Les théories objective et subjective du contrat

En droit des contrats, on distingue communément la volonté interne et la volonté déclarée. Le droit américain ferait prévaloir la volonté manifestée en adoptant une théorie objective du consentement, tandis que le droit français s’inscrirait dans une théorie subjective du consentement, puisque l’on s’intéresserait à la volonté interne plus qu’aux manifestations de volonté. Mais, à regarder de plus près la jurisprudence, les solutions adoptées par les juges français et américains semblent très similaires. La thèse essaye de montrer qu’ils suivent tous deux intuitivement une théorie commune dont la dénomination pourrait être « théorie de l’accord apparent des volontés ».

Les droits des contrats américain et français semblent pourtant bien respectivement objectif et subjectif. Il faut, pour constater cette différence, déplacer l’interrogation vers les règles relatives à la validité et à l’exécution du contrat. D’un côté, le droit américain semble objectif en ce qu’il tend surtout à protéger l’intérêt économique qui ressort du contrat. D’un autre côté, le droit français apparaît subjectif dans la mesure où il vise principalement à protéger le respect de la parole donnée. Deux théories différentes du contrat – et non plus du consentement – peuvent alors être mises en évidence, qui s’articulent chacune sur un fondement (téléologique, déontologique), incarné dans un principe directeur (consideration, cause dont l’idée demeure bien sûr en droit français au-delà de la disparition du mot) qui rayonne sur l’intégralité des autres règles contractuelles. La thèse tente alors de percevoir les mouvements de fond contemporains qui conduisent peut-être à un rapprochement de ces droits.

9 782275 073095ISBN 978-2-275-07309-5www.lgdj-editions.fr Prix : 58 €

PAUL GAIARDO

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Directeur honoraire Jacques Ghestin Professeur émérite

de l’Université Paris 1Panthéon-Sorbonne

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Dirigée par Denis MazeaudProfesseurà l’Université Paris IIPanthéon-Assas

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BIBLIOTHÈQUEDE DROIT

PRIVÉTOME 599

BIBLIOTHÈQUEDE DROIT

PRIVÉTOME 599

LES THÉORIES OBJECTIVE ET SUBJECTIVE DU CONTRAT

ÉTUDE CRITIQUE ET COMPARATIVE (DROITS FRANÇAIS ET AMÉRICAIN)

Paul Gaiardo

Préface de Muriel Fabre-Magnan

Prix de thèse André Isoré de la Chancellerie des Universités de Paris

978-2-275-07309-5-couv.indd 1 22/04/2020 16:32:56

LES THÉORIES OBJECTIVE ET SUBJECTIVE DU CONTRATÉTUDE CRITIQUE ET COMPARATIVE (DROITS FRANÇAIS ET AMÉRICAIN)

Paul GaiardoDocteur en droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne


Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne


Bibliothèque de droit privé fondée par Henry Solus Professeur honoraire à la Faculté de droit

et des sciences économiques de Paris

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LES THÉORIES OBJECTIVE ET SUBJECTIVE DU CONTRATÉTUDE CRITIQUE ET COMPARATIVE (DROITS FRANÇAIS ET AMÉRICAIN)

Paul GaiardoDocteur en droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne


Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne


Bibliothèque de droit privé fondée par Henry Solus Professeur honoraire à la Faculté de droit

et des sciences économiques de Paris


© 2020, LGDJ, Lextenso1, Parvis de La Défense92 044 Paris La Défense Cedexwww.lgdj-editions.frISBN : 978-2-275-07309-5 ISSN : 0520-0261

Thèse retenue par le Comité de sélection de la Bibliothèque de droit privé présidé par Denis Mazeaud et composé de :

Dominique BureauProfesseur à l’Université Paris II Panthéon-Assas

Dominique FenouilletProfesseur à l’Université Paris II Panthéon-Assas

Laurence IdotProfesseur émérite de l’Université Paris II Panthéon-Assas

Yves-Marie SerinetProfesseur à l’Université Paris-Sud

Pierre SirinelliProfesseur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Geneviève VineyProfesseur émérite de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Guillaume WickerProfesseur à l’Université de Bordeaux

Soraya Amrani-MekkiProfesseur à l’Université Paris Ouest Nanterre-La Défense


À mes parents



REMERCIEMENTS

Je remercie Muriel Fabre-Magnan pour son exceptionnelle direction, sa confiance infaillible, sa bienveillance continue et son exigence perpétuelle. Ma rencontre avec elle aura changé ma vie.

Je remercie mes parents et ma famille pour leur soutien moral et financier, notamment lors de mon séjour de recherche aux États-Unis.

Je remercie Lucie Tisserand qui m’aura soutenu pendant ces quatre années malgré les difficiles remous que l’écriture d’une thèse peut susciter.

Je remercie Lilian Larribère, Étienne Nédellec et Floriane Pansu pour la relec-ture attentive de ce travail, ainsi que mes amis pour leurs encouragements.

Je remercie enfin les membres du jury : Mme Rochfeld, M. Chénedé, M. Gaudemet, M. Snyder – que je remercie tout spécialement d’être venu des États-Unis – et M. Stoffel-Munck.



PRÉFACE

Paul Gaiardo a un talent hors du commun.Sa thèse porte sur une étude critique et comparative des théories du contrat

(droit français et droit américain). Le point de départ de ce travail est la façon dont ces deux droits se présentent. La doctrine américaine affirme, à chaque occasion, que le droit des contrats reposerait sur une théorie objective, s’attachant en priorité à ce qui est donné à voir pour un tiers objectif et impartial. Il en serait ainsi, par-ticulièrement, lorsqu’il s’agit d’analyser les consentements permettant de caracté-riser la conclusion d’un contrat. De son côté, le droit français semble au contraire donner prééminence aux volontés internes. C’est ainsi que l’article 1188 du Code civil prescrit d’interpréter le contrat « d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes ». Cet article est l’un des plus emblématique de la culture française du contrat, et l’opposition qu’il établit vaut aussi pour les différences radicales d’appréciation de la bonne foi en droit français et en droit américain. Pourtant, dans les cas concrets, les juges américains ne peuvent faire fi de la volonté réelle des parties lorsqu’ils en ont la démonstration. À l’inverse, Paul Gaiardo part du constat que les juges français n’ayant pas accès à l’intériorité du sujet, et donc aux « véritables » volontés internes, ils ne peuvent que s’en tenir au consentement tel qu’il a été exprimé et donc objectivé. Finalement, la formation du contrat – et donc la théorie du consentement – obéit, en droit américain, à un objectivisme subjectivé qui rejoint le subjectivisme objectivé du droit français. La première partie de la thèse permet alors d’identifier un critère tout à la fois théorique et pratique du consentement, qui prend en compte pour l’essentiel le consentement tel qu’il apparaît, et qui pourrait en réalité permettre de décrire les deux droits français et américain. Loin de se contenter de cette approche abstraite et générale, l’auteur en déduit des conséquences techniques très précises, en particulier dans le cas paradigmatique de l’erreur-obstacle, ou encore pour défi-nir la cause ou la consideration en droit américain.

Ce n’est pas à dire pour autant qu’il ne reste rien de la différence entre les droits français et américain, ou encore de l’opposition entre une théorie objective et une théorie subjective. Mais il faut, pour l’apercevoir, passer du consentement au contrat. Il faut s’intéresser plus précisément à la théorie générale du contrat entendue, comme l’a précisé Éric Savaux dans sa thèse magistrale, non pas comme le droit commun positif des contrats, mais comme la théorie permettant de jus-tifier la force obligatoire des contrats, c’est-à-dire au fond l’existence même du droit des contrats. C’est la deuxième partie de la thèse, dans laquelle Paul Gaiardo montre que l’opposition subjectif/objectif non seulement fait à nouveau sens mais encore permet de mettre en lumière une distinction assez radicale entre les deux droits. Le droit français veille en effet principalement à sauvegarder le res-pect de la parole donnée, c’est-à-dire les attentes subjectives des parties, quand

PRÉFACE


LES THÉORIES OBJECTIVE ET SUBJECTIVE DU CONTRATX

le droit américain s’intéresse davantage à l’échange opéré par le contrat, et donc à l’utilité objective de celui-ci. On peut alors faire le constat que le droit français procède subrepticement à des petits pas qui le rapprochent du droit américain. La doctrine l’a déjà fait plus ou moins consciemment, par exemple lorsqu’elle a rabattu la fausse cause sur l’objet représenté, ou encore quand elle a commencé à définir la cause comme la contrepartie convenue. Le contrat est en effet alors non plus ce qui est attendu par chacune des parties et ce que ces dernières s’étaient représenté, mais le simple réceptacle des prestations convenues, ouvrant ainsi la voie tout naturellement à la notion de contenu du contrat consacrée par l’ordon-nance de 2016. À cet égard, Paul Gaiardo éclaire d’un jour nouveau la question pourtant souvent rebattue de la disparition de la cause. Il montre plus générale-ment très bien la marge d’appréciation qui demeure après la réforme, et qui permettra aux juges de décider, en connaissance de cause, soit de maintenir la ligne directrice du droit français, soit de basculer dans un système plus objectif et plus économique à l’américaine.

Il est impossible de rendre compte ici de la richesse de la thèse, de la puis-sance d’analyse de son auteur, de sa finesse aussi, qui le conduit à sentir et à déconstruire les lignes de fond derrière des évolutions techniques. À l’âge qui est le leur, les doctorants s’attellent le plus souvent à une analyse technique précise de leur sujet, mais passent à côté des mouvements de fond et des grandes lignes d’évolution de leur matière. Paul Gaiardo met au contraire sur la table rien de moins que l’alternative qui s’ouvre aujourd’hui en droit des contrats.

Contrairement à une idée reçue dans les facultés de droit, on peut en même temps penser les mouvements théoriques et philosophiques de fond et être un excellent technicien du droit. La présente thèse en est la démonstration. Paul Gaiardo a beaucoup d’intuition, et il aime manier la technique juridique la plus pointue qu’il met en valeur dans toutes ses dimensions. Chaque cas ou chaque règle met une touche au tableau, que l’on peut regarder et apprécier, comme le dit la magnifique citation de Réquichot placée en exergue, de près ou de loin. Le tableau laisse aussi place à l’interprétation et à l’imagination du lecteur. Il ne s’agit pas de donner son opinion de façon exhaustive sur chaque nouvelle règle de l’ordonnance de 2016 (là aussi, c’est fréquemment un travers des jeunes doc-torants de penser que l’apport de leur thèse pourrait être une opinion supplé-mentaire dans un sens ou dans un autre), mais de donner à voir, sur quelques exemples bien choisis, où est la dialectique et où sont les frémissements.

La façon dont la thèse fait se rencontrer le droit et la philosophie est parti-culièrement stimulante et fructueuse. Loin de se contenter d’un simple saupou-drage interdisciplinaire, elle montre comment des outils forgés dans une autre discipline peuvent permettre de mieux comprendre les règles juridiques les plus techniques et de renouveler profondément le regard qu’on porte sur elles. Ayant une solide formation en philosophie classique et aussi en philosophie politique, Paul Gaiardo a une culture immense. Il a lu et assimilé une grande partie des œuvres classiques. Il esquisse dans sa thèse l’apport d’un regard phénoménolo-gique au droit des contrats. Il applique ainsi à l’analyse des consentements la découverte majeure de Husserl, à savoir celle de l’épochè phénoménologique, consistant à neutraliser l’attitude naturelle – c’est-à-dire la thèse d’existence du monde – qui est partagée par le sens commun et la science. Les juges eux-mêmes sont pris dans cette attitude naturelle, spécialement en matière de formation des


PRÉFACE XI

contrats. La thèse montre alors pourquoi au contraire l’on ne peut, le plus sou-vent, que suspendre son jugement sur la réalité des consentements pour se concentrer sur ce qui se donne à voir comme phénomène. Cette esquisse pourrait de façon fort stimulante être poursuivie. Il se peut en effet que pour le droit, l’attitude naturelle ne soit pas toujours si naïve, ou plus exactement que l’illusion qu’elle procure soit parfois nécessaire à son bon fonctionnement. Ses développe-ments demeurent cependant limités car je l’avais mis en garde sur la façon dont son excursion hors du « droit pur » serait perçue par certaines instances d’éva-luation. Le principe de précaution eût en réalité sans doute requis qu’il s’en abstînt complètement.

Pour approfondir sa connaissance du droit américain, Paul Gaiardo a tra-vaillé un an à l’Université de Columbia, où il a acquis une excellente connaissance du droit américain. Il en a profité pour suivre plusieurs séminaires réputés, en particulier celui du très grand théoricien du droit Joseph Raz dont les travaux commencent tout juste à être étudiés en France par les juristes publicistes. David Snyder, Professeur à l’American University de Washington et spécialiste du droit des contrats a dit, pendant la soutenance, qu’il a beaucoup appris de la lecture de la thèse, y compris en droit américain.

Je suis particulièrement reconnaissante à la prestigieuse collection « Biblio-thèque de droit privé » des éditions LGDJ d’avoir accepté de publier, à compte d’édi-teur, cette thèse exigeante, et d’avoir ainsi su reconnaître la valeur de son auteur.

Paul Gaiardo a, au demeurant, bien d’autres qualités que celles qui appa-raissent dans ce travail, qualités intellectuelles et humaines exceptionnelles que la direction de sa thèse m’a permis de découvrir, et qui frappent tous ceux qui le connaissent. Il sait combien j’apprécie nos stimulantes et continuelles discussions, et nous partageons encore une même vision de l’Université idéale.

La question qui demeure est celle de savoir s’il y a place dans les facultés de droit pour des talents hors du commun.

Muriel Fabre-MagnanProfesseur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne



LISTE DES ABRÉVIATIONS

AJD : Actualité juridique DallozAJDI : Actualité juridique de droit immobilierAJ famille : Actualité juridique FamilleAPD : Archives de philosophie du droitBJS : Bulletin Joly SociétésBull. civ. : Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour

de cassationCCC : Contrats, concurrence, consommationD : Dalloz, Recueil Dalloz-SireyD. aff. : Recueil Dalloz, édition « affaires » (1995-1999)D crit : Recueil Dalloz critiqueDefrénois : Répertoire du notariat DefrénoisDH : Recueil Dalloz hebdomadaireDP : Dalloz périodiqueDS : Recueil DallozGAJC : Grands arrêts de la Jurisprudence civileGaz. Pal. : Gazette du palaisIR : Informations rapides du recueil DallozJCP : Semaine juridiqueJSL : Jurisprudence sociale LamyJCL. civ. : JurisClasseur de droit civil (de droit commercial, pénal...) LGDJ : Librairie générale de droit et de jurisprudenceLPA : Les Petites AffichesRDC : Revue des contratsRDI : Revue de droit immobilierRép. civ. : Répertoire Dalloz de droit civilRep com. Répertoire Dalloz de droit commercialRev. soc. : Revue des sociétésRLDA : Revue Lamy droit des affairesRLDC : Revue Lamy droit civilRTD Civ. : Revue trimestrielle de droit civilRTD Com. : Revue trimestrielle de droit commercial



SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMIÈRE PARTIE L’EXISTENCE DU CONTRAT : LA COMMUNE THÉORIE

DE L’ACCORD APPARENT DES VOLONTÉS

Titre I : La mise en évidence du critère commun d’existence du contrat

Chapitre I. L’approche américaine : la théorie objective subjectivéeChapitre II. L’approche française : la théorie subjective objectivée

Titre II : La justification du critère commun d’existence du contrat

Chapitre I. Le contrat comme phénomèneChapitre II. L’accord apparent des volontés comme critère d’existence

du contrat

SECONDE PARTIE LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT : LES THÉORIES OBJECTIVE

ET SUBJECTIVE DU CONTRAT

Titre I : La mise en évidence de la dualité des théories objective et subjective du contrat

Chapitre I. Les fondements des théories objective et subjective du contrat

Chapitre II. La consécration des fondements dans les droits positifs

Titre II : Le choix entre les théories objective ou subjective du contrat

Chapitre I. L’échec des tentatives doctrinales américaines de subjectivation du contrat

Chapitre II. Le mouvement d’objectivation du droit français

CONCLUSION GÉNÉRALE



INTRODUCTION

Théorème : regardez un tableau de très près et vous y verrez les tableaux futurs ; regardez-le de très loin et vous y verrez son origine.

Bernard Réquichot1

1. — La comparaison des droits permet une mise à distance, une mise en perspective de notre propre droit, qui nous en fait parfois mieux percevoir les traits.

Pour bien le comprendre, il suffit d’imaginer le droit des contrats à la manière d’un tableau exposé dans un musée. On le regarde d’abord de loin, puis on en scrute les détails. On cherche sa signification. On espère distinguer l’intention du peintre. On l’inscrit dans un mouvement artistique, dans une époque, dans une culture. Par exemple, on se demande pourquoi l’artiste a décidé d’intégrer des spirales à l’encre de chine, pourquoi il a collé des cartons peints sur la toile ou encore pourquoi il a choisi des couleurs sombres plutôt que légères. Bref, on se pose des questions que l’on peut considérer comme positives, en ce sens que l’on se demande pourquoi l’artiste a fait cela.

Si l’on décide maintenant d’accrocher la toile d’un autre artiste à côté de la première peinture, et que l’on prend au sérieux le fait que, dorénavant, deux tableaux nous font face plutôt qu’un seul, les interrogations suscitées sont suscep-tibles d’être plus nombreuses. Les questions ne sont alors plus seulement positives (pourquoi l’artiste a fait cela ?) mais elles sont également négatives (pourquoi n’a-t-il pas fait comme celui d’à côté ?). C’est exactement ce que permet la comparai-son des droits : poser d’autres questions, se demander en particulier pourquoi une règle existe dans un droit et pas dans un autre. En d’autres termes, la confronta-tion à un droit étranger permet de susciter un nouvel étonnement. Ce qui nous semblait certain, normal, évident, devient sujet de questionnement, de doute.

2. — Il est particulièrement intéressant de comparer des droits après une réforme d’ampleur, comme l’ordonnance du 10 février 2016 en France. De nom-breuses questions se posent en effet à la lecture de l’ordonnance, notamment quant à son interprétation future. Le droit français évolue sous l’influence de fac-teurs divers, et notre droit des contrats se trouve sans doute aujourd’hui à un carrefour important.

1. Bernard Réquichot, Ecrits Divers : Journal-Lettres-Textes épars-Faustus-Poèmes-1951-1961, Toulouse, France, Les Presses du Réel/Les Abattoirs, 2002, p. 119.

Introduction


LES THÉORIES OBJECTIVE ET SUBJECTIVE DU CONTRAT2

Le choix du droit américain comme point de comparaison nous a semblé intéressant car ce droit de tradition de Common Law est souvent présenté comme aux antipodes du droit français des contrats, donnant ainsi a priori une vision contrastée propice à la comparaison. En même temps, dans un contexte d’inter-nationalisation du droit, il semble que le droit américain exerce, en ce domaine comme ailleurs, une certaine influence et une certaine attraction. La confronta-tion du nouveau droit français au droit américain nous paraît permettre d’ouvrir le champ des possibles et de poser des questions différentes de celles que nous aurions eues si nous étions resté concentré sur le droit français. Nous ne nions pas pour autant que ce choix ait également sa part de subjectif2.

3. — Il faut, avant d’entamer ce travail, dire quelques mots des spécificités du droit américain du point de vue des sources du droit.

Aux États-Unis, le droit des contrats relève de la compétence des États fédérés. Il n’y a pas un seul droit des contrats mais cinquante. Hormis le droit de l’État de la Louisiane, tous les autres États sont de tradition de Common Law. Bien que formel-lement au nombre de quarante-neuf, les droits des contrats sont présentés comme similaires : les juristes américains considèrent alors qu’il existe matériellement un seul droit des contrats américain (ce qui ne signifie pas pour autant que les droits soient uniformes, certaines différences subsistant aujourd’hui). Cela est notamment attesté par le fait que, dans les facultés de droit américaines, un cours obligatoire de première année est intitulé « Contracts » dans lequel on étudie le droit des contrats américain et non pas le droit des contrats d’un des États fédérés. C’est que le juriste, qu’il soit formé à Columbia dans l’État de New York, à Berkeley en Californie, ou à l’Université de Chicago, pratiquera un droit des contrats quasiment identique. Cette similarité peut être expliquée par trois raisons principales.

Premièrement, issus du droit anglais, les concepts et les règles invoqués sont similaires. Les juges sont alors susceptibles de s’inspirer de cas d’autres États fédé-rés, alors même qu’ils ne sont pas obligés de le faire puisque ceux-ci ne constituent pas formellement un précédent3.

Deuxièmement, le droit des contrats étant de la compétence des États fédérés, la doctrine américaine, sous l’égide de l’American Law Institute (ALI), a décidé de faire des sortes de résumés organisés des précédents judiciaires américains, que l’on appelle des Restatements of the Law (le mot « restatement »4 – littéralement « re-state », re-faire état, renvoie à l’idée de faire état du droit qui était déjà établi). Il s’agissait à l’origine de rendre compte du droit sans le modifier. L’œuvre de sys-tématisation a cependant entraîné des modifications que les juges ont globalement reprises et consacrées dans leurs décisions. Le prestige des rédacteurs des Restate-ments est en effet immense et ces principes ont été élaborés, pour le premier comme pour le deuxième Restatement of contrats, par certains des plus grands auteurs américains en droit des contrats. L’autorité doctrinale des auteurs a d’ailleurs joué

2. Y.-M. Laithier, Droit comparé, Paris, France, Dalloz, 2009, p. 16, §8. » Comme le montre le professeur Laithier, cela ne veut pas dire pour autant que les résultats de la recherche comparative sont subjectifs dans un des sens commun de ce mot, c’est-à-dire « ce qui fait une part exagérée aux opinions personnelles et est entaché de partialité ».

3. E. Allan Farnsworth et Steve Sheppard, An Introduction to the Legal System of the United States, 4th ed., Oxford, New York, Oxford University Press, 2010, p. 60-61.

4. R. David, C. Jauffret-Spinosi et M. Goré, Les grands systèmes de droit contemporains, 12e éd., Paris, Dalloz, 2016, p. 358-359, §407.


INTRODUCTION 3

un rôle important dans le succès des Restatements en droit positif. Le premier Res-tatement a été publié en 1932 par l’ALI. Samuel Williston en était le coordinateur (reporter). Il est également l’auteur du premier traité de référence en droit des contrats aux États-Unis5. Le second Restatement a commencé à être élaboré en 1962 et a été terminé en 1979. Il a été publié en 1981. Son coordinateur était à l’origine Richard Brauchner (1916-1982). Quand ce dernier a été nommé à la Cour Suprême du Massachussetts en 1971, E. Allan Farnsworth (1928-2005), professeur à l’Université de Columbia, l’a remplacé. Un troisième Restatement of contracts a été élaboré mais il n’a pas connu un véritable succès et c’est encore aujourd’hui le Restatement (second) of contracts qui est utilisé par la doctrine américaine, les praticiens et les juges, lorsqu’ils s’intéressent au droit des contrats.

Troisièmement, la doctrine américaine (via l’ALI et la National Conference of Commissionners on Uniform State Law) a élaboré un droit commun de la vente avec l’article 2 du Uniform Commercial Code (UCC)6 publié pour la première fois en 19527. Le UCC, contrairement au Restatement, a été adopté par l’ensemble des cinquante États américains8. À chaque fois, le UCC a été modifié à la marge par les législatures fédérées et il est donc devenu une espèce de droit commun de la vente aux États-Unis. Son rédacteur principal a été Karl Llewellyn (1893-1962), professeur aux Universités de Columbia et Chicago, auteur très influent dans le courant du réalisme américain.

4. — La comparaison des deux droits supposait bien entendu de commencer par chercher à connaître et à comprendre le droit étranger étudié. Il s’agissait donc d’ouvrir les traités, les manuels, ainsi que de consulter les sources premières du droit (en particulier les décisions judiciaires, mais aussi donc les codifications dont nous venons de parler).

Outre la consultation des sources, la comparaison supposait d’utiliser une méthode adéquate, celle-ci pouvant en effet différer selon le droit étranger étudié. Dans deux droits aussi différents l’un de l’autre que les droits français et améri-cains, une méthode de type fonctionnelle nous a semblé être la meilleure car elle permettait de déterminer quelles règles de droit – ou quelles institutions sociales – remplissaient une fonction similaire dans les deux droits étudiés. Par exemple, si la notion de contrat n’existe pas dans le droit étranger, il faut recher-cher quelles normes ou autres institutions remplissent les mêmes fonctions que le contrat en France – c’est-à-dire, grossièrement, ce qui permet d’échanger ou de donner quelque chose. En revanche, si le contrat existe dans le droit étranger, une confrontation des concepts de « contrat » – ainsi que toutes les notions invoquées pour expliquer son régime – est envisageable. Par exemple, les définitions du contrat sont-elles identiques ? En quoi diffèrent-elles ? Est-ce que l’offre est appré-hendée de la même manière aux États-Unis ou en France ? Avant même d’être fonctionnelle, et de s’intéresser à la fonction que remplit la norme, la méthode est

5. S. Williston, The law of contracts, New York, NY, Baker, Voorhis, 1920.6. En 1942, Karl Llewellyn (1893-1962), professeur à l’Université de Columbia, a été nommé

principal rédacteur du UCC. En 1949, Soia Mentschikoff (1915-1984), première femme nommée professeur à la faculté de droit de Harvard en 1947, a été nommée chef rédactrice assistante. Ils furent tous deux nommés à l’Université de Chicago en 1951.

7. J. E. M. Murray, Jr, Murray on contracts, 4th edition., New Providence, NJ, LexisNexis, 2001, p. 21, §9.

8. R. David, C. Jauffret-Spinosi et M. Goré, Les grands systèmes de droit contemporains – 12e éd., op. cit., p. 363, §415.



dès lors de type conceptuelle : elle vise à opposer les concepts pour essayer de dénicher les différences entre les droits, voir si elles existent véritablement et essayer de les appréhender.

Pour confronter les concepts – surtout lorsque la comparaison entreprise est de type plutôt théorique comme peut l’être la différence entre une appréhension objective ou subjective du contrat – il est utile de commencer par lire la présentation qui en est faite par les auteurs juridiques. Un droit étranger n’est de toute façon pas accessible de manière brute, et il est inéluctable de passer par le prisme des profes-seurs et des praticiens du droit étudié pour en avoir une première approche et même pour percevoir la construction du droit retenue par un système juridique.

Après nous être intéressé aux présentations proposées par la doctrine, nous avons essayé de les confronter au droit positif, en particulier aux solutions des juges dans les affaires considérées comme les plus importantes aux États-Unis.

Si les droits sont conformes aux présentations qui en sont faites, l’étape sui-vante consiste à essayer d’expliquer les différences et à déterminer si elles sont justi-fiées. En revanche, si les présentations ne sont pas conformes aux droits positifs, il faut essayer de comprendre pourquoi les droits sont présentés de manière différente alors qu’ils se rejoignent dans les faits. Ainsi, plus encore qu’une meilleure compré-hension de notre propre système, la confrontation des droits permet de révéler la culture juridique, et plus généralement, de mettre à nu certaines spécificités de la communauté juridique étudiée en inscrivant le droit dans un contexte particulier.

5. — En s’intéressant au droit des contrats américain, et spécialement en lisant les ouvrages de doctrine, il est très intrigant de constater que les auteurs affirment immédiatement et de façon appuyée que leur droit s’inscrit dans une théorie objective. Ils visent alors principalement l’analyse de l’élément central de la définition du contrat, à savoir la notion de consentement. Celui-ci serait, en droit américain, appréhendé de façon objective. Les juristes américains veulent dire par là que seule la volonté manifestée par les parties importe, et non pas leur volonté interne.

Les juristes français insistent beaucoup moins sur cette question même si, à l’occasion de l’examen de règles particulières, la doctrine s’accorde à l’inverse sur une conception plutôt subjective du consentement. Le droit français rechercherait en effet, par exemple pour interpréter le contrat, la commune intention des parties plutôt que l’apparence objective donnée par chacune d’elles9. Le nouvel article 1188 reprenant la formulation classique le dit très clairement : « le contrat s‘interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu‘en s’arrêtant au sens littéral de ses termes ».

6. — Avant de creuser davantage cette apparente opposition, il faut dire quelques mots des qualificatifs « objectif » et « subjectif » qui apparaissent fuyants, et en réalité assez difficiles à définir. On en veut pour preuve la diversité de leurs acceptions.

Le dictionnaire de l’Académie française donne trois définitions principales de l’adjectif « objectif » : « 1. Ce qui existe indépendamment de l’esprit, du sujet pensant, qui est donné dans l’expérience, par opposition à subjectif . 2. Ce qui

9. Voir not. P. Malinvaud, D. Fenouillet et M. Mekki, Droit des obligations, 14e éd., Paris, LexisNexis, 2017, p. 405-409, §449-454.


INTRODUCTION 5

représente un objet tel qu’il est en réalité, indépendamment de toute impression ou interprétation personnelle. 3. Dont le jugement est impartial ; qui est exempt de tout parti pris, de tout préjugé.10 »

D’un autre côté, l’adjectif « subjectif » est défini comme « Ce qui a rapport au sujet. Ce qui se passe dans notre esprit, ce qui est en nous et s’oppose à Objectif.11 »

En comparant ces définitions des mots « objectif » et de « subjectif », une première conception ressort : ce qui est objectif pourrait être défini comme ce qui est radicalement séparé du sujet tandis que ce qui est subjectif serait ce qui a un quelconque rapport au sujet. On fait alors référence en filigrane à l’opposition communément admise entre ce que l’on nomme l’objet (synonyme ici de chose) et le sujet (synonyme ici de personne). Par exemple, on dit que la table est objective car elle est extérieure au sujet tandis que la perception de la table est subjective car l’objet est appréhendé subjectivement par la personne qui perçoit.

7. — Cette première manière d’opposer l’objectif et le subjectif ne convient cependant pas à ce qui nous intéresse ici en premier lieu, à savoir au consente-ment, car il est évident qu’un contrat entretient toujours un certain lien avec des sujets.

Ainsi, en droit français, l’article 1101 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « le contrat est un accord des volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

L’ancien article 1101 du Code civil disposait déjà que « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plu-sieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

Que ce soit dans l’ancienne ou dans la nouvelle définition du contrat en France, le sujet a toute sa place : il faut que les volontés de deux ou plusieurs

10. Dictionnaire de l’Académie Française, 9e éd., disponible sur Internet. Notons que dans un deuxième sens, l’objectif est défini par le vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant (Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 11e éd., Paris, Presses Universitaires de France, 2016.) ainsi : « En politique législative, le but que se propose la loi ; la fin à laquelle est ordonnée une réforme ; perspective de progrès dans laquelle elle s’inscrit. En matière contractuelle, résultat qu’une partie fait l’obligation à l’autre d’atteindre. » Ce sens peut ici être écarté car le consentement contractuel n’est pas une fin, un objectif, mais bien plutôt un moyen pour former un contrat.

La définition du Grand Larousse Universel (édition de 1995) emporte les mêmes idées : « 1. Se dit de quelque chose dont la réalité s’impose à l’esprit, à la perception, indépendamment de toute interprétation ; concret : S’en tenir à la réalité objective. Une preuve objective de sa culpabilité, qu’on ne peut mettre en doute. Les boutons, la fièvre, signes objectifs d’une maladie. 2. Se dit de quelqu’un qui ne fait pas intervenir d’éléments affectifs, de facteurs personnels dans ses jugements, se dit de ses actes ; impartial, neutre : Un témoin très objectif. Faire un compte-rendu objectif des faits. Information objective. »

11. Cette définition est tirée de la 8e édition (1935-1938) du dictionnaire de l’Académie française (la 9e édition n’étant pas encore terminée). Pour une définition qui va dans le même sens mais est plus contemporaine, voir le Grand Larousse Universel (édition de 1995) qui définit le mot « subjectif » ainsi : « 1. Philos. Se dit de ce qui relève du sujet défini comme être pensant, comme conscience individuelle, par oppos. à objectif. 2. Se dit de ce qui est individuel et susceptible de varier en fonction de la personnalité de chacun, de ses goût, de ses orientations ; personnel : Une réaction tout à fait subjective. Cette vue de la situation est très subjective. Une interprétation subjective d’un texte. 3. Se dit de ce qui fait une part exagérée aux opinions personnelles et est entaché de partialité : Une critique subjective manquant d’objectivité. » Cette définition permet également de se rendre compte que le mot objectif implique un détachement du sujet.



personnes se soient accordées pour qu’un contrat soit conclu. Notons d’ailleurs que c’est également le cas pour la personne morale qui, pour contracter, est repré-sentée par un sujet ayant juridiquement pouvoir d’agir en son nom12.

De même, en droit américain, le § 1 du Restatement (Second) of Contracts13 dispose qu’« un contrat est une promesse ou un ensemble de promesses que la loi sanctionne en allouant une compensation, ou que la loi reconnaît d’une manière ou d’une autre, comme une obligation.14 » En tant qu’il est une promesse, le contrat émane nécessairement d’une personne, puisque seules les personnes peuvent promettre.

8. — D’autres définitions de ces deux termes peuvent être trouvées, en parti-culier dans la célèbre thèse du Professeur Jean Hauser intitulée précisément Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique15.

Dans ses « observations sur la notion d’éléments objectifs »16, cet auteur sou-ligne que sont objectifs les « faits bruts »17, c’est-à-dire ceux qui s’imposent à l’homme (la mort par exemple) ainsi que les « éléments objectifs légaux »18. La thèse du Professeur Hauser consiste alors à dire que le droit permet à la volonté d’agir sur des faits qui sont à première vue extérieurs à son champ d’action19. Cela implique que l’acte juridique soit envisagé de façon dynamique (en comprenant l’articulation de la volonté et des faits qui s’imposent à première vue à elle) plutôt que statique (l’appréhension statique admet qu’il existe une sphère de liberté et des faits qui s’imposent sans que la volonté ne puisse les modifier)20. C’est ce qui explique que le Professeur Hauser, bien qu’il s’intéresse « au problème préalable des rapports entre l’élément subjectif et son extériorisation objective »21, ne dis-tingue qu’en filigrane les notions de volonté interne et de volonté manifestée. Il ne s’agit pas pour lui de choisir une volonté à faire prévaloir entre ce que veut vrai-ment le sujet et ce qu’il a manifesté, mais bien plutôt d’essayer d’établir que la

12. V. sur cette question la récente thèse de S. François, Le consentement de la personne morale, th. Paris 1, dir. B. Fages, 2018.

13. Pour quelques explications sur ce texte, v. infra.14. §1 Contract defined (Restatement Second of contracts).“A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or

the performance of which the law in some way recognizes as a duty.”15. J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique contribution à la théorie générale

de l’acte juridique, préf. P. Raynaud., Paris, France, LGDJ, 1971.16. Ibid., p. 75-86, §54-60.17. Ibid., p. 87-132, §61-86.18. Ibid., p. 133-156, §87-97.19. Le Professeur Hauser prend un exemple simple pour expliquer en quoi « la volonté est au

centre et subit les assauts de l’élément objectif mais l’utilise aussi pour reculer les limites de l’objectif primaire avec lequel elle doit composer », Ibid., p. 78-79, §55 : « On peut prendre un exemple simple qui éclairera cette explication élémentaire. Si je veux acheter l’immeuble d’une personne récemment décédée, l’objectif primaire, les faits, m’empêchent de l’acheter à elle-même, l’acte ne peut se réaliser pour cette première raison de fait qui n’appelle pas la consécration juridique mais néanmoins absorbée dans la condition de droit qui ne permettrait pas un contrat où manque un co-contractant. Mais l’objectif légal qui consacre ici l’existence du fait et limite ma volonté me permet également de reculer la force contraignante de ce fait en instituant des héritiers qui eux pourront me vendre ledit immeuble et même dépasse les limites de ce fait en instituant la fiction de la continuation de la personne. »

20. Sa thèse fait, dans une certaine mesure, écho à celle de F. Terré qui analysait l’influence de la volonté sur les qualifications (F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préf. R. Le Balle., Paris, LGDJ, 1957).

21. J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique contribution à la théorie générale de l’acte juridique, op. cit., p. 198-204, §115-118.


INTRODUCTION 7

« volonté réelle » peut être reconstituée, en se fondant sur des éléments objectifs, ceux-ci pouvant être des faits objectifs préalables22 – comme, par exemple, les « usages de la profession »23.

Sa définition des termes « objectif » et « subjectif » n’est ainsi pas celle qui est invoquée par les juristes américains qui, comme nous l’avons dit, distinguent en réalité sous ce vocabulaire la volonté interne et la volonté manifestée.

9. — En droit, l’opposition de l’objectif et du subjectif pourrait encore faire penser à la différence entre le formalisme24 et le consensualisme25. Le formalisme serait objectif tandis que le consensualisme serait subjectif.

Plus précisément, cela reviendrait à établir que ce qui objectif signifie que toutes les déterminations subjectives doivent être écartées. Dans la formation du contrat, les déterminations subjectives du sujet semblent particulièrement prises en compte lorsque le sujet est libre de choisir la forme de son engagement26 : choi-sissant subjectivement la manière dont elle souhaite contracter, la personne voit en effet sa subjectivité reconnue en droit. Dans l’exécution du contrat, prendre en compte le sujet revient à le laisser déterminer le contenu du contrat selon son bon vouloir27 : choisissant, subjectivement, les obligations contractuelles, le sujet voit ses préférences subjectives être prises en considération.

Au contraire, le modèle objectif (formaliste) impose une forme particulière pour consentir. Le sujet n’a en outre qu’une liberté limitée quant au contenu du contrat, dès lors que la substance des obligations découle de la forme du contrat choisie et non pas de la volonté subjective des parties.

Selon cette grille, les droits américain et français ont en réalité tous les deux suivi une évolution similaire : passant d’une conception formaliste à un modèle consensuel du contrat. Dans les deux droits, les choix des personnes sont protégés : celles-ci peuvent en principe choisir la forme et la substance de leur engagement contractuel. En France, l’évolution historique menant à l’avènement du consen-sualisme et à l’abandon du formalisme a été décrite et discutée dans de nombreux travaux28. Notons simplement que le droit romain, source première du droit fran-çais, était à l’origine formaliste mais a tendu, de plus en plus, à devenir consensua-liste. Le droit barbare était lui-même formaliste mais l’influence du droit canon a mené à reconnaître la force obligatoire des promesses – le fait de ne pas respecter

22. Ibid., p. 200, §116 : « chaque acte juridique content dans son apport objectif une multitude d’actes devenus faits, alluvions qui n’apparaissent pas clairement, étant chacune nécessaires mais jamais suffisantes et n’ayant comme telles pas d’influence immédiate sur l’acte, mais contribuant seulement à la constitution du milieu dans lequel il se conclut qui n’en fait que des éléments à action médiate. »

23. Ibid., p. 200, §117.24. Pris ici dans un sens très classique en droit des contrats, voir G. Cornu, Vocabulaire juridique,

op. cit. : « Exigence d’une forme poussée au plus haut degré (on parle de formalisme substantiel) qui consiste à subordonner la validité d’un acte (dit solennel) à l’accomplissement de formalités déterminées (requises à peine de nullité absolue). »

25. Ibid. : « Principe (lui-même découlant de l’autonomie de la volonté) en vertu duquel, sauf exception, tous les actes juridiques sont consensuels. »

26. J. Carbonnier, Droit civil. Tome 2 – Les biens, Les obligations., 1re éd. “Quadrige” reprenant la 22e éd. de 2000., Paris, Presses Universitaires de France, 2004, p. 1946, §931.

27. Ibid., p. 1945.28. Sur cette question, voir not. : V. Forray, Le consensualisme dans la théorie générale du contrat,

préf. G. Pignarre, avant-propos Ch. Atias., Paris, LGDJ, 2007, p. 27-87 qui propose une « analyse historique de la classification des contrats consensuels, solennels et réels ».



sa parole étant considéré comme un péché. Au XVIe siècle, le consensualisme a été consacré de manière éclatante chez Domat29. On le retrouve ensuite chez Pothier ainsi qu’implicitement dans le Code civil de 180430 et, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, de manière explicite à l’article 1172 du Code civil qui dispose en son alinéa 1er que « [l]es contrats sont par principe consensuels ».

La Common Law adoptait également un système formaliste à l’origine. Seuls les droits qui étaient protégés par une action spécifique étaient reconnus. Mais les juridictions ecclésiastiques ont fini par reconnaître la force obligatoire des pro-messes, ce qui a mené les juridictions de Common Law à développer le writ d’ assumptit31 en vertu duquel une personne pouvait décider d’« assumer » une obligation qui était reconnue en droit à la double condition qu’il y avait eu com-mencement d’exécution et dommage du fait de la mauvaise exécution ou de l’inexécution partielle32. C’était alors ouvrir le chemin vers l’admission pure et simple du consensualisme, ce qui semble être établi à la fin du XVIIe siècle33 et qui a été repris par les juristes américains34.

10. — En définitive, aucune des définitions précédentes n’est véritablement adaptée et c’est une autre conception opposant l’objectif et le subjectif qui doit être retenue. Il s’agit de celle qui est adoptée par les auteurs américains lorsqu’ils insistent sur la ligne directrice suivie par leur droit et, même si c’est dans une moindre mesure, par les juristes français.

Le mot « objectif » fait alors référence à la volonté manifestée tandis que ce qui est « subjectif » correspond à la volonté interne35. Le terrain de prédilection de cette opposition est le domaine de la formation du contrat, et plus précisément la question de l’échange des consentements.

Les auteurs américains insistent à ce propos pour dire qu’ils adoptent une vision objective en droit des contrats. Explicitant cette position, ils soulignent leur souhait de ne pas prendre en compte la volonté interne des parties en droit des contrats36.

11. — En France, cette même question du choix entre une méthode « objec-tive » ou une méthode « subjective » s’est posée. Josserand énonçait ainsi qu’« on

29. J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 2nde éd., Paris, France, P. Aubouin, P. Emery et C. Clouzier, 1697, vol. 3 vol./I, p. 67.

30. J.-Ph. Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, 2e éd., Paris, France, Dalloz, p. 825, §539.31. A. W. B. Simpson, A History of the Common Law of Contract : The Rise of the Action of

Assumpsit, s.l., Oxford University Press, 1987, p. 199-315.32. R. E. Barnett, Contracts, New York, États-Unis, OUP, 2010, p. 4.33. Sir William Blackstone, Commentaries on the Law of England, Philadelphie, États-Unis, J. B.

Lippincott Company, 1893, p. 442 : « A contract, which usually conveys an interest merely in action, is thus defined :—“an agreement, upon sufficient consideration, to do or not to do a particular thing.” From which definition there arise three points to be contemplated in all contracts : 1. The agreement ; 2. The consideration ; and 3. The thing to be done or omitted, or the different species of contracts. »

34. S. Williston, The law of contracts, op. cit., p. 17 The requirement for the formation of a simple contract are : “(1) Parties of legal capacity ; (2) an expression of mutual assent of the parties to a promise ; or set of promises, (3) an agreed valid consideration.” .

35. J. Carbonnier, Droit civil, op. cit., p. 1981, §952 : « Qu’est-ce que la volonté ? C’est la volonté interne, l’adhésion psychologique de chaque contractant à l’acte ; la manifestation extérieure n’a de valeur que par sa conformité à ce vouloir intime. »

36. Voir par exemple : S. Williston, The law of contracts, op. cit., p. 22, §21 ; E. A. Farnsworth, W. F. Young et C. Sanger, Contracts : Cases and Materials, 6th ed., New York, Foundation Press, 2001, p. 119 ; J. E. M. Murray, Jr, Murray on contracts, op. cit., p. 61-64, §30.


INTRODUCTION 9

peut se préoccuper, d’abord et contre tout, de rechercher la volonté réelle des parties, par tous les moyens possibles ; on peut aussi envisager isolément la for-mule employée, la déclaration de volonté, et l’interpréter à la lueur des usages, des habitudes sociales, du milieu dans lequel elle a été projetée. Le premier système, purement individualiste et subjectif, est celui de notre Code civil français ; le deu-xième, plus ou moins social et objectif, est celui du droit allemand »37. Il apparaît ainsi, même si la question n’est plus mise aujourd’hui au-devant de la scène, que le droit français a choisi son modèle, plutôt subjectif.

La question a au demeurant été posée plus ouvertement au début du XXe siècle. Une tentative doctrinale, la théorie de la déclaration de la volonté, visait même à l’adopter explicitement. Cette théorie a été présentée initialement par Raymond Saleilles38 dans son étude publiée en 1901 sur le droit allemand39 avant d’être discutée et reprise par d’autres auteurs40. Elle « fait prévaloir la volonté qui ressort de la déclaration sur la volonté vraie »41.

37. L. Josserand, Cours de droit civil positif français. II. Théorie générale des obligations. Les principaux contrats du droit civil. Les sûretés., 3e éd., Paris, Sirey, 1939, p. 137, §239. Voir également A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, préf. J.-M. Bischoff., Paris, France, LGDJ, 1961 : « La [méthode subjective] s’efforce de rechercher par tous les moyens la volonté réelle de l’auteur de l’acte, celle du for interne qui s’est mal traduite dans les termes utilisés. La [méthode objective], en revanche, se fonde sur la déclaration. » ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Droit civil – Les obligations, tome 2 : Contrat, 6e éd., Paris, Litec, 1998, p. 66-67, §188-193 ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, 9e éd., LGDJ, 2017, p. 478, §712 : « La recherche de la commune intention des parties est une méthode “subjective” : théoriquement l’interprète recherche ce que les parties ont réellement voulu en sondant leurs reins et leurs coeurs, et non ce qu’il aurait été raisonnable de vouloir ou ce qu’un individu raisonnable peut déduire de l’expression qu’elles ont donnée de leur volonté. En cela, la méthode française diffère radicalement de la méthode anglaise, dite “objective”, fondée sur l’impératif de reliance. ».

38. A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, op. cit., p. 361, §362.

39. R. Saleilles, De la déclaration de volonté, Paris, France, F. Pichon, 1901.40. P. Roubier, Essai sur la responsabilité précontractuelle, Paris, A. Rousseau, 1911, p. 269 :

« pour [la théorique classique], la volonté est le seul élément essentiel, et la manifestation de cette volonté ne peut avoir que la valeur d’un mode de preuve. Mais déjà nous ne croyons pas que, dans n’importe quelle doctrine, on puisse refuser au fait de la déclaration un valeur propre ; un phénomène purement interne, comme serait une volonté non déclarée, ne peut constituer un facteur de changement juridique ; dans toutes les catégories du droit, une tendance qui ne s’est pas fait reconnaître ne peut prétendre à une influence. » ; M. Durma, La notification de la volonté. Rôle de la notification dans la formation des actes juridiques, préf. R. Demogue., Paris, Sirey, 1930 ; J. Chabas, De la déclaration de volonté en droit civil français, Paris, Sirey, 1932 ; A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, op. cit.

41. M. Planiol, G. Ripert et P. Esmein, Traité pratique de droit civil français, op. cit., p. 109, §103 ; E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, Éd. de 1937., Paris, France, Dalloz, 2004, p. 30 : « Née en Allemagne, elle s’oppose à la théorie classique de la volonté souveraine développée par Savigny. Dans cette dernière, ce que l’on considère, c’est l’acte de volition psychologique. On veut donner effet à l’intention subjective des parties. Mais ce système se heurte à une objection : ce que les tiers connaissent, ce n’est pas la volonté en soi, l’intention subjective ; c’est la déclaration que la partie en a faite. La déclaration, manifestation extérieure volontaire de l’intention, doit donc seule avoir des effets juridiques. Les effets de l’acte juridique devront être mesurés, non à l’intention interne, mais à la déclaration qui l’extériorise. Si toute l’intention n’est pas renfermée dans la déclaration, elle sera en partie en effet. Si la déclaration n’est pas conforme à l’intention, certains effets non voulus peuvent se produire. Et cela parce que les personnes qui ont connu la déclaration ont dû compter sur elle. On ne peut leur faire subir les effets d’une volonté non exprimée dans la déclaration. Ici encore, c’est l’interdit du crédit qui est déterminant. Mais ici encore, on est exposé à un danger, celui de sacrifier l’auteur de l’acte juridique. Il peut avoir fait une déclaration inexacte et néanmoins se trouver lié par elle. »


Documents

Les théories objective et subjective du contrat