autonomie puisquun

fonds y est exploit et lactivit commerciale est exerce dans les locaux lous.

Larticle 9 du dcret du 30 mai 1984 (dsormais larticle R. 123-40 du Code de

commerce) et 11 du dcret 98-247 du 2 avril 1998 dfinissent ltablissement

secondaire comme tout tablissement permanent distinct du sige social ou de

ltablissement principal et dirig par lassujetti, un prpos ou une personne

ayant le pouvoir de lier des rapports avec les tiers 91. Le texte se fonde sur les

critres de permanence, de sparation des locaux (avec la distinction entre le sige

social et ltablissement principal qui peuvent tre localiss en un mme lieu ou

non)92 et de direction par une personne capable dengager la socit. En

comparant cette dfinition avec celle de succursale donne par la CJCE93, on

constate une certaine ressemblance entre les deux. Lune comme lautre ne font

aucunement rfrence laccomplissement dactes de commerce. Les deux se

fondent sur le critre juridique, c'est--dire le pouvoir de traiter avec les tiers au

90 V. J.-L. COURTIER, note sous Cass. civ. 3e, 13 octobre 1999, L.P.A, 19 avril 2000, n78, p.11. 91 La jurisprudence considre que ltablissement secondaire est un tablissement faisant lobjet dune exploitation commerciale distincte de ltablissement principal auquel est attache une clientle propre, Cass. civ. 23 fvrier 1982, n 80-14. 171, Baziet c/ Clavery, Bull. civ. III n 51; Cass. civ. 3e, 5 mars 1986 n 84-15.938, socit dtudes financires c/ Fougre : Bull. civ. III n20. La doctrine traite les succursales dans la partie consacre aux tablissements secondaires et tablissements stables v. notamment O. CACHARD, Droit du commerce international, L.G.D.J 2008, n 248. J. BGUIN et autres, Droit du commerce international, Litec, 2005, n 741. 92 Cette distinction date dune rforme du texte par le dcret du 10 avril 1995, le texte original du dcret de 1984 nvoquait que ltablissement principal. 93 On rappellera que la CJCE a adopt la dfinition suivante la notion de succursale implique un centre doprations qui se manifeste dune faon durable vers lextrieur comme le prolongement de la socit mre pourvu dune direction et matriellement quip de faon pouvoir ngocier des affaires avec les tiers, de telle faon que ceux-ci, tout en sachant quun lien de droit ventuel stablira avec la socit mre dont le sige est ltranger, sont dispenss de sadresser directement celle-ci, et peuvent conclure des affaires au centre doprations qui en constitue le prolongement . CJCE 22 nov. 1978, aff. 33/78, Somafer : Rec. p.2183.


35

nom et pour le compte de la socit mre. Est-ce dire qutablissement

secondaire signifie succursale ?

La notion dtablissement secondaire, au sens du dcret relatif au R.C.S, est

une notion relativement autonome qui ne se confond pas avec celle de succursale,

dagence ou de bureau de liaison94. Son domaine englobe les notions

prcdemment voques dans un concept plus large. Ltablissement peut tre

parfois plus quune succursale, parfois moins, il a ou il na pas dautonomie

dexploitation pourvu quil soit permanent, distinct du sige ou de ltablissement

principal et dirig par une personne qui a le pouvoir dengager la socit lgard

des tiers. Cest ce qui ressort dun arrt de la Cour dappel de Douai : constitue

ltablissement secondaire permanent dune socit le prtendu entrept que cette

dernire a ouvert dans une localit, compte tenu des lments suivants : un

compte bancaire est ouvert au nom de cet entrept, lequel est mentionn dans les

annuaires de France Tlcom depuis plusieurs annes, enfin, un responsable

technique et une secrtaire habilits recevoir les actes sont prsents dans cet

entrept. 95.

29. Linstallation collective. Les socits trangres peuvent installer

dans des locaux occups en commun avec une ou plusieurs entreprises, une

agence, une succursale ou une reprsentation. Si elles recourent cette

domiciliation collective, elles doivent prsenter lappui de leur demande

dimmatriculation le contrat de domiciliation conclu cet effet avec le propritaire

ou le titulaire du bail de ces locaux96. La socit trangre doit sengager utiliser

effectivement et exclusivement les locaux comme agence, succursale ou

reprsentation.

94 V. J.-M. BAHANS, J.-

Documents

Les succursales en droit international et européen