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Sommaire    

 

SOMMAIRE  ................................................................................................................................................................  1  

INTRODUCTION  .........................................................................................................................................................  2  

Section  1    La  nécessité  d’une  nouvelle  moralisation  des  ventes  au  consommateur  ...........................................................  2  Section  2    L’instauration  d’une  réglementation  homogène  au  sein  de  l’Union  européenne  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales  .......................................................................................................................................................  6  

PARTIE  1    LE  NOUVEAU  PRINCIPE  D’INTERDICTION  DES  PRATIQUES  COMMERCIALES  AGRESSIVES  ......................................................  10  Titre  1    Le  champ  d’application  de  la  règlementation  des  pratiques  commerciales  agressives  ..............................  10  

Chapitre  1      Un  champ  d’application  ratione  materiae  étendu  ..............................................................................................  11  Section  1    Le  domaine  visé  .................................................................................................................................................  11  Section  2    Le  domaine  exclu  ...............................................................................................................................................  16  

Chapitre  2    Un  champ  d’application  ratione  personae  limité  .................................................................................................  20  Section  1    L’auteur  de  la  pratique  ......................................................................................................................................  20  Section  2    Le  destinataire  de  la  pratique  ............................................................................................................................  23  

Titre  2    Les  éléments  constitutifs  de  l’infraction  ......................................................................................................  31  Chapitre  1      Le  caractère  agressif  d’une  pratique  commerciale  .............................................................................................  31  

Section  1    La  définition  hybride  du  caractère  agressif  .......................................................................................................  32  Section  2    Les  critères  d’appréciation  du  caractère  agressif  ..............................................................................................  39  

Chapitre  2    Les  pratiques  commerciales  réputées  agressives  ................................................................................................  43  Section  1    Analyse  de  la  liste  des  pratiques  commerciales  réputées  agressives  ...............................................................  43  Section  2    Portée  de  la  liste  des  pratiques  commerciales  réputées  agressives  .................................................................  49  

PARTIE  2  LA  MISE  EN  ŒUVRE  DES  PRATIQUES  COMMERCIALES  AGRESSIVES  ....................................................................................  54  Titre  1    Un  arsenal  répressif  lourd  ............................................................................................................................  54  

Chapitre  1      La  recherche  et  la  constatation  des  pratiques  commerciales  agressives  ............................................................  54  Section  1    Les  larges  pouvoirs  d’enquêtes  de  la  DGCCRF  ..................................................................................................  55  Section  2    Un  contrôle  renforcé  des  pratiques  commerciales  agressives  ..........................................................................  60  

Chapitre  2    La  répression  des  pratiques  commerciales  agressives  .........................................................................................  64  Section  1    La  poursuite  des  pratiques  commerciales  agressives  .......................................................................................  64  Section  2    Les  peines  encourues  ........................................................................................................................................  69  

Titre  2    Les  impacts  de  la  règlementation  des  pratiques  commerciales  ..................................................................  75  Chapitre  1      L’étendue  de  la  protection  du  consommateur  contre  les  pratiques  commerciales  agressives  ..........................  75  

Section  1    Une  protection  sensiblement  renforcée  pour  le  consommateur  européen  .....................................................  75  Section  2    Une  protection  relative  pour  le  consommateur  français  ..................................................................................  80  

Chapitre  2    La  profonde  remise  en  cause  du  droit  français  de  la  promotion  des  ventes  .......................................................  86  Section  1    La  portée  de  l’harmonisation  maximale  effectuée  par  la  directive  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales  87  Section  2    Des  répercussions  d’une  ampleur  considérable  ................................................................................................  92  

CONCLUSION  ...........................................................................................................................................................  98  

ANNEXES  .................................................................................................................................................................  99  

BIBLIOGRAPHIE  .....................................................................................................................................................  104  

TABLE  ANALYTIQUE  DES  MATIERES  .......................................................................................................................  109  

 

   

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Introduction      

Section  1    La  nécessité  d’une  nouvelle  moralisation  des  ventes  au  consommateur    Pour  que  l’expression  bien  connue  «  la  raison  du  plus  fort  est  toujours  la  meilleure  »  de  Jean  

de   la   Fontaine   ne   triomphe   dans   les   relations   économiques   entre   un   professionnel   et   un  consommateur,  il  est  nécessaire  que  ces  relations  soient  gouvernées  par  un  principe  de  loyauté.  

La   notion   de   loyauté   qui   imprègne   l’ensemble   des   relations   contractuelles   entre  professionnels   et   consommateurs   est   une   notion   difficile   à   définir   car   son   contenu   demeure  incertain,  flou  et  appartient  plus  au  domaine  de  la  morale  qu’à  celui  du  droit.    

Dans  sa  version  traditionnelle,  la  loyauté  peut  être  définie  comme  une  règle  de  conduite  qui  exige  des  sujets  de  droit  une  honnêteté  exclusive  de  toute  intention  malveillante.  Il  apparaît  qu’en  droit  de  la  consommation,  ce  devoir  de  loyauté  consiste  à  ne  pas  traiter  le  consommateur  comme  une  proie  ou  un  adversaire  mais  comme  un  contractant  qui  doit  être   informé,  renseigné,  mis  en  garde  et  qui  ne  doit  pas  être  trompé,  abusé,  agressé,  manipulé  et  mis  en  danger.  

Dès   le   code   d'Hammourabi1,   la   loyauté   des   échanges   commerciaux   apparaît   comme   un  principe   sanctionné   pénalement.   Ceux   qui   ne   fournissent   pas   une   marchandise   loyale   et  marchande  encouraient  une  sanction  pénale.  On  retrouve  les  mêmes  idées  à  Rome  ou  dans  notre  ancien   droit.   L'utilisation   de   fausses   mesures,   de   faux   poids,   la   fourniture   de   marchandises  "mixtionnées"  sont  sanctionnées  de  peines  criminelles2.  

La  loyauté  n'apparaît  pas  directement  dans  le  Code  civil  de  1804  mais  elle  est  sous-­‐jacente  dans  les  articles  consacrés  au  droit  des  contrats  et  notamment  à  la  vente.  L'article  1109  du  Code  civil,  consacré  notamment  au  dol  et  à  la  violence,  définis  comme  un  vice  du  consentement,  serait  à  lui  seul  la  manifestation  de  l'importance  attachée  à  la  loyauté  dans  la  formation  du  contrat.  Mais  il  existe  aussi   le  dernier  alinéa  de  l'article  1134,  qui  exige  que  les  conventions  soient  exécutées  de  bonne  foi,  et  l'article  1641,  consacré  à  la  garantie  des  vices  cachés.  La  loyauté  constitue,  dès  cette  époque,   un   principe   général   du   droit   des   contrats   bien   que   la   traduction   de   ce   principe   reste  difficile  dans  la  réalité  concrète.  

L'évolution  des  relations  commerciales  conduira   le   législateur  à  préciser  cette  nécessité  du  respect   de   la   loyauté   dans   les   contrats,   notamment   ceux   qui   sont   conclus   avec   des  consommateurs.    

                                                                                                                         1  1700  avant  J.C.  2  Jousse,  Traité  de  la  justice  criminelle  en  France  :  1771,  T.  III,  p.  370.  

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La   loi  du  1er  août  1905,  dans  une  disposition  devenue  aujourd'hui   l'article  L212-­‐1  du  Code  de  la  consommation  affirme  de  manière  beaucoup  plus  claire  le  principe  :  «  dès  la  première  mise  sur  le  marché,  les  produits  doivent  répondre  aux  prescriptions  en  vigueur  relatives  à  la  sécurité  et  à   la   santé   des   personnes,   à   la   loyauté   des   transactions   commerciales   et   à   la   protection   des  consommateurs  ».   Mais   cette   affirmation   ne   concerne   que   les   produits,   il   n'est   rien   dit   de   la  loyauté  des  pratiques  commerciales.  La  loi  de  1905  sanctionne  les  fraudes  et  les  falsifications,  et  non  la  déloyauté  dans  les  méthodes  de  vente.    

Il   faudra   attendre   beaucoup   plus   longtemps   pour   que   le   législateur   se   préoccupe   de   la  déloyauté   dans   les   techniques   de   vente   ou   les   méthodes   de   promotion   des   ventes,   pour   des  impératifs  moraux  mais  surtout  économiques.    

En  France,  comme  dans  la  plupart  des  pays,  ce  sont  les  concurrents  qui  ont  été  les  premiers  protégés,   en   vertu   de   la   théorie   de   la   concurrence   déloyale,   remontant   au   XIXe   siècle   et   se  fondant  sur  l’article  1382  du  code  civil.    

L’extension  de  cette  préoccupation  à  la  défense  des  consommateurs  est  apparue  plus  tard,  dans  la  lignée  des  lois  du  5  novembre  1953,  qui  prohibaient  le  procédé  de  vente  dit  «  à  la  boule  de  neige  »,  et  du  2   juillet  1963  sanctionnant   la  publicité  mensongère.   Il   faudra  attendre   les  années  1970   pour   que   la   loyauté   à   l'égard   des   consommateurs   soit   de   plus   en   plus   affirmée   dans   nos  textes,  avec  les  lois  du  22  décembre  1972,  sur  le  démarchage,  et  du  10  janvier  1978,  sur  le  crédit.    

Précises  et  assorties  de  sanctions  pénales,   les   règles   issues  des  grandes   lois  consuméristes  de  ces  trente  dernières  années,  portant  notamment  sur  les  soldes,  la  publicité,  les  ventes  à  perte,  le   démarchage   et   les   contrats   à   distance,   ont   donc   permis   d’élaborer   un   cadre   juridique   très  complet,  et  se  sont  employées  à  ce  que  «  la  sphère  contractuelle  ne  soit  pas  une  autre  jungle  où  jouerait   la   loi   du  plus   fort   juridiquement,  mais   devienne  un   lieu   civilisé,   c’est-­‐à-­‐dire   régi   par   un  minimum  de  respect  mutuel  entre  les  cocontractants  »3.  

Cependant,  ce  cadre  juridique  apparait  insuffisant  dans  un  contexte  de  mondialisation  et  de  réalisation   du   Marché   Intérieur,   où   les   relations   économiques   s’effectuent   en   dehors   des  frontières,  encouragées  ces  dernières  années  par   les  progrès  technologiques.  Un  cadre   juridique  de  dimension  européenne  sur  la  déloyauté  des  pratiques  commerciales  devait  en  effet  être  créé.  Les   autorités   communautaires   ont   donc   jugé   bon   d’adopter   successivement   plusieurs   directives  sur  la  publicité  trompeuse4,  les  contrats  négociés  en  dehors  des  établissements  commerciaux5,  les  contrats  à  distance6,  la  publicité  comparative7  et  le  commerce  électronique8.  

                                                                                                                         3  Bénabent  A.,  Droit  civil,  Les  obligations,  Montchrestien,  1997,  p.  300.  4  Directive  84/450/CEE,  du  10  septembre  1984.  5  Directive  85/577/CEE,  du  20  décembre  1985.  6    Directive  97/7/CE,  du  20  mai  1997.  7  Directive  97/55/CE,  du  6  octobre  1997.  8  Directive  2000/31/CE  du  8  juin  2000.  

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Néanmoins,  la  plupart  des  directives  qui  font  partie  de  l'acquis  en  matière  de  protection  des  consommateurs  se  fondent  sur  un  système  prescriptif,  plutôt  que  sur  un  système  de  principes.  La  majorité   d'entre   elles   ne   répondent   plus   tout   à   fait   aux   exigences   des   marchés   d'aujourd'hui,  caractérisés   par   une   évolution   rapide.   Ce   problème   est   particulièrement   grave   étant   donné  l'importance  croissante  de  la  technologie  et  des  services  numériques,  où  d'épineuses  questions  se  posent  concernant  les  droits  des  utilisateurs,  par  comparaison  aux  ventes  de  biens  matériels.    

De   plus,   la   législation   communautaire   en   matière   de   protection   des   consommateurs   est  fragmentée   de   deux   manières.   En   premier   lieu,   les   directives   actuelles   autorisent   les   États  membres  à  adopter  des  règles  plus  strictes  dans  leur  législation  nationale,  et  de  nombreux  États  membres   font   usage   de   cette   possibilité   pour   garantir   un   niveau   plus   élevé   de   protection   des  consommateurs.  En  second  lieu,  maintes  questions  sont  abordées  de  manière  contradictoire  dans  les  différentes  directives  ou  sont  laissées  ouvertes.    

Il  en  ressort  une  règlementation  éclatée  des  pratiques  commerciales  déloyales  entre  les  25  Etats  membres   de   l’Union   Européenne.   Ainsi,   certains   États  membres   disposent   d'un   seul   texte  législatif   comprenant   une   ou   plusieurs   clauses   générales9,   d'autres   codifient   les   dispositions   en  droit  privé  ou  dans  le  code  civil10,  d'autres  encore  ne  possèdent  aucun  cadre  juridique  précis  mais  des  règles  spécifiques  figurant  dans  divers  textes  de  lois11.  

Enfin,   à   l'exception   de   la   publicité,   nombres   de  méthodes   de   vente,   telles   que   les   ventes  avec  primes,  les  ventes  pyramidales,  les  loteries  et  les  concours  relèvent  encore  du  domaine  non  harmonisé.    

Cette  disparité  induit  une  insécurité  juridique  qui  incite  les  entreprises  et  les  consommateurs  à  se  replier  sur  leur  marché  national,  freinant  la  réalisation  du  marché  intérieur12.  

En   premier   lieu,   sans   une   protection   efficace   des   consommateurs,   les   pratiques  commerciales  déloyales  minent  considérablement  leur  confiance.    

D'après   une   récente   enquête   Eurobaromètre13,   26   %   seulement   des   consommateurs   de  l'Union   européenne   ont   acheté   des   biens   et   des   services   auprès   d'entreprises   établies   dans  d'autres  États  membres  de  l'Union.  Si  la  vente  à  distance  est  un  phénomène  en  pleine  expansion,  seuls  6  %  des  consommateurs  ont  procédé  à  des  achats  sur  l'internet  auprès  d'entreprises  établies  à  l'étranger.  

Une   des   raisons   pour   lesquelles   les   consommateurs   hésitent   à   effectuer   des   achats  transfrontaliers  est  qu'ils  ne  peuvent  être  certains  que  le  niveau  de  protection  dont  ils  bénéficient  

                                                                                                                         9  Notamment  l’Allemagne,  l’Autriche,  la  Belgique,  le  Danemark,  la  Finlande  et  la  Suède.  10  Notamment  la  France,  les  Pays-­‐Bas  et  l’Italie.  11  Par  exemple,  le  Royaume-­‐Uni  et  l’Irlande.  12  SEC  (2003)  724,  18  juin  2003  :  Evaluation  d’impact  approfondie  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales.  13  Enquête  menée  entre  février  et  mars  2006.  

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chez  eux  restera  le  même  s'ils  achètent  des  produits  au-­‐delà  de  leurs  frontières.  Par  exemple,   la  durée  du  délai  de  réflexion  pour  les  achats  à  distance  varie  d'un  État  membre  à  l'autre,  plaçant  les  consommateurs  dans  l'incertitude.  

En   effet,   dans   le   cadre   d'une   autre   enquête   concernant   les   achats   transfrontaliers   en  général14,  les  consommateurs  plus  réticents  à  acheter  des  produits  dans  un  autre  pays  de  l'UE  que  dans   le   leur   ont   été   invités   à   expliquer   le   pourquoi   de   leur   méfiance.   Pour   68   %   des   ces  consommateurs,  le  moindre  niveau  de  protection  des  consommateurs  assuré  par  les  dispositions  législatives  constitue  un  motif  de  méfiance  très  important  ou  relativement  important,  tandis  que  76  %  estiment   que   le  manque  de   confiance  dans   les   vendeurs   étrangers   et   la   crainte   d'un  plus  grand   risque   de   fraude   ou   de   tromperie   constituent   un   facteur   très   important   ou   relativement  important.  71  %  pensent  que  les  problèmes  sont  plus  difficiles  à  résoudre  si  l'achat  a  été  effectué  auprès  d'entreprises  situées  dans  d'autres  États  membres.    Pour  un  nombre  encore  plus  élevé  de  consommateurs,   l'incertitude  née  de   l'ignorance  du  degré  de  protection  des  consommateurs  prévu  par  d'autres  pays  de  l'UE  constitue  un  facteur  dissuasif,  79%  des  personnes  interrogées  considérant  cet  élément  comme  un  obstacle  important.  

En  second  lieu,  les  entreprises,  victimes  de  distorsions  de  concurrence  et  de  coûts  accrus  vu  la   diversité   des   contraintes   nationales,   sont   réticentes   à   avoir   des   activités   transfrontières   de  marketing  et  de  vente.  

Ces  différences  engendrent  généralement  des  frais  supplémentaires  de  mise  en  conformité  pour   les   entreprises,   tels   que   des   frais   de   conseil   juridique,   des   frais   liés   à   la  modification   des  supports  informatifs  ou  promotionnels  ainsi  qu'à  celle  des  contrats  ou,  en  cas  de  non-­‐respect  de  la  réglementation   en   vigueur,   d'éventuels   frais   de   justice.   Ce   problème   est   souvent   cité   par   les  entreprises   comme  une  des   raisons  qui   les  dissuadent  d'étendre   leurs  activités  au-­‐delà  de   leurs  frontières.  On  recense  même  des  cas  où  les  professionnels  refusent  de  vendre  à  des  clients  dans  d'autres  États  membres.  Selon  une  récente  enquête  Eurobaromètre15,  33  %  des  consommateurs  rapportent  en  effet  avoir  essuyé  un  refus  de  vente  de  produits  ou  de  services  au  motif  qu'ils  ne  résidaient  pas  dans  le  même  pays  que  le  professionnel.  

En   résumé,   des   obstacles   juridiques   spécifiques   provoqués   par   la   réglementation  fragmentée  des  pratiques  commerciales  déloyales  entraînent  des  coûts,  des  complications  et  de  l'insécurité   pour   les   entreprises   et   un   manque   de   confiance   des   consommateurs   dans   les  transactions   transfrontalières.   Cette   situation,   de   son   côté,   empêche   les   entreprises   de   vendre  leurs  produits  aux  consommateurs  de  manière  transfrontalière  et  freine  les  achats  de  ces  derniers.  Les   faibles  niveaux  de   transactions   transfrontalières  qui  en   résultent   limitent   le   choix  offert   aux  

                                                                                                                         14Eurobaromètre   standard   57.2   et   Flash   Eurobaromètre   128   'Public   Opinion   in   Europe:   Views   on   Business-­‐to-­‐Consumer   cross-­‐border   trade   (Opinion   publique   en   Europe:   points   de   vue   concernant   le   commerce   transfrontalier  d'entreprise  à  consommateur),  14  novembre  2002.  15  Enquête  menée  entre  février  et  mars  2006.  

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consommateurs,  réduisent  la  pression  concurrentielle  permettant  une  fixation  efficace  des  prix  et  représentent  une  occasion  manquée  en  termes  de  croissance  économique.  

Les   constats   de   ces   insuffisances   et   problèmes   font   ressortir   la   nécessité   d’instaurer   une  véritable   règlementation   homogène   au   sein   de   l’Union   Européenne   sur   les   pratiques  commerciales  déloyales.  

 Section   2     L’instauration   d’une   réglementation   homogène   au   sein   de   l’Union  européenne  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales  

 C'est   en   2001   que   s'est   imposée   l'idée   de   remédier   aux   obstacles   à   une   stratégie  

européenne  de  commercialisation  induits  par  les  divergences  nationales  en  matière  de  pratiques  commerciales,  telles  la  publicité,  le  marketing  ou  d'autres  communications  commerciales16.  Après  une   longue   consultation   de   ses   partenaires,   associations   de   consommateurs   et   organismes  regroupant   des   professionnels,   la   Commission   européenne   a   en   effet   ressenti   la   nécessité   de  donner  aux  consommateurs  une  plus  grande  confiance  dans  leur  prise  de  décision  commerciale17.  

Sans  doute,  un  premier  pas  a-­‐t-­‐il  été  franchi  par  le  vote  du  règlement  2006/2004  relatif  à  la  coopération   en   matière   de   protection   des   consommateurs,   visant   à   lutter   contre   les  professionnels  malhonnêtes  abusant  de  la  liberté  qu'offre  le  marché  intérieur,  soit  en  ciblant  des  consommateurs   vivant   dans   d'autres   pays   de   l'Union,   soit   en   se   plaçant   eux-­‐mêmes   dans   une  autre  juridiction  que  leurs  clients.    

Mais   ce  n'est  que   le  11  mai  2005  qu'est  enfin  adopté,   sur   le   fondement  de   l'article  95  du  Traité  CE,  un  texte  spécifique  aux  pratiques  commerciales  déloyales  des  entreprises  vis-­‐à-­‐vis  des  consommateurs18.   C'est   au   nom   de   la   régulation   du  marché   que   la   Commissaire   européenne   a  justifié  la  directive  2005/29  relative  aux  pratiques  déloyales  :  «  les  pratiques  déloyales  conduisent  à   l'escroquerie  des  consommateurs  et  à   la  distorsion  des  marchés  concurrentiels.  Sur   le  marché  unique  européen,  il  ne  peut  pas  y  avoir  de  place  pour  les  professionnels  qui  font  pression  sur  les  consommateurs,  les  intimident  ou  les  induisent  en  erreur...  »19.  

L’objet   de   cette   directive   est   donc   la   conciliation   de   deux   impératifs   de   la   politique  communautaire   longtemps   présentés   comme   antagonistes   et   se   rejoignant   finalement   pour   se  compléter.   La   protection  du   consommateur,   véritable   acteur   économique,   contribue   à   favoriser  l’expansion  des  activités  transfrontalières  et  le  développement  du  marché  intérieur20.    

                                                                                                                         16  Livre  vert  sur  la  protection  des  consommateurs  dans  l'Union  européenne,  COM  (2001)  531,  2  oct.  2001  ;  égal.  COM  (2002)  289,  11  juin  2002  :  «  Suivi  du  livre  vert  sur  la  protection  des  consommateurs  dans  l'Union  européenne  ».  17  Proposition  Dir.  Cons.  et  Parl.  CE,  18  juin  2003,  Doc.  COM  (2003)  356  final.  18  Directive  2005/29,  JOUE  L.  149,  11  juin  2005.  19  Communiqué  de  presse  Europa,  n°IP/07/1915,  12  décembre  2007.  20  Considérant  2  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

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Il  s’agit  de  supprimer  les  derniers  obstacles  aux  libertés  de  circulation  de  marchandises  et  de  services   et   de   protéger   le   consommateur   à   l’occasion   des   relations   commerciales   qu’il   est  susceptible  de  nouer  avec  des  professionnels  présents  sur  le  marché  intérieur.  

Pour   assurer   pleinement   cet   objectif,   il   fallait   réorienter   le   droit   communautaire   de   la  consommation,  jugé  trop  sectoriel,  voire  lacunaire,  vers  une  harmonisation  globale  des  législations  internes.  Au  lieu  de  prescrire  des  normes  sectorielles,  les  institutions  communautaires  ont,  pour  la  première   fois,   adopté   une   directive   cadre   qui   couvre   l’ensemble   des   pratiques   commerciales  susceptibles  d’affecter  les  droits  des  consommateurs.    

Le   texte   pose   ainsi,   dans   son   article   5,   une   règle   générale   interdisant   les   pratiques  commerciales   déloyales,   c’est-­‐à-­‐dire   les   comportements   de   professionnels   contraires   aux  exigences   de   la   diligence   professionnelle   qui   altèrent   ou   sont   susceptibles   d’altérer   de  manière  substantielle   le   comportement   économique   du   consommateur.   Remarquons   que   le   texte   ne  définit   pas   de   manière   positive   ce   qu'il   faut   entendre   par   pratique   commerciale   loyale.   La  méthode  choisie  permet,  par  conséquent,  de  ne  pas  figer  les  comportements  acceptables  ou  non,  les  professionnels  restant,  de  ce  fait,  libres  d'inventer  de  nouvelles  pratiques.  

Aux  termes  des  articles  6  à  9,  relèvent  des  pratiques  commerciales  déloyales  les  actions  ou  omissions  trompeuses  ainsi  que  les  pratiques  agressives,  qui  se  caractérisent  par  un  harcèlement,  une  contrainte  ou  une   influence   injustifiée.  Une  annexe  dresse,  en  outre,  une   liste  de   trente  et  une  pratiques  commerciales  réputées  déloyales  en  toutes  circonstances.    

Il  convient  de  surcroît  de  souligner  que,  à  la  différence  des  directives  antérieures  en  matière  de  consommation,   la  directive  2005/29/CE  prescrit  une  harmonisation   intégrale,  c’est-­‐à-­‐dire  que  les  États  membres  sont  tenus  d’adopter  des  règles  de  protection  identiques  contre  les  pratiques  déloyales,  aucune  possibilité  d’appliquer  une   législation  plus  rigoureuse  ne   leur  étant   laissée  au-­‐delà  de  juin  2013.  

Les   grandes   nouveautés   de   la   directive   du   11   mai   2005   par   rapport   au   droit   français  concernent,   d’une   part,   la   définition   des   actions   et   des   omissions   trompeuses,   la   directive   se  révélant  sur  ce  point  beaucoup  plus  large  que  l’actuel  article  L121-­‐1  du  code  de  la  consommation,  relatif   à   la   publicité   trompeuse,   et,   d’autre   part,   l’interdiction   de   toute   pratique   de   vente   se  caractérisant   par   des   méthodes   de   harcèlement   ou   par   des   pressions   psychologiques   sur   le  consommateur,   le  code  de   la  consommation  ne  reconnaissant   jusqu’alors  que   le  délit  d’abus  de  faiblesse21,  qui  protège  seulement  les  personnes  les  plus  vulnérables.  

La   directive   2005/29/CE   devait   être   transposée   avant   le   12   juin   2007.   Le   projet   de   loi   en  faveur  des  consommateurs,  présenté  sous   la   législature  précédente,  envisageait  de   le   faire  dans  les  délais  prescrits  mais  le  temps  a  finalement  manqué  à  son  adoption.  

                                                                                                                         21  Articles  L122-­‐8  à  L122-­‐10  du  Code  de  la  consommation.  

8    

Ce  n’est  que   le  20  décembre  2007,  dans   le   cadre  de   la  procédure  d'urgence  déclarée,  par  application   de   l'article   45   de   la   Constitution,   qu’a   été   retenue   et   adoptée   par   l’Assemblée  nationale  et  le  Sénat  la  loi  n°2008-­‐3  du  3  janvier  2008  «  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  service  des  consommateurs  »,  qui  a  ainsi  transposé  dans  son  article  39  la  directive  2005/29/CE.  

En  effet,  soucieuse  de  voir  la  France  abordée  sa  présidence  de  l’Union  Européenne  dans  des  conditions  exemplaires,   la   commission  des   lois  de   l’Assemblée  nationale   l’a   introduit  par   la  voie  d’un  amendement.    

Mais  cette  transposition  à  la  hâte  n’a  pas  été  complète.  Ainsi,  notamment,  la  liste  prévue  par  la  directive  des  31  pratiques  commerciales  réputées  déloyales  en  toutes  circonstances  ne  figurait  pas  dans  l’article  39  de  la  nouvelle  loi.  

Cette  apparente  négligence  de  nos  instances  nationales  peut  s'expliquer  par  la  circonstance  que   l'impérieuse   nécessité   d'une   transposition   intégrale   de   la   directive   dans   le   dispositif   légal  français   ne   se   ressentait   pas,   dans   un   domaine   où   le   droit   français   n'avait   pas   à   rougir   de   ses  lacunes  et  avait  même  servi  de  modèle  pour  l'établissement  des  normes  européennes.  Mais  cette  négligence   pouvait   exposer   la   France   à   être   condamnée   une   nouvelle   fois   pour   mauvaise  transposition  d’une  directive  par  la  CJCE.    

La  loi  n°2008-­‐776  de  modernisation  de  l’économie  du  4  août  200822  est  donc  venue  modifier  et   compléter   la   précédente.   En   effet,   non   prévue   à   l’origine   dans   le   projet,   la   question   des  pratiques   commerciales   déloyales   a   été   réexaminée   par   les   parlementaires   grâce   à   un  amendement   adopté   lors   du   débat   à   l’Assemblée   nationale,   afin   de   rendre   notre   législation  nationale  parfaitement  conforme  au  droit  communautaire.  

Ce   nouveau   dispositif   d’application   immédiate   peut   être   utilisé   pour   qualifier   des   faits  commis   et   constatés   à   compter   du   lendemain   de   la   publication   de   la   loi   n°2008-­‐3   du   3   janvier  2008,  c’est-­‐à-­‐dire  à  partir  du  5  janvier  2008.  En  effet,  bien  que  les  dispositions  de  la  loi  n°2008-­‐776  de  modernisation  de   l’économie  du  4   août  2008   soient  entrées  en   vigueur   le  5   août  2008,   leur  application   dans   le   temps   ne   devrait   pas   poser   de   problèmes   dans   la  mesure   où   ses   ajouts   ne  créent  pas  de  contraintes  juridiques  nouvelles.  

Les  parlementaires  n’ont  pas  souhaité  introduire  ces  dispositions  en  bloc  dans  le  Code  de  la  consommation  et  ont  préféré  retenir  une  insertion  tenant  compte  des  dispositions  préexistantes.  L’introduction   de   ces   modifications   marque   une   évolution   importante   du   droit   de   la  consommation  en  entrainant  un  réaménagement  de  la  structure  du  Code  de  la  consommation,  et  plus  précisément  au  titre  II  du  livre  1er  consacré  aux  pratiques  commerciales.  

Tout   d'abord,   un   chapitre   préliminaire   y   est   créé.   Intitulé   «   Pratiques   commerciales  déloyales  »,  ce  chapitre   introduit  un  article  nouveau,   l’article  L120-­‐1,  qui  contient  une  définition  

                                                                                                                         22  Articles  83  et  84  de  la  loi  n°2008-­‐776  de  modernisation  de  l’économie  du  4  août  2008.  

9    

de   la   déloyauté   et   se   borne   à   proclamer   une   interdiction   de   principe   non   assortie   de   sanction  spécifique.   Il   précise   également   que   «  constituent   en   particulier   des   pratiques   commerciales  déloyales  les  pratiques  commerciales  trompeuses  et  les  pratiques  commerciales  agressives  ».  

Ensuite,  en  ce  qui  concerne  le  chapitre   Ier,  parmi   les  pratiques  réglementées  qu'il  désigne,  seule   la   première,   objet   de   la   section   1,   est   affectée.   Au   lieu   de   ne   viser   que   la   publicité   et  contenir,   en   un   seul   bloc,   les   articles   L121-­‐1   à   L121-­‐15-­‐3,   cette   section   s'intitule   désormais   :   «  Pratiques  commerciales  trompeuses  et  publicité  ».  

Enfin,   le   chapitre   II   fait   lui   aussi   l'objet   d'une   modification   dictée   par   la   volonté   de  transposition  de   la  directive  du  11  mai   2005.  C'est   ainsi   qu'au   titre  des  pratiques   commerciales  illicites   qui   y   sont   décrites,   figurent   désormais   à   la   section   5   les   «   pratiques   commerciales  agressives   ».   Ces   dernières   donnent   alors   lieu   à   la   création   d'une   nouvelle   infraction,   visée   aux  articles  L122-­‐11  à  L122-­‐15  du  Code  de  la  consommation.  

Est  ainsi  entendue  comme  pratique  commerciale  agressive,  selon  l’article  L122-­‐11  du  Code  de   la   consommation,   une   pratique   commerciale,   qui,   du   fait   de   sollicitations   répétées   et  insistantes  ou  de  l’usage  d’une  contrainte  physique  ou  morale,  et  compte  tenu  des  circonstances  qui  l’entourent,  altèrent  ou  est  de  nature  à  altérer  de  manière  significative  la  liberté  de  choix  d’un  consommateur,  vicie  ou  est  de  nature  à  vicier   le  consentement  d’un  consommateur,  ou  entrave  l’exercice  des  droits  contractuels  d’un  consommateur.  

Considérée  comme  une  catégorie  de  pratiques  commerciales  déloyales,   sa  nouveauté,   son  étendue   et   la   complexité   de   sa   définition   hybride   nous   conduisent   à   étudier   l’infraction   des  pratiques  commerciales  agressives.  

Quelle  est  donc  cette  nouvelle  infraction  de  pratiques  commerciales  agressives  ?    Qu’est-­‐ce  qui  la  caractérise  ?  Quels  impacts  cette  nouvelle  incrimination  est-­‐elle  susceptible  d’engendrer  sur  la  protection  des  consommateurs  et  le  droit  de  la  consommation  ?  

Pour  répondre  à  ces  nombreuses  questions,  il  conviendra  dans  un  premier  temps  d’étudier  ce   nouveau  principe  d’interdiction  des   pratiques   commerciales   agressives   (Partie   1),   et   dans   un  second  temps  de  s’attacher  à  sa  mise  en  œuvre  (Partie  2).  

 

 

 

 

 

 

10    

PARTIE  1    Le  nouveau  principe  d’interdiction  des  pratiques  commerciales  agressives  

   Certes,  la  formule  de  «  ventes  agressives  »  n’est  pas  nouvelle  puisque  la  doctrine  l’employait  

déjà.   Il   s’agissait   en   réalité   d’une   formule   générique   englobant   des   méthodes   de   vente   dans  lesquelles  le  vendeur  pesait  ou  tentait  de  peser  sur  le  consentement  du  consommateur23.  

Mais   le  principe  d’interdiction  des  pratiques   commerciales  agressives  a   fait   son  apparition  dans  notre  droit  depuis  l’adoption  de  la  directive  2005/29/CE  du  11  mai  2005.  En  effet,  ce  principe  n’existait  pas  à  proprement  parler  tant  au  niveau  communautaire  qu’au  niveau  national.  

Les   deux   lois   transposant   cette   directive   ont   ainsi   instauré   dans   notre   droit   interne   une  nouvelle   infraction   générique.   Il   convient   donc   de   déterminer   de   façon   précise   ce   nouveau  dispositif   en   analysant   successivement   son   champ   d’application   (titre   1)   et   ses   éléments  constitutifs  (titre2).  

 

Titre   1     Le   champ   d’application   de   la   règlementation   des   pratiques  commerciales  agressives  

   L’article   3-­‐1   de   la   directive   2005/29/CE   du   11   mai   2005   précise   que   la   règlementation  

s’applique  «  aux  pratiques  commerciales  déloyales  des  entreprises  vis-­‐à-­‐vis  des  consommateurs,  avant,  pendant  et  après  une  transaction  commerciales  portant  sur  un  produit  ».  

Il  ressort  de  cet  article  deux  points  essentiels  pour  déterminer  le  champ  d’application  de  la  règlementation.  

En  effet,  elle  concerne  des  pratiques  commerciales  avant,  pendant  et  après  une  transaction  commerciale   portant   sur   un   produit,   ce   qui   dénote   un   champ   d’application   ratione   materiae  étendu  (chapitre  1),  et  des  pratiques  effectuées  par  des  entreprises  vis-­‐à-­‐vis  de  consommateurs,  qui  réduit  en  conséquence  son  champ  d’application  ratione  personae  (chapitre  2).  

         

                                                                                                                         23  Calais-­‐Auloy  J.,  Les  ventes  agressives,  D.  1970,  chr.,  p.  37.  

11    

Chapitre  1      Un  champ  d’application  ratione  materiae  étendu    Afin   d’assurer   un   niveau   élevé   de   protection   des   consommateurs   et   de   favoriser   le  

développement  de  pratiques  commerciales   loyales  au  sein  de   l’Union  Européenne,   la  directive  a  instauré  une  règlementation  générale  unique  interdisant  les  pratiques  commerciales  déloyales  des  entreprises   vis-­‐à-­‐vis   des   consommateurs.   Pour   que   ces   objectifs   soient   atteints,   le   droit  communautaire  a  entendu  donner  à  la  règlementation  un  domaine  matériel  le  plus  large  possible,  en  veillant  néanmoins  à  respecter  une  certaine  cohérence  avec  le  droit  existant.  

Dans  un  premier  temps,  il  conviendra  de  s’attacher  à  délimiter  le  large  domaine  visé  par  la  directive  (section  1),  pour  ensuite  déterminer  celui  qui  est  exclut  de  la  règlementation  (section2).  

 

Section  1    Le  domaine  visé    Selon  l’article  3  de  la  directive  2005/29/CE  du  11  mai  2005,  «  la  présente  directive  s’applique  

aux   pratiques   commerciales   déloyales   des   entreprises   vis-­‐à-­‐vis   des   consommateurs,   (…)   avant,  pendant  et  après  une  transaction  commerciale  portant  sur  un  produit  ».  

Ainsi,  elle  vise  des  pratiques  commerciales  (I)  en  relation  directe  avec  un  produit  (II).  

 

I-­‐ Les  pratiques  commerciales    La  notion  de  pratique  commerciale  est  définie  par  la  directive  du  11  mai  2005  à  l’article  2  d).  

Selon   celui-­‐ci,   il   faut   entendre   par   pratique   commerciale   «  «   toute   action,   omission,   conduite,  démarche  ou  communication  commerciale,  y  compris  la  publicité  et  le  marketing,  de  la  part  d'un  professionnel,   en   relation  directe   avec   la   promotion,   la   vente   ou   la   fourniture   d'un  produit   aux  consommateurs  ».    

Cette   notion,   qui   n’existait   pas   auparavant,   vient   donc   d’être   consacrée   par   le   droit  communautaire  (A),  qui  la  définit  de  la  manière  la  plus  large  (B).  

 A-­‐ Une  notion  nouvelle  consacrée  par  le  droit  communautaire  

La  notion  de  pratique  commerciale  n’est  pas  définie  par  la  loi.    

En  effet,  après  avoir  posé   le  principe  de   l'illicéité  des  pratiques  commerciales  déloyales  et  agressives24,  la  loi  en  donne  des  éléments  d'appréciation,  mais  en  revanche,  elle  ne  se  soucie  pas  

                                                                                                                         24  Article  L120-­‐1  et  L122-­‐11  du  Code  de  la  consommation.  

12    

de   définir   les   pratiques   commerciales.   Il   y   a   donc   un   renvoi   implicite   à   la   directive   européenne  pour  déterminer  les  éléments  de  définition  de  ces  pratiques  commerciales.  

La  directive  du  11  mai  2005  précise  que  «  la  pratique  commerciale  des  entreprises  vis-­‐à-­‐vis  des   consommateurs   est   constituée   par  toute   action,   omission,   conduite,   démarche,   ou  communication  commerciale,  y  compris  la  publicité  et  le  marketing,  de  la  part  d’un  professionnel,  en   relation   directe   avec   la   promotion,   la   vente   ou   la   fourniture   d’un   produit   aux  consommateurs  »25.  

Une  telle  définition  dans   le  corps  de   la  directive  était  nécessaire  car  cette  notion  n’existait  pas   au   niveau   communautaire   et   différentes   interprétations,   reflétant   la   disparité   des   cultures  existant  jusqu’alors,  faisaient  subsister  une  certaine  insécurité  juridique.  L’objectif  de  la  directive  étant   d’harmoniser   de   façon   maximale   le   droit   sur   les   pratiques   commerciales   déloyales,   il  convenait  donc  d’en  préciser  la  définition,  pour  que  l’application  du  droit  dans  les  différents  Etats  membres  ne  se  fasse  pas  dans  des  conditions  différentes.  

Bien   que   le   droit   communautaire   se   soit   chargé   de   définir   la   notion   de   pratiques  commerciales,  il  était  cependant  possible  d'en  définir  les  contours  à  partir  du  Titre  II  du  livre  1er  du  Code  de  la  consommation.  Certes,   il  ne  comporte  pas  une  telle  définition,  parce  que  ce  n’est  pas  l’habitude  en  droit  français  de  procéder  ainsi,  mais  l’énumération  des  pratiques  règlementées  dans   ce   titre   du   Code   de   la   consommation   correspond   bien   à   la   définition   donnée   dans   la  directive.  

En  effet,  le  titre  de  cette  partie  du  Code  est  «  Pratiques  commerciales  ».  Et  dans  le  contenu  de  ce  titre,  on  rencontre  des  dispositions  relatives  à  la  publicité,  aux  techniques  de  vente  et  à   la  promotion  des  ventes.

Il   appartiendra   à   la   jurisprudence,   au   vu   de   tous   ces   éléments,   de   définir   ce   qu'il   faut  entendre  par  pratique  commerciale  mais   il  semble  que  l'on  peut  affirmer  qu'entre   la  conception  européenne  de   la  pratique  commerciale  et   la  conception  française,   il  n'y  a  pas  véritablement  de  différence  et  considérer  que,  même  si  le  texte  de  l'article  L120-­‐1  du  Code  de  la  consommation  et  celui   de   la   directive   ne   correspondent   pas   mot   pour   mot,   le   champ   d'application   du   nouveau  chapitre  préliminaire  du  titre  second  du  livre  1er  du  Code  de  la  consommation  est  très  vaste.    

 B-­‐ Une  notion  extrêmement  large  

 Selon   la   définition   qu’en   donne   la   directive,   la   pratique   commerciale   est   une   notion  

extrêmement   large,   puisqu’elle   vise   «  toute   action,   omission,   conduite,   démarche   ou  communication  commerciale,  y  compris  la  publicité  et  le  marketing  ».  

                                                                                                                         25  Article  2  d)  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

13    

Les  pratiques  commerciales  sont  donc  envisagées  de  manière  très  large  puisqu’elles  visent  la  publicité  mais  également  tous   les  procédés   liés  au  commerce,  c’est-­‐à-­‐dire  toute  forme  d’acte  en  relation  avec  la  vente  ou  la  fourniture  d’un  produit.  Sont  dès  lors  concernées  toutes  les  méthodes  commerciales,   classiques   comme   innovantes,   telles   que   la   publicité,   les   ventes   avec   primes,   les  loteries,  le  démarchage  téléphonique  et  à  domicile,  les  promotions  par  les  prix...    

La   pratique   sera   considérée   comme   faisant   partie   du   champ   d’application   de   la  règlementation  quelque  soit  le  secteur  d’activité  du  professionnel,  et  quelque  soit  le  support  de  la  pratique.  On  peut  ainsi  imaginer  par  exemple  un  bon  de  commande  mal  rédigé  ou  contenant  des  informations  inexactes.  

D’ailleurs,  la  doctrine  ajoute  que  ces  pratiques  peuvent  se  dérouler  dans  tous  lieux,  dans  un  magasin,  à  domicile  et  même  sur  internet.  

En  outre,  la  directive  comporte  une  annexe  1  à  partir  de  laquelle  il  est  possible  de  juger  de  l’étendue   de   la   notion   de   pratique   commerciale.   On   peut   dès   lors   relever   à   titre   d’exemples  quelques  unes  de  ces  pratiques  :  afficher  un  certificat  ou  un  label  de  qualité,  proposer  l’achat  de  marchandises,   utiliser   un   contenu   rédactionnel   dans   les   médias   pour   faire   la   promotion   d’un  produit,  se  livrer  à  des  sollicitations  personnalisées…  

On  doit  prendre  dès  lors  l'expression  dans  son  acception  la  plus  banale,  celle  d'une  manière  d'exercer   une   activité   commerciale,   à   travers,   notamment,   la   publicité,   les   procédures   de  négociation  et  les  techniques  de  vente.  

A  noter  que  la   large  définition  de  la  publicité  dégagée  par  la  jurisprudence  permettait  déjà  de  couvrir  de  nombreuses  pratiques  publicitaires  et  promotionnelles26.  Cependant,  l’étendue  de  la  notion   de   pratique   commerciale   permettra   d’appréhender   des   pratiques   nouvelles,   nées   de  progrès   technologiques.   Néanmoins,   il   est   à   «  craindre   que   cette   notion   ne   devienne   l'auberge  espagnole  du  droit  pénal  de   la  consommation  »27,  et  que  désormais,   tout  soit  considéré  comme  une  pratique  commerciale.  Cette  notion  semble  en  effet  ne  pas  répondre  à  l'exigence  de  précision  qui  doit  présider  à  la  définition  des  infractions  dans  le  respect  du  principe  de  légalité.  

À  la  marge,  il  y  aura  sans  doute  quelques  litiges  relatifs  à  l'interprétation,  mais  on  peut  sans  doute  résumer  en  disant  que  tout  moyen  de  marketing  entre  dans  le  champ  d'application.  

         

                                                                                                                         26  Cass.  Crim.  1986  p.2.  27  A.  Lepage,  Un  an  de  droit  pénal  de  la  consommation  [mars  2007  -­‐  avril  2008]  :  Dr.  pén.  2008,  chron.  4.  

14    

II-­‐ Des  pratiques  commerciales  en  relation  directe  avec  un  produit    Selon   l’article   2   d)   de   la   directive,   la   pratique   commerciale,   pour   entrer   dans   le   champ  

d’application  de  la  règlementation,  doit  être  «  en  relation  directe  avec  la  promotion,  la  vente  ou  la  fourniture  d'un  produit  aux  consommateurs  ».    

Il   ressort   de   cet   article   une   définition   extensive   du   produit   (A),   ainsi   qu’une   indifférence  quant  à  la  conclusion  d’un  contrat  ou  non  (B).  

 A-­‐ La  définition  extensive  du  produit  

 La  pratique   commerciale  doit,   selon   l’article   2  d)   être  en   relation  directe   avec  un  produit,  

qu’il   convenait   également   de   définir   au   niveau   communautaire   pour   éviter   toutes   divergences  d’interprétation.  

Ici,  le  texte  communautaire  innove  en  précisant  le  vocable  de  produit.  En  effet,  l’article  2  c)  énonce  que  le  produit  s’entend  comme  «  tout  bien  ou  service,  y  compris  les  biens  immobiliers,  les  droits   et   les   obligations   »,   soit   tout   bien   ou   service   admis   dans   le   commerce   juridique,  indépendamment  de  sa  qualification  juridique.  

La   directive   outrepasse   donc   des   distinctions   qui   étaient   jusque   là   pratiquées,   en   droit  communautaire   et   en   droit   interne.   Rappelons   en   effet,   que   la   directive   n°   85/374   sur   la  responsabilité  du  fait  des  produits  défectueux,  à  l'image  du  droit  français,  circonscrit  ce  terme  à  un  bien  meuble.  

En  droit  français,  la  définition  du  produit  est  difficile  à  donner  car  on  ne  la  trouve  pas  dans  les  textes.  Mais  pour  les  juristes,  le  produit  se  définit  comme  un  bien  meuble  corporel.  Ainsi,  cette  définition  exclut   l’immeuble  en  tant  que  tel,  ainsi  que   les  services,  ceux-­‐ci  n’ayant  pas  de  réalité  physique  et  matérielle.    

Ainsi,  la  directive  étend  au  maximum  la  définition  du  terme  «  produit  »,  puisqu’il  englobe  les  immeubles,  les  services,  les  droits  et  les  obligations  découlant  des  pratiques  commerciales.    

La  loi  s’est  d’ailleurs  mise  en  conformité  avec  la  directive  puisque  l’article  L120-­‐1  du  Code  de  la   consommation   dispose   qu’une   pratique   commerciale   est   déloyale   lorsqu’elle   altère   le  comportement  économique  du  consommateur  à  l’égard  d’un  bien  ou  d’un  service.  

       

15    

B-­‐ L’indifférence  de  l’existence  d’un  contrat  

 Le  vaste  champ  d’application  de   la   règlementation  se   retrouve  également  sur  ce  point.  En  

effet,   elle   s'applique   aux   «   pratiques   commerciales   déloyales   des   entreprises   vis-­‐à-­‐vis   des  consommateurs,   avant,   pendant   et   après   une   transaction   commerciale   »,   sans   distinction   de  l'existence  d'un  contrat  ou  non28.    

Cette   définition   couvre   donc   de   manière   large   la   notion   de   pratique   commerciale   par  rapport  au  moment  où  s’effectue   la   transaction   :  elle  couvre   le  contact  avant,  pendant  et  après  une  transaction  commerciale.  Ceci  s’explique  probablement  par  l’objectif  de  la  directive  qui  est  de  redonner  confiance  aux  consommateurs.  

D’ailleurs,   pour   un   auteur,   «  les   pratiques   illicites   peuvent   s'entendre   d'agissements  antérieurs   à   la   formation   du   contrat,   comme   d'agissements   concomitants   de   celle-­‐ci   et   même  d'agissements   qui   lui   seraient   postérieurs   et   se   produiraient   en   cours   d'exécution,   voire   de  procédés  qui  seraient  mis  en  œuvre  en  dehors  de  toute  relation  contractuelle  »29.  

Cela   va  beaucoup  plus   loin  que   le   contrôle   traditionnel  de   l'intégrité  du   consentement  du  consommateur  lors  de  la  conclusion  du  contrat.  Il  ne  s'agit  pas,  comme  dans  le  droit  commun  du  contrat   sur   les   vices   du   consentement,   de   savoir   si   le   consommateur   n'aurait   pas   autrement  contracté   ou   contracté   à   des   conditions   substantiellement   différentes,  mais   de   savoir   s'il   aurait  pris   ou   non   telle   ou   telle   «   décision   commerciale   »,   c'est-­‐à-­‐dire   «   toute   décision   prise   par   un  consommateur  concernant  l'opportunité,  les  modalités  et  les  conditions  relatives  au  fait  d'acheter,  de   faire   un   paiement   intégral   ou   partiel   pour   un   produit,   de   conserver   ou   de   se   défaire   d'un  produit   ou   d'exercer   un   droit   contractuel   en   rapport   avec   le   produit   ;   une   telle   décision   peut  amener  le  consommateur,  soit  à  agir,  soit  à  s'abstenir  d'agir  »30.  

Cette   pratique   commerciale   n'aboutit   donc   pas   nécessairement   à   un   contrat,   et   il   pourra  s'agir   simplement   d'une   invitation   à   pourparlers   ou   d'une   offre.   Le   texte   vise   en   particulier   le  démarchage,  la  publicité  et  plus  généralement  toute  opération  de  marketing.  La  directive  a  donc  vocation  à  s'appliquer  à  toute  action  commerciale  dans  son  sens  le  plus  large.  

De  plus,  l’article  2  d)  de  la  directive  définit  les  pratiques  commerciales  «  en  relation  directe  avec   la   fourniture   d’un   produit  »,   ce   qui   signifie   que   la   déloyauté   commerciale   pourra   être  constatée  à  l’occasion  de  la  remise  à  titre  gratuit  d’un  produit.  

     

                                                                                                                         28  Article  3  et  considérant  13  de  la  directive  du  11  mai  2005.  29  S.  Fournier,  De  la  publicité  fausse  aux  pratiques  commerciales  trompeuses,  Droit  Pénal  n°2,  février  2008,  étude  4.  30  Article  2  k)  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

16    

Section  2    Le  domaine  exclu    Malgré  un  domaine  extrêmement  large  de  la  règlementation  sur  les  pratiques  commerciales  

déloyales,   la   directive   exclut   de   son   champ   d’application   certaines   pratiques   commerciales   (I),  ainsi  que  certains  domaines  relevant  déjà  d’une  législation  (II).  

 

I-­‐ Exclusion  de  la  règlementation  quant  à  certaines  pratiques    La   règlementation   des   pratiques   commerciales   déloyales   ne   s’applique   pas   à   certaines  

pratiques  mises  en  œuvre  à  d’autres  fins  que  celles  visant  directement  à  influencer  illégitimement  les   décisions   commerciales   des   consommateurs   à   l’égard   de   produits   (A),   ainsi   qu’à   certaines  pratiques  commerciales,  pour  des  motifs  de  bon  goût  et  de  bienséance  (B).  

 A-­‐ Exclusion  des  pratiques  mises  en  œuvre  à  d’autres  fins  que  celles  

visant  directement  à  influencer  illégitimement  les  décisions  commerciales  des  consommateurs  à  l’égard  des  produits  

 Il  ressort  des  dispositions  de  la  directive  que  quatre  pratiques  ne  rentrent  pas  dans  le  champ  

d’application  de  la  règlementation.  

Tout   d’abord,   la   directive   ne   couvre   ni   n’affecte   les   législations   relatives   aux   pratiques  commerciales   déloyales   qui   portent   atteinte   uniquement   aux   intérêts   économiques   de  concurrents  ou  qui  concernent  une  transaction  entre  professionnels.  Ainsi,  la  directive  84/450/CEE  relative  à  la  publicité  trompeuse  continuera  de  s’appliquer  pour  les  entreprises  uniquement,  ainsi  que  la  publicité  comparative31.  

De   plus,   sont   exclus   les   messages   «  corporate  »,   c’est-­‐à-­‐dire   les   rapports   annuels   et    messages  à  destination  des  investisseurs.    

L’exclusion   est   clairement   posée   par   la   directive.   En   effet,   selon   le   considérant   7   de   la  directive  du  11  mai  2005,  la  règlementation  sur  les  pratiques  commerciales  ne  s’applique  pas  aux  pratiques   commerciales   mises   en   œuvre   principalement   à   d’autres   fins   que   celles   visant  directement   à   influencer   les   décisions   commerciales   des   consommateurs   à   l’égard   de   produits,  parmi   lesquelles   figurent   par   exemple   les   communications   commerciales   destinées   aux  investisseurs,  telles  que  les  rapports  annuels  et  la  documentation  promotionnelle  des  entreprises.  

Ensuite,  est  également  exclu  du  champ  de   la   règlementation   le  placement  de  produits.  En  effet,  en  vertu  du  considérant  6  de  la  directive,  «  la  présente  directive  n’affecte  pas  non  plus  les  

                                                                                                                         31  Considérant  6  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

17    

pratiques   publicitaires   et   commerciales   admises,   comme   le   placement   légitime   de   produits,   la  différenciation   des  marques   ou   les   incitations   à   l’achat,   qui   peuvent   légitimement   influencer   la  perception   d’un   produit   par   le   consommateur   ainsi   que   son   comportement,   sans   altérer   son  aptitude  à  prendre  une  décision  en  connaissance  de  cause  ».  

Ainsi,   cette   pratique   est   exclue   parce   qu’elle   influence   légitimement   le   comportement   du  consommateur   ainsi   que   la   perception   qu’il   se   fait   du   produit,   sans   pour   autant   altérer   son  aptitude  à  prendre  une  décision.  Dans  tous  les  cas,  cette  technique  de  communication  fait  l’objet  d’un  régime  spécifique  décrit  dans  la  directive  «  Services  de  médias  audiovisuels32  »  et  la  future  loi  sur  la  communication  audiovisuelle  la  transposant.  

Enfin,   la   publicité   institutionnelle   devrait   être   exclue.   En   effet,   par   définition,   la   publicité  institutionnelle   n’est   pas   en   relation   directe   avec   la   promotion,   la   vente   ou   la   fourniture   d’un  produit  aux  consommateurs,  exigence  imposée  par  la  directive33.  

La  Cour  de   cassation   reconnait   la  distinction  publicité  produits/publicité   institutionnelle.  A  titre   d’exemple,   l’assemblée   plénière   a   exigé   la   mise   en   avant   d’un   service   spécifique   sur   le  message   publicitaire   pour   appliquer   l’ancien   article   121-­‐1   du   Code   de   la   consommation34.   Par  ailleurs,  la  première  chambre  civile  a  établi  une  distinction  entre  la  publicité  dite  de  notoriété  et  la  publicité  qui  comporte  une  offre  dans  le  cadre  d’un  message  pour  le  crédit  à  la  consommation35.  

Cependant,   les   termes  de   la  directive   sur   les  pratiques  commerciales  déloyales   impliquent  que   les  messages   faisant   allusion   aux   engagements   éthiques   et   volontaires   de   l’entreprise   sont  dans  le  champ  de  la  règlementation.  Or,  ces  engagements  sont  souvent  mis  en  avant  dans  le  cadre  de  la  publicité  institutionnelle36.  

D’autre   part,   la   large   définition   dégagée   par   la   juriprudence   française   impliquait   jusqu’à  présent   que   la   publicité   institutionnelle,   qui   promeut   d’abord   l’entreprise,   mais   aussi  indirectement  ses  produits  ou  services,  pouvait  être  sanctionnée  sur  le  fondement  de  la  publicité  trompeuse37.  

Les  magistrats  pourraient  donc  être  tentés  de  passer  outre  le  champ  délimité  par  la  directive  et  considérer,  comme  avant  la  réforme,  que  le  dispositif  est  applicable  dès  lors  que  le  contenu  du  message  en  cause  est  déloyal,  trompeur  ou  agressif,  quel  que  soit  le  cadre  de  sa  diffusion.  

 

                                                                                                                         32  Directive  2007/65/CE  du  Parlement  européen  et  du  Conseil  du  11  décembre  2007.  33  Article  2  d)  et  article  3  de  la  directive  du  11  mai  2005.  34  Cass.  Plén.  8  juillet  2005.  35  Cass  1ère  Civ,  21  novembre  2006.  36  Article  6  de  la  directive  du  11  mai  2005.  37  Cass.  Crim,  12  décembre  1986  Bull.  Crim.  n°335.  

18    

B-­‐ Exclusion  de  certaines  pratiques  commerciales  pour  des  motifs  de  bon  goût  et  de  bienséance  

 La   directive   ne   s’applique   pas   aux   prescriptions   légales   concernant   le   bon   goût   et   la  

bienséance,   qui   sont   très   variables   d’un   Etat   membre   à   l’autre38.   Des   pratiques   commerciales  telles   que,   par   exemple,   la   sollicitation   commerciale   dans   la   rue   peuvent   être  malvenues   dans  certains  Etats  membres  pour  des  raisons  culturelles.  Les  Etats  membres  devraient  par  conséquent  avoir   la   possibilité   de   continuer   à   interdire   certaines   pratiques   commerciales   sur   leur   territoire,  conformément   au   droit   communautaire,   pour   des  motifs   de   bon   goût   et   de   bienséance,  même  lorsque  ces  pratiques  ne  restreignent  pas  la  liberté  de  choix  des  consommateurs.  

Il   apparait   au   travers   de   cette   disposition   que   des   pratiques   commerciales   peuvent   être  interdite  sans  considération  de   leur   restriction  ou  non  à   la   liberté  de  choix  des  consommateurs,  pour  des  motifs  de  bon  goût  et  de  bienséance.  Il  en  est  ainsi  des  sollicitations  commerciales  dans  la  rue.  

Cette  disposition  laisse  quelque  peu  perplexe,  les  termes  «  de  bon  goût  ou  de  bienséance  »  étant   particulièrement   subjectifs.   Ainsi,   les   Etats  membres   pourraient   se   servir   de   cette   liberté  laissée  par  la  directive  pour  continuer  d’interdire  avec  habileté  certaines  pratiques  commerciales,  qui  ne  seraient  pas  considérées  par  la  directive  comme  déloyales,  trompeuses  ou  agressives.  

De   plus,   cette   faculté   laissée   aux   Etats   membres   contredit   le   principe   même   d’une  harmonisation   totale   et   maximale   de   la   règlementation   relative   aux   pratiques   commerciales  déloyales.  

Le  droit  communautaire  aurait  sûrement  du  fixer  lui-­‐même  les  pratiques  interdites  pour  des  motifs  de  bon  goût  ou  de  bienséance,  ou  tout  du  moins  en  donner  une  définition,  pour  que  cette  exclusion  ne  fasse  pas  office  de  catégorie  «  fourre  tout  ».  

 

II-­‐ Exclusion  de  la  réglementation  au  profit  d’autres  législations    La  règlementation  ne  s’applique  pas  lorsqu’il  existe  des  législations  plus  spécifiques  (A)  et  ne  

porte  pas  en  outre  atteinte  au  droit  des  contrats  (B).  

       

                                                                                                                         38  Considérant  7  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

19    

A-­‐ Exclusion  de  la  réglementation  au  profit  de  législations  plus  spécifiques  

 Tout   d’abord,   la   directive   exclut   du   champ   d’application   de   la   règlementation   un   certain  

nombre   de   législations   spécifiques.   Elle   n’apportera   en   effet   pas   de   protection   aux  consommateurs  lorsqu’il  existera  une  législation  sectorielle  spécifique  à  l’échelon  communautaire  régissant  des  aspects  spécifiques  des  pratiques  commerciales  déloyales39.  Dans  ce  cas,  ce  sera  en  effet   la   législation   sectorielle   qui   primera.   On   peut   citer   à   titre   d’exemple   l’existence   d'autres  règles  communautaires  régissant  certains  aspects  spécifiques  des  pratiques  déloyales  tels  certains  devoirs  ou  certaines  modalités  d'information40.    

De   plus,   l'article   3   écarte   ou   tempère   l’exigence   d'harmonisation   maximale   fixée   par   la  directive  pour  certains  domaines.    

En   effet,   la   directive   s’applique   sans   préjudice   des   dispositions   communautaires   ou  nationales   relatives   à   la   santé   et   à   la   sécurité   des   produits41.   Il   doit   s'agir   de   la   santé   et   de   la  sécurité   des   consommateurs   qui   ne   doivent   pas   être   altérées   par   le   caractère   défectueux   des  produits.  Les  Etats  membres  pourront  ainsi  instaurer  ou  maintenir  sur  leur  territoire  des  mesures  de   restriction   ou   d’interdiction   de   pratiques   commerciales   pour   des  motifs   de   protection   de   la  santé  et  de  la  sécurité  des  consommateurs,  quel  que  soit  le  lieu  d’établissement  du  professionnel,  par  exemple  pour  ce  qui  concerne  l’alcool,  le  tabac  ou  les  produits  pharmaceutiques.  

S’agissant  des  services  financiers  et  des  biens  immobiliers,  eu  égard  à  leur  complexité  et  aux  graves   risques  qui   leur  sont  propres,   la  directive  s’applique  sans  préjudice  de   la   faculté  pour   les  Etats  membres   d’adopter   des  mesures   qui   aillent   au-­‐delà   des   dispositions   de   la   directive,   pour  protéger  les  intérêts  économiques  des  consommateurs42.  

 B-­‐ Exclusions  de  la  réglementation  au  profit  du  droit  général  des  

contrats  

 La  directive  s’applique  sans  préjudice  des  règles  communautaires  et  nationales  relatives  au  

droit  des  contrats.  En  effet,  l’article  3-­‐2  de  la  directive  précise  que  la  règlementation  s'applique  «  sans   préjudice   du   droit   des   contrats,   ni,   en   particulier,   des   règles   relatives   à   la   validité,   à   la  formation  ou  aux  effets  des  contrats  ».  On  avouera  avoir  peine  à  comprendre  exactement  ce  que  cela  signifie.    

                                                                                                                         39  Article  3-­‐4  de  la  directive  du  11  mai  2005.  40  Considérant  10  de  la  directive  du  11  mai  2005.  41  Article  3-­‐3  de  la  directive  du  11  mai  2005.  42  Considérant  9  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

20    

Cela  pourrait  vouloir  dire,  dans  une  perspective  d'harmonisation  maximale,  que  la  directive  ne  vient  pas  modifier   le  droit  commun  du  contrat  mais  que  celui-­‐ci  n'est  pas  applicable  dès   lors  qu'on   est   en   présence   d'une   pratique   déloyale.   Cette   première   acception   ne   semble   pas  cependant  être  retenue  par  les  auteurs  de  la  directive.    

Le   considérant   9   précise   en   effet   que   la   directive   «   s'applique   sans   préjudice   des   règles  communautaires  et  nationales  relatives  au  droit  des  contrats  ».  Il  s'évince  de  ce  considérant  que  le  droit   des   contrats   non   seulement   n'est   pas   touché   mais   encore   continue   de   s'appliquer   alors  même  qu'est  en  cause  une  pratique  commerciale  déloyale.  Les  règles  élaborées  viendraient  donc  s'adjoindre  aux  règles  contractuelles  existantes,  en  particulier  à  celles  s'assurant  de  l'intégrité  du  consentement  du  consommateur  -­‐  devoir  d'information,  erreur,  dol  ou  violence  -­‐  qu'il  s'agisse  de  règles  contractuelles  générales,  ou  de  règles  propres  à  un  type  de  contrat.    

 

Chapitre  2    Un  champ  d’application  ratione  personae  limité    L’article   3-­‐1   de   la   directive   du   11  mai   2005   précise   que   la   réglementation   s’applique   aux  

pratiques  commerciales  déloyales  des  entreprises  vis-­‐à-­‐vis  des  consommateurs.  Le  contrat,  qui  est  conclu   ou   susceptible   d'être   conclu,   s'inscrit   donc   dans   la   catégorie   des   contrats   de  consommation,  ceux  qui  sont  conclus  entre  un  consommateur  et  un  professionnel.  

Ne   rentrent   donc   pas   dans   le   champ   d’application   de   cette   réglementation   les   pratiques  commerciales  faites  entre  professionnels.  

Ainsi,   les   pratiques   commerciales   concernées   sont   celles   qui   émanent   d’un   professionnel  (section  1),   et  dont   le  destinataire  est   le   consommateur   (section  2),  deux  notions  qu’il   s’agit  de  délimiter.    

 Section  1    L’auteur  de  la  pratique  

 Selon   la   définition   que   l’article   2   d)   de   la   directive   du   11  mai   2005   donne   aux   pratiques  

commerciales  des  entreprises  vis-­‐à-­‐vis  des  consommateurs,  il  s’agit  de  toute  action  (…)  de  la  part  d’un  professionnel.  Il  convient  donc  de  définir  les  contours  de  la  notion  de  professionnel  (I)  et  d’en  apprécier  la  portée  (II).  

 

I-­‐ La  notion  de  professionnel    La  directive  vise  exclusivement  les  pratiques  qui  émanent  d’un  professionnel,  celui-­‐ci  étant  

défini  comme  «  toute  personne  physique  ou  morale  qui  agit  à  des  fins  qui  entrent  dans  le  cadre  de  

21    

son  activité  commerciale,  industrielle,  artisanale  ou  libérale  et  toute  personne  agissant  au  nom  ou  pour  le  compte  d’un  professionnel»43.  

D’après  cette  définition,  le  professionnel  est  donc  entendu  de  manière  large  tant  au  niveau  de  sa  qualité  (A)  que  de  son  secteur  d’activité  (B).  

 A-­‐ Une  qualité  élargie  aux  personnes  physiques  ou  morales  

 Le   professionnel   est   entendu   par   la   directive   comme   une   personne   physique   ou   une  

personne  morale.    

A   première   vue,   la   pratique   commerciale   agressive   ne   peut   être   que   le   fait   d’un  professionnel  personne  physique,  puisqu’il  est  difficile  d’imaginer  qu’une  personne  morale  puisse  effectuer  des  pressions  physiques  ou  morales  à  l’égard  des  consommateurs.  

Cependant,   cette   personne   physique   peut   agir   soit   en   son   nom   propre,   pour   sa   propre  entreprise   individuelle,   soit   au   nom   et   pour   le   compte   d’une   personne   morale,   plus  particulièrement  d’une  société,  quel  que  soit  sa  forme  juridique.  

C’est   pourquoi   l’article   L122-­‐14   du   code   de   la   consommation   prévoit   que   les   personnes  morales  peuvent  également  être  considérées  comme  auteur  de  l’infraction  et  encourir  les  peines  prévues  au  texte.  

 B-­‐ Un  secteur  d’activité  indifférent  

 Les  pratiques  commerciales  réprimées  par  la  directive  ne  sont  pas  limitées  à  celles  émanant  

de  personnes  ayant   le   statut  de  commerçants  au   sens  du  Code  de  commerce44,   c’est-­‐à-­‐dire  des  personnes  qui  effectuent  des  actes  de  commerce  et  qui  sont  inscrites  au  registre  du  commerce  et  des  sociétés.  En  effet,  l’activité  du  professionnel  peut  être  commerciale,  industrielle,  artisanale  ou  libérale,  ce  qui  étend  considérablement  le  champ  d’application  des  pratiques  commerciales.  

On  peut   toutefois  soulever   la  question  de   l’attitude  de   la  Cour  de  Cassation  à   l’égard  d’un  membre  d’une  profession  libérale  :  bien  que  cette  hypothèse  soit  prévue  par  la  directive,  la  Cour  de   Cassation   jugera-­‐t-­‐elle   coupable   d’une   pratique   commerciale   déloyale   voire   agressive   une  personne  exerçant  une  activité  libérale  ?  La  réponse  est  incertaine,  mais  la  jurisprudence  a  parfois  rendu  applicables  certaines  dispositions  du  Code  de   la  consommation  à  des  médecins  ou  autres  membres  de  professions  libérales.  

                                                                                                                         43  Article  2  b)  de  la  directive  du  11  mai  2005.  44  Article  L121-­‐1  du  Code  de  commerce  

22    

Par  ailleurs,  bien  que  la  directive  vise  tous  les  secteurs  d’activité,  certains  sont  régis  par  des  législations  particulières  qui  prévalent,  et  qui  n’entreront  pas  dans   son  champ  d’application.  On  peut   citer   à   titre   d’exemple   la   directive   sur   l’étiquetage   des   denrées   alimentaires,   qui   obéit   à  d’autres  dispositions.  

 

II-­‐ La  portée  du  principe    La  directive  visant  exclusivement  les  pratiques  qui  émanent  d’un  professionnel,   la  question  

se   pose   alors   de   savoir   si,   en   revanche,   le   Code   de   la   consommation   interdit   également   les  pratiques  déloyales  émanant  d’associations  à  but  non  lucratif  ou  de  particuliers.    

Concernant  les  premières,  il  semblerait  qu’elles  doivent  être  prises  en  compte  car  certaines  associations  peuvent,  même  si  elles  sont  à  but  non  lucratif,  avoir  des  pratiques  commerciales.  

Pour  les  dernières,  cela  semble  possible  au  vu  de  la  jurisprudence  antérieure  de  la  Cour  de  Cassation  (A),  mais  la  réponse  apparaît  a  priori  négative,  le  cadre  réglementaire  étant  dorénavant  différent  (B).  

 A-­‐ Pratique  émanant  d’un  particulier  :  une  éventualité  

 La  directive  ne  visant  exclusivement  que  les  professionnels  qui  agissent  dans  le  cadre  de  leur  

activité   commerciale,   industrielle,   artisanale   ou   libérale,   les   particuliers   ne   sont   donc   pas  susceptibles  de  commettre  cette  infraction  selon  le  texte  européen.  

Mais   la   question   est   de   savoir   si   les   particuliers,   lorsqu’ils   sont   vendeurs   ou   prestataires,    pourront   être   visés   en  droit   français.  Aucune   indication  n’étant  donnée  dans   les   textes,   c’est   la  jurisprudence  française  qui  répondra  à  cette  question.  

Il  n’y  a  en  effet  pour   le  moment  aucune  décision  de  jurisprudence  qui  s’est  penchée  sur   la  question   depuis   l’entrée   en   vigueur   de   la   loi   du   3   janvier   2008   pour   le   développement   de   la  concurrence  au  service  des  consommateurs.  

Cependant,  la  jurisprudence  antérieure  a  admis,  sous  l’empire  de  l’ancien  article  L121-­‐1  du  Code   de   la   consommation,   la   condamnation   pour   publicité   trompeuse   d’un   particulier   publiant  une  annonce  mensongère45.  

                                                                                                                         45  Cass.  Crim.,  24  mars  1987  :  JCP  G  1988,  II,  21017,  note  Heidseick.  –  CA  Paris,  13e  ch.  A,  9  juill.  1984:  Gaz  Pal.  1985,  1,  jurispr.  p.151.  –  CA  Paris,  13e  ch.  B,  12  déc.  1984:  Gaz  Pal.  1985,  1,  jurispr.  p.  184,  note  Marchi.  –  Cass.  Crim,  27  mars  1996  :  RJDA  10/96  n°1276.  

23    

Ainsi,  passer  une  petite  annonce  dans  le  journal  ou  sur  EBay  pourrait  être  considéré  comme  une   pratique   commerciale   susceptible   d’être   condamnable   au   titre   des   pratiques   commerciales  déloyales  et  agressives  si  la  jurisprudence  interprétait  la  nouvelle  loi  dans  ce  sens.  

Cependant,  cette  éventualité  semble  compromise  devant  la  réglementation  actuelle.  

 B-­‐ Pratique  émanant  d’un  particulier  :  une  possibilité  a  priori  exclue  

 Bien  que  la  jurisprudence  antérieure  ait  admis  que  l’auteur  d’une  telle  infraction  pût  être  un  

particulier,  cette  interprétation  semble  aujourd’hui  fort  peu  probable.    

L’interprétation  extensive  de  la   jurisprudence  était  en  effet  permise  par  une  rédaction  très  générale   de   l’article   L121-­‐1   ancien   du   Code   de   la   consommation,   et   la   directive   relative   à   la  publicité  mensongère  ne   faisait  pas  obstacle  au  maintien  par   les  Etats  membres  de  dispositions  visant  à  assurer  une  protection  plus  étendue  des  consommateurs.  

Le  contexte  actuel  est  tout  à  fait  différent  puisque,  d’une  part,  la  directive  sur  les  pratiques  commerciales   déloyales   a   précisément   pour   objet   la   suppression   des   disparités   de   législation  adoptées  par  les  Etats  membres  dans  cette  matière,  qui  induisent  des  distorsions  de  concurrence  et  qui  constituent  des  entraves  à  la  libre  circulation  des  marchandises  et  des  services.  

D’autre   part,   la   loi   qui   a   été   adoptée   le   3   janvier   2008   ne   vise   pas   n’importe   quelles  pratiques  mais  strictement  celles  qui  revêtent  un  caractère  commercial46.  

Ainsi,  a  priori,  la  loi  devrait  remettre  en  cause  la  possibilité  pour  un  particulier  de  commettre  le  délit  de  pratique  déloyale  ou  agressive.    

 

Section  2    Le  destinataire  de  la  pratique    L’article  3-­‐1  de  la  directive  de  2005  énonce  que  sont  concernées  les  pratiques  commerciales  

des  entreprises  vis-­‐à-­‐vis  des  consommateurs.  

L’article   L120-­‐1   du   Code   de   la   consommation   apporte,   conformément   à   la   directive,   un  élément   important  d’appréciation  générale   sur   le   consommateur  visé  par   le   texte  européen.  En  effet,   il   s’agit  du   consommateur  normalement   informé  et   raisonnablement  attentif   et   avisé,  qui  peut   être   entendu   comme   un   consommateur   moyen   (I).   Cependant,   l’appréciation   se   fera  différemment   lorsque   la   pratique   est   ciblée   vers   un   groupe   de   consommateurs   particuliers   ou  vulnérables  (II).  

                                                                                                                         46  En  ce  sens  :  La  loi  du  3  janvier  2008  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  service  des  consommateurs,  INC  Hebdo  n°1463  du  17  février  2008.  

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I-­‐ Principe  :  le  consommateur  moyen    L’appréciation   du   caractère   déloyal   ou   agressif   d’une   pratique   commerciale   se   fait   par  

référence   au   consommateur  moyen.   Il   s’agit   donc   de   déterminer   et   d’apprécier   les   notions   de  consommateur  (A)  et  de  consommateur  moyen  (B).  

 A-­‐ Définition  du  consommateur  

 La   notion   de   consommateur   est   un   critère   essentiel   de   rattachement   du   domaine  

d'application  du  droit  de  la  consommation,  qui  repose  sur  la  qualité  de  la  personne  qui  agit  ou  qui  contracte.  

La  loi  ne  précise  pas  ce  qu’il  faut  entendre  par  «  consommateur  ».  Mais  selon  la  directive  du  11  mai  2005,  le  consommateur  s’entend  comme  «  toute  personne  physique  qui,  pour  les  pratiques  commerciales  relevant  de  la  présente  directive,  agit  à  des  fins  qui  n’entrent  pas  dans  le  cadre  de  son  activité  commerciale,  industrielle,  artisanale  ou  libérale  »  47.  

Il  ressort  de  cette  définition  deux  éléments  essentiels  pour  caractériser  le  consommateur  :  le  consommateur  est  une  personne  physique  (1),  entendu  de  façon  stricte  (2).  

1. Le  consommateur  personne  physique  

La  définition  apportée  par   la  directive  pourrait  être  qualifiée  de   standard  car  elle  apparaît  également   dans   d’autres   directives   relatives   à   la   protection   des   consommateurs48.   En   effet,   la  directive  maintient   le   cap  adopté  depuis  déjà  plusieurs   années  puisque   le  droit   communautaire  exclut  de  la  notion  de  consommateur  les  personnes  morales.    

Une  personne  morale  ne  pouvant  pas  être  assimilée  à  un  consommateur   implique  que   les  entreprises  ne  sont  pas  couvertes  par   la  présente  directive,  qui  ne  se   limite  qu’aux   transactions  commerciales  entre  entreprises  et  consommateur  personne  physique.  

Cette  exclusion  est  constante  dans  les  directives  récentes,  sachant  que  la  CJCE  ne  cesse  de  prôner  une  définition  étroite  du  consommateur49.    

                                                                                                                         47  Article  2  a)  de  la  directive  du  11  mai  2005.  48  Par  exemple  :  Directive  93/13/CEE  du  5  avril  1993  concernant  les  clauses  abusives  dans  les  contrats,  JO,  L95  du  21  avril  1993,  p.29.  Directive  98/6/CE  relative  à  la  protection  des  consommateurs  en  matière  des  prix  des  produits  offerts  aux  consommateurs,  JO,  L  80  du  18  mars  1998,  p.  27.  Directive  2000/31/CE  relative  à  certains  aspects  juridiques  des  services  de   l’information  et  notamment  du  commerce  électronique  dans   le  marché   intérieur,   JO,  L  178  du  17   juillet  2000,  p.1.  49   M.   Luby,   La   notion   de   consommateur   en   droit   communautaire   :   une   commode   inconstance,   Contrats,   conc.,  consom.,  2000,  Chron.  1,  spéc.  n°  9  et  s.  

25    

Il   s’agit  d’une  définition   restrictive  par   rapport   à   certains  droits  nationaux  qui   considèrent  que  le  consommateur  peut  être  une  personne  physique  ou  morale,  comme  c’est  le  cas  en  Grèce  par  exemple.  

La   Cour   de   Cassation   française,   elle   aussi,   à   l’instar   d’autres   juges   suprêmes   nationaux,  résiste  à  une  telle  approche,  n’hésitant  pas  à  appliquer  la   législation  sur  les  clauses  abusives  aux  personnes  morales50,   estimant   que   le   droit   positif   français   peut   étendre   le   champ  d’application  d’une   loi   transposant   une   directive.   Des   organisations   de   petites   entreprises   avaient   d’ailleurs  prôné  sans  succès  devant  la  Commission  qu’il  convenait  d’accorder  la  même  protection  aux  PME  qu’aux   consommateurs51.   La   doctrine   avait   également   défendu   cette   idée   qu’il   existe   des  professionnels  de  toutes  sortes,  «  des  puissants  et  des  humbles,  des  sachants  et  des  ignorants  »52.  

Malgré  cette  résistance,  il  semble  a  priori  que  la  jurisprudence  future  suivra  cette  définition  en  excluant  de  la  notion  de  consommateur  les  personnes  morales,  la  directive  étant  maximale  et  cette  possibilité  n’étant  pas  prévue  dans  la  loi  pour  les  pratiques  commerciales  agressives.    

De   plus,   on   voit   mal   comment   une   personne   morale   pourrait   être   victime   de   pratiques  commerciales   agressives.  Dans   le   cas   d’une  personne  morale,   il   faut   nécessairement   passer   par  l’intermédiaire   d’une   personne   physique   dirigeant   ou   membre   de   la   personne   morale.   On   en  revient  alors  à  la  question  de  savoir  si  ce  dirigeant  ou  ce  membre  agit  dans  le  cadre  de  son  activité  d’entreprise.  

2. Le  consommateur  stricto  sensu  

Selon   la  directive,   le  consommateur  est  une  personne  qui  agit  à  des   fins  qui  n’entrent  pas  dans  le  cadre  de  son  activité  commerciale,  industrielle,  artisanale  ou  libérale.  Le  consommateur  est  donc,  d’après  cette  définition  prise  a  contrario,  la  personne  qui  agit  pour  ses  besoins  personnels  et  familiaux.  

Le   droit   communautaire   semble   en   effet   favorable   à   une   interprétation   restrictive   de   la  notion  de  consommateur   fondée  davantage  sur  un  critère   reposant   sur   la   finalité  du  contrat  de  consommation   que   sur   la   qualité   de   consommateur  :   «  ce   n'est   pas   la   situation   personnelle   du  sujet   qui   importe,   mais   sa   position   dans   un   contrat   déterminé,   en   rapport   avec   la   portée   et   la  finalité  de  celui-­‐ci  »53.  

Là  encore,  il  est  à  noter  une  certaine  divergence  avec  la  jurisprudence  française.  En  effet,  le  consommateur  est  défini  comme  la  personne  physique  qui  ne  passe  pas  un  contrat  dans  un  but  professionnel  ou  qui  contracte  «  sans  rapport  direct  »  avec  sa  profession.                                                                                                                              50  En  ce  sens  :  Cass.  1ère  Civ.,  15  mars  2005  :  Juris-­‐Data  n°2005-­‐027573  51   SEC   (2003)   724,   18   juin   2003   :   «   Evaluation   d'impact   approfondie   sur   la   directive   (...)   relative   aux   pratiques  commerciales  déloyales  »,  p.36.  52  J.  Mestre,  RTD  civ.  1987,  p.95.  53  CJCE,  3  juill  1997,    aff.  C-­‐269/95,  F.  Benincasa  

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C'est  pourquoi  les  juges  sont  partagés  sur  l'extension  des  règles  protectrices  issues  du  droit  de  la  consommation  à  des  professionnels  sortant  de  leur  spécialité  et  se  retrouvant  aussi  incompétents  et   vulnérables   que   n'importe   quel   consommateur54.   La   jurisprudence   a   d’ailleurs   été  particulièrement   accueillante   à   l'égard   du   professionnel   profane   en  matière   de   lutte   contre   les  clauses  abusives.  

Les   juges   sont   ainsi   divisés   entre   la   prise   en   compte   d'un   critère   «  fonctionnaliste  »,   la  finalité  professionnelle  ou  non  du  contrat  conclu,  et  un  critère  «  personnaliste  »,   l'incompétence  ou  non  du  professionnel  sortant  de  sa  spécialité.    

Malgré   une   coïncidence   entre   la   position   de   la   jurisprudence   française   et   le   droit  communautaire   sur   la  plupart  des  décisions  en   ce  qui   concerne   l’exclusion  des   contrats   conclus  dans  le  cadre  de  l’activité  professionnelle,  une  certaine  imprécision  et  un  certain  éclatement  de  la  notion   sont   dès   lors   à   craindre,   d'autant   que   l'appréciation  de   l'existence  du   critère   du   rapport  direct  relève  du  pouvoir  souverain  des  juges  du  fond.  

D’autant   plus   que   la   réglementation   sur   les   pratiques   commerciales   trompeuses   vise  expressément   les   professionnels   comme   destinataires   de   la   pratique55,   la   loi   française   s’étant  affranchie  de  la  définition  imposée  par  la  directive.  

 B-­‐ Définition  du  consommateur  normalement  informé  et  

raisonnablement  attentif  et  avisé  

 Pour   apprécier   une   pratique   commerciale   déloyale   et   donc   agressive,   est   pris   comme  

référence  le  comportement  du  consommateur  moyen.  Si  celui-­‐ci  n’est  pas  défini  à  l’article  2  de  la  directive,  cette  définition  auparavant  prévue  dans  la  proposition  de  directive  ayant  été  supprimée  afin   de   ne   pas   confiner   cette   notion   dans   une   acception   statique,   il   s’agit   du   consommateur  «  normalement   informé  et   raisonnablement  attentif  et  avisé,   compte   tenu  des   facteurs   sociaux,  culturels  et  linguistiques  »56.  

Conformément  à  l’esprit  de  la  directive,  l’article  L120-­‐1  du  Code  de  la  consommation  vise  le  «  consommateur   normalement   informé   et   raisonnablement   attentif   et   avisé  ».   Ainsi,   il   convient  d’appréhender  l’analyse  (1)  et  la  portée  (2)  de  cette  définition.  

 

 

                                                                                                                         54  En  ce  sens  :  CJCE,  20  janv.  2005,  aff.  C-­‐464/01,  Gruber  :  Contrats,  conc.  consom.  2005,  comm.  100,  2e  espèce,  obs.  G.   Raymond.   -­‐   Cass.   1re   civ.,   27   sept.   2005   et   CA   Aix-­‐en-­‐Provence,   16   mars   2005   :   Juris-­‐Data   n°   2005-­‐277661   ;  Contrats,  conc.  consom.  2005,  comm.  215.  55  Article  L121-­‐1  III  du  Code  de  la  consommation.  56  Considérant  18  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

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1. Analyse  

Selon   le  18e   considérant  de   la  directive,   la  notion  de   consommateur  moyen  n’est  pas  une  notion  statistique.  Les  juridictions  et   les  autorités  nationales  doivent  s’en  remettre  à   leur  propre  faculté   de   jugement,   en   tenant   compte   de   la   jurisprudence   de   la   CJCE57,   pour   déterminer   la  réaction   typique   du   consommateur   moyen   dans   un   cas   donné  ;   en   d’autres   termes,   le  consommateur   normalement   informé   et   raisonnablement   attentif   et   avisé,   compte   tenu   des  facteurs  sociaux,  culturels  et  linguistiques,  et  selon  le  bien  ou  le  service  considéré.  

La   loi  s’accorde  avec   l’esprit  de   la  directive  et  celui  de   la   jurisprudence  communautaire  en  visant  explicitement  le  consommateur  normalement  informé  et  raisonnablement  attentif  et  avisé,  et   reprend,   en   quelque   sorte,   une   circulaire   du  ministre   de   la   justice   du   1er   octobre   1974   qui  indiquait  :  «  l'appréciation  de  la  publicité  mensongère  doit  être  faite  au  regard  de  la  psychologie  du  consommateur  moyen  »58.  

L’article   L120-­‐1  du  Code  de   la   consommation   renvoie  également  à  une   jurisprudence  déjà  ancienne  qui  tendait  à  ne  pas  protéger  la  sottise  et  à  limiter  le  champ  d'application  de  la  publicité  trompeuse.  En  effet,  à   l'occasion  de  la  publicité  trompeuse,   la  jurisprudence  des  juges  du  fond  a  fait  apparaître   la  notion  de  consommateur  moyen.  On  trouve  cette  référence  au  consommateur  moyen  dans  plusieurs  décisions  dont  certaines  sont  déjà  anciennes  et  ont  été  validées  par  la  Cour  de   Cassation59.   Ainsi,   les   notions   de   consommateur   «  moyennement   avisé60  »,   «  normalement  intelligent  et  attentif61  »,  «  d’attention  moyenne62  »,  «  dans  un  état  de  vigilance  normale63  »  ont  été  régulièrement  utilisées  par  les  tribunaux.  

Le   consommateur   moyen   est   doté   d'un   minimum   de   sens   critique64   et   ne   se   laisse   pas  abuser  par  une  publicité  hyperbolique65,  «  le  consommateur  d’attention  moyenne  ne  pouvant  se  dispenser   du   moindre   effort   d’attention   ou   de   réflexion66  ».   Ainsi,   certaines   personnes  particulièrement  naïves  peuvent  avoir  été  trompées  par  une  pratique  commerciale  et  pourtant  la  pratique   déloyale   ne   sera   pas   constituée   parce   que,   si   la   victime   avait   été  moins   naïve   ou   plus  

                                                                                                                         57  CJCE  Yves  Rocher  du  18  mai  1993,  aff.  C-­‐126/91  ;  CJCE  Verband  Sozialer  Wettbewerb  du  2  févr.  1994,  aff.  C-­‐315/92  ;  CJCE  Langguth  du  29  juin  1995,  aff.  C-­‐456/93,  Rec.  p.  I-­‐1737  (C-­‐315/92)  ;  CJCE  Gut  Springheide  du  16  juill.  1998,  aff.  C-­‐210/96.  CJCE,  22  nov.  2001,  aff.  C-­‐541/99,  Cape  et  Idealservice,  rec.  CJCE,  I,  p.  9079,  points  15  à  17.  58  D.  1975,  législ.  p.  52.  59  Cass.  crim.,  5  sept  1981  :  Bull.  crim.  1981,  n°  661.  -­‐  Cass.  crim.,  22  déc.  1986  :  D.  1987,  p.  287.  -­‐  Cass.  1re  civ.,  11  mars  1997  :  JurisData  n°  1997-­‐001127  ;  Contrats,  conc.  consom.  1997,  comm.  89.  60  Cass.  Crim,  5  sept  81.  61  CA  Versailles,  17  mai  1978.  62  Cass.  Crim,  5  avril  1990.  63  CA  Paris,  24  sept  2003.  64  T.  corr.  Metz,  27  mai  1982  :  Gaz.  Pal.  1983,  1,  jurispr.  p.  79.  65  CA  Paris,  4  mai  2006  :  Gaz.  Pal.  2006,  2,  somm.  p.  4166.  -­‐  Cass.  crim.,  5  avr.  1990  :  JCP  E  1991,  I,  2.  -­‐  CA  Paris,  12  avr.  1983  :  Gaz.  Pal.  1983,  1,  jurispr.  p.  341.  -­‐  TGI  Paris,  22  juin  1983  :  Gaz.  Pal.  1983,  1,  jurispr.  p.  343.  66  Cass.  Crim,  15  déc  1992.  –  Cass.  Crim,  21  mai  1984.  

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attentive,  elle  n'aurait  pas  été  trompée.  Mais,  dans  certaines  décisions,  le  consommateur  moyen  apparaît  particulièrement  doué67.  

Il   semble   donc   que   la   formule   utilisée   dans   l'article   L.   120-­‐1   ramène   vers   des   qualités  moyennes  :  le  consommateur  doit  être  normalement  informé  et  raisonnablement  attentif  et  avisé.  De   telles   qualités   conduisent   à   évoquer   le   bon   père   de   famille.   Le   bon   père   de   famille,   ce  personnage  prudent  et  diligent  que   l'on  rencontre  en  droit  civil  à  propos  de   l'administration  des  biens,  est  un  être  avisé  et  attentif,  comme  le  dit  le  texte,  qui  ne  se  laisse  pas  prendre  au  piège  de  la  déloyauté.  La  loi  n'entend  donc  pas  protéger  la  naïveté  ou  la  sottise.    

Cependant,  le  bon  père  de  famille,  très  mal  défini,  ne  peut  être  un  standard  d'appréciation  en  la  matière.  Cette  expression  n'est  qu'une  manière  de  renvoyer  à  l'appréciation  des  juges.  Il   appartiendra  donc   au   juge  d'apprécier   le  degré  d'inattention  du   consommateur   eu  égard   à   la  pratique  commerciale  utilisée.  On  peut  imaginer  par  exemple  que  certains  messages  publicitaires,  relatifs   à   des   loteries   rédigés   de   manière   particulièrement   habile,   pourront   entrer   dans   la  catégorie  des  pratiques  commerciales  déloyales68.  

2. Portée  

La   référence   au   consommateur   moyen   permet   de   trouver   un   juste   compromis   entre   la  protection  des  consommateurs  et  la  liberté  des  entreprises.  

De  plus,  en  visant  explicitement  le  consommateur  normalement  informé  et  raisonnablement  attentif   et   avisé,   la   loi   limite   les   divergences   de   jurisprudence   que   l’on   pouvait   observer  auparavant   concernant   l’appréciation   du   consommateur.   En   effet,   bien   que   la   majorité   de   la  jurisprudence  aille  dans  ce  sens,  nombre  de  juges  du  fond  s’éloignaient  de  la  notion  tracée  par  la  CJCE  et  s’en  remettaient  à  un  consommateur  vulnérable  ou  à  un  observateur  distrait.  

Cette  définition  du  consommateur  pourrait  de  surcroît  harmoniser  les  législations  nationales  ainsi  que   les   interprétations  des  tribunaux  qui  apprécient   très  différemment   les  consommateurs  pouvant   bénéficier   de   la   protection   communautaire69.   En   effet,   la   référence   au   consommateur  moyen   permet   de   ne   pas  multiplier   les   abords   possibles.   De   plus,   bien   que   la   directive   cite   la  propre   faculté   de   jugement   des   juridictions   et   autorités   nationales,   c’est   sous   couvert   du  contentieux  de  la  Cour  de  justice.  Or,  souvent,  la  CJCE  élude  la  répartition  des  compétences  entre  elle   et   les   tribunaux   nationaux,   tendant   à   procéder   à   la   qualification   des   faits   et   à   imposer   ses  solutions.  

                                                                                                                         67  CA  Paris,  25e  ch.  A,  16  nov.  2007  :  JurisData  n°  2007-­‐346627  ;  Contrats,  conc.  consom.  2008,  comm.  55.  68  Pour  une  illustration  récente,  CA  Aix-­‐en-­‐Provence,  11  oct.  2007  :  JurisData  n°  2007-­‐348579  ;  Contrats,  conc.  consom.  2008,  comm.  52  69  Arrêt  de  la  Cour  de  cassation  belge,  12  octobre  2000,  qui  fait  référence  au  consommateur  le  moins  averti,  sans  esprit  critique,  ne  pouvant  déceler  les  pièges,  les  outrances  ou  les  silences  trompeurs.  

29    

Néanmoins,   cette   appréciation   objective   du   comportement   du   consommateur   restreint  considérablement  le  champ  d’application  ratione  personae  de  la  réglementation,  ce  qui  ne  va  pas  dans  le  sens  d’un  niveau  de  protection  élevé  du  consommateur.  En  effet,  le  consommateur  devra  démontrer  que   la  mesure  était   bien  déloyale  ou  agressive,   non  pas  objectivement  uniquement,  c’est-­‐à-­‐dire   la   déloyauté   de   la   pratique,   non   pas   subjectivement   uniquement,   à   son   égard   et  compte  tenu  de  ses  capacités,  mais  au  regard  du  consommateur  moyen  qu’elle  touche  ou  auquel  elle  s’adresse.    Les   juges  du   fond  devront   en  effet   déterminer   si   la   déloyauté  de   la   pratique   commerciale   était  susceptible   d'influencer   négativement   le   comportement   économique   des   consommateurs   en  général  et  non  pas  du  consommateur  qui  se  prétend  victime.  On  est  donc  loin  de  l'interprétation  subjective   des   vices   du   consentement   en   droit   civil   et,   sans   doute,   une   plus   grande   sévérité  apparaîtra.  

Cette  appréciation  objective  ne  remet  cependant  pas  en  cause  les  dispositions  particulières  destinées  à  protéger  les  personnes  particulièrement  vulnérables,  comme  l'abus  de  faiblesse.  De   plus,   cette   appréciation   du   consommateur   peut   être   modulée   lorsque   la   pratique   vise   une  catégorie  ou  un  groupe  de  consommateurs  particuliers.  

 

II-­‐ Exception  :   une   catégorie   particulière   de   consommateurs   ou   un  groupe  de  consommateurs  vulnérables  

 L’appréciation  objective  du  consommateur  peut  conduire  à  une  appréciation  uniforme  alors  

que  le  public  visé  par  la  pratique  commerciale  n'est  pas  toujours  le  même.  Ainsi,  la  directive  avait  prévu   également,   pour   protéger   tous   les   consommateurs,   «  des   dispositions   visant   à   empêcher  l’exploitation   de   consommateurs   dont   les   caractéristiques   les   rendent   particulièrement  vulnérables  aux  pratiques  commerciales  déloyales70  ».  

La  loi  n°  2008-­‐3  du  3  janvier  2008  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  service  des  consommateurs  n’avait   pas   intégré   cette  possibilité.   Tirant   les   conséquences  des  difficultés  que  présentait   l’appréciation   du   consommateur   moyen   lorsque   des   catégories   particulières   de  consommateurs,   notamment   des   personnes   particulièrement   vulnérables,   étaient   concernées,  l’article  83  de  la  loi  n°  2008-­‐776  du  4  août  2008  de  modernisation  de  l’économie  est  venu  ajouter  un  second  alinéa  à   l’article  L120-­‐1  du  Code  de   la  consommation.  Dès   lors,  «  le  caractère  déloyal  d’une  pratique  commerciale  visant  une  catégorie  particulière  de  consommateurs  ou  un  groupe  de  consommateurs  vulnérables  en  raison  d’une  infirmité  mentale  ou  physique,  de  leur  âge  ou  de  leur  crédulité   s’apprécie   au   regard   de   la   capacité  moyenne   de   discernement   de   la   catégorie   ou   du  groupe  ».  

                                                                                                                         70  Article  5  paragraphe  3  et  considérant  18  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

30    

Après   s’être   penché   sur   l’étude   de   la   définition   de   la   catégorie   particulière   de  consommateurs  et  du  groupe  de  consommateurs  vulnérables  (A),  il  conviendra  de  s’attacher  aux  conséquences  que  cette  définition  emporte  (B).  

 A-­‐ La  définition  

 L’appréciation   générale   et   purement   objective   de   la   notion   de   consommateur  moyen   est  

tempérée  lorsque  la  pratique  commerciale  est  destinée  à  des  groupes  particuliers  de  personnes.  

En  effet,   certains  consommateurs  ne  sont  pas  susceptibles  d'être  classés  dans   la  catégorie  du  consommateur  moyen.  C’est  pourquoi  l’article  L120-­‐1  II  du  Code  de  la  consommation  apprécie  différemment  le  comportement  du  consommateur  en  présence  d’«  une  catégorie  particulière  de  consommateurs  et  d’un  groupe  de  consommateurs  vulnérables  en  raison  d’une  infirmité  mentale  ou  physique,  de  leur  âge  ou  de  leur  crédulité  ».  

Ainsi,  une  pratique  ciblée  vers  un  groupe  déterminé  de  personnes  s’apprécie  par  rapport  à  la  capacité  moyenne  de   discernement   de   ce   groupe,   c’est-­‐à-­‐dire   par   rapport   au   niveau  moyen  de  compréhension  des  personnes  se  trouvant  dans  la  même  situation  .  Par  exemple,  si  une  publicité  s’adresse  à  des  adolescents,  son  caractère  déloyal  s’appréciera  au  regard  de  la  capacité  moyenne  de  discernement  des  seuls  adolescents  et  non  de  tous  les  consommateurs.  

Dans  l’hypothèse  où  la  pratique  vise  un  public  particulièrement  vulnérable,  en  raison  d’une  infirmité  mentale  ou  physique,  de  son  âge  ou  de  sa  crédulité,   il  y  a   lieu  également  d’évaluer   les  conséquences   au   regard   du   membre   moyen   du   groupe.   On   peut   citer   comme   exemples   de  personnes  vulnérables  les  enfants,  les  personnes  âgées,  les  personnes  sans  emploi,  les  personnes  malades,  en  état  de  grossesse,  ne  maîtrisant  pas  la  langue  française,  endettées.  De  manière  moins  probable,  les  personnes  de  condition  modeste  particulièrement  vulnérables,  les  investisseurs  aux  moyens  modestes,  les  personnes  peu  fortunées  et  en  général  mal  armées  pour  se  défendre.    

Tous   ces   éléments   relatifs   à   une   situation   de   vulnérabilité   particulière   du   consommateur  peuvent  d’ailleurs  constituer  des  circonstances  aggravantes  à  l’infraction  commise.  

 B-­‐ Conséquences  

 Cet  ajout  relativise   la  notion  de  consommateur  moyen,  ou  plus  exactement   incite  à  définir  

un  consommateur  moyen  par  catégorie  de  personnes.    

L’appréciation  se  faisant  en  effet  in  concreto,  la  notion  de  consommateur  vulnérable  pourra  changer  suivant  la  pratique  commerciale  considérée,  en  raison  de  l’âge  du  consommateur,  de  son  infirmité  physique  ou  mentale,  de  sa  maladie,  de  sa  crédulité…  

31    

Du  coup,  des  difficultés  d’appréciation  sont  à  prévoir,  tant  pour  les  professionnels  que  pour  les  juges.  

En   effet,   il   s’agira   pour   les   professionnels,   si   possible   en   amont,   d’identifier   si   la   pratique  commerciale  est  destinée  à  une  catégorie  de  personnes  ou  à  un  groupe  particulier  et  de  modifier  si  nécessaire  la  pratique  en  conséquence,  en  fonction  de  la  capacité  moyenne  de  discernement  de  la  catégorie  ou  du  groupe  identifié,  ce  qui  ne  sera  pas  une  tâche  facile.  

Par   ailleurs,   il   s’agira   pour   les   juges   de   faire   preuve   d’une   certaine   capacité   d’adaptation,  tant  les  hypothèses  pourraient  se  révéler  multiples.  La   subjectivité   réapparaît   en   effet.   Certes,   l'appréciation   ne   doit   pas   être   purement   subjective,  mais   le   juge   devra   tenir   compte   du   cas   particulier.   Pour   que   la   pratique   commerciale   soit  considérée  comme  déloyale,  il  faudra  que  la  déloyauté  soit  en  partie  cachée.    

 Titre  2    Les  éléments  constitutifs  de  l’infraction    

Pour   qu’une   pratique   commerciale   soit   susceptible   d’être   prohibée   et   sanctionnée   sur   la  base  des  articles  L122-­‐11  et  suivants  du  Code  de  la  consommation,  il  est  nécessaire  qu’elle  revête  un   caractère   agressif   (chapitre   1).   Cependant,   certaines   pratiques   commerciales   sont   réputées  agressives  en  elles-­‐mêmes,  indépendamment  de  la  démonstration  de  celui-­‐ci  (chapitre  2).  

 

Chapitre  1      Le  caractère  agressif  d’une  pratique  commerciale    La  définition  du  caractère  agressif  d’une  pratique  commerciale  a  été  dégagée  par  la  loi  du  3  

janvier  2008  pour   le  développement  de   la  concurrence  au  service  des  consommateurs.  Elle  a  en  effet   introduit   l’article   L122-­‐11   I   du   Code   de   la   consommation,   qui   définit   une   pratique  commerciale   agressive   par   la   réunion   de   deux   conditions   cumulatives   (section   1).   Cependant,  depuis   la   loi   du   4   août   2008   de   modernisation   de   l’économie   et   conformément   au   droit  communautaire71,   des   éléments   doivent   en   outre   être   pris   en   considération   pour   apprécier   ce  caractère  agressif  (section  2).  

         

                                                                                                                         71  Article  9  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

32    

Section  1    La  définition  hybride  du  caractère  agressif    Selon  l'article  8  de  la  directive  no  2005/29/CE  du  11  mai  2005,  la  pratique  commerciale  «  est  

réputée  agressive  si,  dans  son  contexte  factuel,  compte  tenu  de  toutes  ses  caractéristiques  et  des  circonstances,   elle   altère   ou   est   susceptible   d'altérer   de   manière   significative,   du   fait   du  harcèlement,   de   la   contrainte,   y   compris   le   recours   à   la   force   physique,   ou   d'une   influence  injustifiée,  la  liberté  de  choix  ou  de  conduite  du  consommateur  moyen  à  l'égard  d'un  produit,  et,  par  conséquent,  l'amène  ou  est  susceptible  de  l'amener  à  prendre  une  décision  commerciale  qu'il  n'aurait  pas  prise  autrement  ».  

L'agressivité   de   la   pratique   commerciale   découle   donc   des   moyens   utilisés,   la   directive  faisant  référence  au  harcèlement,  à  la  contrainte  et  à  la  force  physique.  Et  ces  moyens  altèrent  ou  sont  susceptibles  d'altérer  la  liberté  de  choix  ou  de  conduite  du  consommateur.  

Aux  termes  de  l’article  L122-­‐11  I  du  Code  de  la  consommation,  «  une  pratique  commerciale  est  agressive  lorsque  du  fait  de  sollicitations  répétées  et  insistantes  ou  de  l'usage  d'une  contrainte  physique  ou  morale,  et  compte  tenu  des  circonstances  qui  l'entourent  :    1°   Elle   altère   ou   est   de   nature   à   altérer   de   manière   significative   la   liberté   de   choix   d'un  consommateur  ;    2°  Elle  vicie  ou  est  de  nature  à  vicier  le  consentement  d'un  consommateur  ;    3°  Elle  entrave  l'exercice  des  droits  contractuels  d'un  consommateur  ».  

Très  logiquement,  puisqu'il  s'agit  d'une  transposition,  le  législateur  reprend  certains  termes  de   la   directive.   Il   conserve   également   la   structure   de   cette   notion   de   pratiques   commerciales  agressives  et  donne  une  définition  hybride  assimilant  les  procédés  et  les  effets  de  ces  procédés  :  certains  moyens  doivent  en  effet  avoir  été  utilisés  (I)  et  doivent  produire  ou  être  susceptibles  de  produire  certains  effets  (II)  sur  le  consommateur.  

 

I-­‐ Les  procédés  :  pressions  exercées  sur  le  consommateur    Selon   l’article  L122-­‐11  I  du  Code  de   la  consommation,  une  pratique  commerciale  agressive  

est  caractérisée  par  la  pression  exercée  sur  le  consommateur  afin  de  le  faire  céder  ou  d’orienter  ses   choix.   Ces   pressions   peuvent   s’exercer   selon   deux   modalités   différentes   et   alternatives  :  l’agressivité   résultera   en   effet   de   sollicitations   répétées   et   insistantes   (A)   ou   de   l’usage   d’une  contrainte  physique  ou  morale  (B).  

 

 

 

33    

A-­‐ Les  sollicitations  répétées  et  insistantes  

 Pour   définir   l’agressivité   d’une   pratique   commerciale,   l’article   L122-­‐11   du   Code   de   la  

consommation  fait  référence  à  des  sollicitations  répétées  et  insistantes  alors  que  la  directive  du  11  mai  2005  vise  quant  à  elle  le  harcèlement.  La  directive  étant  maximale,  la  question  se  pose  alors  de  savoir  si  le  texte  français  est  conforme  avec  le  texte  communautaire.  Malgré  l’emploi  de  deux  termes   différents,   il   parait   incontestable   que   le   texte   français   soit   conforme   avec   la   définition  communautaire   de   l’infraction,   le   harcèlement   se   manifestant   nécessairement   par   des  sollicitations  répétées  et  insistantes.    Mais   ni   dans   la   directive,   ni   dans   la   loi,   ne   sont   définis   les   termes   de   harcèlement   et   de  sollicitations  répétées  et  insistantes.  

La  sollicitation  n'est  pas  véritablement  un  terme  juridique  mais   il  a  été  utilisé  en  droit  civil  pour  définir  négativement   l'offre  de  contrat.   La   sollicitation  apparaît  alors  comme  un  moyen  de  faire  connaître  l'existence  d'un  produit  ou  d'un  service  sans  qu'il  y  ait  de  plus  amples  indications.  La  sollicitation  veut  simplement  porter  à  la  connaissance  d'une  personne  l'existence  du  produit  ou  du  service  et  la  possibilité  de  se  le  procurer.  Ce  n'est  donc  pas  la  simple  sollicitation  qui  est  visée  par  l'article  L122-­‐11  du  Code  de  la  consommation.  

Ce   qui   est   constitutif   de   l'infraction,   c'est   la   répétition   de   la   sollicitation,   l'insistance   avec  laquelle  le  sollicitant  cherche  à  convaincre  le  sollicité  de  conclure  le  contrat  qu'il  lui  propose.  Une  sollicitation  unique  est  donc  insuffisante  pour  caractériser  d’agressive  une  pratique  commerciale.  

La  comparaison  peut  être  faite  avec  le  harcèlement  que  le  Code  pénal  prend  en  compte  dans  les  articles  222-­‐33  pour  le  harcèlement  sexuel  et  222-­‐33-­‐2  pour  le  harcèlement  moral.  D’ailleurs,  on  peut  penser  que   la  directive   introduit  dans  notre  droit  une  nouvelle  notion  de  harcèlement.  Désormais   à   coté   du   harcèlement   sexuel   ou   du   harcèlement   moral,   apparaît   le   harcèlement  commercial.  

 On  pourrait  donc  dire  que   l'infraction  ne  pourra  être  commise  par  sollicitation  que,  si  par  une  action  répétée  à  bref  délai,  un  professionnel  cherche  à  amener  un  consommateur  à  conclure  un   contrat.  On   peut   penser   par   exemple   aux   démarchages   à   domicile   répétés   à   plusieurs   jours  d'intervalles  ou  encore  au  harcèlement  téléphonique,  aux  messages  électroniques,  aux  courriers  nombreux,  ou  à  l'intervention  successive  dans  un  magasin  de  plusieurs  vendeurs  pour  arracher  la  vente.    

Bien   que   la   loi   ne   le   précise   pas,   il   s'agit   de   sollicitations   personnalisées,   commises  individuellement   à   l'encontre   d'un   ou   plusieurs   consommateurs.   Ainsi,   le   simple   harcèlement  publicitaire   ne   pourra   être   considéré   comme   constituant   une   réelle   pression   sur   le   futur   client  

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comme   portant   atteinte   à   la   libre   détermination   des   consommateurs   et   ainsi   caractériser   une  pratique  agressive,  au  sens  de  l'article  L  122-­‐1172.  

 B-­‐ La  contrainte  

 Pour  caractériser  l’infraction,  l’article  L122-­‐11  du  Code  de  la  consommation  évoque  comme  

autre   pression   possible   exercée   sur   le   consommateur   la   contrainte.   L'usage   d'une   contrainte  physique  ou  morale  renvoie  directement  à  la  contrainte  des  articles  1111  et  suivants  du  Code  civil.  

En   effet,   la   loi   nouvelle   considère   comme   agressive   des   pratiques   commerciales   qui,  antérieurement,  tombaient  sous  le  coup  des  articles  1111  et  suivants  du  Code  civil.  Elle  érige  donc  en  infraction  ce  qui,  jusque  là,  était  seulement  un  vice  du  consentement.  

Par   ailleurs,   la   répression   de   la   contrainte   est   plus   étendue   puisqu’à   la   différence   des  sollicitations  répétées  et  insistantes,  une  simple  contrainte  constitue  un  procédé  agressif.  Celle-­‐ci  revêt  deux  formes,  la  contrainte  physique  (1)  et  la  contrainte  morale  (2).  

1. La  contrainte  physique  

La   contrainte   physique,   bien   que   sans   doute   assez   rare   dans   le   cadre   des   relations  professionnels-­‐consommateurs,   peut   être   utilisée   comme   élément   constituant   la   pratique  agressive.  Il  peut  en  être  ainsi  d’un  professionnel  qui  obligerait  le  consommateur  physiquement  à  apposer  une  signature  dans  le  but  de  l’amener  à  contracter.  Il  peut  en  être  également  de  certaines  méthodes  de  vente  qui  consistent  à   faire  durer  plusieurs  heures   le  processus  de  négociation  du  prix  ou  des  conditions  de  la  vente  et  à  «  retenir  »  le  client  en  magasin  jusqu'à  ce  qu'il  accepte  la  vente.  

2. La  contrainte  morale  

La   contrainte   est   ici   plus   large   que   ne   l'est   la   violence   dans   le   Code   civil.   En   effet,   cette  contrainte  peut   se  manifester  par  un   chantage,  mais   il   est   aussi  possible  d'utiliser   les  peurs,   les  angoisses,   les  craintes,   l’intimidation,   la  menace,  ou   la   faiblesse,  notamment  économique,  d'une  personne  pour  l'amener  à  contracter.  La  jurisprudence  de  droit  civil  fournit  déjà  des  exemples  en  ce   domaine73.   Le   texte   nouveau   ne   vise   pas   la   crainte   révérencielle   qui,   aux   termes   de   l'article  1114   du   Code   civil,   exclut   l'existence   d'un   vice   du   consentement.   Il   faut   en   conclure   que   le  législateur   n'a   pas   voulu   traiter   différemment   cette   crainte   révérencielle   des   autres   contraintes  morales  et  que,  quel  que  soit  l'auteur,  sous  réserve  d’être  un  professionnel,  l'infraction  peut  être  commise  dès  lors  que  le  consentement  de  la  victime  a  été  altéré.  

                                                                                                                         72  Note  de  service  de  la  DGCCRF  n°2009-­‐07  du  29  janvier  2009.  73  TI  Aulnay-­‐sous-­‐Bois,  15  oct.  1987  :  Gaz.  Pal.  1988,  2,  somm.  p.  282.  -­‐  CA  Reims,  15  févr.  2001  :  JurisData  n°  2001-­‐154214  ;  Contrats,  conc.  consom.  2002,  comm.  37.  

35    

De   plus,   constitue   également   un   procédé   agressif   l’exploitation   de   circonstances  particulières  par  un  professionnel  en  connaissance  de  cause74.  Ainsi,  le  professionnel  qui  exploite  l'état   de   nécessité   résultant   de   circonstances   auxquelles   il   est   étranger   serait   coupable   de   ce  nouveau  délit.  A  titre  d’exemple,  un  réparateur  qui  profiterait  d'une  situation  d'urgence,  rendant  son  intervention  rapide  nécessaire,  pour  pratiquer  des  tarifs  excessifs  pourrait  se  rendre  coupable  de  pratiques  commerciales  agressives.  

Par  ailleurs,  la  définition  de  la  pratique  commerciale  agressive  peut  paraître  plus  étroite  que  celle   de   la   directive.   En   effet,   outre   le   harcèlement   ou   la   contrainte,   cette   dernière   vise   aussi  «  l’influence   injustifiée  »,   définie   comme   «  l’utilisation   d’une   position   de   force   vis-­‐à-­‐vis   du  consommateur   de   manière   à   faire   pression   sur   celui-­‐ci,   même   sans   avoir   recours   à   la   force  physique   ou  menacer   de   le   faire,   de   telle  manière   que   son   aptitude   à   pendre   une   décision   en  connaissance  de  cause  soit  limitée  de  façon  significative  »75.    Cette  notion  nouvelle  paraît  pouvoir  tout  contenir  des  atteintes  à  la  liberté.  Pour  savoir  ce  qui  et  justifié  et  ce  qui  ne  l’est  pas,  on  pourrait  renvoyer  à  la  distinction  classique  entre  le  «  dolus  bonus  »  et  le  «  dolus  malus  ».  

Mais   sûrement   pour   échapper   aux   problèmes   de   définition   et   d’interprétation   de   cette  notion,   le   législateur   n’a   pas   souhaité   l’inclure   dans   l’article   L122-­‐11   I   du   Code   de   la  consommation.  Peut-­‐être  peut-­‐on  considérer  «  l’influence  injustifiée  »  comme  faisant  partie  de  la  contrainte  morale  visée  par  le  texte  français.  Si  tel  n’est  pas  le  cas,  le  législateur  pourrait  se  le  voir  reprocher  par  la  Commission  européenne  ou  par  la  CJCE.  

 

II-­‐ Les  effets  des  procédés    En   vertu   de   l’article   L122-­‐11   I   du   Code   de   la   consommation,   pour   que   l'infraction   soit  

constituée,   il   ne   suffit   pas   qu'il   y   ait   exercice   d'une   contrainte   ou   de   sollicitations   répétées   et  insistantes.   En   effet,   la   pression   exercée   sur   le   consommateur   doit   avoir   pour   conséquence  d'altérer  sa  liberté  de  choix,  en  amont  de  la  conclusion  du  contrat,  ou  de  vicier  son  consentement  au  moment  de  la  conclusion  du  contrat,  ou  d'entraver   l'exercice  de  ses  droits  contractuels  après  que   le   contrat   a   été   conclu,   ce   qui   est   conforme   aux   prescriptions   de   la   directive76.   Cette  infraction,   recouvre  donc  un  champ  d’application   très   large,  qui  va  de   la  négociation  du  contrat  jusqu’à  son  exécution,  en  passant  par  sa  conclusion.  

Il  ressort  de  ces  constatations  que  la  pression  doit  entraîner  des  effets  sur  le  consentement  du  consommateur  (A)  et  sur  l’exercice  de  ses  droits  contractuels  (B).  

                                                                                                                         74  Article  L122-­‐11  II  3°  du  Code  de  la  consommation  et  article  9  e)  de  la  directive  du  11  mai  2005.  75  Article  2  j)  de  la  directive  du  11  mai  2005.  76  Article  3-­‐1  de  la  directive  du  11  mai  2005  :  la  présente  directive  s’applique  aux  pratiques  commerciales  déloyales  des  entreprises…avant,  pendant  et  après  une  transaction  commerciale  portant  sur  un  produit.  

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A-­‐ Les  effets  sur  le  consentement  du  consommateur  

 Selon   l’article   L122-­‐11   I   du   Code   de   la   consommation,   la   pression   exercée   sur   le  

consommateur  doit  altérer  ou  être  de  nature  à  altérer  de  manière  significative  la  liberté  de  choix  du  consommateur  ou  doit  vicier  ou  être  de  nature  à  vicier  le  consentement  du  consommateur.  Cet  article  transpose  les  termes  de  l’article  8  de  la  directive,  qui  parle  quant  à  elle  de  «  liberté  de  choix  ou  de  conduite  ».  

L’altération   de   la   liberté   de   choix   du   consommateur   et   le   vice   de   son   consentement   sont  deux  notions  qui  paraissent  similaires,  puisqu’elles  signifient  simplement  que  le  consentement  du  consommateur  n'a  été  ni  libre,  ni  éclairé.  Elles  se  distinguent  en  réalité  uniquement  quant  à  leur  stade   contractuel.   La   première   notion   se   retrouve   au   stade   précontractuel,   au   moment   de   la  négociation,  alors  que  la  seconde  intervient  au  moment  de  la  conclusion  du  contrat77.  

En   premier   lieu,   l’altération   de   la   liberté   de   choix   du   consommateur   ne   doit   pas   faire  entendre  uniquement  que  le  consommateur  avait  le  choix  entre  deux  ou  plusieurs  produits,  deux  ou   plusieurs   professionnels.   Elle   doit   surtout   suggérer   que   le   consommateur   avait   le   choix   de  contracter  ou  de  ne  pas  contracter.  

De  plus,  la  directive,  comme  l’article  L122-­‐11,  précise  qu’elle  doit  être  significative.  Le  texte  vise  là  l’influence  notable  que  doit  avoir  la  pratique  agressive  sur  le  choix  du  consommateur  quant  à  la  conclusion  d’un  contrat,  à  son  objet,  à  son  prix  et  à  son  contenu.  Une  précision  qui  crée  plus  de   difficultés   qu'elle   n'en   résout.   En   effet,   on   comprend   tout   à   fait   que   toute   altération   de   la  liberté  de  choix  du  consommateur  ne  soit  pas  apte  à  légitimer  l'intervention  du  droit  pénal.  Mais  cela  amènera  un  certain  arbitraire  du  juge  dans  l’appréciation  du  seuil  significatif.  

En   second   lieu,   la   notion   de   vice   du   consentement   du   consommateur,   très   proche   de   la  précédente  et  que   l’on   retrouve  dans   le   code   civil   comme  condition  de   formation  des   contrats,  vise  l’absence  de  consentement  libre  et  éclairé  de  la  part  du  consommateur.  

La  directive  rapproche  ces  deux  notions  en  définissant  la  pratique  agressive  comme  celle  qui  «  amène  ou  est  susceptible  d’amener  le  consommateur  à  prendre  une  décision  commerciale  qu’il  n’aurait   pas   prise   autrement  ».   La   décision   commerciale   s’entend   d’ailleurs   comme   «  toute  décision   prise   par   un   consommateur   concernant   l’opportunité,     les  modalités   et   les   conditions  relatives  au  fait  d’acheter,  de  faire  un  paiement  intégral  ou  partiel  pour  un  produit,  de  conserver  ou  de  se  défaire  d’un  produit  ou  d’exercer  un  droit  contractuel  en  rapport  avec  le  produit  ».  

Elle   vise   ainsi   le   consommateur   contraint   de   contracter   et   celui   qui   a   consenti   sous   la  pression  à  des  conditions  différentes  de  celles  qu’il  souhaitait.  

                                                                                                                         77  Philippe  Conte,  Brèves  observations  à  propos  de  l’incrimination  des  pratiques  commerciales  agressives,  Droit  pénal  n°2,  Février  2008,  p.  7.  

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En   clair,   le   consommateur,   s’il   n’avait   pas   été   victime  de  pression  n'aurait   pas   acheté  ou   aurait  acheté  à  des  conditions  différentes.  

En  définitive,  la  pratique  commerciale  agressive  doit  avoir  une  influence  déterminante  sur  la  décision  d’achat  du  consommateur,  celui-­‐ci  n'ayant  pas  donné  son  consentement  en  toute  liberté  dans   la  mesure  où   il  a   fait   l'objet  de  pressions  telles  qu'il  ne  pouvait  plus  se  décider  de  manière  sereine.   Cependant,   il   n’est   pas   nécessaire   que   cette   pratique   ait   abouti   à   un   engagement  contractuel.   L’emploi   d’une   pratique   ayant   seulement   pour   objet   ou   étant   de   nature   à   faire  contracter  des  consommateurs  à  des  conditions  notablement  différentes  de   leur  volonté   initiale  ou  en  l’absence  d’un  consentement  libre  et  éclairé  de  leur  part,  pourra  constituer  une  infraction  au  sens  de  l’article  L122-­‐11  du  Code  de  la  consommation.  

Cette  double  nature,  matérielle  et  formelle,  pourrait  soulever  à  son  tour  des  difficultés.  En  effet,   dans   le   cas   où   la   pratique   commerciale   considérée   aura   altéré   la   liberté   de   choix   du  consommateur  ou  vicié  son  consentement,   l’appréciation  se  fera,  en  fonction  de   la  qualité  de   la  victime,   par   référence   au   consommateur   moyen   ou   par   référence   à   la   capacité   moyenne   de  discernement   de   la   catégorie   ou   du   groupe   de   consommateurs   particuliers   ou   vulnérables.   Au  contraire,   lorsque  la  pratique  commerciale  aura  été  simplement  de  nature  à  altérer   la   liberté  de  choix  ou  à  vicier   le  consentement  du  consommateur,   il   faudra  sûrement  que   le  ministère  public  établisse   son   aptitude   à   produire   de   telles   conséquences   par   référence   à   un   consommateur  abstrait.   Un   même   comportement   sera   donc   apprécié   différemment,   de   manière   concrète   ou  abstraite,   selon   que   son   auteur   aura   su   provoquer   ou   non   le   résultat   auquel   il   aspirait,   ce   qui  paraît  peu  satisfaisant.  

 B-­‐ Les  effets  sur  l’exercice  des  droits    contractuels  du  consommateur  

 Ce  troisième  cas  ne  figure  pas  dans   l’article  8  de   la  directive  mais  pouvait  être  considéré  à  

l’époque   de   la   loi   n°   2008-­‐3   du   3   janvier   2008   comme   une   transposition   de   l’article   9   d)   de   la  directive   décrivant   les   critères   d’appréciation   de   l’agressivité  :   «  tout   obstacle   non   contractuel  important  ou  disproportionné  imposé  par  le  professionnel  lorsque  le  consommateur  souhaite  faire  valoir   ses   droits   contractuels,   et   notamment   celui   de   mettre   fin   au   contrat   ou   de   changer   de  produit  ou  de  fournisseur  ».  Ce  cas  se  retrouve  désormais  aux  deux  paragraphes  de  l’article  L122-­‐11   puisque   l’article   9   a   finalement   été   transposé   à   l’identique   dans   sa   globalité   par   la   loi   de  modernisation  de  l’économie.  

Ce   dernier   cas   envisage   l'hypothèse   dans   laquelle   la   pratique   commerciale   aurait   pour  conséquence  d'entraver   l'exercice  de   ses  droits   contractuels  par  un  consommateur,  et  a   fortiori  légal.   Il   est   vrai   qu'a   priori   ce   cas   n'est   pas   directement   associé   à   une   pratique   commerciale  agressive,  puisque,  mise  à  part  la  contrainte,  l’entrave  ne  peut  résulter  de  sollicitations  répétées  et  insistantes.   Et   pourtant   cette   disposition  montre   que   le   législateur   n'a   pas   voulu   se   limiter   à   la  

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phase   précontractuelle   ou   concomitante   à   la   conclusion   du   contrat.   Il   a   aussi   voulu   étendre   le  champ  d'application  de   l'article  L.  122-­‐11  à   la  phase  post-­‐contractuelle,  conformément  à   l’esprit  de   la   directive78.   Cependant,   le   législateur   n'envisage   pas   l'inexécution   des   obligations  contractuelles  puisqu'il   incrimine  l'entrave,  de  la  part  du  professionnel,  dans  l'exercice  des  droits  du  consommateur.  

On  peut  alors  envisager  les  mesures  d'intimidations  qu'un  professionnel  peut  faire  peser  sur  un   consommateur  :   l'empêcher   de   faire   jouer   la   résolution   du   contrat,   en   se   prévalant   de   la  nécessité  d'un  préavis  qui  n'aurait  pas  été  convenu  entre  les  parties,  ne  pas  livrer  la  chose  dans  un  certain  délai,  l'empêcher  de  faire  jouer  une  garantie  en  le  menaçant  d'une  action  qu'il  sait  exclue  ou   vouée   à   l'échec,   refuser   d’échanger   ou   d’obtenir   la   réparation   de   la   chose   alors   que   cette  possibilité  était  prévue  dans  le  contrat,  éviter  une  action  en  justice,  entraver  l’exercice  d’un  droit  de  rétractation,  ou  décourager  le  consommateur  de  demander  les  indemnisations  auxquelles  il  a  droit,  et  notamment  l’indemnisation  au  titre  d’un  contrat  d’assurance.    

Ainsi   par   exemple,   toute   pratique   consistant   à   accélérer   le   processus   de   la   vente,   et  notamment   la   perception   d'un   acompte   le   jour   de   la   commande   et   une   livraison   le   jour  même  pour  une  vente  réalisée  à  domicile,  alors  que  le  client  bénéficie  d'un  délai  de  réflexion  pourra  être  qualifiée   de   pratique   commerciale   agressive   si   le   client   a   été   victime   de   pressions   ou   de  résistances  de  la  part  du  professionnel.  

La  preuve  sera  cependant  certainement  très  difficile  à  rapporter.  En  effet,  contrairement  aux  effets   sur   le   consentement   du   consommateur,   l’entrave   à   l’exercice   des   droits   contractuels   du  consommateur   doit   quant   à   elle   avoir   été   effectivement   réalisée.   L’entrave,   qui   doit   ainsi   être  effective,  devra  être  démontrée  à  partir  d’éléments  matériels  tels  que  des  courriers,  des  exigences  du  professionnel  compliquant  ou  interdisant  au  consommateur  d’exercer  ses  droits…    

En   définitive,   bien   que   l'hypothèse   de   l'entrave   à   l'exercice   des   droits   contractuels   effraie  quelque  peu  par  son  apparente  ampleur,   le  délit  étant  intentionnel,  seule  la  faute  civile  dolosive  est  incriminée.  De  plus,  il  s'agit  de  réprimer  non  pas  l'inexécution  d’une  quelconque  obligation  de  la   part   du   professionnel,  mais   l'entrave   qu'il   apporte   à   l'exercice   par   son   client   de   ses   propres  droits,  ce  qui  est  sensiblement  plus  restrictif,  et  distingue  l’incrimination  de  la  responsabilité  civile  contractuelle.    

         

                                                                                                                         78  Article  3-­‐1  de  la  directive  du  11  mai  2005  :  la  présente  directive  s’applique  aux  pratiques  commerciales  déloyales  des  entreprises…avant,  pendant  et  après  une  transaction  commerciale  portant  sur  un  produit.  

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Section  2    Les  critères  d’appréciation  du  caractère  agressif    Des   pratiques   peuvent   s’avérer   agressives   par   sollicitations   insistantes   et   répétées   ou   par  

l’usage   d’une   contrainte   physique   ou   morale.   Encore   ne   faut-­‐il   pas   les   confondre   avec   des  pratiques  de  marketing  licites.    

Afin   d’éviter   que   toute   action   commerciale   persuasive   ne   tombe   sous   le   coup   de  l’incrimination,  deux  dispositifs  ont  été  mis  en  place.  

L’article  L122-­‐11  I  du  Code  de  la  consommation  instaure  en  effet  un  critère  d’appréciation  :  «  une  pratique  commerciale  est  agressive  (…)  compte  tenu  des  circonstances  qui  l’entourent  ».  

Quant  à  lui,  l’article  L122-­‐11  II  du  Code  de  la  consommation  établit  une  liste  d’éléments  qu’il  faudra  prendre  en  considération  pour  apprécier  le  caractère  agressif  d’une  pratique  commerciale.  Il  fournit  ainsi  au  juge  un  faisceau  d’indices  à  prendre  en  considération  qu’il  convient  d’analyser  (I)  avant  d’en  apprécier  la  portée  (II).  

 I-­‐ Analyse  des  critères  d’appréciation  

 Certaines   pratiques   commerciales   sont   à   la   frontière   entre   les   pratiques   agressives   et   les  

pratiques  de  marketing  licites.  C’est  pourquoi,  l’article  9  de  la  directive  prévoit  des  critères,  que  le  législateur  a  transposé  à  l’identique  avec  la  loi  n°  2008-­‐776  du  4  août  2008  de  modernisation  de  l’économie,   afin   de   déterminer   quand   une   pratique   est   agressive   et   ainsi   établir   une  différenciation  entre  ces  pratiques.  

Cette   transposition   à   l’identique   amène   d’ailleurs   quelques   confusions  quant   aux   termes  employés  par  le  législateur  :  l’article  L122-­‐11  II  du  Code  de  la  consommation  fait  en  effet  référence  «  au  harcèlement,  à   la  contrainte,  y  compris  à   la   force  physique,  ou  à  une   influence   injustifiée  »  alors  que  le  premier  paragraphe  envisage  «  les  sollicitations  répétées  ou  l’usage  de  la  contrainte  physique   ou   morale  ».   Cette   confusion   est   donc   susceptible   d’amener   des   difficultés   dans  l’appréhension  de  ces  différents  termes  par  le  juge,  à  moins  qu’il  ne  considère  que  le  harcèlement  équivaille   aux   sollicitations   répétées   et   insistantes   et   que   la   contrainte   morale   recouvre  l’hypothèse  de  l’influence  injustifiée,  notion  nouvelle  et  obscure.  

Il  ressort  de  l’article  L122-­‐11  II  du  Code  de  la  consommation  deux  sortes  de  critères,  certains  relatifs   à   la   forme   et   aux   moyens   attachés   à   la   pratique   (A),   d’autres   relatifs   à   l’état   du  consommateur  (B).  

       

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A-­‐ Des  critères  relatifs  à  la  forme  et  aux  moyens  attachés  à  la  pratique  

 Quatre  critères  sont  listés  comme  éléments  à  prendre  en  considération  à  l’article  L122-­‐11  II  :    

«  Le  moment,   l’endroit  où  la  pratique  est  mise  en  œuvre,  sa  nature  et  sa  persistance  ».  Ce  sont   des   éléments   indispensables   pour   l’établissement   d’un   procès-­‐verbal   mais   qui   peuvent  également   revêtir   parfois   une   importance   particulière   pour   caractériser   la   pratique.   En   effet,   le  juge  appréciera  plus  facilement   le  caractère  agressif  d’une  pratique  commerciale  qui  sera  faite  à  une  heure  tardive  ou  à  un  endroit  inhabituel  pour  une  vente.  De  même,  la  pratique  agressive  sera  plus  facile  à  caractériser  si  celle-­‐ci  est  persistante,  c’est-­‐à-­‐dire  si  elle  est  fréquemment  renouvelée.  

«  Le  recours  à  la  menace  physique  ou  verbale  ».  Cette  circonstance  se  déduit  de  la  définition  des  pratiques  commerciales  agressives,  qui  envisage  la  contrainte  physique  ou  morale.  Ce  critère  pourrait  donc  paraître   redondant,  mais   il   signifie  en  réalité    que  même  en   l’absence  de  preuves  matérielles,   tous   les   éléments   relatifs   à   l’utilisation   de   la   violence,  même   verbale,   devront   être  relatés  dans  la  procédure.  Cette  hypothèse  laisse  donc  envisager  un  certain  arbitraire  du  juge.  

«  Tout  obstacle  non  contractuel   important  ou  disproportionné   imposé  par   le  professionnel  au  consommateur  souhaitant  faire  valoir  ses  droits  contractuels,  et  notamment  celui  de  mettre  fin  au  contrat  ou  de  changer  de  produit  ou  de  fournisseur  ».  Ce  critère  renvoie  à  l’article  L122-­‐11  I  3°  du  Code  de   la  consommation,  qui   indique  qu’une  pratique  commerciale  est  agressive   lorsqu’elle  entrave   l’exercice   des   droits   contractuels   d’un   consommateur.   Cet   élément   ne   parait   donc   pas  indispensable,  étant  déjà  envisagé  dans  la  définition  de  l’infraction.  Cependant,  il  précise  un  point  essentiel  :  pour  que  la  pratique  soit  condamnable,  il  est  nécessaire  que  l’obstacle  non  contractuel  soit   important   ou   disproportionné.   Ainsi,   la   pratique   ne   sera   pas   susceptible   de   sanctions   si   tel  n’est   pas   le   cas.   Cependant,   la   question   se   pose   de   savoir   quel   obstacle   non   contractuel   sera  considéré  par  le  juge  comme  important  ou  disproportionné.  

«  Toute  menace  d'action  alors  que  cette  action  n'est  pas   légalement  possible  ».    Ce  critère  renvoie  à   la  notion,  bien  connue  en  droit   français  de  menace   légitime  et   illégitime.   Il  peut  s’agir  par   exemple   de   menaces   d’action   en   justice   non   fondée.   Cet   élément   pourrait   permettre   de  sanctionner  des  méthodes  peu  scrupuleuses  utilisées  par  certains  organismes  de  recouvrement  de  créances.    

B-­‐ Un  critère  relatif  à  l’état  du  consommateur  

 L’article   L122-­‐11   II   du   Code   de   la   consommation   introduit   un   élément   relatif   à   l’état   du  

consommateur.  Il  s’agit  de  «  l'exploitation,  en  connaissance  de  cause,  par  le  professionnel,  de  tout  malheur  ou  circonstance  particulière  d'une  gravité  propre  à  altérer  le  jugement  du  consommateur,  dans  le  but  d'influencer  la  décision  du  consommateur  à  l'égard  du  produit  ».  

 

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Cette   formulation   rappelle   la   prohibition   du   démarchage   funéraire,   infraction   punie   par  l’article   L2223-­‐33   du   Code   général   des   collectivités   territoriales.   Cette   instrumentalisation  commerciale  de   la   souffrance,  de   la  maladie  ou  de   la  détresse  d’autrui   est  désormais,   à   travers  l’article  L122-­‐11,  réprimée  très  clairement  et  de  la  manière  la  plus  large  possible.  

Tel  peut  être  le  cas,  par  exemple,  d’un  réparateur  à  domicile  qui  profiterait  d’une  situation  d’urgence   telle   qu’une   fuite   d’eau,   une   chaudière   en   panne   en   plein   hiver,   pour   convaincre   le  client  de   la  nécessité  de  changer  des  éléments   coûteux  ou  de   refaire  une   installation  complète,  alors  qu’une  réparation  à  moindre  coût  était  possible.    

La  difficulté  pour   le  consommateur  sera  de  déceler  que   le  produit  n’était  pas  adapté  à  ses  besoins  et  de  prouver  que  le  professionnel  a  agit  en  connaissance  de  cause.  Il  est  à  noter  que  cette  circonstance  est  déjà  visée  au  titre  de  l’abus  de  faiblesse.  

 II-­‐ Portée  des  critères  d’appréciation  

 Ces  critères  sont  essentiels  car   ils  permettent  au  juge  de  pouvoir  retenir  plus  facilement   le  

caractère   agressif   d’une   pratique   commerciale,   ou   au   contraire   de   l’écarter,   grâce   à   une  appréciation   subjective.   Servant   à   qualifier   une   infraction   pénale,   ces   éléments   devront  néanmoins  être  interprétés  strictement.    

Après  avoir  constaté  l’obligation  de  recourir  à  ces  éléments  (A),  il  conviendra  de  préciser  que  ces  critères  demeurent  insuffisants  (B).  

 A-­‐ Des  critères  d’appréciation  obligatoires  

 La  forme  indicative  utilisée  dans  l’article  L122-­‐11  II,  qui  dispose  que  «  les  éléments  suivants  

sont  pris  en  considération  »,  laisse  penser  que  le  recours  à  ces  critères  est  un  passage  obligé  pour  les  magistrats.  En  effet,  l’indicatif  a  en  législation  valeur  d’impératif.    

Ce   caractère   obligatoire   paraît   nécessaire   pour   distinguer   les   pratiques   commerciales  agressives  des  pratiques  commerciales  persuasives  mais  pourtant   licites.  L’infraction  de  pratique  commerciale  agressive  doit  en  effet  révéler  le  caractère  manifestement  abusif  du  harcèlement  ou  de   la   contrainte   exercée   par   le   professionnel   sur   le   consommateur   au   regard   de   ces   éléments.  Ainsi,  la  simple  volonté  de  tromper  le  client,  l’utilisation  d’arguments  de  vente  fallacieux,  tel  que  le  «   boniment  du  marchand  »  ou   le   «   bagout  du   vendeur   »  ou  encore   l’inexécution  de   la   part   du  professionnel  de  ses  obligations,  ne  pourront  suffire  à  la  caractériser.  

Par  ailleurs,   se  pose   la  question  de  savoir   si   cette   liste  est  exhaustive.  L’absence  du   terme  «  notamment  »   lorsqu’il   est   fait   référence   à   ces   éléments   laisse   penser   que   cette   liste   est  

42    

exhaustive,   et   qu’il   ne   sera   pas   possible   de   se   fonder   sur   d’autres   critères.   Cependant,  l’administration   considère   quant   à   elle,   dans   sa   note   de   service   n°2009-­‐07   du   29   janvier   2009  relative   aux   pratiques   commerciales   déloyales,   que   les   éléments   qui   précisent   les   circonstances  qui   entourent   la   pratique   ne   sont   pas   exhaustifs,   et   qu’il   sera   donc   possible   de   prendre   en  considération  d’autres  critères  d’appréciation  du  caractère  agressif  d’une  pratique  commerciale.  En  l’absence  de  précision  claire  sur  l’intention  du  législateur  à  ce  propos,  la  réponse  appartiendra  aux  tribunaux.  

 B-­‐ Des  critères  jugés  insuffisants  

 Cette  infraction  emprunte  beaucoup  au  droit  des  contrats,  notamment  à  la  théorie  du  vice  

du   consentement   aux   termes   de   laquelle   l’altération   du   consentement   du   consommateur   doit  résulter  d’une  contrainte  de  la  part  du  professionnel.  Pour  les  pratiques  commerciales  agressives,  comme  en  matière  de  vice  du  consentement,   l’accent  est  porté  sur   la  manière  dont   le  contrat  a  été  formé,  sur  les  circonstances  contraignantes  imposées  par  le  professionnel,  beaucoup  plus  que  sur  la  teneur  du  contrat.  

Cependant,  même  si  le  caractère  agressif  de  la  pratique  et  l’évaluation  de  ses  conséquences  sur  la  décision  de  contracter  du  consommateur  sont  les  seuls  éléments  constitutifs  de  l’infraction,  ces   éléments   qui   précisent   les   circonstances   peuvent   ne  pas   être   suffisants   pour   caractériser   la  pratique  commerciale  d’agressive.    

Il   est   donc   vivement   recommandé   par   l’administration   d’en   apprécier   l’ampleur   en  s’attachant  au  contenu  du  contrat  lui-­‐même79.  

L’objet   du   contrat,   la   nature,   le   montant   de   celui-­‐ci   peuvent   venir   confirmer   la   pratique  commerciale  agressive  ou  en  être,  à   tout   le  moins,  une  circonstance  aggravante.   Il  peut  en  être  ainsi   de   contrats   de   vente   très   onéreux   alors   que   les   moyens   de   la   personne   harcelée   ne   lui  permettent  pas  un  tel  achat,  de  contrats  pour  la  vente  de  biens  inutilisables  pour  l’acheteur,  telle  qu’une  voiture  pour  une  personne  n’ayant  pas  le  permis  de  conduire,  une  cuisine  équipée  à  une  personne   ne   possédant   pas   de   bien   immobilier,   ou   de   contrats   inadaptés   aux   besoins   du  consommateur.  

 

 

 

 

                                                                                                                         79  Note  de  service  de  la  DGCCRF  n°2009-­‐07  du  29  janvier  2009.  

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Chapitre  2    Les  pratiques  commerciales  réputées  agressives    La  loi  n°  2008-­‐776  du  4  août  2008  complète  le  dispositif  relatif  aux  pratiques  commerciales  

agressives   en   introduisant   l’article   L122-­‐11-­‐1   dans   le   Code   de   la   consommation,   qui   reprend   à  l’identique   une   énumération   de   huit   pratiques   commerciales   réputées   agressives   figurant   à  l’annexe  I  de  la  directive  européenne.    

Cette   disposition   répute,   et   donc   prédétermine   comme   agressive,   toute   une   série   de  comportements,  précisément  et  spécialement  explicités  par  le  législateur.  

Il   s’agit   d’analyser   cette   liste   de   pratiques   commerciales   réputées   agressives   (section   1),  pour  ensuite  s’attacher  à  la  portée  de  cette  liste  (section  2).  

 Section  1    Analyse  de  la  liste  des  pratiques  commerciales  réputées  agressives  

 Au  titre  de  l’article  L122-­‐11-­‐1  de  Code  de  la  consommation,  sont  réputées  agressives  au  sens  

de  l'article  L.  122-­‐11  les  pratiques  commerciales  qui  ont  pour  objet  :    

 1°   «  De   donner   au   consommateur   l'impression   qu'il   ne   pourra   quitter   les   lieux   avant   qu'un  contrat  n'ait  été  conclu  »  

Cette   disposition   nouvelle   entre   en   concurrence   directe   avec   une   infraction   solidement  implantée  dans  notre  droit  français.  En  effet,  ce  comportement  décrit  ne  va  pas  sans  rappeler  une  autre  incrimination  connue,  l'abus  de  faiblesse.  

Ainsi,  l’article  L122-­‐8  du  Code  de  la  consommation  sanctionne  d'un  emprisonnement  de  cinq  ans  et  d'une  amende  de  9  000  euros  ou  de  l'une  de  ces  deux  peines  seulement  «  quiconque  aura  abusé  de   la   faiblesse  ou  de   l'ignorance  d'une  personne  pour   lui   faire  souscrire,  par   le  moyen  de  visites   à   domicile,   des   engagements   au   comptant   ou   à   crédit   sous   quelque   forme   que   ce   soit,  lorsque  les  circonstances  montrent  que  cette  personne  n'était  pas  en  mesure  d'apprécier  la  portée  des  engagements  qu'elle  prenait  ou  de  déceler  les  ruses  ou  artifices  déployés  pour  la  convaincre  à  y  souscrire,  ou  font  apparaître  qu'elle  a  été  soumise  à  une  contrainte  ».  

A  titre  d’exemple,  la  chambre  criminelle  a  pu  condamner  en  vertu  de  l'article  L122-­‐8  du  code  de   la   consommation   le   professionnel   qui   avait   organisé   une   excursion   dans   le   seul   but   de  convaincre   les   participants,   âgés   pour   la   plupart   et   enfermés   dans   un   restaurant,   d'acheter   des  textiles  censés  soulager  des  rhumatismes  à  un  prix  très  élevé80.    

                                                                                                                         80  Crim.  1er  février  2000,  n°  99-­‐84.378    ,  Bull.  crim.  n°  52,  D.  2000.  198,  obs.  Rondey,  RTD  com.  2000.  741,  obs.  Bouloc,  Dr.  pénal  2000,  comm.  59,  obs.  Robert,  CCC  2001,  comm.  14,  obs.  Raymond.  

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Toutefois,   on   remarquera   que   si   le   comportement   du  professionnel   est   le  même  dans   les  deux  infractions,  la  victime,  elle,  est  appréhendée  bien  plus  largement  dans  la  nouvelle  infraction.  Toute   personne   peut   être   victime   des   nouvelles   pratiques   commerciales   agressives,   alors   que  seules   les  personnes   vulnérables   sont  protégées  par   l'infraction  d'abus  de   faiblesse.   En  effet,   le  nouvel  article  L122-­‐11-­‐1,  1°  protège  tout  individu  victime  de  ces  «  séquestrations  commerciales  »,  sans  que  la  démonstration  d'un  quelconque  état  de  faiblesse  soit  requise.  

La   nouvelle   disposition   double   et   complète   celle   de   l'article   L122-­‐8   du   Code   de   la  consommation.   Dès   lors,   le   risque   de   concours   existe   bien,   mais   en   raison   de   la   distorsion  importante  entre  les  peines,  l'abus  de  faiblesse  étant  assorti  d'une  peine  d'emprisonnement  bien  plus  importante,  une  répartition  entre  les  deux  textes  peut  s’effectuer  sans  doute  sans  problème.  

 2°  «  D'effectuer  des  visites  personnelles  au  domicile  du  consommateur,  en  ignorant  sa  demande  de  voir  le  professionnel  quitter  les  lieux  ou  de  ne  pas  y  revenir,  sauf  si  la  législation  nationale  l'y  autorise  pour  assurer  l'exécution  d'une  obligation  contractuelle  »  

Ici,  ce  n'est  plus  le  consommateur  qui  est  enfermé  par  le  professionnel  à  l'extérieur  de  chez  lui,  mais  le  professionnel  qui  s'impose  chez  le  consommateur.    

Il   est   également   possible   de   s'interroger   sur   l'autonomie   de   cette   disposition   avec   celles  relatives  à  l’abus  de  faiblesse,  mais  surtout  celles  relatives  au  démarchage  à  domicile.  En  effet,  les  articles  L121-­‐21  et  suivants  du  Code  de   la  consommation  protègent   le  consommateur  contre   les  intrusions  non  souhaitées  du  professionnel  dont  la  présence  envahissante  assure  une  pression  sur  le  client.    

Ainsi,  en  vertu  de   l’article  L121-­‐21  du  Code  de   la  consommation,  «  quiconque  pratique  ou  fait  pratiquer  le  démarchage,  au  domicile  d'une  personne  physique,  à  sa  résidence  ou  à  son  lieu  de  travail,  même  à  sa  demande,  afin  de  lui  proposer  l'achat,  la  vente,  la  location,  la  location-­‐vente  ou  la   location   avec   option   d'achat   de   biens   ou   la   fourniture   de   services  »,   sans   respecter   le  formalisme   contractuel   imposé  par   la   loi   est  puni  d’un  emprisonnement  d’un  an  et/ou  de  3750  euros  d’amendes.  

Toutefois,  la  nouvelle  disposition  est  plus  large.  En  effet,  les  textes  relatifs  au  démarchage  à  domicile  et  à  l'abus  de  faiblesse  ne  sont  applicables  que  lorsque  le  consommateur  veut  se  défaire  d'un  contrat  qui  lui  a  été  «  extorqué  ».  L'article  L121-­‐11-­‐1,  2°,  lui,  permet  une  sanction  du  simple  comportement  envahissant,  au-­‐delà  de  la  conclusion  d'un  quelconque  contrat.  Le  seul  fait  pour  le  professionnel  de  s'imposer  au  domicile  du  consommateur,  de  refuser  de  le  quitter,  même  s'il  ne  parvient  pas  à   lui  vendre  quelque  chose  ou  à  lui  faire  signer  un  contrat,  est  en  soi  répréhensible  pénalement.  

 

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3°   «  De   se   livrer   à   des   sollicitations   répétées   et   non   souhaitées   par   téléphone,   télécopieur,  courrier  électronique  ou  tout  autre  outil  de  communication  à  distance  »  ;    

Cette   disposition   novatrice   est   heureuse.   Les   consommateurs   sont   aujourd'hui  continuellement  envahis  par  des  documents  publicitaires  non  souhaités,  des  spams  qui   saturent  les  boîtes  mails,  et  des  coups  de  téléphones  commerciaux  qui  confinent  au  harcèlement,  voire  à  l'agression.  Le  domicile,  qui  devrait  être  un  lieu  d'intimité,  de  repos,  devient  un  terrain  de  chasse  pour  le  professionnel.    

Il   existe   déjà   deux   dispositions   permettant   de   limiter   un   tel   comportement.   En   effet,   le  démarchage   par   ces   moyens   de   communication   à   distance   est   soumis   soit   au   consentement  préalable   de   la   personne   démarchée81,   soit   au   respect   de   son   inscription   sur   un   registre  d'opposition82.  Mais  dans  les  deux  cas,  la  sanction  n’apparaît  pas  très  dissuasive,  puisque  ces  deux  textes  répriment  le  comportement  par  une  contravention  de  4ème  classe,  où  l’amende  est  de  750  euros  par  infraction  constatée.    

Il  convenait  donc  que  ces  pratiques  tombent  de  nouveau  sous  le  coup  de  la  loi  pénale,  mais  avec   des   peines   d’emprisonnement   et   d’amendes   qui   dissuadent   enfin   les   professionnels   de  commettre  de  tels  actes.  Les  associations  de  consommateurs  auront  donc   les  moyens   juridiques  de  faire  condamner  les  professionnels  qui  agressent  véritablement  le  consommateur  qui  souhaite,  chez  lui,  enfin  un  peu  de  tranquillité.  

 4°   «  D'obliger   un   consommateur   qui   souhaite   demander   une   indemnité   au   titre   d'une   police  d'assurance  à  produire  des  documents  qui  ne  peuvent  raisonnablement  être  considérés  comme  pertinents  pour  établir  la  validité  de  la  demande  ou  s'abstenir  systématiquement  de  répondre  à  des   correspondances   pertinentes,   dans   le   but   de   dissuader   ce   consommateur   d'exercer   ses  droits  contractuels  »  

Classée  comme  «  agressive  »,  cette  pratique  illicite,  et  inadmissible,  paraît  toutefois  peu  à  sa  place  au  sein  de   l'article  L122-­‐11-­‐1  puisque,   loin  «  d'agresser  »,  de  harceler  ou  de  contraindre   le  consommateur,   le   professionnel   tente   ici   de   se   défausser   de   ses   obligations,   notamment   en  «  faisant   le  mort  ».   C'est   cette   inaction,   ou   bien   les   réponses   trop   exigeantes   et   les   conditions  impossibles  à  remplir  pour  le  consommateur  lorsque  ce  dernier  sollicite  l'exécution  des  obligations  du  professionnel,  qui  est  sanctionnée.    

Le   législateur   a   ici   tout   simplement   entendu  donner  un   volet   pénal   à   l'inexécution   et   à   la  mauvaise  exécution  contractuelle  d'un  contrat  d'assurance.  Le  texte  aurait  gagné  à  être  intégré  au  

                                                                                                                         81  Article  L34-­‐5  du  Code  des  postes  et  communication  électroniques  qui  interdit  la  prospection  en  ligne  sans  accord  préalable  de  la  personne  visée.  82  Article  R10-­‐1  du  Code  des  postes  et  communications  électroniques  qui  protège  les  données  personnelles.  

 

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sein   d'une   partie   clairement   affichée   comme   telle  :   sanctions   pénales   des   inexécutions   ou  mauvaises  exécutions  contractuelles  en  matière  d'assurance.  

 5°  «  Dans  une  publicité,  d'inciter  directement  les  enfants  à  acheter  ou  à  persuader  leurs  parents  ou  d'autres  adultes  de  leur  acheter  le  produit  faisant  l'objet  de  la  publicité  »  

La  publicité  télévisuelle  est  déjà  réglementée  sur  ce  point.  En  effet,  les  sociétés  de  télévision  doivent  veiller  à  ce  que  la  publicité  n'incite  pas  les  mineurs  à  l'achat  d'un  produit  ou  d'un  service  en   exploitant   leur   inexpérience   ou   leur   crédulité,   ou   les   inciter   directement   à   persuader   leurs  parents  ou  des  tiers  d'acheter  les  produits  ou  services  concernés83.  Cette  interdiction  est  assortie  d’une   sanction   pénale84-­‐   75000   euros   d’amendes   -­‐   et   de   sanctions   administratives   du   CSA,  notamment  d’amendes.  

Cependant,  cette  interdiction  ne  vise  que  les  publicités  télévisuelles,  tandis  que  la  nouvelle  disposition  vise  toute  publicité,  qui  se  définit,  selon  la  chambre  criminelle  de  la  Cour  de  cassation,  comme   «  tout  moyen   d’information   destiné   à   permettre   aux   clients   potentiels   de   se   faire   une  opinion  sur  les  caractéristiques  des  produits  et  des  services  qui   lui  sont  proposés  ».  Cette  notion  est  donc  très  large  et  peut  recouvrir  tous  moyens,  tous  supports,  tout  mode  de  transmission  d’un  message  publicitaire.  On  peut  citer  à  titre  d’exemple  des  affiches,  des  étiquettes,  un  encart  dans  la  presse…La  nouvelle  disposition  permettra  donc  d’incriminer  beaucoup  plus  largement  ce  type  de  comportement  que  l’ancienne.  

Toutefois,  cette  pratique  commerciale  agressive  nous  laisse  quelque  peu  perplexe  en  raison  de  l'imprécision  de  l'incrimination.  Quelle  publicité  n'incite  pas  à  acheter,  en  usant  notamment  de  la   cible  privilégiée  de  notre   société  de   consommation,   l'enfant  Roi  ?   Toute  publicité  portant   sur  des  céréales,  des   jouets,  voire  des  voitures,  utilise   l'enfant  comme  vecteur  entre   le  produit  et   la  cible,  le  consommateur.  Comment  déterminer  ce  qu'est  une  incitation  «  directe  »  et  une  incitation  qui   ne   l'est   pas  ?   À   partir   de   ce   texte   flou,   à   l'heure   actuelle,   la   quasi-­‐totalité   des  marques   et  annonceurs  pourraient  se  faire  condamner.    

 6°  «  D'exiger  le  paiement  immédiat  ou  différé  de  produits  fournis  par  le  professionnel  sans  que  le   consommateur   les   ait   demandés,   ou   exiger   leur   renvoi   ou   leur   conservation,   sauf   lorsqu'il  s'agit  d'un  produit  de  substitution  fourni  conformément  à  l'article  L121-­‐20-­‐3  »  

La   lecture   de   cette   disposition   conduit   à   s'interroger   sur   son   autonomie   au   regard   de  l'infraction  d'envoi  forcé  ou  de  vente  sans  commande  préalable,  qui  est  pénalement  et  civilement  sanctionnée.  

                                                                                                                         83  Article  7  du  Décret  92-­‐280  du  27  mars  1992.  84  Article  78  de  la  loi  de  1986.  

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En   effet,   selon   l'article   L122-­‐3  du  Code  de   la   consommation,   la   fourniture   de  biens   ou  de  services   sans   commande   préalable   du   consommateur   est   interdite   lorsqu'elle   fait   l'objet   d'une  demande  de  paiement.  Autrement  dit,  le  professionnel  philanthrope  qui  enverrait  des  cadeaux  ne  pourrait  en  revanche  être  poursuivi.  Le  texte  ajoute  qu'aucune  obligation  ne  peut  être  mise  à   la  charge   du   consommateur   qui   reçoit   un   bien   ou   une   prestation   de   service   en   violation   de   cette  interdiction.    

L’article   R635-­‐2   du   Code   pénal,   qui   réprime   l’article   L122-­‐3   par   renvoi   de   l’article   R122-­‐1  ajoute   que   «  le   fait   d'adresser   à   une   personne,   sans   demande   préalable   de   celle-­‐ci,   un   objet  quelconque  accompagné  d'une  correspondance  indiquant  que  cet  objet  peut  être  accepté  contre  versement  d'un  prix  fixé  ou  renvoyé  à  son  expéditeur,  même  si  ce  renvoi  peut  être  fait  sans  frais  pour  le  destinataire,  est  puni  de  l'amende  prévue  pour  les  contraventions  de  la  5e  classe  »,  c’est-­‐à-­‐dire   de   1500   euros   d’amendes   par   infraction   constatée.   En   outre,   il   peut   être   demandé   la  restitution  des  sommes,  qui  produisent  intérêt  au  taux  légal.  

De  surcroît,  une   jurisprudence   récente,  mais  antérieure  à   l’intégration  dans  notre  droit  de  l’article   L122-­‐11-­‐1,   interdit   à   la   société   Cdiscount   de   présélectionner   d’office   des   commandes  complémentaires  à  la  commande  passée  par  un  consommateur,  dans  le  délai  d’un  mois  à  compter  de   la   signification   du   jugement,   sous   astreinte,   passé   ce   délai,   de   1000   euros   par   infraction  constatée  85.  

Les  deux  infractions  entrent  directement  en  concurrence  car  le  délit  de  l'article  L122-­‐11-­‐1  6°    semble   n'être   qu'une   copie   de   la   contravention   de   l'article   L122-­‐3.   Ce   texte   paraît   répéter   les  dispositions  relatives  aux  envois  forcés  ou  vente  sans  commande  préalable.  La  nouvelle  disposition  prévoit  néanmoins  une  exception  :  l'article  L121-­‐20-­‐3  du  Code  de  la  consommation  qui  est  relatif  aux  obligations  du  vendeur  en  cas  de  vente  à  distance,  prévoit  que  le  fournisseur  peut  fournir  un  bien  ou  un  service  d'une  qualité  et  d'un  prix  équivalents,  à  condition  cependant  que  la  possibilité  en  ait  été  prévue  préalablement  à  la  conclusion  du  contrat  ou  dans  le  contrat,  lorsque  le  produit  ou  service  n'est  pas  disponible  à  la  vente.  

La  distorsion  entre  les  sanctions  conduira  sans  doute  les  magistrats  à  privilégier  le  nouveau  délit,  réprimé  par  deux  ans  d'emprisonnement  et  150  000  €  d'amende.  

 7°   «  D'informer   explicitement   le   consommateur   que   s'il   n'achète   pas   le   produit   ou   le   service,  l'emploi  ou  les  moyens  d'existence  du  professionnel  seront  menacés  »  ;    

L'infraction,   proche   des  menaces   contre   les   personnes   et   contre   les   biens   prévues   par   le  code   pénal,86   sanctionne   une   pression   illicite   contre   le   consommateur,   destiné   à   ravir   son  

                                                                                                                         85  TGI  Bordeaux,  11  mars  2008,  UFC  Que  Choisir/Cdiscount.  86  Article  222-­‐17  et  s.,  322-­‐12,  R.  634-­‐1  et  R.  631-­‐1.  

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consentement  par  le  biais  de  la  peur  que  le  professionnel  provoque  chez  lui.  Cette  disposition  fait  allusion  au  chantage  affectif  que  le  professionnel  fait  au  consommateur.  

Cette   hypothèse,   bien   que   très   pointue,   peut   également   être   appréhendée   par   les  dispositions  relatives  à  l’abus  de  faiblesse  et  par  la  violence  du  Code  civil,  vice  du  consentement.  

 8°   «  De   donner   l'impression   que   le   consommateur   a   déjà   gagné,   gagnera   ou   gagnera   en  accomplissant  tel  acte  un  prix  ou  un  autre  avantage  équivalent,  alors  que,  en  fait  :  -­‐  soit  il  n'existe  pas  de  prix  ou  autre  avantage  équivalent  ;  -­‐   soit   l'accomplissement   d'une   action   en   rapport   avec   la   demande   du   prix   ou   autre   avantage  équivalent   est   subordonné   à   l'obligation   pour   le   consommateur   de   verser   de   l'argent   ou   de  supporter  un  coût  ».  

Auparavant,   l'organisateur   d'une   loterie   commerciale   qui   donnait   l'impression   à   un  consommateur  qu'il   avait   gagné  un   lot   alors  qu'en   fait   il   n'en  était   rien,   se   rendait   coupable  de  publicité  trompeuse,  délit  puni  de  sanctions  moins  lourdes  que  celles  prévues  en  cas  de  pratique  commerciale  agressive.  

Le  caractère  trompeur  des  documents  porteurs  de  la   loterie  était  apprécié  en  fonction  des  qualités  de  discernement  du  consommateur  moyen87.  Cette  solution  devrait  perdurer  puisque  le  caractère   déloyal   d'une   pratique   commerciale   s'apprécie   au   regard   du   «   consommateur  normalement   informé   et   raisonnablement   attentif   ».   En   revanche,   la   responsabilité   civile   de  l'organisateur  est   inchangée  :  celui  qui  annonce  un  gain  à  une  personne  dénommée  sans  mettre  en  évidence  l'existence  d'un  aléa  s'oblige,  par  ce  fait  purement  volontaire,  à  le  délivrer88.    

Par   ailleurs,   les   loteries   commerciales   nécessitant   une   participation   financière   du   joueur,  qu'elles  soient  avec  pré  ou  post-­‐tirage,  sont  interdites  et  pénalement  sanctionnées  ;  l'auteur  d'une  loterie  illicite  encourt  un  emprisonnement  de  deux  ans  et  une  amende  de  30  000  €89.  

De  plus,  concernant  les  opérations  publicitaires  réalisées  par  voie  d'écrit  qui  tendent  à  faire  naître  l'espérance  d'un  gain  attribué  à  chacun  des  participants,  quelles  que  soient  les  modalités  de  tirage  au   sort,   elles  ne  peuvent  être  pratiquées  que   si   elles  n'imposent   aux  participants   aucune  contrepartie   financière  ni  dépense  sous  quelque  forme  que  ce  soit90.  A  défaut,   l'auteur  de  cette  loterie  encoure  une  amende  de  37500  euros91.  

Enfin,   l’article  L121-­‐37  du  Code  de  la  consommation  précise  que  les  documents  présentant  l'opération  publicitaire  doivent  comporter  un  inventaire  lisible  des  lots  mis  en  jeu,  précisant,  pour  

                                                                                                                         87  Cass.  crim.  28-­‐5-­‐1997  :  Bull.  crim.  n°  211.  88  Cass.  ch.  mixte  6  septembre  2002  n°  212  :  RJDA  12/02  n°  1332.  89  Article  2  de  la  Loi  du  21  mai  1836.  90  Article  L121-­‐36  du  Code  de  la  consommation.  91  Article  L121-­‐41  du  Code  de  la  consommation.  

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chacun  d'eux,  leur  nature,  leur  nombre  exact  et  leur  valeur  commerciale,  sous  peine  de  la  même  sanction.  

La   lecture   de   cette   nouvelle   disposition,   bien   qu’ayant   l’avantage   de   compléter   l’arsenal  juridique   existant,   soulève   cependant   quelques   interrogations.   En   effet,   classé   comme   pratique  commerciale   «   agressive  »,   ce   comportement   ressemble   plutôt   à   une   pratique   commerciale  trompeuse.  En  effet,   rien  dans   la  description  du  comportement  du  professionnel  ne  rappelle   les  notions  de  harcèlement,  de  contrainte,  d'agression  propre  à  ce  délit.  Au  contraire,  le  professionnel  cherche  à  induire  le  consommateur  en  erreur,  comportement  typique  des  pratiques  commerciales  trompeuses.    

D'ailleurs,  cette  forme  du  délit  ne  va  pas  sans  rappeler  l'infraction  décrite  au  18°  de  l'article  L121-­‐1-­‐192   du   Code   de   la   consommation.   Ce   texte   punit   de   deux   ans   d'emprisonnement   et   de  37  500  €  d'amende   le   fait  d'affirmer,  dans   le  cadre  d'une  pratique  commerciale,  qu'un  concours  est   organisé   ou   qu'un   prix   peut   être   gagné   sans   attribuer   les   prix   décrits   ou   un   équivalent  raisonnable.  Le  nouveau  dispositif   issu  de  la   loi  LME  du  4  août  2008,  précisant  tant   les  pratiques  commerciales   trompeuses  que   les  pratiques  commerciales  agressives,  aurait  peut-­‐être  gagné  en  cohérence  et  précision  en  regroupant  ces  deux  comportements  au  sein  d'un  même  paragraphe,  inséré  à  l'article  L121-­‐1-­‐1.  

 Section  2    Portée  de  la  liste  des  pratiques  commerciales  réputées  agressives  

 La  liste  instituée  par  l’article  L122-­‐11-­‐1  du  Code  de  la  consommation  amène  une  plus  grande  

protection   au   consommateur   en   consacrant   une   présomption   d’agressivité   pour   certaines  pratiques   commerciales   (I).   Néanmoins,   ce   mécanisme   semble   comporter   de   multiples  imperfections  (II).  

 I-­‐ Un   mécanisme   jugé   protecteur   par   la   consécration   d’une  

présomption  d’agressivité    Il   ressort   de   l’article   L122-­‐11-­‐1   du   Code   de   la   consommation   une   liste   de   huit   pratiques  

réputées   agressives.   Cette   présomption   d’agressivité   entraîne   que   les   indices,   pas   plus   que   les  éléments  constitutifs  dégagés  par  l’article  L122-­‐11  du  Code  de  la  consommation,  n’ont  à  être  pris  en  compte  en  présence  de  l’une  des  pratiques  réputées  agressives  par  l’article  L122-­‐11-­‐1  du  Code  de  la  consommation.  La  preuve  s’en  trouve  donc  facilitée.  

                                                                                                                         92  Sont  réputées  trompeuses  les  pratiques  commerciales  qui  ont  pour  objet  «  d’affirmer,  dans  le  cadre  d’une  pratique  commerciale,  qu’un  concours  est  organisé  ou  qu’un  prix  peut  être  gagné  sans  attribuer  les  prix  décrits  ou  un  équivalent  raisonnable  ».  

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Cependant,   il   convient   de   se   pencher   sur   la   nature   de   cette   présomption.   En   effet,   s’il  apparait  nettement  dans  la  directive  que  cette  présomption  est  irréfragable  (A),  tel  ne  semble  pas  être  le  cas  en  droit  interne  (B).  

 A-­‐ Une  présomption  irréfragable  consacrée  par  le  droit  

communautaire  

 L'établissement  de  listes  par  le  droit  communautaire  poursuit  traditionnellement  un  objectif  

de   protection   de   la   partie   faible,   en   tentant   de   prévenir   les   atteintes   et   en   en   facilitant  l'établissement  une  fois  celles-­‐ci  commises.    

La  liste  est  un  instrument  privilégié  car  elle  permet  également,  au  coté  des  clauses  standards  de   principe,   d’éliminer,   lorsque   celle-­‐ci   est   noire,   ou   de   diminuer,   lorsque   celle-­‐ci   est   grise,   les  appréciations  judiciaires  nationales  et  d’unifier  les  solutions.  

A   titre   d’exemple,   cette   méthode   de   liste   a   déjà   été   utilisée   avec   succès   en   droit  communautaire   de   la   concurrence   à   propos   des   ententes   et   clauses   particulières,   dites   noires,  dans  les  contrats  de  distribution93.  Pareillement,  en  droit  communautaire  de  la  consommation,  la  directive   n°  93/13/CEE   du   Conseil   du   5  avril   1993,   concernant   les   clauses   abusives   dans   les  contrats   conclus   avec   les   consommateurs,   vise,   en   annexe,   un   certain   nombre   de   clauses  prohibées94.  

Dans   ce   souci   de   protection   du   consommateur   et   d’harmonisation   des   législations  nationales,  la  directive  du  11  mai  2005  établit  une  liste  noire  de  pratiques  commerciales  agressives  et  consacre  ainsi  une  présomption  irréfragable  d’agressivité  pour  ces  huit  pratiques.  

Le  mécanisme  mis  en  place  par  les  articles  5  à  9  se  complète  en  effet  d’un  renvoi  à  l’annexe  I  de   la   directive,   dressant   une   liste   de   pratiques   commerciales   réputées   déloyales   en   toutes  circonstances,  sans  qu’il  soit  nécessaire  d’en  connaître  leurs  effets  sur  le  consommateur.    

Ces  pratiques,  strictement  énumérées,  échappent  donc  à  l’appréciation  du  juge.  En  effet,  le  professionnel  ne  pourra  se  décharger  de  sa  responsabilité  pénale  et  ainsi  échapper  aux  sanctions  prévues  en  apportant    la  preuve  du  caractère  non  agressif  de  la  pratique  commerciale  litigieuse.  Il  suffira  que  le  consommateur  prouve  l’existence  de  la  pratique  pour  que  le  professionnel  en  cause  se  trouve  sanctionné.  

Cette  présomption  irréfragable  ne  ressort  cependant  pas  aussi  nettement  de  l’article  L122-­‐11-­‐1  du  Code  de  la  consommation.  

                                                                                                                         93  Par  exemple,  Règl.  Cons.  CE  n°  1400/2002,  31  juill.  2002,  JOCE  1er  août,  n°  L  203,  p.30  pour  le  secteur  automobile.  94  Directive  n°  93/13/CEE  du  Conseil  du  5  avril  1993,  JOCE  21  avr.  1993,  n°  L  95,  p.  29.  

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B-­‐ Une  présomption  irréfragable  remise  en  cause  par  le  droit  interne  

 A   la  différence  de   la  directive,   le  code  français  de   la  consommation  ne  précise  pas  que   les  

listes   de   comportements   stigmatisés   le   sont   au   titre   de   pratiques   «   interdites   en   toutes  circonstances  ».  Il  annonce  en  effet  simplement  une  liste  de  pratiques  «  réputées  »  agressives.  De  la  sorte,   le  caractère  «  noir  »  de   la   liste  n'apparaît  pas  clairement  et  pourrait  se  trouvait  nuancé  par  une  appréciation  des  juges  français.  

En   effet,   pour   que   l'infraction   soit   considérée   comme   constituée,   le   consommateur   devra  rapporter   la   preuve   de   l'utilisation   d'une   telle   pratique.   Mais   la   pratique   étant   simplement  présumée  agressive,   l'auteur   aura   la   possibilité   de   se  décharger   en   rapportant   la   preuve  que   le  caractère  agressif  n'existait  pas  compte  tenu  des  circonstances  de  la  cause.  

La   directive   étant   maximale,   cette   liberté   avec   la   substance   du   texte   transposé   pourrait  valoir  à   la   France  des  ennuis   communautaires  et  entraîner   sa   condamnation.  A   l’avenir,   il   serait  donc  souhaitable  que  le  législateur  apporte  une  précision  sur  cette  question.  

 

II-­‐ Un  mécanisme  jugé  imparfait    Cette  liste  de  huit  pratiques  commerciales  agressives  fait  ressortir  des  dispositions  qui  sont  

incohérentes   avec   la   définition   même   du   caractère   agressif   de   ces   pratiques   (A),   mais   surtout  amène  des  questions  quant  à  son  articulation  avec  les  infractions  existantes  (B).  

 A-­‐ Des  dispositions  incohérentes  

 Malgré  sa  longueur,  la  lecture  de  l’article  L122-­‐11-­‐1  ne  permet  pas  de  clarifier  le  concept  et  

les   formes   des   pratiques   commerciales   agressives.   Bien   au   contraire,   l'analyse   de   la   disposition  conduit  à  s'interroger  sur  la  cohérence  de  cette  législation  quelque  peu  «  fourre-­‐tout  ».    

En   premier   lieu,   loin   de   présenter   huit   formes   «   d'agressions   »   du   consommateur,   le  législateur  réprime  à  ce  titre  des  comportements  qui  visiblement  sont  très  éloignés  de  sa  propre  définition  des  pratiques  commerciales  agressives,   telle  qu’elle  est  énoncée  à   l’article  L122-­‐11  du  Code   de   la   consommation.   Ainsi   qu’il   l’a   été   exposé   précédemment,   le   4°   sanctionne   un  comportement  qui  est   loin  d'être  agressif  puisqu’il   consiste  à   rester   inerte  et  silencieux,  et   le  8°  sanctionne   un   comportement   qui,     pour   plus   de   cohérence,   aurait   dû   être   classé   comme  trompeur.  

En   second   lieu,   cette   liste   ne   recouvre   pas   des   hypothèses   d’égale   qualité.   Ainsi,   s’il   est  parfaitement   naturel   d’interdire   per   se   des   pratiques   telles   que   l’envoi   forcé,   il   est   possible   de  

52    

douter  de   la  nécessité  de  sanctionner  aussi   sévèrement   le   fait  pour  un  professionnel  d’informer  explicitement   le   consommateur   que   s’il   n’achète   pas   le   produit   ou   le   service,   l’emploi   ou   les  moyens  d’existence  du  professionnel  seront  menacés.    

Dans   l’avenir,   il   serait   donc   souhaitable   de  modifier   cette   disposition   afin   de   gommer   ces  diverses   imperfections.   Cependant,   cette   liste   constitue   une   liste   fermée   de   pratiques  commerciales  réputées  agressives,  qui  ne  pourra  être  modifiée  qu’au  travers  d’une  révision  de  la  directive95.  

 B-­‐ Des  dispositions  en  concurrence  directe  avec  les  infractions  

existantes  

 Certaines  des  dispositions  nouvelles  vont  entrer  en  concurrence  directe  avec  des  infractions  

solidement  implantées  dans  le  code  de  la  consommation,  telles  que  l'abus  de  faiblesse,  certaines  formes  illicites  de  démarchage  ou  encore  les  envois  forcés,  qui  les  vident  donc  de  leur  substance.  

Une   législation  d'ensemble  unique  serait  préférable  à   cette  dispersion  de   textes   répressifs  très   voisins,   d’autant   que   le   législateur   ne   précise   pas   comment   les   différentes   dispositions  doivent  s’articuler  entre  elles.  

En  effet,  on  peut  se  poser  la  question  de  savoir  si  l’infraction  générique  qu’est  l’infraction  de  pratiques  commerciales  agressive  s’applique  en  présence  d’une  infraction  spéciale.  

Des  éléments  en  faveur  d’une  application  alternative  existent.  

En  effet,   selon   le   rapport   législatif  de   la  Commission  des   lois,   il  apparait  que,  à   la   suite  de  l’adoption  de   l’amendement  8,   le  rapporteur  pour  avis  et   le  président  de   la  Commission  des   lois  ont  pris  connaissance  d’observations  formulées  par  le  Conseil  d’Etat  dans  son  avis  sur  le  projet  de  loi   en   faveur   des   consommateurs.   Ces   observations   les   ont   conduits   à   rechercher   un   dispositif  alternatif  qui  tienne  davantage  compte  des  notions  juridiques  déjà  existantes  dans  notre  droit  de  la  consommation,  telles  le  délit  d’abus  de  faiblesse.  

De   plus,   l’exposé   des   motifs   de   l’amendement   Pancher   précise   que   «  le   présent  amendement,   qui   a   vocation   à   se   substituer   à   celui   adopté   par   la   commission   des   lois,   ne  superpose   pas   les   qualifications   juridiques   requises   par   le   droit   communautaire   aux   concepts  actuellement  en  vigueur,  mais  il  les  insère  de  manière  plus  harmonieuse  et  cohérente  dans  notre  droit  ».  

Cependant,  en  raison  du  principe  d’harmonisation  maximale  de  la  directive,   la  Commission  européenne   exige   des   Etats  membres   qu’il   transpose   à   l’identique   les   termes   de   la   directive   et  

                                                                                                                         95  Article  5-­‐5  et  considérant  17de  la  directive  du  11  mai  2005.  

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supprime  tous  les  textes  redondants.  Tel  n’est  pas  le  cas  en  droit  français  puisque  le  législateur  a  intégré   la   liste   des     pratiques   commerciales   déloyales   en   omettant   de   réaliser   le   travail   de  «  screening  »  destiné  à  identifier  les  textes  de  droit  national  redondants  devant  faire  l’objet  d’une  suppression.    

De  plus,  le  parlement  européen  vient  de  prendre  une  résolution  appelant  les  Etats  membres  à  réaliser  ce  travail  de  «  screening  »  et  de  suppression  dans  leur  législation96.  

Une   application   alternative,   pas   plus   qu’une   application   cumulative   des   infractions  existantes  avec  l’infraction  de  pratiques  commerciales  agressives  ne  semblent  donc  envisageables.    

Dans  l’attente  d’une  action  éventuelle  du  législateur  sur  cette  question,  il  parait  prudent  de  se   fonder   uniquement   sur   les   nouvelles   dispositions   régissant   les   pratiques   commerciales  agressives.  

 

 

 

 

 

 

 

   

                                                                                                                         96  Résolution  du  13  janvier  2009  –  2008/2114  (INI).  

54    

Partie  2  La  mise  en  œuvre  des  pratiques  commerciales  agressives  

 

Afin  d’assurer   le   développement  de  pratiques   commerciales   loyales   et   donc  de   supprimer  autant   que   faire   se   peut   les   pratiques   commerciales   agressives,   le   législateur   a   assorti   la  règlementation  d’un  arsenal  répressif  lourd  qu’il  s’agit  d’étudier  (titre  1),  avant  de  se  pencher  sur  les  impacts  de  cette  règlementation  (titre  2).  

 

Titre  1    Un  arsenal  répressif  lourd    Dans  le  but  d’assurer  un  niveau  élevé  de  protection  des  consommateurs,  il  convenait  d’une  

part  que  l’infraction  de  pratique  commerciale  agressive  soit  recherchée  et  constatée  de  manière  effective  (chapitre  1)  et  d’autre  part  qu’elle  soit  réprimée  lourdement  (chapitre  2).  

 

Chapitre  1      La  recherche  et  la  constatation  des  pratiques  commerciales  agressives  

 Les  pratiques  commerciales  agressives,  sont  considérées  comme  particulièrement  graves  et  

comme  portant  atteinte  aux  intérêts  des  consommateurs.  Pour  lutter  contre  de  telles  pratiques,  le  législateur   a   mis   en   place   plusieurs   mécanismes   efficaces   visant   à   faciliter   la   recherche   et   la  constatation  de  l’existence  de  ces  pratiques,  afin  que  cette  infraction  difficile  à  établir  ne  reste  pas  lettre  morte.  

En   effet,   les   infractions   aux   règles   de   concurrence   et   à   une   large   part   des   règles   de  protection   des   consommateurs   peuvent   être   recherchées   et   constatées   selon   une   procédure  particulière  mise  en  place  par  l'ordonnance  86-­‐1243  du  1er  décembre  1986  et  désormais  exposée  aux  articles  L450-­‐1  et  suivants  du  Code  de  commerce.    

Ainsi,  cette  procédure  confère  aux  agents  de  la  direction  générale  de  la  concurrence,  de  la  consommation   et   de   la   répression   des   fraudes   (DGCCRF)   de   larges   pouvoirs   pour   rechercher   et  constater   l’infraction   de   pratiques   commerciales   agressives   (section   1).   D’autres   dispositions  permettent  en  outre  un  contrôle  renforcé  de  ces  pratiques  (section  2).  

       

55    

Section  1    Les  larges  pouvoirs  d’enquêtes  de  la  DGCCRF    Selon   l’article   L141-­‐1   du   Code   de   la   consommation97,   la   procédure   prévue   par   les   articles  

L450-­‐1   à   L450-­‐4,     L450-­‐7,   L450-­‐8,   L470-­‐1   et   L470-­‐5   du   Code   de   commerce   est   applicable   à   la  recherche   et   à   la   constatation   des   infractions   visées   par   certaines   dispositions   du   code   de   la  consommation,  et  notamment  des  pratiques  commerciales  agressives98.    

La  législation  française  s’est  donc  mise  en  conformité  avec  les  prescriptions  formulées  par  la  directive.  En  effet,  elle  invitait  les  Etats  membres  à  veiller  à  ce  qu’il  existe  des  moyens  adéquats  et  efficaces  pour  lutter  contre  les  pratiques  commerciales  déloyales99.  

Ainsi,  même   si   le   juge   d’instruction   peut   procéder   aux   enquêtes   selon   les   règles   de   droit  commun,   les   fonctionnaires   de   la   DGCCRF   sont   également   compétents   pour   procéder   à   la  recherche  et  à  la  constatation  des  pratiques  commerciales  agressives  sur  l'ensemble  du  territoire  national100,  par  le  biais  de  larges  pouvoirs  d’enquêtes.  

L’étendue  de   leurs  pouvoirs  variant  selon   la  gravité  de   l’infraction  recherchée,  ceux-­‐ci  sont  donc  particulièrement   renforcés   concernant   les   pratiques   commerciales   agressives.   En   effet,   les  agents  de  la  DGCCRF  se  voient  confier  la  possibilité,  à  coté  d’enquêtes  simples  (I),  de  procéder  à  des  enquêtes  beaucoup  plus  lourdes  (II),  telles  que  des  perquisitions  et  des  saisies  sur  autorisation  judiciaire.  

 I-­‐ Pouvoirs  d’enquêtes  simples  

 Selon   l’article   L450-­‐3   du   Code   de   commerce  ,   «  les   agents  mentionnés   à   l'article   L.   450-­‐1  

peuvent  accéder  à  tous  locaux,  terrains  ou  moyens  de  transport  à  usage  professionnel,  demander  la   communication  des   livres,   factures  et   tous  autres  documents  professionnels  et  en  obtenir  ou  prendre   copie  par   tous  moyens   et   sur   tous   supports,   recueillir   sur   convocation  ou   sur   place   les  renseignements  et  justifications.  Ils  peuvent  demander  à  l'autorité  dont  ils  dépendent  de  désigner  un  expert  pour  procéder  à  toute  expertise  contradictoire  nécessaire  ».  

Il   ressort   de   cette   disposition   deux   prérogatives   essentielles   permettant   d’établir   plus  facilement  l’existence  d’une  pratique  commerciale  agressive  :  un  droit  d’accès  et  de  demande  de  communication  de  documents  (A)  et  la  désignation  possible  d’un  expert  (B).  

   

                                                                                                                         97  Article  modifié  par  l’article  39  de  la  loi  n°2008-­‐3  du  3  janvier  2008.  98  Article  L141-­‐1  I  3°  du  Code  de  la  consommation.  99  Article  11-­‐1  de  la  directive  du  11    mai  2005.  100  Article  L450-­‐1  III  du  Code  de  commerce,  sur  renvoi  de  l’article  L141-­‐1  I  et  II  du  Code  de  la  consommation.  

56    

A-­‐ Droit  d’accès  et  de  demande  de  communication  de  documents  

 Tout  d’abord,   les  agents  de   la  DGCCRF  ont   la   liberté  d’accéder  à   tous   locaux,   terrains  ou  

moyens  de  transport  à  usage  professionnel.  Les  agents  peuvent  intervenir  sur  rendez-­‐vous  ou  de  manière   inopinée101.  Cette  dernière  précision  permet  d’éviter  que   le  professionnel  n’organise   la  venue  des  agents,  et  ainsi  leur  subtilise  certains  documents.  

Les  agents  ont  également   la   faculté  de  demander   la  communication  des   livres,   factures  et  tous  autres  documents  professionnels,  telles  que  des  commandes  ou  instructions  de  vente.  Cette  possibilité  permettra  d’établir  plus  facilement  certaines  pratiques  commerciales  agressives,  telles  que   la   pratique   qui   consiste   à   se   livrer   à   des   sollicitations   répétées   et   non   souhaitées   par  télécopieurs  ou  courriers  électroniques  ou  celle  de   l’envoi   forcé,  des   traces  matérielles  pouvant  exister.   Néanmoins,   cette   faculté   ne   permettra   pas   de   prouver   l’existence   de   pratiques   plus  pernicieuses,  tel  que  donner  au  consommateur  l’impression  qu’il  ne  pourra  quitter  les  lieux  avant  qu’un  contrat  n’ait  été  conclu.  

Ces  documents  doivent  être  remis  immédiatement,  faute  de  quoi  leur  détenteur  s'expose  à  des  sanctions  pénales.  En  effet,  l'opposition  à  l'action  des  agents,  «  de  quelque  façon  que  ce  soit  »,  est   punie   d'une   amende   de   7   500   €   et   d'un   emprisonnement   de   six   mois102.   De   surcroît,   le  détenteur  des  documents  ne  pourra  pas  opposer  le  secret  professionnel  aux  agents  agissant  dans  le  cadre  de  leurs  pouvoirs  d’enquête103.  

La  communication  des  documents  n’est  subordonnée  à  aucune  condition  restrictive  ni  aucun  délai  au  profit  des  détenteurs.  Ces  derniers  ne  peuvent  donc  pas  prétendre  solliciter  au  préalable  l'accord  d'une  tierce  personne  concernée  par  ces  documents104.  De  même,  un  prétendu  droit  de  grève  ne  saurait  être  opposé  aux  demandes  des  agents  de  l'administration105.  Le  professionnel  a  donc  peu  de  chance  de  se  soustraire  à  ses  obligations.  

Ensuite,  les  agents  ont  la  possibilité  d’obtenir  ou  prendre  copie  de  ces  documents  par  tous  moyens  et  sur  tous  supports,  y  compris  par  voie  électronique.  Les  pièces  ainsi  obtenues  en  copie  doivent  être  recueillies  par  procès-­‐verbal  afin  de  justifier  l'origine  licite  de  cette  communication  et  de  permettre  de  contrôler  que  les  agents  n'ont  pas  excédé  les  limites  de  l'article  L450-­‐3  du  Code  de  commerce106.  

Enfin,   les   agents  peuvent   recueillir   des   renseignements  et   justifications   soit   sur  place,   soit  sur  convocation.  Les  déclarations  doivent  être  recueillies  par  un  procès-­‐verbal  pour  pouvoir  être  

                                                                                                                         101  Décision  du  Conseil  de  la  Concurrence  n°  95-­‐D-­‐83  du  12  décembre  1995.  102  Article  L450-­‐8  du  Code  de  commerce.  103  Article  L141-­‐1  IV  du  Code  de  la  consommation.  104  Cass.  crim.  9-­‐7-­‐1975  :  Bull.  crim.  p.  508.  105  Cass.  crim.  10-­‐7-­‐1978  :  Bull.  crim.  p.  598  ;  Cass.  crim.  3-­‐11-­‐1981  :  D.  1982  IR  p.  107.  106  Conseil  de  la  Concurrence.  22-­‐6-­‐2005  n°  05-­‐D-­‐32.  

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utilisées   dans   la   procédure.   Le   refus   de   fournir   des   renseignements   et   la   communication   de  renseignements   inexacts   sont   pénalement   sanctionnés,   au   titre   de   l’entrave   à   l’action   des  agents107.  

Les   agents   ont   toute   latitude   pour   entendre   les   professionnels   des   entreprises.   Ainsi,   ils  n'ont   pas   l'obligation   d'interroger   plusieurs   fois   les   personnes   qu'ils   ont   entendues,   ni   de   les  confronter   avec   les   auteurs   des   déclarations   les  mettant   en   cause   ou   encore   de   recueillir   leurs  observations  sur  les  pièces  appréhendées  chez  des  tiers108.  L'assistance  d'un  avocat  est  acceptée  par  la  DGCCRF,  à  condition  qu'elle  ne  perturbe  pas  le  bon  déroulement  de  l'enquête.  Par  exemple,  l'avocat  ne  peut  pas  valablement  se  substituer  au  responsable  de  l'entreprise  entendu  ou  modifier  les  déclarations  faites  à  l'agent.  

 B-­‐ La  désignation  d’un  expert  

 Les   agents   peuvent   demander   à   l'autorité   dont   ils   dépendent   de   désigner   un   expert   pour  

procéder   à   toute   expertise   contradictoire   nécessaire,   telles   qu’une   analyse   de  marchés   ou   une  étude   de   documents109.   On   voit   cependant   mal   ce   qui   pourrait   nécessiter   une   expertise  concernant  les  pratiques  commerciales  agressives.  

 

II-­‐ Des  pouvoirs  d’enquêtes  lourdes    Les  agents  de  la  DGCCRF  ont  également  le  pouvoir,  relativement  aux  pratiques  commerciales  

agressives,   de   procéder   à   des   perquisitions   et   saisies   de   documents,   qui   ne   peuvent   être  effectuées  que  dans  le  cadre  d'enquêtes  sous  contrôle  judiciaire  réglementées  par  l'article  L450-­‐4  du  Code  de  commerce.  

Une   enquête   simple   n'est   pas   un   préalable   obligatoire   à   la   demande   d'une   enquête   sous  contrôle  judiciaire110.  En  revanche,  le  fait  que  des  investigations  aient  été  entreprises  dans  le  cadre  d'enquêtes  simples,  sur  le  fondement  de  l'article  L  450-­‐3  du  même  code  n'interdit  pas  de  solliciter  une  autorisation   judiciaire  pour  poursuivre   les   investigations  avec   les  pouvoirs  de   l'article   L450-­‐4111.  

La  procédure  de  l’article  L450-­‐4  du  Code  de  commerce  permet  à  la  DGCCRF  de  faire  toutes  perquisitions  et  saisies  de  documents  utiles  (A),  qui  néanmoins  auront  été  au  préalable  accordées  par  une  autorisation  judiciaire  (B).  

                                                                                                                         107  Article  L450-­‐8  du  Code  de  commerce.  108  CA  Paris  26-­‐1-­‐1999  :  BOCC  du  16-­‐2-­‐1999.  109  Article  L450-­‐3  du  Code  de  commerce.  110  Cass.  crim.  10-­‐9-­‐2003  :  RJF  2/04  n°  150.  111  Cass.  crim.  6-­‐10-­‐2004  n°  03-­‐85.707.  

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A-­‐ Les  perquisitions  et  saisies  de  documents  

 Par   délégation  du  ministre   de   l’économie112   et   sur   autorisation   judiciaire,   les   agents   de   la  

DGCCRF   ont   le   pouvoir   d’effectuer   des   visites   et   saisies   de   documents   et   de   tout   support  d'information,  tels  que  disques  durs,  dans  les  locaux  professionnels  et  les  locaux  d'habitation.  A  la  différence  de  l’enquête  simple,  cette  procédure  permet  d’obtenir  toutes  informations  utiles  dans  n’importe   quel   lieu,   et   pas   seulement   dans   les   locaux   professionnels.   Cela   parait   utile   pour  maximiser  les  chances  de  constater  l’infraction  de  pratiques  commerciales  agressives.  

La  visite  et  la  saisie  s'effectuent  sous  l'autorité  et  le  contrôle  du  juge  qui  les  a  autorisées113.  L'ordonnance  du   juge  est  notifiée  verbalement  et   sur  place  au  moment  de   la  visite  à   l'occupant  des  lieux  ou  à  son  représentant  qui  en  reçoit  copie  intégrale  contre  récépissé  ou  émargement  au  procès-­‐verbal.  Elle  doit  être  effectuée  en  présence  de  l'occupant  des  lieux  ou  de  son  représentant.  

Les  agents  peuvent  en  outre  procéder  au  cours  de  la  visite  à  des  auditions  de  l'occupant  des  lieux   ou   de   son   représentant   en   vue   de   recueillir   les   informations   ou   explications   utiles   aux  besoins  de  l'enquête.  

Le  pouvoir  des  agents  va  encore  plus   loin  puisque,  dans   le  cadre  de  ces  visites,   ils  peuvent  procéder  à  la  pose  de  scellés  sur  tous  locaux  commerciaux,  documents  et  supports  d'information  dans  la  limite  de  la  durée  de  la  visite  de  ces  locaux114.  La  pose  de  scellés  a  pour  objet  d'éviter  que  des   documents   ne   disparaissent   entre   plusieurs   journées   consécutives   d'inspection.   La  Commission  européenne  considère  cependant  que  les  scellés  ne  doivent  pas  être  apposés  par  ses  agents  plus  de  soixante-­‐douze  heures115.  Sans  doute  cette  limite  est-­‐elle  également  respectée  par  les  enquêteurs  nationaux.  

Le   professionnel   devra   se   conformer   à   toute   cette   procédure   puisque   l’article   L450-­‐8   du  Code  de  commerce  sanctionne  d’un  emprisonnement  de  6  mois  et  d’une  amende  de  7500  euros  le  fait   pour   quiconque   de   s'opposer,   de   quelque   façon   que   ce   soit,   à   l'exercice   des   fonctions   des  agents.   Seuls   les   documents   couverts   par   le   secret   professionnel   seront   insaisissables.   Il   en   est  ainsi  de  toute  correspondance  échangée  entre  la  personne  en  cause  et  son  avocat116.  

D’ailleurs,   les   obstacles   mis   aux   fonctions   d'enquêteurs   agissant   en   exécution   d'une  ordonnance   autorisant   des   perquisitions   et   saisies   ne   peuvent   être   légitimés   par   la   prétendue  illégalité  de   l'ordonnance  du   juge   car   les  enquêteurs   sont   alors   réputés  agir  dans   les   conditions  

                                                                                                                         112  Cass.  com.  17-­‐11-­‐1998  :  RJDA  3/99  n°  346.  113  Article  L450-­‐4,  al.  3  du  Code  de  commerce.  114  Article  L450-­‐4,  al.  1  du  Code  de  commerce.  115  Considérant  25  du  Règlement  1/2003.  116  Cass.  com.  20-­‐10-­‐1998  :    RJF  1/99  n°  47.  

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prévues  par  la  loi.  Ces  irrégularités  pourraient  seulement  permettre  aux  intéressés  de  contester  la  validité  de  la  procédure  suivie  contre  eux117.  

Toutefois,  si   les  intéressés  contestent  le  déroulement  des  opérations  de  visite  ou  de  saisie,  elles  peuvent  faire  l'objet  d'un  recours.  

 B-­‐ La  nécessité  d’une  autorisation  judiciaire  

 Ces   enquêtes   sont   soumises   à   autorisation   judiciaire.   Cette   autorisation   est   accordée   par  

ordonnance  du  juge  des  libertés  et  de  la  détention  du  tribunal  de  grande  instance  dans  le  ressort  duquel  sont  situés  les  lieux  à  visiter118.  

Le   juge   doit   vérifier   le   bien-­‐fondé   de   la   demande   d'autorisation   qui   lui   est   présentée   par  l'administration  et  rédiger  son  ordonnance  de  telle  sorte  que  la  cour  d'appel,  puis  éventuellement  la  Cour  de  cassation,  soient  en  mesure  de  contrôler  si  cette  vérification  a  été  faite119.  

La  demande  doit   comporter   tous   les  éléments  d'information  en  possession  du  demandeur  de  nature  à   justifier   la  visite.  Le   juge  autorisant  une  visite  domiciliaire  ne  peut  se  référer  qu'aux  documents  produits  par  l'administration  détenus  par  celle-­‐ci.  

L'ordonnance   d'autorisation   doit   préciser   un   certain   nombre   d’information   pour   être  valable  :  son  champ  d'application  de  droit  et  de  fait120,  l’identification  expresse  du  lieu  où  la  visite  est  autorisée,  la  désignation  des  agents  de  la  DGCCRF  habilités  à  effectuer  des  visites  et  saisies121,  la  mention  de  la  faculté  pour  l'occupant  des  lieux  ou  son  représentant  de  faire  appel  à  un  conseil  de  son  choix122  et  l’indication  des  voies  et  délais  de  recours  dont  dispose  l'occupant  des  lieux  ou  son  représentant123.  

L’autorisation   judiciaire   semble,   au   vu   de   tous   ces   éléments   très   encadrée.   Mais   si   la  demande   est   accordée   par   le   juge,   les   perquisitions,   saisies   et   mise   sous   scellés   paraissent  d’excellents   procédés   pour   établir   et   constater   au   mieux   des   pratiques   qui,   au   vu   de   leurs  éléments  constitutifs,  s’avèrent  très  difficiles  à  démontrer.  

     

                                                                                                                         117  Cass.  crim.  25-­‐2-­‐1992  :  RJDA  10/92  n°  932.  118  Article  L450-­‐4,  al.  1  du  Code  de  commerce.  119  Article  L450-­‐4,  al  2  du  Code  de  commerce  et  Cass.  ch.  mixte  15-­‐12-­‐1988  :  D.  1989  p.  189.  120  Cass.  ch.  mixte  15-­‐12-­‐1988  :    RJF  3/89  n°  328,  1e  et  2e  espèces.  121  Cass.  com.  6-­‐3-­‐1990  :  Bull.  civ.  IV  p.  41  n°  61.  122  C.  com.  art.  L  450-­‐4,  al.  5  modifié  par  l'ordonnance  2008-­‐1161  du  13-­‐11-­‐2008.  123  C.  com.  art.  R  450-­‐2,  al.  1  nouveau,  issu  du  décret  2009-­‐139  du  10-­‐2-­‐2009.  

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Section  2    Un  contrôle  renforcé  des  pratiques  commerciales  agressives    La   protection  du   consommateur   peut,   parallèlement   aux   larges   pouvoirs   d’enquêtes   de   la  

DGCCRF,   être   renforcée   par   un   contrôle   étendu   des   pratiques   commerciales   déloyales   et   donc  agressives.  

En  effet,  la  loi  du  3  janvier  2008  a  consacré  l’article  L141-­‐4  du  Code  de  la  consommation  qui  permet  au  juge  d’exercer  un  contrôle  accru  sur  les  dispositions  du  Code  de  la  consommation  (I).  En  outre,  la  directive  du  11  mai  2005  encourage  la  reconnaissance  par  les  droits  nationaux  d’un  rôle  essentiel   laissé   aux   organismes   professionnels   dans   la   lutte   contre   les   pratiques   commerciales  déloyales  (II).  

 I-­‐ Un  contrôle  accru  du  juge  

 Parallèlement   au   rôle   essentiel   que   le   juge   tient   dans   un   procès,   et   notamment   celui  

d’interprétation   ou   d’appréciation   des   faits,   celui-­‐ci   a   désormais   le   pouvoir   de   soulever   d’office  toutes   les   dispositions   du   Code   de   la   consommation   dans   les   litiges   nés   de   son   application.   En  effet,   pour   garantir   un   meilleur   équilibre   dans   les   relations   entre   professionnels   et  consommateurs,  celui-­‐ci  a  été  consacré  par  la  loi  (A).  Espérons  que  ce  contrôle  sera  effectivement  appliqué  (B).  

 A-­‐ Un  contrôle  consacré  

 L’article  34  de   la   loi  du  3   janvier  2008   introduit  dans   le   code  de   la   consommation   l’article  

L141-­‐4   relatif   au   pouvoir   du   juge.   Désormais,   «  le   juge   peut   soulever   d’office   toutes   les  dispositions  du  code  de  la  consommation  dans  les  litiges  nés  de  son  application  ».    

Cet   article   fait   suite   à   plusieurs   critiques,   tant   de   praticiens   et   spécialistes   du   droit   de   la  consommation  que  des  juges.    

En   effet,   d’après   la   jurisprudence   de   la   Cour   de   cassation,   notamment   dans   le   cadre   du  contentieux   du   crédit   à   la   consommation124,   le   juge   ne   pouvait   pas   soulever   d’office   les  dispositions  relevant  de  l’ordre  public  de  protection.  Celles-­‐ci  pouvaient  seulement  être  soulevées  par  la  personne  que  la  mesure  protège.  

Selon   ces   critiques,   cette   jurisprudence   n’appliquait   pas   les   dispositions   du   code   de  procédure  civile  qui  fixent  les  pouvoirs  du  juge  dans  le  cadre  du  procès  civil.  En  effet,  selon  l’article  12,   «  le   juge   tranche   le   litige   conformément   aux   règles   de   droit   qui   lui   sont   applicables.   Il   doit  

                                                                                                                         124  Cass.  civ.  I,  15  février  2000,  Bull  n°14  ;  Cass.  civ  I,  16  mars  2004,  pourvoi  n°99-­‐17955.  

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donner   ou   restituer   leur   exacte   qualification   aux   faits   et   actes   litigieux   sans   s’arrêter   à   la  dénomination  que  les  parties  en  auraient  proposée  ».  

De  plus,   la   jurisprudence  de   la  Cour  de  cassation  n’apparaissait  pas  conforme  à   la  position  dégagée  par  la  CJCE  à  l’occasion  de  questions  préjudicielles  sur  l’application  des  directives  sur  les  clauses  abusives  et  le  crédit  à  la  consommation.  

A  titre  d’exemple,  la  CJCE  a  considéré  que,  pour  parvenir  à  une  bonne  application  des  textes  protecteurs   des   consommateurs,   le   juge   devait   disposer   de   la   faculté   de   se   saisir   d’office   de  moyens   tirés   de   la   violation   de   ces   règles   de   protection,   notamment   en   raison   de   la  méconnaissance  de  celles-­‐ci  par  le  consommateur,  partie  à  l’instance125.  

Par  ailleurs,  cette  disposition  vient  à  point  car  elle  a  été  adoptée  au  moment  où,  par  un  arrêt  du  21  décembre  2007,   l’assemblée  plénière  de   la  Cour  de  cassation  a   tranché  par   la  négative   la  question  de  savoir  si   le   juge,  en  matière  civile,  est  ou  non  tenu  de  relever  d’office  un  moyen  de  droit  et  de  statuer  au  regard  d’un  fondement  juridique  non  invoqué  par  les  parties126.  

 B-­‐ Un  contrôle  effectif  ?  

 Cette  disposition  est  une  avancée  attendue  depuis  fort  longtemps  pour  garantir  l’effectivité  

du   droit   de   la   consommation,   au   tout   du   moins   celle   du   code.   Comme   dit   lors   des   débats  parlementaires,  «  cela  ne  fera  pas  gagner  un  particulier  qui  est  dans  son  tort,  mais  cela  évitera  de  faire  perdre  un  particulier  qui  a  le  droit  pour  lui  ».  

Les  enjeux  de  ce  texte  sont  donc  importants.  En  effet,  le  consommateur  qui  saisit  un  juge  est  souvent  dans  une  position  plus  faible  que  son  adversaire  professionnel  représenté  par  un  avocat.  Il   y   a   donc   un   déséquilibre   dans   la   connaissance   des   règles   protectrices   du   droit   de   la  consommation,  et  le  soulevé  d’office  est  un  moyen  de  rétablir  cet  équilibre.  

La  réglementation  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales,  trompeuses  et  agressives  étant  complexe  et  entrant  en  concours  avec  d’autres  dispositions  bien  établies  en  droit  interne,  ce  texte  pourrait   ainsi   être   exploité   par   le   juge   pour   permettre   au   consommateur   victime   de   telles  pratiques  de  se  fonder  sur   la  bonne  disposition,  et  ainsi  avoir  une  chance  de  gagner  à   l’occasion  d’un  procès.  

Cependant,   il   est   difficile   d’évaluer   l’impact   de   cette   disposition.   En   effet,   les   juges  disposaient  déjà  de   ce  pouvoir   concernant   les  dispositions  du  Code  de   la   consommation   jugées  d’ordre  public  de  direction,  mais  ne  l’utilisaient  que  très  rarement.  

                                                                                                                         125  CJCE,  27  juin  2000,  Oceano  Grupo  Editorial  et  Salvat  Editores,  aff.  C-­‐240/98  à  C-­‐244/98,  Rec.CJCE  2000,  I,  p.  4941.  126  Cass.  Plén.,  21  décembre  2007,  pourvoi  n°06-­‐11343.  

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Espérons  donc  que  cette  mesure  qui  laisse  la  faculté  au  juge  de  soulever  d’office,  sans  lui  en  faire   obligation,   sera   effectivement   appliquée   pour   contribuer   ainsi   au   renforcement   de  l’effectivité  du  droit  de  la  consommation.  

A  noter  que  cette  disposition  a  été  appliquée  pour   la  première   fois  par   la  Cour  d’appel  de  Paris  en  matière  de  crédit  à  la  consommation  dans  l’arrêt  du  6  mars  2008  SA  MCS  et  associés  c/T.  Cette  décision  a  d’ailleurs  précisé  que  la  disposition  était  d’application  immédiate.  

 

II-­‐ Le  rôle  des  organismes  professionnels    Les  organismes  professionnels  peuvent  aussi  participer  à   la  protection  des  consommateurs  

par  l’élaboration  de  codes  de  conduite,  encouragés  par  la  directive  (A).  Il  apparaît  néanmoins  que  le  droit  interne  reste  très  timide  quant  au  rôle  à  accorder  à  cette  faculté  (B).  

 A-­‐ Un  rôle  encouragé  par  la  directive    

 Les  codes  de  conduite,  ingrédients  de  l'autorégulation,  forment  «  un  accord  ou  un  ensemble  

de   règles   qui   ne   sont   pas   imposés   par   les   dispositions   législatives,   réglementaires   ou  administratives   d'un   État   membre   et   qui   définissent   le   comportement   des   professionnels   qui  s'engagent  à  être  liés  par  lui  en  ce  qui  concerne  une  ou  plusieurs  pratiques  commerciales  ou  un  ou  plusieurs  secteurs  d'activité  »127.    

Les  codes  de  conduite  sont  des  règles  internes  à  une  profession,  élaborées  à  l’initiative  d’un  groupe  de  professionnels  dans  le  but  de  mieux  protéger  les  consommateurs  contre  des  pratiques  déloyales.  Ces  règles  complètent   les  dispositions   législatives  des  Etats  membres  et  en  aucun  cas  n’excluent  ou  ne  remplacent  les  voies  de  recours  judiciaires  ou  administratives.  

Ces   codes,   à   l'origine   non   obligatoires,   animés   par   les   principes   de   subsidiarité   et   de  démocratie,  évoluent  en  règles  respectées  compte  tenu  de  leur  capacité  d'adhésion.  Sur  le  terrain  consumériste,   la   Chambre   de   commerce   de   Paris   décrit   «  un   atout   commercial   (...)   dans   la  confiance   des   transactions  »,   alors   que   le   Livre   vert   évoque   «   un   complément   potentiellement  utile  à  la  réglementation  »,  surtout  dans  le  secteur  de  la  publicité128.  

L’élaboration  de  codes  de  conduite  dans  les  différents  milieux  professionnels  doit  donc  être  vivement   encouragée   car   il   s’agit   pour   le   consommateur   d’une   garantie   supplémentaire   de   la  protection  de  ses  intérêts.    

                                                                                                                         127  Article  2  f)  de  la  directive  du  11  mai  2005.  128  COM(2001)  531  ;  SEC  (2003),  724.  

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Aussi,   la   directive   n°   2005/29   réserve   une   place   importante   aux   codes   de   conduite   en    affirmant  qu'  «  il  convient  de  prévoir  un  rôle  pour  les  codes  de  conduite  »129,  et  en  appuyant  «  le  recours   »   à   ceux-­‐ci130.   Elle   encourage   les   mécanismes   d’autorégulation   professionnelle   en  permettant   que   les   organismes   chargés   de   l’élaboration   de   ces   codes   interviennent   dans   le  contrôle  des  pratiques  commerciales  déloyales,  qui  pourra  être  préventif  ou  répressif.    

En   effet,   des   mesures   sont   possibles   contre   les   responsables   des   codes131   si   le   code   lui-­‐même  promeut  le  non  respect  des  exigences  légales.  Le  non  respect  des  dispositions  de  ces  codes  peut   également   engendrer   des   conséquences   juridiques   pour   les   professionnels   qui   les   violent.  Selon  la  directive,  un  manquement  aux  obligations  existant  en  vertu  du  code  peut  être  qualifié  de  déloyal  et  par  conséquent  être   interdit.  Mais  ces  mesures  ne  sont  que  des  prescriptions  et   il  est  grandement  insisté  sur  le  caractère  volontaire  des  codes  de  conduite.  

 B-­‐ Un  rôle  timide  en  droit  interne  

 Il   semble  que   les   deux   lois   relatives   aux  pratiques   commerciales  déloyales  ne   transposent  

pas  complètement   la  directive  2005/29.  En  effet,   la   loi  ne  reprend  pas   l’incitation  en   faveur  des  codes  de   conduite,   ce  qui,   à   la   vérité,  n’étonne  pas   trop  dans  un  pays  où  cette  pratique  existe,  certes,  mais  de  manière  très  timide.    

Il  existe  en  effet  des  codes  de  déontologie  professionnelle,  publiés  par  décret,  pour  certaines  professions  libérales,  telles  qu’architectes,  chirurgiens-­‐dentistes,  commissaires  au  compte,  sages-­‐femmes,  pharmaciens,  médecins,  et  pour  la  police  nationale,  mais  ce  sont  des  professions  qui  ne  se  livrent  pas  à  des  pratiques  commerciales.    

Les   codes   de   déontologies   professionnelles   n’existent   pas   pour   les   professions  commerciales.  Il  existe  néanmoins  pour  certaines  professions,  des  textes  n'ayant  pas  fait  l'objet  de  publication   officielle,   mais   qui   néanmoins   sont   intitulés   Code.   Il   en   est   ainsi   pour   le   Code   de  déontologie  de   la  fédération  de   la  vente  directe  ou   le  Code  professionnel  de   la  vente  à  distance  établi   par   la   fédération   des   entreprises   des   ventes   à   distance   ou   le   Code   de   déontologie   du  marketing   téléphonique.   Il   existe   aussi   des   codes   de   bonnes   conduites,   élaborés   sous   l'égide  d'instances   professionnelles.   On   pense   en   particulier   aux   règles   établies   par   le   Bureau   de  vérification  de  la  publicité.  

Mais   tous   ces   codes   de   déontologie   ne   concernent   pas   en   particulier   les   pratiques  commerciales  déloyales.  Ainsi,  bien  qu’un  contrôle  sur   les  pratiques  commerciales  déloyales  par  

                                                                                                                         129  Considérant  20  de  la  directive  du  11  mai  2005.  130  Article  10  de  la  directive  du  11  mai  2005.  131  Article  2  g)  de  la  directive  du  11  mai  2005  :  «  toute  entité,  y  compris  un  professionnel  ou  groupe  de  professionnels,  responsable  de  l’élaboration  et  de  la  révision  d’un  code  de  conduite  et/ou  de  la  surveillance  du  respect  de  ce  code  par  ceux  qui  se  sont  engagés  à  être  liés  par  lui  ».  

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des   organismes   de   professionnels   soit   encouragé,   celui-­‐ci   fait   défaut,   pour   l’heure,   en   droit  interne.  

Cependant,  il  paraît  nécessaire  que  ces  codes  soient  élaborés  au  niveau  communautaire,  ce  qui   n’a   pas   été   mentionné   par   la   directive.   Comme   ils   ont   un   champ   d’application   limité   au  territoire  d’un  Etat  membre,  ils  pourraient  en  effet  créer  une  entrave  au  bon  fonctionnement  du  marché   intérieur  ce  qui  est  peu  probable  avec  des  codes  de  conduite  communautaires.  De  plus,  les  codes  à  l’échelon  communautaire  pourraient  avoir  une  valeur  ajoutée  pour  les  professionnels  car  ils  permettraient  à  ceux-­‐ci  de  se  conformer  aux  obligations  qui  découlent  de  la  directive.  

Bien  que  ce  ne  soit  pas   le  cas  pour   l’instant,   l’autorégulation  professionnelle  pourrait  donc  connaître   une   efficacité   certaine,   dans   la   mesure   où   les   codes   seraient   élaborés   au   niveau  communautaire,   et   dans   la   mesure   où   serait   prévue   une   possibilité   de   sanction   réelle   des  signataires  en  cas  de  violation  des  prescriptions  déontologiques  ainsi  établies.  

 

Chapitre  2    La  répression  des  pratiques  commerciales  agressives    Le   législateur,   en   vue  d’assurer  une  protection  élevée  des   consommateurs,   a   instauré  des  

mécanismes   permettant   une   poursuite   étendue   et   renforcée   des   pratiques   commerciales  agressives  (section  1),  ainsi  que  des  peines  extrêmement  lourdes  (section2).  

 

Section  1    La  poursuite  des  pratiques  commerciales  agressives    La   poursuite   des   pratiques   commerciales   agressives   est   renforcée   par   des   pouvoirs  

d’injonction  et  de  saisine  que  peut  mettre  en  œuvre   la  DGCCRF  (I).  Par  ailleurs,   il  est  prévu  que  l’action  en  justice  contre  les  pratiques  agressives  soit  ouverte  au  pus  grand  nombre  (II).  

 

I-­‐ Les  pouvoirs  d’injonction  et  de  saisine  de  la  DGCCRF    Bien  que  l’article  L141-­‐1  du  Code  de  la  consommation  confère  aux  agents  de  la  DGCCRF  des  

pouvoirs  d’injonction  et  de  saisine  en  matière  de  pratiques  commerciales  agressives,  qui  ont  été  renforcés   depuis   la   loi   n°2007-­‐1774   du   17   décembre   2007   (A),   ces   pouvoirs   ne   s’avèrent   pas  adaptés  à  l’infraction  de  pratiques  commerciales  agressives  (B).  

       

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A-­‐ Des  pouvoirs  d’injonction  et  de  saisine  étendus  

 Au   titre  de   l’article   L141-­‐1  du  Code  de   la   consommation,  deux  pouvoirs   sont  conférés  aux  

agents  de   la  DGCCRF  dans   le  but  de  faciliter   la  poursuite  des   infractions,  et  notamment  celle  de  pratique  commerciale  agressive.  

D’une   part,   les   agents   «  peuvent,   après   une   procédure   contradictoire,   enjoindre   au  professionnel,   en   lui   impartissant   un   délai   raisonnable,   de   se   conformer   à   ces   obligations,   de  cesser  tout  agissement  illicite  ou  de  supprimer  toute  clause  illicite  »132.    

Les   agents   de   la   DGCCRF   peuvent   donc   utiliser   leur   pouvoir   d’injonction   en   matière   de  pratiques   commerciales   agressives   aux   fins   de   faire   cesser   un   agissement   illicite   de   la   part   du  professionnel,  l’hypothèse  de  la  clause  illicite  n’intéressant  pas  cette  infraction.  Cette  prérogative  est  essentielle  puisqu’elle  peut  permettre  une  cessation  directe  de  l’agissement  illicite,  sans  passer  par  le  juge.  Cependant,  une  procédure  contradictoire  doit  précéder  cette  injonction,  quel  que  soit  le  but  poursuivi  par  celle-­‐ci.  L’intéressé  doit  en  effet  pouvoir  être  à  même  de  faire  valoir  son  point  de  vue  sur  les  faits  qui  lui  sont  reprochés.  

D’autre   part,   les   agents   de   la   DGCCRF   peuvent,   après   en   avoir   avisé   le   procureur   de   la  République,   saisir   la   juridiction   civile   afin   que   celle-­‐ci   ordonne,   au   besoin   sous   astreinte,   toute  mesure  de  nature  à  mettre  un  terme  aux  manquements  à  des  obligations  contractuelles  ou  aux  agissements   illicites   découlant   des   dispositions   couvertes   par   le   champ  d’application  de   l’article  L141-­‐1  du  Code  de  la  consommation133.    

Mais   ces   prérogatives   qui   sont   pourtant   efficaces   pour   un   bon   nombre   d’infractions  s’avèrent  inadaptées  pour  l’infraction  de  pratique  commerciale  agressive.  

 B-­‐ Des  pouvoirs  d’injonction  et  de  saisine  inadaptés  à  l’infraction  de  

pratique  commerciale  agressive  

 L’administration  considère  que  ces  pouvoirs  d’injonction  ne  sont  pas  réellement  adaptés  à  

l’infraction  de  pratique  commerciale  agressive134.    

En  effet,   la   pratique  pourra  être   appréciée  en   considération  de   la   victime,   lorsque   celle-­‐ci  relèvera  d’un   groupe  de   consommateurs   particuliers   ou   vulnérables.  Une  pratique   commerciale  qui  est  agressive  pour  les  uns  ne  le  sera  donc  pas  forcément  pour  les  autres.  Il  paraît  donc  difficile  pour  les  agents  de  la  DGCCRF,  au  vu  de  ces  éléments,  d’enjoindre  au  professionnel  de  cesser  un  agissement  qui  ne  sera  illicite  qu’en  fonction  des  personnes  auxquelles  il  s’adresse.                                                                                                                            132  Article  L141-­‐1  V  du  Code  de  la  consommation.  133  Article  L141-­‐1  VI  du  Code  de  la  consommation.  134  Note  de  service  n°2009-­‐07  du  29  janvier  2009.  

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De   plus,   la   pratique   peut   être   le   fait   d’un   acte   isolé,   telle   qu’une   contrainte   physique   ou  morale.   Ainsi,   la   pratique   agressive   sera   une   infraction   instantanée,   qui   aura   déjà   été   commise  lorsqu’elle  sera  rapportée.  Enjoindre  le  professionnel  de  cesser  la  pratique  aura  peu  de  sens  dans  ce  cas,  de  même  que  faire  prononcer  la  cessation  de  la  pratique  par  une  juridiction  civile  n’en  aura  pas  davantage.  

Cette  faculté  d’injonction  ou  de  saisine  dont  bénéficient  les  agents  de  la  DGCCRF  sera  donc  mise  en  œuvre  dans  des  cas  très  restreints,  où  l’infraction  perdurera  dans  le  temps.  Tel  sera  par  exemple   le   cas  de   la   pratique   commerciale   réputée  agressive  qui   consiste  dans  une  publicité,   à  inciter  directement  les  enfants  à  acheter  ou  à  persuader  leurs  parents  ou  d’autres  adultes  de  leur  acheter  le  produit  faisant  l’objet  de  la  publicité135.  

Pourtant,  la  directive  invitait  elle-­‐même  les  Etats  membres  à  conférer  aux  tribunaux  ou  aux  autorités   administratives   des   pouvoirs   les   habilitant   à   ordonner   la   cessation   de   pratiques  commerciales  déloyales  ou  en  vue  de  faire  ordonner   la  cessation  desdites  pratiques «    même  en  l’absence  de  preuve  d’une  perte  ou  d’un  préjudice  réels,  ou  d’une  intention  ou  d’une  négligence  de  la  part  du  professionnel  »  136.  

 II-­‐ L’action  en  justice  contre  les  pratiques  commerciales  agressives  

 La  pratique  commerciale  agressive  étant  une   infraction  pénale,  elle  pourra  être  poursuivie  

par  deux  voies  d’action  (A).  Cette  action  sera  d’ailleurs  largement  ouverte  à  toutes  personnes  qui  auront  un  intérêt  à  agir  (B).  

A-­‐ Une  double  voie  d’action  

Une   pratique   commerciale   agressive   peut   donner   lieu   à   deux   types   d'action.   En   effet,   le  

demandeur  aura  le  choix  entre  la  voie  pénale  (1)  ou  la  voie  civile  (2)  en  fonction  de  l'objectif  qu’il  poursuit.  

1. La  voie  pénale  

La   voie   pénale   est   ouverte   lorsque   seront   réunis,   avec   une   quasi-­‐certitude,   les   éléments  constitutifs   de   l'infraction   et   lorsque   le   demandeur   souhaitera   aboutir   à   une   condamnation  pénale.  

                                                                                                                         135  Article  L122-­‐11-­‐1  5°  du  Code  de  la  consommation.  136  Article  11-­‐2  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

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L'action  publique  repose  sur  les  articles  L122-­‐11  et  L122-­‐12  du  Code  de  la  consommation.  Le  premier   de   ces   textes   définit   en   effet   les   éléments   constitutifs   de   l'infraction,   le   second  déterminant  quelles  sont  les  peines  encourues  par  l'auteur.  

La  mise  en  mouvement  de   l’action  publique  pourra   se   faire  par   le  ministère  public  ou  par  une  personne  privée.  

Le  ministère  public  peut  en  effet  agir  par  application  de   l’article  31  du  Code  de  procédure  pénale.  Les  procès-­‐verbaux  dressés  par  les  agents  verbalisateurs  sont  transmis  au  procureur  de  la  République   qui   peut   décider   le   classement   pur   et   simple   s'il   estime   que   l'infraction   n'est   pas  établie  ou  conclure  à  des  poursuites  judiciaires.  

La  victime  peut  citer  directement   l'auteur  du  délit  devant   le  tribunal  correctionnel137.  Mais  elle   peut   aussi  mettre   en  mouvement   l'action   publique   devant   le   juge   d'instruction   en   portant  plainte  et  en  se  constituant  partie  civile.  Les  personnes  qui  souhaitent  déposer  une  plainte  avec  constitution  de  partie  civile  en  matière  délictuelle  doivent,  dans  un  premier  temps,  déposer  une  plainte  devant  le  procureur  de  la  République  ou  un  service  de  police  judiciaire.  Le  procureur  de  la  République   peut   alors   procéder   à   une   enquête   préliminaire   qui   lui   permettra   d'évaluer   la  pertinence  d'un  éventuel  engagement  de  poursuites.  

2. La  voie  civile  

La   voie   civile   sera   utilisée   par   celui   qui,   victime   de   la   pratique   commerciale   agressive,   ne  cherche   pas   nécessairement   à   obtenir   une   sanction   pénale   contre   l'auteur   mais   souhaite   être  dédommagé  du  préjudice  qu'il  subit.    

L'action   ne   pourra   être   engagée   en   référé   ou   au   fond   que   si   le   demandeur   démontre  l’existence  d’un  intérêt  pour  agir,  c’est-­‐à-­‐dire  l’existence  d’un  préjudice.  

Elle  est  engagée  en  référé  lorsque,  selon  les  articles  808  et  809  du  Code  de  procédure  civile,  il  y  a  urgence  à  faire  cesser  la  pratique  litigieuse.  Il  faudra  alors  démontrer  l'existence  d'un  intérêt  direct   et   personnel   à   agir138.   Surtout,   il   faudra   apporter   la   preuve   d'un   dommage   imminent   ou  d'un  trouble  manifestement  illicite139.  

Il  sera  aussi  possible  d'agir  au  fond,  soit  sur  le  fondement  de  la  responsabilité  contractuelle,  soit  sur   le  fondement  de  la  responsabilité  délictuelle.   Il  sera  nécessaire  de  démontrer   l'existence  des  éléments  nécessaires  à  la  mise  en  œuvre  de  la  responsabilité  civile.  L'action  sera  alors  engagée  devant  la  juridiction  compétente  ratione  materiae.  

                                                                                                                         137  Cass.  crim.  2-­‐12-­‐1980  :  Gaz.  Pal.  1981  p.  355  note  Fourgoux.  138  Cass.  1re  civ.,  13  juin  1978  :  JCP  G  1978,  IV,  p.  256.  139  Cass.  com.,  22  juill.  1986  :  JCP  E  1987,  II,  14901,  note  Gavalda  et  Lucas  de  Leyssac  ;  D.  1986,  jurispr.  p.  436,  note  G.  Cas  ;  Rev.  huiss.  1987,  p.  626,  note  Lescaillon.  

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B-­‐ Une  action  largement  ouverte  

 L’action   en   justice   contre   les   pratiques   commerciales   agressives   est   ouverte   à   toutes  

personnes  ayant  un   intérêt   légitime  à   lutter  contre   les  pratiques  commerciales  déloyales140.  Dès  lors,  pourront  agir  tant  au  pénal  qu’au  civil  les  consommateurs,  les  concurrents  et  les  associations  de  consommateurs.  

Au   pénal,   le   consommateur   isolé   trouve   son   droit   d'action   dans   l'article   2   du   Code   de  procédure  pénale  qui  dispose  que  «  l'action  civile  en  réparation  du  dommage  causé  par  un  crime,  un   délit   ou   une   contravention,   appartient   à   tous   ceux   qui   ont   personnellement   souffert   du  dommage  directement  causé  par  l'infraction  ».    

Il   convient   de   noter   que   la   directive   du   11   mai   2005   privilégie   des   moyens   d’actions  collectifs.  En  effet,  on  peut  remarquer  l’absence  de  prérogative  particulière  ou  d’action  spécifique  conférée   au   consommateur,   victime   d’une   pratique   déloyale.   La   directive   s’adresse   en   effet  davantage  aux  professionnels  eux-­‐mêmes  et,  en  France,  aux  associations  de  consommateurs.    

La  constitution  de  partie  civile  n'est  possible  que  si  le  plaignant  justifie  d'un  préjudice  actuel,  personnel   et   direct141.   Ainsi,   une   association   de   consommateurs,   même   non   agréée,   peut  valablement   se   constituer   partie   civile   en   cas   de   préjudice   direct   à   l'intérêt   collectif   des  consommateurs  dès  lors  que  cet  intérêt  collectif  entre  dans  son  objet  social142.  

Par   ailleurs,   les   associations   de   consommateurs   agréées   peuvent   se   porter   partie   civile  même  en  cas  de  préjudice  indirect  car  la  loi  le  leur  permet.  En  vertu  de  l'article  L421-­‐1  du  Code  de  la  consommation,  elles  pourront  en  effet  mettre  en  œuvre   l'action  publique  au  nom  de   l'intérêt  collectif   des   consommateurs   pour   obtenir   réparation   de   tout   acte   ayant   causé   un   «   préjudice  direct  ou  indirect  à  l'intérêt  collectif  des  consommateurs  ».  

La  faculté  d’action  en   justice  des  associations  de  consommateurs  a  d’ailleurs  été  reconnue  par  l’article  11  de  la  directive  du  11  mai  2005,  qui  leur  donne  un  rôle  fondamental.  En  effet,  elles  se  voient  reconnaître  le  droit  de  faire  valoir  un  intérêt  légitime  pour  engager  une  action  contre  des  pratiques   commerciales   déloyales   ou   de   dénoncer   telle   ou   telle   pratique   devant   une   autorité  administrative  compétente.  

En   outre,   il   semble   qu’un   concurrent,   victime   d'un   préjudice   causé   par   une   pratique  commerciale   agressive   envers   un   consommateur,   puisse   également   se   porter   partie   civile.   La  directive   prévoit,   en   effet,   le   cas   où   de   telles   actions   sont   intentées   par   un   concurrent   du  professionnel   agissant   de   manière   déloyale143.   Les   pratiques   commerciales   déloyales   entre  

                                                                                                                         140  Article  11-­‐1  al2  de  la  directive  du  11  mai  2005.  141  Article  2  du  Code  de  procédure  pénale.  142  Cass.  crim.  12-­‐9-­‐2006  n°  05-­‐86.958  :  Bull.  crim.  n°  217  ;  voir  n°  2600.  143  Article  11-­‐1  al2  et  considérant  8  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

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professionnels   n’entrant   pas   dans   le   champ   d’action   de   la   directive,   cela   sous-­‐entend   que   le  concurrent   ne   pourra   saisir   la   justice   que   lorsqu’une   pratique   aura   été   faite   à   l’encontre   d’un  consommateur,  et  non  pas  en  son  encontre.  

Enfin,  la  chambre  criminelle  de  la  Cour  de  cassation144,  a  déclaré  que  l'action  civile  peut  être  exercée  par  un  syndicat  professionnel  de  producteurs  industriels  ou  commerçants,  conformément  à  l'article  L.  411-­‐11  du  Code  du  travail,  lorsque  les  faits  commis  par  le  prévenu  portent  atteinte  aux  conditions   normales   de   la   concurrence,   et   portent   préjudice   à   l'ensemble   de   la   profession   qui  respecte   les  obligations   légales.  On  peut  penser  que,  ce  qui  était  admis  hier  pour   la  publicité  de  nature  à  induire  en  erreur,  sera  transposable  pour  la  pratique  commerciale  agressive.  

Au  civil,   le  consommateur,   le  professionnel  et  l’association  de  consommateurs  ne  pourront  agir  que  s’ils  démontrent  l’existence  d’un  intérêt  pour  agir,  c’est-­‐à-­‐dire  l’existence  d’un  préjudice.  

L'action  civile  des  associations  se  heurte  à  l'obstacle  traditionnel  de  la  qualité  pour  agir.  Mais  l'article  L421-­‐2  du  Code  de  la  consommation  permet  aux  associations  de  demander  à  la  juridiction  civile  d'ordonner  au  défendeur,  le  cas  échéant  sous  astreinte,  de  faire  cesser  la  pratique  illicite,  ce  qui   peut   être   interprété   comme   une   admission   large   de   l'action   des   associations.   Il   faudra   que  l'association  démontre  soit  un  préjudice  personnel,  soit  une  atteinte  à  l'intérêt  qu'elle  défend  s'il  s'agit  d'une  association  spécialisée,  soit,  pour   les  associations  de  consommateurs,  une  atteinte  à  l'intérêt   collectif   des   consommateurs.   Les   associations   de   consommateurs   pourront   également  agir  en  représentation  conjointe145.  

 

Section  2    Les  peines  encourues    La   directive   se   contente   de   poser   le   principe   d’interdiction   des   pratiques   commerciales  

déloyales,  elle  ne  prévoit  nulle  sanction  de  cette  déloyauté.  En  effet,  Le  législateur  communautaire  abandonne   aux   États   membres   la   détermination   des   sanctions   applicables   en   la   matière,   à   la  condition  qu’elles  soient  effectives,  proportionnées  et  dissuasives146.  

Le  législateur  étant  libre  du  choix  des  sanctions,   il  a  saisi   l’occasion  d’assortir   les  classiques  sanctions  pénales  (I)  d’une  sanction  civile  :  la  nullité  du  contrat  (II).    

         

                                                                                                                         144  Cass.  crim.,  13  mars  1979  :  JCP  G  1979,  IV,  p.  179.  145  Article  L422-­‐1  du  Code  de  la  consommation.  146  Article  13  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

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I-­‐ Les  sanctions  pénales    Malgré   l’air  du  temps,   la  sanction  réservée  par   le  Code  de   la  consommation  aux  pratiques  

déloyales  est  essentiellement  pénale.  

En  effet,  à  un  moment  où   le  gouvernement  exprime   la  volonté  de  dépénaliser,   la   loi  du  3  janvier   2008   a   introduit   une   nouvelle   incrimination,   tendant   à   sanctionner   les   pratiques  commerciales  agressives,  conformément  aux  impératifs  posés  par  la  directive  du  11  mai  2005.  Car,  même   si   certaines   infractions   ne   sont   pas   très   fréquemment  mises   en  œuvre,   la   présence   des  textes  répressifs  est  de  nature  à  dissuader  de  les  commettre.    

De  plus,   le   recours  à   la  sanction  pénale  paraît   indispensable,  dès   lors  que   la  sécurité  ou   la  santé   des   consommateurs   est   en   jeu.   Il   en   est   de   même   en   cas   de   pratiques   commerciales  frauduleuses,  agressives  ou  abusives.  

Le   législateur,  dans   cette  optique  de  protection  élevé  du  consommateur,  a  donc  prévu  de  sanctionner   les   pratiques   commerciales   agressives   par   des   peines   principales   lourdes   (A)   mais  également  par  des  peines  complémentaires  (B).  

 A-­‐ Les  peines  principales  

 En   cas   d'infraction   pénale,   les   poursuites   peuvent   être   engagées   soit   contre   la   personne  

physique   auteur   de   l'infraction   telle   que   le   chef   d'une   entreprise   individuelle,   soit   contre   une  personne  morale,  en  cas  d'infraction  commise  pour  son  compte  par  son  organe  ou  représentant.  

Depuis   le   31   décembre   2005,   les   personnes   morales   peuvent   en   effet   être   déclarées  pénalement   responsables   de   toute   infraction   commise   pour   leur   compte   par   leurs   organes   ou  représentants,  quel  que  soit   le   texte  à   l'origine  de   la  poursuite147.  Et  cette  responsabilité  pénale  des   personnes   morales   n'exclut   pas   celle   des   personnes   physiques   auteurs   ou   complices   des  mêmes   faits   »148.   La   pratique   commerciale   agressive   étant   une   infraction   intentionnelle,   les  poursuites   seront   donc   en   principe   engagées   à   la   fois   contre   la   personne  physique   et   contre   la  personne  morale.  

L’article  L122-­‐12  du  Code  de  la  consommation  dispose  que  «  le  fait  de  mettre  en  œuvre  une  pratique   commerciale   agressive   est   puni   d'un   emprisonnement   de   deux   ans   au   plus   et   d'une  amende  de  150  000  euros  au  plus  ».  Le  montant  s’élèvera  à  750  000  euros  en  cas  de  responsabilité  pénale  de  la  personne  morale.  En  effet,  «  le  taux  maximum  de  l'amende  applicable  aux  personnes  

                                                                                                                         147  Article  121-­‐2,  al.  1  du  Code  pénal.  148  Article  L  121-­‐2,  al.  3  du  Code  pénal.  

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morales  est  égal  au  quintuple  de  celui  prévu  pour  les  personnes  physiques  par  la  loi  qui  réprime  l'infraction  »149.  

Au   vu   de   ces   sanctions   particulièrement   lourdes,   on   peut   légitimement   s’interroger   sur   la  conformité  de  cette  solution  avec  la  directive,  étant  rappelé  que  le  droit  communautaire  veille  à  l’effectivité,  à  la  proportionnalité  et  au  caractère  dissuasif  des  sanctions.  Les  peines  des  pratiques  commerciales  trompeuses,  paraissent  quant  à  elles,  nettement  plus  proportionnelles150.  Toutefois,  l’amende  peut  être  également  très  importante  puisqu’elle  pourra  être  portée  à  50%  des  dépenses  de  la  publicité  ou  de  la  pratique  constituant  le  délit.  

On  notera  que,  confrontée  au  silence  du  texte,  la  tentative  de  ce  délit  n’est  pas  punissable.  Cependant,   il   convient   de   pondérer   cette   affirmation   en   analysant   la   nature   juridique   de  l’infraction.  Elle  est  matérielle  lorsqu’elle  altère  la  liberté  de  choix  du  consommateur,  qu’elle  vicie  le  consentement  ou  qu’elle  entrave  l’exercice  de  ses  droits  contractuels.  Elle  est  formelle  si  elle  est  de  nature  à  altérer  la  liberté  de  choix  du  consommateur  ou  à  vicier  son  consentement.  Dans  ces  derniers  cas,  c’est-­‐à-­‐dire  dans  le  cadre  de  l’infraction  formelle,  la  répression  peut  intervenir  assez  rapidement   dans   le   cheminement   infractionnel   puisque   l’infraction   formelle   se   définit   souvent  comme  une  tentative  érigée  en  infraction  consommée151.    

 B-­‐ Les  peines  complémentaires  

 Les   peines   complémentaires   sont   des   sanctions   secondaires   qui   suivent   les   sanctions  

principales,  mais  dont   les  effets  peuvent  être  plus   importants.   La  sanction  complémentaire,  à   la  différence  de  la  sanction  accessoire,  est  prévue  par  la  loi.  

Les   peines   complémentaires   sont   prévues   de   manière   distincte,   selon   que   la   pratique  agressive  sera  effectuée  par  une  personne  physique  (1)  ou  par  une  personne  morale  (2).  

1. Les  peines  appliquées  aux  personnes  physiques  

En   vertu   de   l’article   L122-­‐13   du   Code   de   la   consommation  :   «  Les   personnes   physiques  coupables  du  délit  prévu  à  l'article  L.  122-­‐12  encourent  une  interdiction,  pour  une  durée  de  cinq  ans  au  plus,  d'exercer  directement  ou  indirectement  une  activité  commerciale  ».  

Cette   sanction   est   extrêmement   lourde   pour   un   professionnel.   En   effet,   la   personne   sera  interdite  d’exercer  une  activité  commerciale  de  manière  directe  ou   indirecte  pendant  une  durée  qui   n’est   pas   négligeable.   Elle   démontre   bien   la   volonté   du   législateur   de   lutter   contre   les  

                                                                                                                         149  Article  131-­‐38  du  Code  pénal.  150  Article  L213-­‐1  sur  renvoi  de  L121-­‐6  du  Code  de  la  consommation  :  emprisonnement  de  2  ans  et  amende  de  37500  euros.  151  Pradel  J.,  Droit  pénal  général,  16e  éd.  Cujas  2007,  n°398.  

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pratiques  commerciales  agressives.  On  ignore  encore  si  cette  peine  sera  effectivement  appliquée,  ou  si  elle  n’existe  que  pour  dissuader  les  professionnels  de  commettre  de  telles  pratiques.  

Par   ailleurs,   toutes   les   pratiques   commerciales   agressives   n’ayant   pas   la   même   intensité,  cette   sanction   paraît   excessivement   dure   pour   certaines,   notamment   la   pratique   qui   consiste   à  «  informer  explicitement  le  consommateur  que  s’il  n’achète  pas  le  produit  ou  le  service,  l’emploi  ou  les  moyens  d’existence  du  professionnel  seront  menacés  ».  

Enfin,  il  est  à  noter  que  cette  peine  complémentaire  appliquée  aux  personnes  physiques  est  bien   plus   lourde   que   les   peines   complémentaires   appliquées   aux   personnes   commettant   des  pratiques   commerciales   trompeuses.   Cela   dénote   peut-­‐être   une   hiérarchie   entre   ces   deux  pratiques,  la  pratique  agressive  s’avérant  plus  grave  que  la  pratique  trompeuse.  

2. Les  peines  appliquées  aux  personnes  morales  

Au   titre   de   l’article   L122-­‐14   du   Code   de   la   consommation  :   «  Les   personnes   morales  coupables  du  délit  prévu  à  l'article  L.  122-­‐12  encourent  les  peines  mentionnées  à  l'article  131-­‐39  du  code  pénal  ».  

L’article   L122-­‐14   renvoie   donc   à   l’article   131-­‐39   du   Code   pénal   qui   envisage   onze   peines  susceptibles   d’être   prononcées   à   l’encontre   des   personnes   morales   qui   auraient   commis  l’infraction  de  pratique  commerciale  agressive.  Certaines  paraissent  néanmoins  plus  appropriées  que  d’autres.  En  effet,  les  1°,  10°  et  11°  de  l’article  139-­‐1  du  Code  pénal  ne  seront  pas  applicables  concernant  les  pratiques  commerciales  agressives152.  

Ainsi,   pourront   être   prononcées   les   peines   suivantes,   la   plupart   ayant   de   lourdes  conséquences  sur  l’activité  de  la  personne  morale  :    

«  2°  L'interdiction,  à  titre  définitif  ou  pour  une  durée  de  cinq  ans  au  plus,  d'exercer  directement  ou  indirectement  une  ou  plusieurs  activités  professionnelles  ou  sociales  ;    

3°  Le  placement,  pour  une  durée  de  cinq  ans  au  plus,  sous  surveillance  judiciaire  ;    

4°  La  fermeture  définitive  ou  pour  une  durée  de  cinq  ans  au  plus  des  établissements  ou  de  l'un  ou  de  plusieurs  des  établissements  de  l'entreprise  ayant  servi  à  commettre  les  faits  incriminés  ;  

5°  L'exclusion  des  marchés  publics  à  titre  définitif  ou  pour  une  durée  de  cinq  ans  au  plus  ;    

                                                                                                                         152  Article  139-­‐1  du  Code  pénal  :    1°  La  dissolution,   lorsque   la  personne  morale  a  été  créée  ou,   lorsqu'il  s'agit  d'un  crime  ou  d'un  délit  puni  en  ce  qui  concerne   les  personnes  physiques  d'une  peine  d'emprisonnement  supérieure  ou  égale  à  trois  ans,  détournée  de  son  objet  pour  commettre  les  faits  incriminés  ;    10°  La  confiscation  de  l'animal  ayant  été  utilisé  pour  commettre  l'infraction  ou  à  l'encontre  duquel  l'infraction  a  été  commise  ;    11°  L'interdiction,  à  titre  définitif  ou  pour  une  durée  de  cinq  ans  au  plus,  de  détenir  un  animal  ».    

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6°  L'interdiction,  à  titre  définitif  ou  pour  une  durée  de  cinq  ans  au  plus,  de  procéder  à  une  offre  au  public  de  titres  financiers  ou  de  faire  admettre  ses  titres  financiers  aux  négociations  sur  un  marché  réglementé  ;    

7°  L'interdiction,  pour  une  durée  de  cinq  ans  au  plus,  d'émettre  des  chèques  autres  que  ceux  qui  permettent   le  retrait  de  fonds  par   le  tireur  auprès  du  tiré  ou  ceux  qui  sont  certifiés  ou  d'utiliser  des  cartes  de  paiement  ;    

8°  La  confiscation  de  la  chose  qui  a  servi  ou  était  destinée  à  commettre  l'infraction  ou  de  la  chose  qui  en  est  le  produit  ;    

9°  L'affichage  de  la  décision  prononcée  ou  la  diffusion  de  celle-­‐ci  soit  par  la  presse  écrite,  soit  par  tout  moyen  de  communication  au  public  par  voie  électronique  ;  »  

 II-­‐ La  sanction  civile  :  la  nullité  du  contrat  

 La  victime  d’une  infraction  pénale  en  matière  de  réglementation  économique  peut  engager  

une  action  civile  afin  d'obtenir  réparation  du  préjudice  qu'elle  a  subi.  Elle  pourra  donc  obtenir  des  dommages  et  intérêts  évalués  en  fonction  de  son  préjudice.  

Parallèlement,   le   législateur   instaure,   en   complément   des   sanctions   pénales   prévues,   la  possibilité   d’obtenir   la   nullité   du   contrat   conclu   à   la   suite   de   la  mise   en  œuvre   d’une   pratique  commerciale   agressive.   Si   cette   sanction  apparaît   classique   concernant  un   vice  de   formation  du  contrat  (A),  elle  est  totalement  nouvelle  concernant  son  exécution  (B).  

 A-­‐ Une  sanction  classique  d’un  vice  de  formation  du  contrat  

 L’article   L122-­‐15   du   Code   de   la   consommation  dispose   que   «  lorsqu'une   pratique  

commerciale  agressive  aboutit  à  la  conclusion  d'un  contrat,  celui-­‐ci  est  nul  et  de  nul  effet  ».  

Cette   sanction   ne   couvre   pas   toutes   les   hypothèses   puisqu’il   convient   de   rappeler   qu’une  pratique  commerciale  peut  très  bien  être  sanctionnée  sur  la  base  de  l’article  L122-­‐11  du  Code  de  la  consommation  sans  qu’il  y  ait  eu  conclusion  d’un  contrat153.  Mais  dès  lors  qu’un  contrat  a  été  conclu  suite  à  une  pratique  commerciale  agressive,  celui-­‐ci  sera  nul  et  de  nul  effet.  

Cette  annulation  pouvait  déjà  être  obtenue  sur  le  fondement  des  dispositions  du  Code  civil  relatives  aux  vices  du  consentement.  Mais  l’annulation  sur  le  fondement  de  la  violence154  n’était  

                                                                                                                         153  Considérant  13  de  la  directive  du  11  mai  2005.  154  Article  1109  du  Code  civil.    

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pas   retenue   fréquemment,  dans   la  mesure  où  cette  sanction  n’était  pas  automatique  et  dans   la  mesure  où  elle  n’était  pas  facilement  démontrée.  

Au  contraire,  l’annulation  du  contrat  sur  la  base  de  l’article  L122-­‐15  sera  facilement  retenue,  puisqu’il   s'agit   d'une   nullité   de   plein   droit   consécutive   à   la   reconnaissance,   par   la   juridiction  répressive,  de   l'existence  de   l'infraction,  peu   importe   le  quantum  de   la  peine.  Le  consommateur  victime  n'aura  donc  pas  besoin  de  saisir  la  juridiction  civile  pour  demander  la  nullité  du  contrat  qui  aurait  pu  être  conclu  à  la  suite  de  la  pratique  commerciale  agressive.  

Cette  sanction  est  à  saluer,  car  elle  vient  codifier  une  solution  jurisprudentielle  permettant  d’assurer   une   certaine   cohérence   entre   les   différentes   branches   du   droit   privé.   En   effet,   la  condamnation   pénale   du   caractère   trompeur   d’une   communication   ne   permettait   pas   de  considérer  que  les  engagements  souscrits  par  ce  biais  étaient  de  ce  fait,  nuls.  La  Cour  de  cassation  semblait  toutefois  avoir  atténué  ce  cloisonnement,  en  estimant  que  si  la  violation  des  dispositions  d’ordre  public  entraînait  des  sanctions  pénales,  elle  emportait  également,  en  vertu  de   l’article  6  du  Code  civil,  nullité  du  contrat  de  vente155.    

 B-­‐ Une  sanction  nouvelle  d’une  entrave  à  l’exécution  du  contrat  

 L’article   L122-­‐15   du   Code   de   la   consommation  qui   dispose   que   «  lorsqu'une   pratique  

commerciale  agressive  aboutit  à  la  conclusion  d'un  contrat,  celui-­‐ci  est  nul  et  de  nul  effet  »  est  très  favorable  au  consommateur.  

En  effet,  puisqu’une  pratique  peut  être  agressive  lorsqu’elle  entrave  l’exercice  de  ses  droits  contractuels,  il  en  résulte  que  la  nullité  a  également  vocation  à  sanctionner  une  pression  commise  lors   de   son   exécution,   et   non   plus   seulement   lors   de   sa   formation.   C’est   bien   le   signe   que   le  législateur,  en  droit  de  la  consommation,  s’affranchit  des  distinctions  traditionnelles.  

Cependant,  cette  nullité  du  contrat  et  de  son  effet  n’est  curieusement  pas  prévue  pour  les  pratiques   commerciales   trompeuses.   A   contrario,   la   transaction   possible   avec   la   DGCCRF,   après  accord  du  procureur  de  la  république,  prévue  pour  les  pratiques  commerciales  trompeuses  n’est  pas  prévue  pour  les  pratiques  commerciales  agressives156.  

Les   dispositions   ainsi   établies   sur   le   plan   pénal   en   matière   de   pratiques   commerciales  déloyales  ne  semblent  donc  pas  très  homogènes.    

 

 

                                                                                                                         155  Cass.  1re  civ.,7  déc.  2004,  no  01-­‐11.823,  Bull.  civ.  I,  no  303.  156  Article  L141-­‐2  du  Code  de  la  consommation.  

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Titre  2    Les  impacts  de  la  règlementation  des  pratiques  commerciales    La  nouvelle   réglementation   instaurée  par   la  directive  n°2005/29/CE  pose  dans  un  premier  

temps   la   question   de   l’étendue   de   la   protection   qu’elle   confère   aux   consommateurs   contre   les  pratiques   commerciales   agressives   (chapitre  1).  Dans  un   second   temps,   il   convient  d’étudier   les  impacts  que  cette  réglementation  a  eu  ou  peut  avoir  sur  notre  droit  de  la  promotion  des  ventes  (chapitre  2).  

 

Chapitre  1      L’étendue  de  la  protection  du  consommateur  contre  les  pratiques  commerciales  agressives  

 Bien   que   la   protection   du   consommateur   européen   contre   les   pratiques   commerciales  

agressives   s’en   trouve   sensiblement   renforcée   (section  1),   il   apparait  qu’elle   soit  beaucoup  plus  relative  concernant  le  consommateur  français  (section  2).  

 Section   1     Une   protection   sensiblement   renforcée   pour   le   consommateur  européen  

 Le   consommateur  européen  bénéficie  désormais  en  principe  d’une  protection  harmonisée  

de  niveau  élevé  et  égal  dans  tous  les  pays  membres  (I),  protection    qui  est  renforcée  par  la  mise  en  place  d’un  réseau  communautaire  (II).  

 

I-­‐ Une  protection  harmonisée  de  niveau  élevé  et  égal    En  vertu  de  l’article  1er  de  la  directive  n°2005/29/CE,  l’objectif  de  celle-­‐ci  est  de  «  contribuer  

au   bon   fonctionnement   du   marché   intérieur   et   d’assurer   un   niveau   élevé   de   protection   des  consommateurs  en  rapprochant  les  dispositions  législatives,  règlementaires  et  administratives  des  Etats  membres   relatives   aux  pratiques   commerciales  déloyales  qui   portent   atteinte   aux   intérêts  économiques  des  consommateurs  ».  

Bien  que   l’objectif   affiché   soit   clair,   c’est-­‐à-­‐dire   rapprocher   les   législations  nationales  pour  assurer   un   niveau   élevé   de   protection   des   consommateurs   (A),   il   apparait   que   cet   objectif  d’harmonisation  conférant  une  protection  de  niveau  élevé  et  égale  puisse  être  quelque  peu  remis  en  cause  (B).  

 

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A-­‐ Une  protection  de  principe  

 L’harmonisation   maximale   de   la   directive   permet   le   rapprochement   des   législations  

nationales  de  tous  les  Etats  membres  de  l’Union  européenne.  

L’établissement   de   règles   uniformes   supprime   les   divergences   de   fond   que   les   Etats  membres   entretenaient   quant   aux   pratiques   considérées   comme   déloyales   ou   quant   à   la  référence  au  consommateur  moyen.  

En  effet,   la   législation  belge   interdisait  par  exemple   la  mention,  dans   la  publicité,  de   tests  comparatifs  effectués  par  des  associations  de  consommateurs.  En   revanche,  dans  d'autres  États  membres,  tels  que  l’Autriche,  l’Allemagne  et  l’Italie,  cette  pratique  était  considérée  comme  légale  tant  que  les  informations  données  aux  consommateurs  étaient  véridiques,  complètes  et  loyales.  

De  plus,  en  Allemagne,  certaines  pratiques  étaient  jugées  déloyales  parce  qu'elles  exerçaient  une  pression  morale  sur  les  consommateurs.  Par  exemple,  un  tribunal  allemand  avait  récemment  condamné   une   brasserie   qui   avait   promis   dans   ses   publicités   de   financer   la   conservation   d'un  mètre   carré  de   forêt   tropicale   africaine  pour   chaque   caisse  de  bière   vendue157.  Une  divergence  avec  les  autres  législations,  puisqu’il  était  extrêmement  peu  probable  que  beaucoup  d'autres  États  membres  considèrent  cette  pratique  comme  une  pression  à  caractère  déloyal.  

Enfin,   si   tous   les   États   membres   appliquaient   des   normes   plus   strictes   à   la   publicité  s'adressant  aux  enfants,  on  constatait  d'importantes  divergences  quant  à  l'approche  adoptée.  Par  exemple,   le   tribunal   de   commerce   finlandais   a   interdit   une   publicité   radiophonique   pour   une  chaîne   de   restauration   rapide,   dans   laquelle   un   enfant   demandait   à   sa  mère   de   lui   acheter   un  menu   "hamburger"   emballé   dans   un   jouet   en   forme   de   bateau   en   plastique158.   Si   cette   affaire  pouvait  être  jugée  de  manière  similaire  par  l'autorité  antitrust   italienne159,  plusieurs  autres  États  membres  comme  l'Autriche,  la  Belgique  et  l'Allemagne  appliquaient  des  normes  moins  restrictives  à  la  publicité  s'adressant  aux  enfants  ou  à  l'utilisation  d'enfants  dans  la  publicité.  Par  conséquent,  l’affaire  sur  laquelle  le  tribunal  de  commerce  finlandais  s'était  prononcé  aurait  probablement  été  jugée  d'une  autre  façon  dans  ces  pays.  

Par   ailleurs,   différents   consommateurs   de   référence   étaient   utilisés   pour   juger   d'une  pratique  commerciale.  

En  effet,  bien  que  la  CJCE  utilise,  dans  ses  arrêts,  la  notion  de  «  consommateur  moyen  »,  qui  est   «  normalement   informé   et   raisonnablement   attentif   et   avisé  »,   les   tribunaux   nationaux  n'appliquaient  pas  toujours  la  notion  de  «  consommateur  moyen  »  développée  par  la  Cour.    

                                                                                                                         157  Oberlandesgericht  Hamm,  arrêt  du  12  novembre  2002  –  Krombacher.  158  MT  1987:13.  Le  tribunal  du  commerce  a  jugé  qu'un  enfant  ne  devait  pas  occuper  une  position  centrale  dans  une  publicité  où  l'enfant  conseille  à  un  adulte  d'acheter  un  produit  commercialisé.  159  Autorità  per  la  concorrenza  ed  il  mercato,  décision  n°  5755  du  5  mars  1998  –  Norad.  

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Par   exemple,   dans   l'affaire   Saint-­‐Brice160,   la   Cour   de   cassation   belge   s'était   référée   au  consommateur  le  moins  averti  qui,  sans  esprit  critique  vis-­‐à-­‐vis  de  ce  qui  lui  est  présenté,  ne  peut  déceler   les   pièges,   les   outrances   ou   les   silences   trompeurs.   Dans   la   récente   affaire   de   publicité  pour   un   scanner161,   la   plus   haute   juridiction   allemande   décrivait   le   «  consommateur   moyen  »  comme   un   «  observateur   distrait  »   dans   certaines   situations,   en   se   référant   à   la   notion   de  consommateur  de  référence  précédemment  utilisée  dans  la  jurisprudence  allemande.  

Cette   situation   entraînait   une   insécurité   et   une   complexité   notables   sur   le   plan   juridique,  lesquelles  constituaient  un  frein  aux  activités  transfrontalières  à  la  fois  pour  les  entreprises  et  les  consommateurs.  

Dorénavant,  toutes  ces  notions  sont  harmonisées  de  façon  maximale,  et  aucune  divergence  sur  le  fond  n’est  tolérée.    

Ainsi,  l’harmonisation  des  règles  nationales  en  matière  de  pratiques  commerciales  déloyales  devrait  permettre  au  consommateur  européen  de  bénéficier  d'une  protection,  de  niveau  élevé  et  égal,  dans  tous  les  pays  de  la  Communauté,  qu'il  achète  un  produit  chez  un  professionnel  local  ou  qu'il   le   fasse   sur   le   site   Internet  d'un   commerçant  établi  dans  un  pays   tiers  de   la  Communauté.  Parallèlement,   la   pression   concurrentielle   intracommunautaire   devrait   augmenter.   Les  professionnels   malhonnêtes   auront,   quant   à   eux,   moins   d'opportunités   de   profiter   des  divergences  nationales  régnant  jusqu'ici  dans  le  domaine  de  la  protection  du  consommateur.    

Ceci   aurait   des   conséquences   très   bénéfiques   pour   le  Marché   intérieur,   comme   le   laissait  présager   un   sondage   Eurobaromètre162  :   38%  des   entreprises   prévoyaient   en   effet   d'augmenter  leur  budget  de  publicité  et  de  commercialisation  transfrontalières  à  la  suite  d'une  harmonisation.  

Une   telle   politique   répond,   également,   à   un   besoin   de   croissance   au   sein   du   marché  intérieur,   la  Commission  rappelant  que  l'abolition  des  frontières  a  créé,  depuis  1992,  2,5  millions  d'emplois  et  877  milliards  d'euros  de  richesse.  

Cette   méthode   de   construction   du   Marché   intérieur   a   cependant   ses   limites,   car   il   est  impossible  d’harmoniser  l’ensemble  des  législations  nationales.  

 B-­‐ Une  protection  pouvant  être  remise  en  cause  

 Une  protection  de  niveau  élevée  et  égale  dans  tous  les  Etats  membres  peut  être  remise  en  

cause  à  deux  titres  au  moins.  

                                                                                                                         160  Cour  de  cassation  Belge,  arrêt  du  12  octobre  2000  (Saint-­‐Brice  S.A.  contre  État  belge).  161  Bundesgerichtshof,  arrêt  du  20  décembre  2001  -­‐  I  ZR  215/98.  162  Sondage  quantitatif  Eurobaromètre  57.2.  

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Tout  d’abord,   la  directive  engage   les  Etats  membres  à  déterminer   le   régime  des   sanctions  applicables  aux  violations  des  dispositions  nationales  et  à  mettre  tout  en  œuvre  pour  en  assurer  l’exécution163.  

La  directive  se  contente  donc  de  poser  le  principe  d’interdiction  des  pratiques  commerciales  déloyales,   mais   ne   prévoit   nulle   sanction   de   cette   déloyauté.   Le   législateur   communautaire  abandonne   aux   États   membres   la   détermination   des   sanctions   applicables   en   la   matière,   à   la  condition  qu’elles  soient  effectives,  proportionnées  et  dissuasives164.    

Le   législateur   communautaire   manque   sans   doute   ici   une   occasion.   L’absence   d’unité   du  régime  des  sanctions  applicables  à  la  violation  des  dispositions  de  la  présente  directive  conduit  à  la  remise  en  cause  du  principe  même  d’une  harmonisation  totale  de  la  matière.    

Il   est   en   effet   constant   que   les   États   membres   ne   prônent   pas   une   identique   sévérité   à  l’égard  de   la  déloyauté  des  professionnels.  Le  droit   français  de   la  consommation  est,  sur   le  plan  des  sanctions,  l’un  des  plus  rigoureux  en  Europe  puisqu’il  reste  dans  une  large  mesure  inspiré  du  droit  pénal.    

Une   disparité   importante   perdure   donc   puisque   les   Etats   membres   ont   la   possibilité   de  prévoir   des   sanctions   civiles   ou   des   sanctions   pénales,   voire   d’adopter   un   régime   mixte.   Les  consommateurs   ne   seront   en   conséquence  pas   traités   de   la  même  manière   dans   tous   les   Etats  membres,  certains  donnant  par  exemple  la  possibilité  d’une  remise  en  cause  du  contrat  conclu  à  la  suite  de  pratiques  commerciales  agressives,  d’autres  non.  

Il  est  certain  qu’un  régime  de  sanction  défini  par  la  directive  aurait  été  préférable.  

Ensuite,  l’harmonisation  ne  sera  pas  totale  avant  longtemps.  En  effet,  en  vertu  de  l’article  3-­‐5  de  la  directive,  les  États  membres  ont,  pendant  une  durée  de  six  ans  à  compter  du  12  juin  2007,  date   limite  pour   la   transposition  de   la  présente  directive,   la   faculté  de  continuer  à  appliquer   les  dispositions   nationales   intéressant   la   matière   et   pour   lesquelles   il   existe   des   directives  d’harmonisation  minimale.    

Pour  autant,  cette  disposition,  en  raison  de  son  champ  restreint,  ne  devrait  pas  remettre  en  cause  l’application  de  la  directive  et  de  son  principe.  En  effet,  elle  n’aurait  vocation  à  s’appliquer  qu’à   la   condition   stricte   que   les   mesures   nationales   soient   «  essentielles   pour   garantir   que   les  consommateurs   soient   protégés   de   manière   adéquate   contre   les   pratiques   commerciales  déloyales  et  doivent  être  proportionnées  à  cet  objectif  à  atteindre  »,  ainsi  que  l’exige  le  texte.    

A  noter  que  le  gouvernement  français  n’a  pas  fait  jouer  la  possibilité  de  notification  offerte  par  l’article  3  afin  de  pouvoir  conserver  certains  textes  nationaux  plus  protecteurs  que  la  directive.  

                                                                                                                         163  Article  13  et  considérant  22  de  la  directive  du  11  mai  2005.  164  Article  13  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

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II-­‐ Une   protection   renforcée   par   la   mise   en   place   d’un   réseau  communautaire  

 

Pour  garantir   l'efficacité  d'une  telle  législation  harmonisée,  il  doit  être  instauré  un  contrôle  efficace  permettant  la  protection  du  consommateur  dans  les  transactions  transfrontalières.    

Un  contrôle  paraît  d’autant  plus  essentiel  que  l’essor  des  transactions  transfrontalières,  joint  aux  facilités  d’accès  à  l’Internet,  multiplie  les  escroqueries.  Sont  recensés  le  piratage  de  modems,  les  fausses  tombolas,  les  services  de  voyance,  les  envois  forcés,  le  marketing  trompeur...165  

Or,  en  parallèle,  les  freins  aux  échanges  d’information  et  à  la  coopération  enrayent  le  succès  des   actions   en   justice.   D’ailleurs,   selon   une   enquête   sur   les   comportements   de   consommation  publiée  par   la  Commission  en  2002,   les  consommateurs  européens  doutent  d’être  bien  protégés  dans  l’ensemble  de  l’Europe166.  

A  cet  égard,  l’article  16  de  la  directive  du  11  mai  2005  se  réfère  au  règlement  n°  2006/2004  du  27  octobre  2004167  qui  étoffe  la  coopération  communautaire  en  érigeant  un  réseau  entre  États  membres.  Ce  règlement  relatif  à   la  mise  en  place  d'un  réseau  d'autorités  nationales  chargées  de  veiller  à  l'application  de  la  législation  en  matière  de  protection  des  consommateurs,  contribuent,  de  façon  complémentaire,  à  la  bonne  application  de  ce  corps  de  règles.  

En  effet,  ce  texte  vise  à  empêcher   les  professionnels  peu  scrupuleux,  agissant  à  travers   les  frontières,   d’échapper   aux   autorités   chargées   de   faire   respecter   la   loi,   soit   en   ciblant   des  consommateurs   vivant   dans   d’autres   pays   de   l’Union,   soit   en   se   plaçant   eux-­‐mêmes   dans   une  autre   juridiction   que   leurs   clients.   Pour   ce   faire,   il   traque   les   obstacles   actuels   aux   échanges  d’informations  et  à   la  coopération,  et  donne  aux  autorités  compétentes  des  Etats  membres168   le  pouvoir   de   demander   et   d’obtenir   une   intervention   de   leurs   homologues   des   autres   États  membres.   «  Les   États   membres   doivent   collaborer   pour   éliminer   les   escrocs  ;   notre   réseau  communautaire   d’application   des   lois   leur   en   donne   les   moyens  »   affirme   D.   Byrne,   alors   en  charge  de  la  santé  et  de  la  protection  des  consommateurs.  

Chacun   d’entre   eux   jouit   sur   le   sol   national,   dans   les   conditions   du   droit   national,   d’un  pouvoir  d’investigation,  de  contrôle,  voire  de  cessation  ou  de  sanction.    

Le   réseau   permet   un   échange   d’informations   volontaire   et   confidentiel  ;   il   coordonne   les  mesures  d’enquête  et  d’exécution  en  cas  d’une  infraction  portant  préjudice  à  des  consommateurs  dans  plus  de  deux  États  membres  ;  il  a  un  rôle  d’alerte  si  une  telle  infraction  risque  de  se  produire.  

                                                                                                                         165  COM(2003)  443,  18  juill.  2003.  166  http://europa.eu.int/comm/consumers.  167  Règlement  n°  2006/2004/CE  du  27  octobre  2004,  JOUE  9  déc.,  n°  L  364,  p.  1.  168  En  France,  la  Direction  générale  de  la  concurrence,  de  la  consommation  et  de  la  répression  des  fraudes.  

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Le  règlement  n°  2006/2004/CE  est  donc  centré  sur  l’«  assistance  mutuelle  »  faite  de  droits  et  d’obligations   réciproques.  Chacune  des  autorités  publiques   investies  par   les  droits   internes  peut  requérir  un  appui  auprès  des  autres  points  du  réseau  pour  enquêter  sur  des  infractions  au  droit  de  la   consommation,  pour   trouver  des   informations  et   traquer   les   auteurs  d’actes   frauduleux.  Doit  s’ensuivre,  selon  la  Commission  européenne,  une  coopération  aussi  «  facile  et  fluide  »  qu’avec  les  autres  autorités  de  leurs  propres  pays.  En  échange,  chaque  autorité  requérante  qui  serait  sollicitée  est  à  son  tour  tenue  d’apporter  une  assistance.  

Ainsi,  des  réseaux  se  tissent  non  seulement  entre  ceux  qui  créent   le  droit  mais  aussi  entre  ceux  qui  le  mettent  en  œuvre,  faisant  que  la  nouvelle  approche  ravivée  par  le  Livre  vert  retrouve  une  certaine  vigueur.  

 

Section  2    Une  protection  relative  pour  le  consommateur  français    Bien  que  la  protection  induite  par  la  réglementation  des  pratiques  commerciales  agressives  

s’avérait  nécessaire  (I),  celle-­‐ci  est  toutefois  d’une  grande  complexité  (II).  

 I-­‐ Une  protection  nécessaire  

 La  règlementation  des  pratiques  commerciales  agressives  est   la  bienvenue  puisque  le  droit  

préexistant  était  insuffisant  (A).  De  plus,  la  protection  du  caractère  libre  du  consentement  qui  était  auparavant  éclatée  devient  désormais  autonome  (B).  

 A-­‐ Les  insuffisances  du  droit  préexistant  

Jusqu'ici,   le   comportement  déloyal  du  professionnel  ne  pouvait  être  poursuivi  que  dans   le  

cadre  de   la   concurrence  déloyale  par  un  autre  professionnel,   le   consommateur  ne  pouvant  agir  pour  sa  part  que  par  le  biais  des  dispositions  spécifiques  du  droit  de  la  consommation  ou  à  travers  le  droit  commun  des  obligations.  

Plus   particulièrement,   des   dispositions   générales   concernant   toutes   les   pratiques  commerciales,   et   d’autres   plus   spécifiques,   tendent   à   prendre   en   considération   les   pratiques  commerciales   agressives.   Mais   ces   diverses   dispositions   ont   été   jugées   insuffisantes   pour  sanctionner  ce  type  de  comportement.  

Tout  d’abord,  le  comportement  agressif  peut  être  sanctionné  en  droit  civil.  En  effet,  en  droit  civil,   le   consentement   est   un   élément   fondamental   du   contrat,   un   des   quatre   piliers   de   sa  formation   avec   la   capacité,   l'objet   et   la   cause.   Le   code   civil   protège   donc   le   caractère   libre   et  

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éclairé   de   celui-­‐ci,   à   travers   les   vices   du   consentement  :   le   caractère   libre   l'est   par   le   vice   de  violence,  et  le  caractère  éclairé  par  ceux  d'erreur  et  de  dol.    

Sans   vouloir   reprendre   ici   toute   la   notion   de   violence   prévue   dans   les   articles   1111   et  suivants  du  Code  civil,   il  apparaît  que   la  définition  qu'en  donne  ces   textes  est  assez   large.  Selon  l'article  1112,  elle  doit  être  de  nature  à  faire  impression  sur  une  personne  raisonnable  et  elle  peut  être  exercée  non  seulement  contre  le  contractant  mais  aussi  sur  son  conjoint,  ses  ascendants  ou  descendants.    

En  revanche,   la   jurisprudence  en  donne  une   interprétation  relativement  restreinte.  On  sait  en   effet   que   la   jurisprudence   a   eu   tendance   à   n'admettre   la   violence   que   de   manière   assez  restrictive  jusqu'à  ce  que  soit  admise  assez  récemment  la  contrainte  économique169.  Mais  même  dans  ce  domaine,  le  comportement  agressif  n’est  sanctionné  que  très  rarement,  la  jurisprudence  souhaitant  concilier  l’impératif  de  justice  contractuelle  à  celui  de  liberté  contractuelle.  

De  plus,  pour   sanctionner   ce   type  de  comportement,   il   ne   suffit  pas  qu’il   soit  de  nature  à  vicier  le  consentement  de  la  personne,  il  est  nécessaire  qu’il  soit  effectif.  Rapporter  la  preuve  de  l’existence  de  cette  contrainte  soulève  donc  de  nombreuses  difficultés.  

En  outre,   cette   contrainte  ne  peut   remettre  en  cause   le   contrat  que   lors  de   sa   formation.  Toutes  pressions  exercées  à  la  suite  de  la  formation  du  contrat  ne  sont  en  effet  pas  susceptibles  d’être  sanctionnées  à  ce  titre.  

Ces   articles   du   Code   civil   n'ont   donc   été   pratiquement   pas   appliqués   en   droit   de   la  consommation   en   raison   du   peu   d’intérêt   en   jeu.   Cette   protection   civile   a   ainsi   été   jugée  insuffisante   par   le   législateur   qui   a   estimé   nécessaire   de   pénaliser   certains   comportements  déloyaux  et  de  renforcer   la  protection  pénale  du  consentement  du  consommateur.  Toutefois,   là  encore,  des  lacunes  subsistent.  

En  effet,  le  législateur  est  venu  protéger  le  consommateur  par  la  prise  en  compte  de  l’abus  de   faiblesse,   au   départ   circonscrit   à   l’hypothèse   du   démarchage   à   domicile,   mais   par   la   suite  étendu  au  point  d'avoir  aujourd'hui  deux   textes  qui  ne  se   recoupent  pas  complètement,   l'un  en  droit  pénal,  l'autre  en  droit  de  la  consommation.  

En  effet,   l’article  L122-­‐8  du  Code  de  la  consommation  dispose  que  «  quiconque  aura  abusé  de  la  faiblesse  ou  de  l'ignorance  d'une  personne  pour  lui  faire  souscrire,  par  le  moyen  de  visites  à  domicile,  des  engagements  au  comptant  ou  à  crédit  sous  quelque  forme  que  ce  soit  sera  puni  d'un  emprisonnement   de   cinq   ans   et   d'une   amende   de   9   000   euros   ou   de   l'une   de   ces   deux   peines  seulement,   lorsque   les   circonstances   montrent   que   cette   personne   n'était   pas   en   mesure  

                                                                                                                         169  Cass.  1re  civ.,  30  mai  2000  :  JurisData  n°  2000-­‐002309  ;  Bull.  civ.  2000,  1,  n°  169  ;  D.  2000,  p.  879,  note  Chazal  ;  JCP  G  2001,  II,  10461,  note  Loiseau  ;  Contrats,  conc.  consom.  2000,  comm.  142,  obs.  L.  Leveneur  ;  RTD  civ.  2000,  obs.  Mestre  et  Fages.  

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d'apprécier  la  portée  des  engagements  qu'elle  prenait  ou  de  déceler  les  ruses  ou  artifices  déployés  pour  la  convaincre  à  y  souscrire,  ou  font  apparaître  qu'elle  a  été  soumise  à  une  contrainte  ».  

L’article   223-­‐15-­‐2   du   Code   pénal   dispose   quant   à   lui   qu’«  est   puni   de   trois   ans  d'emprisonnement  et  de  375  000  euros  d'amende  l'abus  frauduleux  de  l'état  d'ignorance  ou  de  la  situation  de  faiblesse  soit  d'un  mineur,  soit  d'une  personne  dont  la  particulière  vulnérabilité,  due  à  son  âge,  à  une  maladie,  à  une  infirmité,  à  une  déficience  physique  ou  psychique  ou  à  un  état  de  grossesse,   est   apparente   ou   connue   de   son   auteur,   soit   d'une   personne   en   état   de   sujétion  psychologique   ou   physique   résultant   de   l'exercice   de   pressions   graves   ou   réitérées   ou   de  techniques  propres  à  altérer  son  jugement,  pour  conduire  ce  mineur  ou  cette  personne  à  un  acte  ou  à  une  abstention  qui  lui  sont  gravement  préjudiciables  ».  

Mais  si  ces  dispositions  sont  générales  quant  aux  actions  visées,  elles  sont  particulières  aux  personnes   particulièrement   vulnérables   telles   que   définies   dans   ces   articles.   De   plus,   ces  dispositions   ne   prévoient   pas   la   nullité   de   la   convention   comme   sanction.   La   protection   du  caractère  libre  du  consentement  du  consommateur  n’est  donc  ici  pas  encore  totale.  

Enfin,  des  dispositions  plus  particulières  à  telle  ou  telle  pratique  commerciale  peuvent  être  envisagées,   mais   celles-­‐ci   restent   très   spécifiques   et   ne   permettent   pas   une   protection  d’ensemble.  

C'est  d'abord   le  cas  de  tous   les  contrats  dans   lesquels   le  droit  français  accorde  un  droit  de  repentir   ou   de   rétractation   comme   le   démarchage   à   domicile,   la   vente   à   distance,   les   contrats  d'assurance,  le  crédit  à  la  consommation.  

Mais   c'est   aussi   le   cas   de   certains   procédés   de   vente   interdits   ou   réglementés   en   droit  français  comme  la  vente  à  la  boule  de  neige,  la  vente  multiniveaux,  la  vente  à  but  caritatif,  la  vente  sans  commande  préalable,   les  actions  d'officine  de  recouvrement  de  dettes  ou  encore   les  offres  de  services  faites  à  l'occasion  ou  en  prévision  d'obsèques170.  

B-­‐ Une  protection  désormais  souple  et  autonome  

 C’est   la   modification   du   droit   de   la   consommation   la   plus   importante   de   ces   dernières  

années   qui   intervient   avec   les   dispositions   relatives   aux   pratiques   commerciales   déloyales   et  agressives.    

Sans   en   modifier   radicalement   l’esprit,   l’article   L122-­‐11   du   Code   de   la   consommation   a  permis   de   corriger   un   certain   nombre   de   lacunes   du   modèle   normatif   français   applicable   aux  pratiques  commerciales  agressives.  

                                                                                                                         170  Article  L2223-­‐33  du  Code  des  collectivités  territoriales.  

83    

Tout   d’abord,   le   droit   français   de   la   consommation   se   révélait   être   un   droit   inadapté   aux  évolutions  des  méthodes  de  marketing.  Posant  des  règles  fixes,  il  rendait  délicate  l’appréhension  de  nouvelles  techniques  de  promotions  et  de  commercialisation.    

Cette   disposition   a   le   mérite   de   poser   un   cadre   marqué   d’une   souplesse   certaine   qui,  intervenant   comme   une   norme   de   comportement,   permet   l’adaptation   aux   évolutions   des  techniques   et   procédés   commerciaux.   En   effet,   bien   que   l’article   L122-­‐11-­‐1   du   Code   de   la  consommation   fixe   une   liste   de   huit   pratiques   commerciales   réputées   agressives,   d’autres  pratiques  peuvent  être  considérées  comme  agressives  dès  lors  qu’elles  correspondent  aux  critères  exposés  à  l’article  L122-­‐11  du  Code  de  la  consommation.  Les  inconvénients  d’une  réglementation  des  pratiques  commerciales  trop  statique  et  facilement  contournable  sont  ainsi  évités.    

Ensuite,   l’interdiction   des   pratiques   agressives   est   plus   étendue   que   les   infractions  préexistantes   et   il   est   désormais   plus   facile   de   sanctionner   les   comportements   déviants   des  professionnels.  

En   effet,   elle   est   plus   large   que   la   notion   de   violence   du   Code   civil,   puisque   la   pratique  agressive   ne   suppose   pas   que   le   consentement   soit   vicié.   Il   suffit   que   le   comportement   du  professionnel  soit  «  de  nature  »  à  vicier   le  consentement.  De  plus,   l’interdiction  n’est  pas  limitée  aux   relations   précontractuelles   car   sont   également   visées   par   la   loi   l’altération   de   la   liberté   de  choix   et   l’entrave   à   l’exercice   des   droits   contractuels.   La   loi   instaure   donc   la   possibilité   pour   le  consommateur  de  pénaliser   toutes   les  étapes  de  sa   relation  contractuelle  avec   le  professionnel.  Enfin,   le   droit   de   la   consommation   renforce   la   protection   du   consommateur,   en   prévoyant   une  sanction  pénale  très   lourde  qui  dissuadera   le  professionnel  de  commettre  de  telles  pratiques,  et  une   sanction   civile   permettant   la   nullité   automatique   d’un   contrat   dès   lors   que   la   pratique  «  aboutit  à  la  conclusion  »  de  celui-­‐ci.  

De   plus,   cette   nouvelle   disposition   permet,   à   la   différence   de   l’abus   de   faiblesse,   de  sanctionner  les  comportements  agressifs  des  professionnels  à  l’égard  de  tous  les  consommateurs,  tout  en  appréciant  différemment  les  consommateurs  vulnérables,  et  même  ceux  n’aboutissant  pas  à  la  conclusion  d’un  contrat.  

Enfin,  avant   l'entrée  en  vigueur  des   lois   relatives  aux  pratiques  commerciales  déloyales,   la  protection   du   consommateur   contre   de   telles   pratiques   ne   faisait   pas   l'objet,   en   droit   français,  d'une  réglementation  autonome.  Il  est  donc  remédié  à  l’amoncellement  de  réglementations  trop  spécifiques   qui   obscurcissaient   la  matière   et   ne   permettait   pas   au   consommateur   de   se   rendre  compte  de  l’étendue  de  ses  droits.  Cette  disposition  amènera  en  outre  une  simplification  du  droit  de   la   consommation   dans   ce   domaine,   puisque,   bien   que   l’infraction   nouvelle   se   recoupe   pour  l’instant  avec  d’autres  notions,  ces  dernières  sont  vouées  à  être  supprimées  en  raison  du  principe  d’harmonisation  maximale.  

   

84    

II-­‐ Une  protection  complexe    Pour   l’heure,   la   législation  visant  à   lutter  contre   les  pratiques  commerciales  agressives  est,  

en  l’absence  de  précisions  du  législateur,  une  protection  complexe.  

En  premier  lieu,  on  a  du  mal  à  délimiter  clairement  les  contours  de  l’infraction  de  pratiques  commerciales  agressives  avec  celle  de  pratiques  commerciales  déloyales.  Selon  l’article  L120-­‐1  I  du  Code  de  la  consommation,  une  pratique  commerciale  est  déloyale  «  lorsqu'elle  est  contraire  aux  exigences  de  la  diligence  professionnelle  et  qu'elle  altère,  ou  est  susceptible  d'altérer  de  manière  substantielle,   le   comportement   économique   du   consommateur   normalement   informé   et  raisonnablement  attentif  et  avisé,  à  l'égard  d'un  bien  ou  d'un  service  ».  

L’article  L120-­‐1  II  du  Code  de  la  consommation,  qui  transpose  à  l’identique  l’article  5  alinéa  4  de  la  directive,  précise  que  «  constituent,  en  particulier,  des  pratiques  commerciales  déloyales  les  pratiques   commerciales   trompeuses   définies   aux   articles   L121-­‐1   et   L121-­‐1-­‐1   et   les   pratiques  commerciales   agressives   définies   aux   articles   L122-­‐11   et   L122-­‐11-­‐1   du   Code   de   la  consommation  ».   Il   apparaît   donc   que   la   pratique   commerciale   agressive   soit   une   catégorie   de  pratiques  commerciales  déloyales.  

Mais  une  distinction  est   faite  sans  que   l’on  sache  vraiment  si   ces  différentes  qualifications  sont  autonomes  ou  si  elles  doivent  toujours  s’apprécier  en  fonction  des  critères  généraux  retenus  pour  les  pratiques  déloyales.  

Selon  l’administration171,  l’article  L120-­‐1  est  une  clause  générale  de  même  type  que  celle  de  L221-­‐1  du  Code  de  la  consommation  posant  le  principe  de  l’obligation  générale  de  sécurité.  Selon  elle,   cet   article   pose   en   effet   le   principe   général   de   l’interdiction   des   pratiques   commerciales  déloyales  dont   il   fixe   les  caractéristiques  de  base.  Celles-­‐ci   servent  donc  d’élément  matériel  aux  infractions  qualifiées  de  pratiques  commerciales  trompeuses  ou  agressives,  qui  constituent  deux  formes  de  pratiques  déloyales.  

Cependant,  cette  analyse  est  contredite  par  l’alinéa  2  de  l’article  L120-­‐1  lui-­‐même.  En  effet,  cette  disposition  ne  peut  pas   constituer  un   simple  guide  d’interprétation  décrivant   la  déloyauté  caractérisant   les   pratiques   trompeuses   ou   agressives   car,   conformément   à   la   directive,   les  pratiques  commerciales  déloyales  existent  en  tant  que  telles  en  dehors  des  pratiques  trompeuses  et  agressives.  

Néanmoins,   elle   ne   constitue   pas   non   plus   une   nouvelle   infraction   pénale   autonome  permettant   de   sanctionner   des   pratiques   ni   trompeuses,   ni   agressives   mais   présentant   un  caractère   déloyal.   En   effet,   les   critères   d’incrimination   de   l’article   L120-­‐1   du   Code   de   la  consommation  ne  sont  pas  suffisamment  précis  pour  qu’ils  soient  assortis  de  sanctions  pénales,  ce  que  n’a  d’ailleurs  pas  prévu  la  loi.                                                                                                                              171  Note  de  service  de  la  DGCCRF  n°2009-­‐07  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales.  

85    

Pourtant,  l'article  L141-­‐1  du  Code  de  la  consommation  précise  que  les  infractions  prévues  au  chapitre  préliminaire  sont  recherchées  et  constatées  dans  les  conditions  fixées  aux  articles  L450-­‐1  à  L450-­‐4  du  Code  de  commerce.  

Sans  pour  autant  en  être  sûr,  il  semblerait  dès  lors  que  cet  article  édicte  un  principe  général  qui  a  vocation  à  n’être  utilisé  en  tant  que  tel  pour  relever  une  pratique  commerciale  déloyale  que  dans   l’hypothèse  où  celle-­‐ci  ne  pourrait  être  qualifiée  ni  de   trompeuse,  ni  d’agressive.  Elle  peut  donc   être   assimilée   à   une   nouvelle   interdiction   délictuelle   pouvant   être   invoquée   devant   les  juridictions  civiles  par  toute  personne  intéressée,  la  déloyauté  caractérisant  la  faute.  

En   second   lieu,  outre   les   incohérences  que   l’on  peut   relever  au   sein  même  de   la   liste  des  pratiques   commerciales   réputées   agressives,   une   autre   imprécision   surgit   quant   à   la   preuve   de  l’élément  matériel  de  l’infraction.  

D’une   part,   la   présomption   irréfragable   dégagée   par   la   directive   pour   la   liste   des   huit  pratiques   commerciales   réputées   agressives   n’est   pas   précisée   en   droit   interne.   Dès   lors,   la  question   est   de   savoir   si   le   professionnel   pourra   se   décharger   de   sa   responsabilité   pénale   en  rapportant  la  preuve  que  sa  pratique  n’était  pas  agressive.  

D’autre   part,   si   en   droit   commun,   il   est   clair   que   la   charge   de   la   preuve   incombe   au  demandeur,   c’est-­‐à-­‐dire   au   consommateur,   celle-­‐ci   est   remise   en   question   par   la   directive.   En  effet,   le  considérant  21  de   la  directive  énonce  que  «  bien  que   la  charge  de   la  preuve  doive  être  déterminée  conformément  à  la  législation  nationale,  il  convient  que  les  tribunaux    et  les  autorités  administratives   soient   habilités   à   exiger   des   professionnels   qu’ils   fournissent   des   preuves   sur  l’exactitude  de  leurs  allégations  factuelles  ».  

En   l’absence   de   précision   dans   les   textes   nationaux,   la   preuve   paraît   donc   être   partagée  entre  le  consommateur  et  le  professionnel,  mais  rien  n’est  moins  sûr.  

En   dernier   lieu,   le   phénomène   de   superposition   des   différentes   notions   protégeant   un  caractère  libre  du  consentement  du  consommateur  avec  la  nouvelle  infraction  ne  contribue  pas  à    la   clarté   du   cadre   juridique   applicable   aux   rapports   contractuels   entre   professionnels   et  consommateurs.    

 

 

 

 

86    

Chapitre  2    La  profonde  remise  en  cause  du  droit  français  de  la  promotion  des  ventes  

 

Il   convient   de   rappeler   que   l’on   distingue   habituellement   deux   types   de   directives.   D’une  part,   les   directives   communautaires  qui   se   focalisent   sur  des  points   essentiels   et   ne   visent  qu’à  une   harmonisation   «  minimale  »,   au-­‐delà   ou   en   dehors   de   laquelle   les   États   membres   restent  libres  de  se  montrer  plus  draconiens,  et  d’autre  part,  celles  qui  effectuent  une  harmonisation  dite  «  complète  »   ou   «  maximale  »,   en   établissant   des   règles   détaillées   et   en   empêchant   les   États  membres  de  maintenir  et  d’adopter  des  règles  nationales  qui  contiennent  un  niveau  de  protection  du  consommateur  plus  ou  moins  élevé.  

La   directive   n°   2005/29/CE   du   11  mai  2005   procède   quant   à   elle   à   une   harmonisation  maximale,  plusieurs  éléments  présents  dans  la  directive  le  laissant  percevoir.  

Le   considérant   11   de   la   directive   précise   en   effet   que   le   rapprochement   des   dispositions  nationales   assuré   par   la   directive   doit   créer   «  un   niveau   commun   élevé   de   protection   des  consommateurs  ».   Le   considérant   12   énonce   quant   à   lui   que   «  les   consommateurs   et   les  professionnels  pourront  ainsi  s’appuyer  sur  un  cadre  réglementaire  unique  fondé  sur  un  concept  juridique  clairement  défini  réglementant  tous  les  aspects  des  pratiques  commerciales  déloyales  au  sein  de  l’Union  européenne  ».  

En   outre,   les   considérants   14   et   15   précisent   expressément   que   la   directive   tend   à   une  harmonisation  «  complète  »  ou  «  totale  ».  

Enfin  et  surtout,  l’article  4  de  la  directive  prévoit  que  «  les  États  membres  ne  restreignent  ni  la  libre  prestation  de  services  ni  la  libre  circulation  des  marchandises  pour  des  raisons  relevant  du  domaine   dans   lequel   cette   directive   vise   au   rapprochement   des   dispositions   en   vigueur  ».  Autrement  dit,  la  directive  n’a  pas  pour  seul  objectif  de  protéger  le  consommateur  européen,  elle  vise  également  à  contribuer  au  bon  fonctionnement  du  marché  communautaire.  

Récemment,  la  Cour  de  justice  des  communautés  européennes  (CJCE)  est  venue  préciser  et  clarifier   la   portée   de   l’harmonisation   maximale   effectuée   par   la   directive   sur   les   pratiques  commerciales   déloyales   (section   1),   précisions   qui   entrainent   des   répercussions   d’une   ampleur  considérable  (section  2).  

         

87    

Section   1     La   portée   de   l’harmonisation  maximale   effectuée  par   la   directive  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales  

 Ce  texte  communautaire,  dont  les  répercussions  sur  les  droits  nationaux  étaient  encore  mal  

perçues,   a   récemment   fait   l'objet   d'un   arrêt   retentissant   rendu   par   la   CJCE,   qui   est   venu   en  préciser  la  portée  (I).  Elle  été  confirmée  par  la  suite  par  la  jurisprudence  française  (II).  

 I-­‐ Une  portée  clarifiée  par  la  jurisprudence  communautaire  

 L’article   L120-­‐1   du   Code   de   la   consommation,   qui   édicte   une   interdiction   générale   des  

pratiques   commerciales   déloyales,   figure   sous   le   chapitre   préliminaire   du   titre   II   du   livre   Ier   du  Code  de  la  consommation.  La  question  pouvait  se  poser  des  conséquences  de  cet  emplacement.  Cela   signifiait-­‐t-­‐il   simplement   que   les   pratiques   commerciales   déjà   visées   par   ce   titre   étaient,  lorsqu'elles   sont   illicites,   présumées   déloyales   ou   fallait-­‐il   considérer   que   les   éléments   qui  définissent   la   pratique   commerciale   déloyale   doivent   désormais   être   pris   en   compte   pour  déterminer  si  les  délits  énumérés  dans  le  titre  II  étaient  constitués  ?  

L'administration,  qui  considérait  pour  sa  part  que  les  critères  posés  par  l'article  L  120-­‐1,  I  ne  concernaient  que  les  pratiques  commerciales  trompeuses  et  agressives,  vient  d’être  contredite  par  un  arrêt  récent  de  la  CJCE,  qui  vient  préciser  la  portée  de  l’harmonisation  maximale  effectuée  par  la  directive.  

En   effet,   par   deux  ordonnances   successives  de  mai   et   juin   2007,   le   tribunal   de   commerce  d'Anvers,  saisi  de  deux  affaires172,  a  posé  une  question  préjudicielle  à   la  CJCE  au  titre  de   l'article  234  du   Traité   CE,   à   savoir   :   la   directive   n°   2005/29   sur   les   pratiques   commerciales   déloyales   et  l'article  49  du  Traité  CE  s'opposent-­‐ils  à  une  disposition  nationale  prévoyant  une   interdiction  de  principe  des  offres  conjointes  ?  

En  l'espèce,  étaient  visés  les  articles  54  et  suivants  de  la  loi  belge  interdisant,  sauf  certaines  exceptions,  les  offres  conjointes  faites  par  un  vendeur  à  un  consommateur,  qui  en  droit  français,  correspondent  à  la  pratique  de  vente  subordonnée  que  l'on  retrouve  sous  l'article  L122-­‐1  du  Code  de  la  consommation,  et  celle  de  vente  avec  primes,  réprimée  sur  le  fondement  de  l'article  L121-­‐35  du  Code  de  la  consommation.  

Pour  répondre  à  cette  question  soulevée  par  la  juridiction  belge,  la  Cour  de  justice  a,  par  un  arrêt   préjudiciel   rendu   en   date   du   23   avril   2009173,   suivit   un   raisonnement   méthodique   en  plusieurs  étapes.  

                                                                                                                         172  Affaires  C-­‐261/07  et  C-­‐299/07.  173  CJCE,  23  avr.  2009,  aff.   jtes  C-­‐261/07  et  C-­‐299/07,  VTM-­‐VAB  NV  c/  Total  Belgium  NV  et  Galatea  BVBA  c/  Sanoma  Magazines  Belgium  NV  JOUE  n°  C  199,  25  août  2007.  

88    

Tout   d’abord,   la   Cour   entreprend   de   déterminer   si   les   offres   conjointes,   objet   de  l’interdiction  litigieuse,  constituent  des  pratiques  commerciales  au  sens  de  la  directive  et  sont,  dès  lors,  soumises  aux  prescriptions  édictées  par  cette  dernière.  

À   cet   égard,   la   Cour   relève   que   l’article   2   d)   de   la   directive   définit,   en   utilisant   une  formulation   particulièrement   large,   la   notion   de   pratique   commerciale   comme   «  toute   action,  omission,   conduite,   démarche   ou   communication   commerciale,   y   compris   la   publicité   et   le  marketing,   de   la   part   d’un   professionnel,   en   relation   directe   avec   la   promotion,   la   vente   ou   la  fourniture  d’un  produit  aux  consommateurs  ».  

Après   analyse,   la   Cour   confirme   que   les   offres   conjointes   «  constituent   des   actes  commerciaux  s’inscrivant  clairement  dans  le  cadre  de  la  stratégie  commerciale  d’un  opérateur  et  visant  directement  à  la  promotion  et  à  l’écoulement  des  ventes  de  celui-­‐ci  »  et  qu’elles  constituent  donc  bien  des  «  pratiques  commerciales  »  au  sens  de  la  directive174.  

En  second  lieu,  la  Cour  de  justice  relève  que  les  États  membres  ne  peuvent  pas  adopter  de  mesures  plus   restrictives  que  celles  définies  par   ladite  directive,   cette  dernière  ayant  procédé  à  une   harmonisation   «   complète   »   à   l'échelon   communautaire,   des   règles   régissant   les   pratiques  commerciales  déloyales.  

En   troisième   lieu,   la   CJCE   observe   que   la   directive   du   11  mai  2005   contient   une   annexe   I  établissant   une   liste   exhaustive   de   trente   et   une   pratiques   commerciales   qui   sont   réputées  déloyales  en  toutes  circonstances.  La  Cour  précise  qu’il  s’agit  des  seules  pratiques  commerciales  qui  peuvent  être  considérées  comme  déloyales  sans  faire  l’objet  d’une  évaluation  au  cas  par  cas  au  titre  des  dispositions  des  articles  5  à  9  de  la  directive,  lesquels  énoncent  les  critères  permettant  de  déterminer  si  une  pratique  présente  un  caractère  déloyal  ou  non.  

Relevant   alors   que   les   offres   conjointes   ne   font   pas   partie   de   cette   «  liste   noire  »   de  pratiques   systématiquement   interdites,   la   Cour   en   déduit   qu’il   ne   peut   être   établi   une  présomption  d’illégalité  en  ce  qui  les  concerne.  

Autrement  dit,   la  Cour  considère  qu’il  ne  peut  y  avoir  d’interdiction  générale  de  ces  offres,  lesquelles   ne  pourraient   être   sanctionnées  que   s’il   est   vérifié,   au   regard  du   contexte   factuel   de  chaque   espèce,   qu’elles   ont   un   caractère   déloyal,   ce   qui   résulte   du   contenu   et   de   l’économie  générale  des  dispositions  de  la  directive.  

En  dernier   lieu,   la  Cour  considère  qu'il   importe  peu  que  la   législation  en  cause  prévoie  des  exceptions   à   la   prohibition   des   offres   conjointes,   et   que   ces   exceptions   ne   sauraient,   par   leur  nature  «  limitée  et  prédéfinie  »,  se  substituer  à  l'analyse  nécessaire  «  du  caractère  déloyal  »  de  la  pratique  en  cause.  

                                                                                                                         174  Points  69  et  70  des  conclusions  de  Madame  l’avocat  général  Verica  Trstenjak,  présentées  le  21  octobre  2008.  

89    

Eu  égard  à  ces  considérations,  la  Cour  en  conclut  que  :  «  la  directive  doit  être  interprétée  en  ce  sens  qu’elle  s’oppose  à  une  réglementation  nationale,  telle  que  celle  en  cause  dans  les  litiges  au  principal,  qui,  sauf  certaines  exceptions  et  sans  tenir  compte  des  circonstances  spécifiques  du  cas  d’espèce,  interdit  toute  offre  conjointe  faite  par  un  vendeur  à  un  consommateur  ».  

Il  résulte  de  l’arrêt  du  23  avril  2009  que  la  législation  belge  relative  aux  offres  conjointes  est  contraire  au  droit  communautaire  et  que  l’État  Belge  devra  revoir  et  donc  adapter  en  profondeur  ses  dispositions  légales  applicables  à  la  protection  des  consommateurs.  

A   noter   que   la   CJCE   est   actuellement   saisie   d’un   autre   recours   préjudiciel   relatif   à   la  compatibilité  avec  la  directive  du  maintien  des  dispositions  nationales  allemandes  sur  les  loteries  interdisant  les  loteries  payantes175.  

Cet   arrêt   étant   un   arrêt   d’interprétation,   les   règles   dégagées   par   CJCE   pouvaient   être  directement   reprises   dans   d’autres   affaires,   y   compris   à   l’occasion   de   contentieux   nés   et  constitués  avant  cette  date.  C’est  ce  qu’a  fait  récemment  la  Cour  d’appel  de  Paris.  

 II-­‐ Une  portée  confirmée  par  la  jurisprudence  française  

 L’arrêt  de   la  CJCE  du  23  avril  2009  a  déjà  reçu  application  dans   l’ordre   interne  français.  En  

effet,   appliquant   les   principes   dégagés   par   la   CJCE,   la   cour   d'appel   de   Paris   vient   de   juger   que  l'article  L  122-­‐1  du  Code  de  la  consommation  relatif  à  l'interdiction  des  ventes  subordonnées  est  incompatible  avec  le  régime  institué  par  la  directive  (A),  ce  qui  a  pour  conséquence  d’entrainer  la  disparition  dans  notre  droit  de  l’interdiction  générale  et  préventive  des  offres  subordonnées  (B).  

 A-­‐ L’incompatibilité  de  la  règlementation  des  offres  subordonnées  

avec  le  droit  communautaire  

       La  Cour  d’appel  de  Paris    a  statué  le  14  mai  dernier176  dans  la  brûlante  affaire  qui  opposait  

France  Telecom  et  sa  filiale  Orange  à  Free  et  SFR,  lesquels  reprochaient  à  l’opérateur  historique  de  contraindre   les   personnes   désireuses   de   profiter   de   la   chaîne   «  Orange   Sport  »   à   contracter   un  abonnement  «  Triple  play  »,  ce  qui  aurait  constitué  une  violation  de  l’article  L122-­‐1  du  Code  de  la  consommation  et,  partant,  un  acte  de  concurrence  déloyale.  

Le   23  février   dernier,   le   Tribunal   de   commerce   de   Paris,   estimant   que   cette   pratique  constituait  bien  une  vente  subordonnée  au  sens  de  l’article  L122-­‐1  du  Code  de  la  consommation,  a  

                                                                                                                         175  Aff.  C-­‐304/08  :  Demande  de  décision  préjudicielle  présentée  par  le  Bundesgerichtshof  (Allemagne)  le  9  juillet  2008  -­‐  

Zentrale  zur  Bekämpfung  unlauteren  Wettbewerbs  eV  /  Plus  Warenhandelsgesellschaft  mbH.  176  CA  Paris,  14  mai  2009,  France  Télécom  c/  Free  et  a.,  RG  n°  09/03660.  

90    

fait   injonction   sous   astreinte   à   France   Telecom   de   cesser   de   subordonner   l’accès   à   la   chaîne  «  Orange  Sport  »  à  un  abonnement  Internet  haut  débit177.  

Dans  le  cadre  de  l’appel  de  ce  jugement,  France  Telecom  ne  s’était  pas  privée  de  soulever  la  solution   dégagée   par   la   CJCE.   Partant,   la   Cour   d’appel   de   Paris   s’est   attachée   à   interpréter  méticuleusement  l’article  L122-­‐1  du  Code  de  la  consommation  à  la  lumière  de  l’arrêt  de  la  CJCE  du  23  avril  2009.  

Ainsi,   après   avoir   observé   que   l’offre   subordonnée   ne   figurait   pas   parmi   les   pratiques  énumérées  à   l’annexe   I  de   la  directive  du  11  mai  2005,   la  Cour  d’appel  de  Paris  a  considéré  que  l’article   L122-­‐1   du   Code   de   la   consommation,   qui   pose   un   principe   d’interdiction   des   ventes  subordonnées,   se   heurtait   au   régime   institué   par   la   directive,   puisqu'il   interdit,   de   manière  générale   et   préventive,   les   offres   subordonnées   indépendamment   de   toute   vérification   de   leur  caractère  déloyal  au  regard  des  critères  posés  aux  articles  5  à  9  de  la  directive.  La  Cour  a  estimé  que   dans   ces   conditions,   il   lui   revenait   d’évaluer   le   caractère   déloyal   des   offres   subordonnées,  compte   tenu  des   circonstances  de   l’espèce  au   regard  des   critères  posés  aux  articles  5  à  9  de   la  directive.  

La   Cour   s’est   alors   prêtée   à   une   analyse   circonstanciée   de   l’espèce,   laquelle   a   abouti   à   la  constatation   que   la   pratique   d’offre   subordonnée   mise   en   œuvre   par   France   Telecom   n’était  constitutive  ni  d’une  pratique  commerciale  trompeuse  au  sens  des  articles  6  et  7  de  la  directive,  ni  d’une  pratique  commerciale  agressive  au  sens  des  articles  8  et  9  du  même  texte,  ni  d’une  pratique  commerciale  déloyale,  au  sens  de  l’article  5  de  la  directive.    

En   effet,   il   avait   été   soutenu   que   l'offre   de   France   Télécom   était   trompeuse   car   le   site  internet   d'Orange   avait   mis   en   avant   le   coût   modique   de   la   souscription   à   la   chaîne,   en   tant  qu'option   payante,   sans   attirer   l'attention   du   consommateur   sur   la   nécessité   de   souscrire   un  abonnement  ADSL  chez  Orange  et  sur  le  coût  de  cet  abonnement.  La  Cour  a  rejeté  cet  argument  au  motif  que  le  seul  élément  à  son  appui  se  limitait  à  un  écran  sur  lequel  s'affichait  la  possibilité  de  souscrire   à   l'option   Orange   Foot   pour   six   euros   par   mois,   assortie   de   la   précision   que   «   pour  profiter  de  l'option  Orange  Foot,  il  est  nécessaire  d'être  client  de  la  télévision  d'Orange  ».  Or  cet  élément   ne   permettait   pas   de   caractériser   une   pratique   commerciale   trompeuse   susceptible  d'induire  en  erreur  «  un  consommateur  moyen  »,  au  sens  des  articles  6  ou  7  de  la  directive.  

L'offre   de   France   Télécom   ne   pouvait   pas   non   plus   être   considérée   comme   étant   une  pratique  commerciale  agressive,  au  sens  des  articles  8  et  9  de   la  directive.  En  particulier,   le  seul  fait   que   le   consommateur   dût   souscrire   un   abonnement   ADSL  Orange   pour   obtenir   l'accès   à   la  chaîne  Orange  Sports  n'était  pas  une  «  contrainte  »  au  sens  de  l'article  8.  En  effet,  dans  le  cadre  de  la  concurrence  qu'ils   se   livrent,   tous   les   fournisseurs  d'accès  s'efforcent  d'enrichir   le  contenu  de  leurs   offres   pour   les   rendre   plus   attractives   par   la   mise   en   place   de   services   innovants   ou  

                                                                                                                         177  T.  Com.  Paris,  23  févr.  2009,  no  RG  :  J2008006957.  

91    

l'acquisition   de   droits   exclusifs   sur   des   contenus   audiovisuels,   cinématographiques   ou   sportifs  événementiels.   Il   résulte   nécessairement   de   cette   configuration   du   marché   que   «   le  consommateur  moyen  qui  s'apprête  à  souscrire  un  abonnement  ADSL  se  détermine,  précisément,  en  considération  des  services  qui  y  sont  associés  et,  partant,  des  capacités  de  différenciation  de  ces   dernières   par   rapport   aux   offres   concurrentes   ».   Dans   ces   conditions,   «   il   ne   saurait   être  considéré  que  le  fait  que  l'accès  à  la  chaîne  Orange  Sports  soit  associé  exclusivement  à  l'offre  ADSL  d'Orange   altère   de   façon   significative   sa   liberté   de   choix   à   l'égard   des   offres   ADSL,   bien   au  contraire,  l'essentiel  au  sens  de  la  directive  étant  qu'il  soit  libre  de  ne  pas  y  souscrire,  ce  qui  n'est  pas  contesté  en  l'espèce  ».  

Enfin,  aucun  élément  précis  ne  démontrait  que  l'offre  d'Orange  était  contraire  à  la  diligence  professionnelle.  

La  Cour  en  a  ainsi  conclu  qu’il  ne  pouvait  être  fait  grief  à  France  Telecom  et  Orange  d’avoir  enfreint  l’article  L122-­‐1  du  Code  de  la  consommation,  tel  qu’interprété  à  la  lumière  de  la  directive  n°  2005/29/CE  du  11  mai  2005  et  elle  a,  en  conséquence,  infirmé  le  jugement  du  Tribunal  de  Paris.  

  B-­‐ La  disparition  de  l’interdiction  générale  et  préventive  des  offres  

subordonnées  

 Les  enseignements  de  cette  décision  sont  considérables  puisqu’il  semble  en  résulter  que  les  

ventes   subordonnées   deviennent,   en   pratique,   licites,   à   condition   qu’elles   ne   soient   pas  constitutives  d’une  pratique  commerciale  trompeuse,  agressive,  ou  à  défaut,  déloyale.  

Autrement  dit,  le  principe  posé  par  l’article  L122-­‐1  du  Code  de  la  consommation  se  trouve,  pour  ainsi  dire,  inversé.  

Reste  néanmoins  à  savoir  si   la  Cour  de  cassation  suivra  cette  analyse,  étant  précisé  que   la  décision  de  la  Cour  d’appel  de  Paris  a  fait  l’objet  d’un  pourvoi.  

Dans  l’attente  d’une  prise  de  position  de  la  Cour  de  cassation,  toute  poursuite  engagée  sur  le  seul  fondement  de  l’article  L122-­‐1  du  Code  de  la  consommation  risque  aujourd’hui  d’être  rejetée  et   les  demandeurs  seraient  bien  inspirés  de  se  fonder  également  sur   les  dispositions  des  articles  L120-­‐1  et  suivants  du  même  Code  transposant  la  directive  n°  2005/29/CE.  

Ce   risque   s’est   d’ailleurs   d’ores   et   déjà   concrétisé   dans   une   affaire   opposant   l’association  UFC  Que   Choisir   à   Auchan   France   devant   le   Tribunal   de   grande   instance   de   Bobigny,   s’agissant  d’ordinateurs   vendus   avec   un   système  d’exploitation   préinstallé.   Le   Tribunal   a,   en   effet,   par   un  jugement   en   date   du   15  mai  2009,   débouté   l’UFC   Que   Choisir   au   motif   que   sa   «  demande  formulée   en   raison   de   la   violation   de   l’article   L122-­‐1   du   Code   de   la   consommation   ne   saurait  

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aboutir   en   raison   du   caractère   contraire   des   dispositions   édictées   par   ce   texte   au   regard   de   la  directive  2005/49  »178.  

Interprété  à  la  lumière  de  la  directive  2005/29,  l'article  L122-­‐1  du  Code  de  la  consommation  se  trouve  donc  vidé  de  sa  substance.    

Il  en  résulte  que,  même  si  cet  article  figure  toujours  au  Code  de  la  consommation,  les  ventes  subordonnées  doivent  désormais  pouvoir  être  librement  organisées,  à  condition  qu'elles  ne  soient  pas  constitutives  d'une  pratique  commerciale  trompeuse  ou  agressive,  au  sens  des  articles  L121-­‐1  et  L122-­‐11  du  même  Code  transposant  la  directive  2005/29.  Il  est  en  effet  fort  peu  probable  que  toute  poursuite  engagée  sur  le  fondement  de  l'article  L122-­‐1  aboutisse.  

 

Section  2    Des  répercussions  d’une  ampleur  considérable    Cette   décision   est   très   importante   car   elle   confirme   que   l'interdiction   interne   des   ventes  

subordonnées   n'est   pas   conforme   au   droit   communautaire.   Mais   elle   atteste   également   du  véritable  bouleversement  qui  vient  de  frapper  notre  droit  français  de  la  promotion  des  ventes  (I).  Ce  bouleversement  du  droit  aura  forcément  des  répercussions  sur  la  pratique  des  entreprises  (II).  

 I-­‐ Répercussions  en  droit  interne  

 La   solution   retenue   par   l’arrêt   de   la   CJCE   a   vocation   à   viser   toutes   les   règlementations  

domestiques   propres   à   chaque   État   membre,   en   particulier   la   France,   posant   des   interdictions  générales   et   préventives   de   certaines   formes   de   promotion   des   ventes   (A).   De   surcroit,   cette  solution  amène  quelques  incertitudes  sur  la  loi  de  transposition  elle-­‐même  (B).  

 A-­‐ Une  solution  transposable  pour  d’autres  pratiques  commerciales  

interdites  per  se  

 En   tout   état   de   cause,   la   réglementation   relative   aux   ventes   liées   pourrait   ne   pas   être   la  

seule   à   subir   les   conséquences   évidentes   induites   par   l’arrêt   du   23  avril  2009  de   la   CJCE  dont   il  résulte   que   toute   pratique   pouvant   être   qualifiée   de   «  pratique   commerciale  »   au   sens   de   la  directive  ne  peut  être  interdite  per  se  que  si  elle  est  expressément  visée  dans  l’annexe  I  de  ladite  directive.  

                                                                                                                         178  TGI  Bobigny,  15  mai  2009,  UFC  Que  Choisir  c/  Auchan  France.  

93    

Ainsi,  dans  la  mesure  où  une  pratique  ne  figure  pas  sur  cette  «  liste  noire  »,  elle  ne  pourrait  être  présumée  illégale  en  tant  que  telle,  mais  seulement  si  elle  devait  s’avérer  déloyale  au  sens  de  la  directive,  en  prenant  en  compte  les  circonstances  spécifiques  du  cas  d’espèce.  

Force   est   de   constater   que   la   vente   avec   prime,   qui   constitue   sans   aucun   doute   une  «  pratique  commerciale  »,  ne  fait  pas  partie  des  trente  et  une  pratiques  énumérées  par  l’annexe  I  de  la  directive.  De  là  à  en  déduire  que  l’interdiction  contenue  dans  l’article  L121-­‐35  du  Code  de  la  consommation   est   contraire   au   droit   communautaire,   il   n’y   a   qu’un   pas   que   l’on   pourrait  facilement  franchir  et  que  certains  franchiront  demain.  

On  peut  également  s’interroger  sur  une  éventuelle  remise  en  question  de   l’article  L121-­‐36  du  Code  de  la  consommation  relatif  aux  loteries  publicitaires  par  voie  d’écrit,  lesquelles  pourraient  bien  être  qualifiées  de  «  pratiques  commerciales  »  au  sens  de  la  directive.  Toutefois,   la  trente  et  unième   pratique   visée   par   l’annexe   I   de   la   directive   comme   étant   réputée   déloyale   pourrait  correspondre  à  certaines  loteries.  

Par  ailleurs,  qu’en  est-­‐il  de  l’arrêté  du  31  décembre  2008  relatif  aux  annonces  de  réduction  de   prix   à   l’égard   du   consommateur   ayant   récemment   abrogé   et   remplacé   l’arrêté   77-­‐105/P  ?  Certes,  cette  réglementation  a  davantage  pour  objectif  de  régir  la  façon  de  présenter  les  annonces  de  prix  que  de  les  interdire,  mais  il  n’en  demeure  pas  moins  que  les  annonces  ne  respectant  pas  ses  préceptes  sont  sanctionnées  en  tant  que  telles.  

Se  pose  également  la  question  d’une  éventuelle  remise  en  cause  de  l’article  L442-­‐2  du  Code  de  commerce,  lequel  pose  un  principe  d’interdiction  générale  de  la  revente  à  perte,  même  s’il  est  assorti  de  quelques  exceptions.  

En   conclusion   et   eu   égard   à   la   notion   de   «  pratique   commerciale  »   définie   de   façon  extrêmement  large  par  la  directive,  les  impacts  de  l’arrêt  du  23  avril  2009  et  de  l’arrêt  de  la  Cour  d’appel  de  Paris  du  15  mai  2009  pourraient  s’avérer  considérables  et  ce,  de  façon  imminente.  

La   décision   de   la   cour   d'appel   de   Paris   est   en   effet   susceptible   d'entraîner   un  bouleversement   du   droit   de   la   promotion   des   ventes,   désormais   soumis   non   plus   à   des  dispositions   diverses   et   restrictives,   mais   à   l'interdiction   générale   des   pratiques   commerciales  déloyales.  

 B-­‐ Incertitudes  quant  à  la  loi  de  transposition  elle-­‐même  

 Il  existe  une  autre  source  d’incertitude,  qui  porte  sur  la   loi  de  transposition  de  la  directive.  

En  effet,  si  la  directive  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales  a  bien  été  transposée,  en  France,  par  la  loi  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  service  des  consommateurs  et  par  la  loi  de  

94    

modernisation  de  l'économie,  il  ressort  cependant  de  l'analyse  de  ces  textes  quelques  divergences  avec  la  directive,  dont  une  particulièrement  importante.  

En   effet,   contrairement   à   la   directive   qui   ne   vise   que   les   pratiques   commerciales   à  destination  des  consommateurs,  le  législateur  français  a  souhaité  rendre  applicable  la  disposition  sur   les  pratiques  commerciales  trompeuses  aux  relations  entre  professionnels179.  Le   législateur  a  agit   ainsi   pour   ne   pas   remettre   en   cause   la   jurisprudence   française   et   l’a   donc   confortée   en  l’inscrivant  dans  la  loi180.  

Selon   le   législateur,   cette   application   aux   professionnels   ne   semble   pas   être   contraire   au  droit   européen   puisque   la   directive   2006/114/CE   du   Parlement   et   du   Conseil   du   12   décembre  2006  en  matière  de  publicité  trompeuse  et  de  publicité  comparative  reste  applicable  aux  relations  entre   professionnels.   Or,   cette   directive   prévoit   une   définition   du   caractère   trompeur   des  messages   publicitaires   très   proche   de   celle   de   la   directive   sur   les   pratiques   commerciales  déloyales.  

Cependant,   en   raison   de   l’harmonisation  maximale   qui   découle   de   la   directive,   confirmée  par   la   jurisprudence  communautaire,   il  existe  un  risque  que   la  France  soit  poursuivie,  au  détour  d'un   éventuel   renvoi   en   question   préjudicielle   par   une   juridiction   française   devant   la   Cour   de  justice,   pour   transposition   incorrecte   de   la   directive   n°   2005/29   sur   les   pratiques   commerciales  déloyales.  

En  effet,   comme   l'avocat   général   l'a   rappelé,   notamment  dans   ses   conclusions  de   l'affaire  VTB-­‐VAB,   l'harmonisation   totale   d'une   directive   empêche   les   États   membres   d'instaurer,   mais  également  de  maintenir  des  règles  plus  strictes.  

Il  résulte  de  ce  qui  précède  que  de  nombreuses  dispositions,  inscrites  dans  notre  droit  de  la  consommation,  ne  sont  à  l'abri,  ni  d'une  réforme  réglementaire  ou  législative,  ni  d'un  recours  en  question   préjudicielle   devant   la   Cour   de   justice,   ni   de   nouvelles   décisions   en   interprétation  conforme   d'une   directive,   à   l'instar   de   celles   récemment   rendues   par   les   deux   juridictions  françaises  précitées.  

En   d'autres   termes,   si   la   France   ne  modifie   pas,   rapidement,   ses   dispositions   relatives   au  droit   de   la   consommation,   elle   pourrait   de   nouveau   se   voir   adresser   un   avis   motivé   par   la  Commission  européenne  pour  manquement  à  ses  obligations  communautaires.  

       

                                                                                                                         179  Article  L121-­‐1  III  du  Code  de  la  consommation.  180  En  ce  sens,  Cass.  Com  2  octobre  1980  ou  CA  de  Versailles  2  décembre  2004.  

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II-­‐ Répercussions  sur  la  pratique  des  entreprises    Ce   bouleversement   du   droit   de   la   promotion   des   ventes   amène   une   nouvelle   liberté   au  

profit  des  professionnels  (A),  ce  qui  entraine  un  abaissement  de  la  protection  du  consommateur  (B).  

 A-­‐ Une  nouvelle  liberté  au  bénéfice  des  professionnels  

 Il   semble   que   la   CJCE   ait   signé   l’arrêt   de   mort   quasi   immédiat   de   toute   une   série  

d’interdictions  posées  par  les  législations  nationales  et  notamment  la  loi  française.  

Un  véritable  bouleversement  qui  invite  toute  personne  concernée  à  connaître  parfaitement  ce  nouveau  droit  harmonisé  de  la  promotion  des  ventes,  afin  de  tirer  profit  de  la  nouvelle  liberté  qui  leur  est  donnée  par  un  texte  dont  l'économie  est  délibérément  libérale.  

En   effet,   si   le   risque   demeure   d’être   poursuivi   pour   avoir   mis   en   œuvre   une   promotion  contraire  à  la  règlementation  nationale,  en  accordant,  par  exemple,  un  objet  prime  dont  la  valeur  dépasse  les  limites  fixées  par  l’article  R121-­‐8  du  Code  de  la  consommation  ou    en  conditionnant,  dans  le  cadre  d’une  vente  liée,  l’accès  à  une  chaine  de  sport  à  la  souscription  d’une  offre  ADSL,  le  risque  d’être  condamné  est  sensiblement  réduit.  

Ainsi,  toutes  ces  pratiques  étant  a  priori  licites,  le  professionnel  ne  devra  se  reporter  qu’aux  critères  posés  par  l’article  L121-­‐1  du  Code  de  la  consommation  afin  de  vérifier  l’éventuel  caractère  trompeur  de  sa  pratique  commerciale  ou  à  ceux  de  l’article  L122-­‐11  du  Code  de  la  consommation  pour  vérifier  son  éventuel  caractère  agressif.  A  noter  que  les  deux  décisions  françaises  du  14  et  15  mai   2009   ont   pour   l’instant   rejeté   le   caractère   trompeur   ou   agressif   des   pratiques   qui   étaient  visées,  ce  qui   laisse  présager  de  beaux  jours  pour   les  professionnels,  sans  une  éventuelle  remise  en  cause  par  la  Cour  de  cassation.  En  effet,  il  apparait  que  les  pratiques  de  ventes  subordonnées  ne  soient  pas  plus  trompeuses  qu’agressives,  et  que  leur  caractère  déloyal  ne  soit  pas  facilement  démontrable.   Les   autres   pratiques   susceptibles   d’être   remises   en   cause   pourraient   également  suivre  le  même  chemin.  

Les  professionnels  devront  par  contre  être  particulièrement  vigilants  en  ce  qui  concerne  les  31   pratiques   réputées   déloyales   en   toutes   circonstances,   qui   restent   dorénavant   les   seules  pratiques  commerciales  interdites  per  se  dans  notre  droit  de  la  consommation.  

         

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B-­‐ Un  abaissement  de  la  protection  du  consommateur  

 On   pourrait   s'interroger   sur   la   pertinence,   voire   l'intérêt   pour   le   consommateur,   du  

processus   «   d'harmonisation   complète   »   engagé   au   niveau   européen   en  matière   de   droit   de   la  consommation.    

En   effet,   comment   les   institutions   européennes   peuvent-­‐elles   expliquer   les   multiples  condamnations   d'États   membres   ou   la   remise   en   cause   de   leur   législation   au   motif   que   leurs  dispositions   internes   assurent   un   degré   plus   élevé   de   protection   des   consommateurs   que   celui  prévu  par  les  directives  d'harmonisation  totale,  alors  que  l'objectif  poursuivi  et  clairement  affiché  de  ces  institutions  est  précisément  le  renforcement  des  droits  des  consommateurs  européens  ?    

L’article   1er   indique   en   effet   que   «  l’objectif   de   la   directive   est   de   contribuer   au   bon  fonctionnement   du   marché   intérieur   et   d’assurer   un   niveau   élevé   de   protection   des  consommateurs  ».  

Le   considérant  5   rappelle  également   cet  objectif  en  précisant  qu’il   faut  établir,   à   l’échelon  communautaire,   «  des   règles   uniformes   qui   assurent   un   niveau   élevé   de   protection   des  consommateurs  ».    

La  Commissaire  européenne  à   la  protection  des  consommateurs  a  elle-­‐même  déclaré  dans  un   discours  :   «  my   job   is   to   be   a   Consumer   watchdog   and   I   take   it   very   seriously.   I   watch   the  market  from  a  consumer  point  of  view  and  fight  for  consumers’  interests  »181.  

Cependant,  la  finalité  de  réguler  le  marché  prévaut  dans  la  directive.  Un  double  objectif  est  certes   affiché  :   d’une   part,   satisfaire   les   impératifs   du   marché   intérieur   et   le   droit   de   la   libre  circulation  qu’il  implique,  d’autre  part,  protéger  les  consommateurs.  Et  partant,  sont  à  la  fois  cités  les  articles  153,  paragraphes  1  et  3  point  a)  du  traité,  ayant  pour  objet  de  réaliser  un  niveau  élevé  de  protection  des  consommateurs,  et  95,  fondement  d’un  espace  unifié182.  Mais  si  la  Commission  a   accepté,   à   la   demande   du   Parlement   européen,   que   l’article   153   soit   introduit   dans   le   texte  définitif,  elle  rappelle  que  l’article  95  est  la  bonne  base  juridique183.  La  lutte  contre  les  pratiques  commerciales   déloyales   est   dite   mise   en   place   pour   «  favoriser   l’expansion   des   activités  transfrontières  »184,   et   il   s’agit   avant   tout   de   rassurer   le   consommateur   pour   influer   sur   ses  décisions  commerciales,  et  favoriser  ainsi  le  commerce  au  niveau  communautaire.  

Ainsi,   la  protection  du  consommateur  est  abaissée  pour  répondre  à  la  finalité  de  réguler  le  Marché  Intérieur.  Le  CESE,  dans  son  avis  sur  la  proposition  de  directive,  avait  d’ailleurs  craint  que  la  proposition  n’aboutisse  à  une  diminution  du  niveau  de  protection  des  consommateurs  dans  les  

                                                                                                                         181  «  Contract  Rights  Directive  -­‐  Brussels,  8  oct.  2008  »  :  SPEECH/08/507.  182  Considérant  1  de  la  directive  du  11  mai  2005.  183  COM  (2004)  753,  16  novembre  2004,  p.  3.  184  Considérant  2  de  la  directive  du  11  mai  2005.  

97    

Etats  membres  et  considérait  qu’il  serait  difficile  d’expliquer  aux  citoyens  que  l’Union  européenne  cherche   à   baisser   le   niveau  de  protection   existant.   Il   considérait   dès   lors   souhaitable   l’insertion  dans  la  proposition  d’une  clause  «  standstill  »  garantissant  qu’il  n’y  aura  pas  de  régression  dans  les  niveaux  de  protection  actuels,  ce  qui  n’a  pas  été  fait185.  

Ce   n’est   d’ailleurs   que   le   début   de   l’abaissement   de   la   protection   du   consommateur,   la  directive  2005/29  n’étant  que  le  commencement  d’un  long  processus  d’harmonisation  maximale  et   complète   du   droit   communautaire.   En   effet,   dans   le   cadre   de   sa   communication   sur   la   «  stratégie  communautaire  en  matière  de  politique  des  consommateurs  pour  la  période  2007-­‐2013  »186,  la  Commission  européenne  a  adopté,  le  8  octobre  2008,  une  proposition  de  directive  relative  aux   droits   des   consommateurs187,   au   terme   d'un   long   processus   relatif   à   la   révision   de   l'acquis  communautaire.    

Cette  proposition  de  directive,  dite  «  horizontale  »,  procède  d'une  part  à  la  consolidation  et  à   la   modernisation188   de   quatre   directives   en  matière   de   protection   des   consommateurs189,   et  d'autre   part,   au   renforcement,   à   l'échelle   européenne,   des   droits   contractuels   des  consommateurs.   Pour   ce   faire,   la   proposition   de   directive   horizontale   s'écarte   du   principe  d'harmonisation   «  minimale   »   observé   dans   les   quatre   directives   existantes,   et   qui,   jusqu'alors,  permettait  aux  États  membres  de  maintenir  ou  d'adopter  des  dispositions  plus  strictes  que  celles  établies  par  ces  directives,  pour  adopter  une  approche  d'harmonisation  complète.  La  Commission  européenne  justifie  cette  approche  par  le  fait  qu'«  au  fil  des  années,  les  États  membres  ont  ajouté  aux   exigences  minimales   posées   par   les   quatre   directives   des   règles   de  manière   non   concertée  transformant   les   législations   relatives   aux   droits   contractuels   des   consommateurs   en   une  mosaïque  de  vingt-­‐sept  corpus  de  règles  divergentes  »190.  

 

 

 

                                                                                                                         185  COM  (2003)  356  final  –  2003/0134  (COD).  186  Commission  CE  au  Conseil,  au  Parlement  européen  et  au  Comité  économique  et  social  européen,  Communic.  (COM  (2007)  99  final.  187  Proposition  de  directive  du  Parlement  européen  et  du  Conseil  relative  aux  droits  des  consommateurs  (COM(2008)  614  final).  188  La  proposition  de  directive  horizontale  prend  en  compte,  notamment,  les  enchères  en  ligne  ou  encore  le  commerce  mobile,  autrement  appelé  «  m-­‐commerce  ».  189  Il  s'agit  de  la  directive  n°  85/577  du  20  décembre  1985,  concernant  la  protection  des  consommateurs  dans  le  cas  de  contrats  négociés  en  dehors  des  établissements  commerciaux,  de  la  directive  n°  93/13  du  5  avril  1993  concernant  les  clauses  abusives  dans  les  contrats  conclus  avec  les  consommateurs,  de  la  directive  n°  97/7  du  20  mai  1997  concernant  la  protection  des  consommateurs  en  matière  de  contrats  à  distance  et  de  la  directive  n°  99/44  du  25  mai  1999  sur  certains  aspects  de  la  vente  et  des  garanties  des  biens  de  consommation.  190  Communiqué  de  presse,  8  oct.  2008  :  «  Protection  des  consommateurs  :  la  Commission  propose  d'accorder  de  nouveaux  droits  aux  acheteurs  à  l'échelle  de  l'Union  »  (IP/08/1474).  

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Conclusion    

 Le  contrat  de  consommation  n’est  certainement  pas  une  entité   isolée  du  monde  extérieur  

insensible  à  la  crise  économique  et  financière.  Cela  ne  peut  que  pousser  le  professionnel  aux  abois  ou  prisonnier  d’objectifs  économiques  à  atteindre  à  se  transformer  en  véritable  prédateur.    

Ainsi,  dans  ce  contexte   très   fragile,   l’adoption  d’une   réglementation   relative  aux  pratiques  commerciales  déloyales  paraît  d’un  grand  secours  pour  la  protection  du  consommateur.  

Ce   nouveau   dispositif   semble   augmenter   de   manière   significative   la   protection   du  consommateur  français  en  élargissant   le  champ  de   la  publicité  trompeuse  à  toutes   les  pratiques  commerciales   ayant   un   caractère   trompeur   et   en   créant   l’infraction   de   pratiques   commerciales  agressives.    

Ces  textes  ont  en  effet  un  champ  très  large,  puisqu’ils  sont  applicables  à  toutes  les  relations  commerciales   liées   à   la   promotion   ou   la   vente   d’un   produit   entre   professionnels   et  consommateurs  portant  sur   tous   types  de  produits  ou  services,  y  compris   les  biens   immobiliers,  les  droits  et  les  obligations.  

De  plus,   la   souplesse  de   la  méthode  employée  est   remarquable.  En  effet,  établir  un  cadre  par   l’énoncé  d’un  principe   général   tout   en   lui   joignant   un   certain   nombre  de  prescriptions   plus  précises  est  exclusif  d’insécurité  juridique.  Parallèlement,  une  place  centrale  est  faite  au  juge  dans  l’application  du  principe,  qui  est  le  véritable  gardien  des  pratiques  commerciales  déloyales.  

Cependant,  les  difficultés  soulignées  pour  cerner  les  contours  des  différentes  incriminations,  ainsi   que   le   risque   de   cumuls   de   qualification   laissent   augurer   un   contentieux   épineux.   Il  appartiendra   donc   au   législateur   de   gommer   ces   imperfections   et   d’apporter   les   précisions  nécessaires  lors,  pourquoi  pas,  de  la  refonte  du  Code  de  la  consommation.  

De  plus   et   surtout,   il   ressort   de   la  méthode  d’harmonisation   effectuée  par   la   directive   un  bouleversement   total   du   droit   de   la   consommation,   qui   laisse   paradoxalement   présager   un  affaiblissement  de  la  protection  du  consommateur  français  dans  le  domaine  de  la  promotion  des  ventes.  

Cette   directive   sur   les   pratiques   commerciales   déloyales   constitue   pourtant   une   étape  importante   et   nécessaire   dans   la   construction   du   droit   communautaire   de   la   consommation.  D’ailleurs,   il   ne   s’agit   là   que   d’une   deuxième   étape   avant   une   uniformisation   du   droit   de   la  consommation  dans  l’Union  européenne.  

   

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Annexes    

 

 

 

 

-­‐ Les  Guides   Juridiques,  Direction   Juridique  de   l’Union  des  annonceurs,  Guide  de   lecture  des  Pratiques  commerciales  déloyales,  Avril  2009.  

 -­‐ INC  hebdo,  La  loi  du  3  janvier  2008  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  service  

des  consommateurs,  n°  1463,  11-­‐17  février  2008.  

 -­‐ INC  hebdo,  La  loi  de  modernisation  de  l’économie,  n°  1490,  6-­‐12  octobre  2008.  

 -­‐ Note  de  service  de  la  DGCCRF  n°2009-­‐07  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales.  

 

 

 

 

 

   

100    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

! Les  Guides   Juridiques,  Direction   Juridique  de   l’Union  des  annonceurs,  Guide  de  lecture  des  Pratiques  commerciales  déloyales,  Avril  2009.  

                                   

101    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

! INC   hebdo,   La   loi   du   3   janvier   2008   pour   le   développement   de   la  concurrence   au   service   des   consommateurs,   n°   1463,   11-­‐17   février  2008.  

                                   

   

102    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

! INC   hebdo,   La   loi   de   modernisation   de   l’économie,   n°   1490,   6-­‐12  octobre  2008  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   

103    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

! Note   de   service   de   la   DGCCRF   n°2009-­‐07   sur   les   pratiques  commerciales  déloyales  

                               

 

   

104    

Bibliographie    

! Ouvrages  généraux  

 - Francis  Lefebvre,  Pratiques  commerciales  déloyales,  Mémento  Concurrence  consommation  

2009-­‐2010,  n°48000  à  49945.  Edition  2009.  

- Les  pratiques  commerciales  agressives,  Lamy  Droit  Pénal  des  Affaires  2009,  p.1190  et  s.  

- La  notion  de  consommateur,  Lamy  Droit  Economique  2005,  n°5041.  

- Nouvelles  règles  de  la  LME  en  matière  de  pratiques  commerciales  déloyales,  Lamy  Droit  des  affaires  2008/31,  p.  71.  

- Coralie   Ambroise-­‐Castérot,   Consommation     –   mai   2009.   Répertoire   de   droit   pénal   et   de  procédure  pénale.  

- Code  de  la  consommation  Dalloz  :  articles  L120-­‐1,  L122-­‐11  à  L122-­‐15,  L141-­‐1,  L141-­‐4.  

- Code  du  commerce  Dalloz  :  articles  L450-­‐1  à  L450-­‐4,  L450-­‐7,  L450-­‐8,  L470-­‐1  et  L470-­‐4  

- Code  pénal  Dalloz  :  articles  131-­‐38  et  131-­‐39.  

 

! Ouvrages  spéciaux  

 - Les  Guides  Juridiques,  Direction  Juridique  de  l’Union  des  annonceurs,  Guide  de  lecture  des  

Pratiques  commerciales  déloyales,  Avril  2009.  

- Note   de   service   de   la   DGCCRF   n°2009-­‐07   sur   les   pratiques   commerciales   déloyales,  www.circulaires.gouv.fr.  

- INC  hebdo,  La  loi  du  3  janvier  2008  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  service  des  consommateurs,  n°  1463,  11-­‐17  février  2008.  

- INC  hebdo,  La  loi  de  modernisation  de  l’économie,  n°  1490,  6-­‐12  octobre  2008.  

- Panyota   Boussis,   La   protection   des   consommateurs   contre   les   pratiques   commerciales  déloyales,   université   libre  de  Bruxelles,   institut  d’études  européennes,   année  2005-­‐2006.  ceeudeco.googlepages.com/pratiques_commerciales.pdf  

 

 

105    

! Articles  de  revue  

 - Francis  Lefebvre,  Pratiques  commerciales  trompeuses  ou  agressives.  BRDA  10/09  paru  le  31  

mai  2009  Edition  2009.  

- Francis   Lefebvre,   Commentaires   sur   la   loi   de   modernisation   de   l’économie  :   mesures   en  droit  de  la  consommation,  BRDA  18/08  paru  le  30  septembre  2008.  Edition  2009.  

- Francis   Lefebvre,   Commentaires   sur   la   loi   pour   le   développement   de   la   concurrence   au  service  des  consommateurs,  BRDA  2/08  paru  le  31  janvier  2008.  Edition  2009.  

- Eric  Bazin,  L’exigence  de  loyauté  dans  les  contrats  de  consommation.  Revue  Lamy  Droit  des  affaires  2008/31.    

- Jean-­‐Pierre   Pizzio,   Le  marché   intérieur   des   consommateurs,   le   droit   de   la   consommation  d’origine  communautaire  et  son  application  dans  les  Etats  membres  de  l’Union  Européenne.  Revue  Lamy  Droit  des  affaires  2008/33.  

- Patrice   Bouteiller,  Démarchage   et   autres   pratiques   commerciales.   Revue   Lamy   Droit   des  affaires  2008/30,  p.  75.    

- Coralie  Anadon,  Pratiques  commerciales  déloyales  :  transposition  et  liste  noire,  Revue  Lamy  Droit  des  affaires  2008/23,  p.  44.  

- Jacob  Berrebi,  Commentaire  de  la  directive  du  11  mai  2005  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales,  Lamy  Droit  du  Contrat  2005/19,  no  765,  chronique.  

- Marc   Bruschi,   La   loi   n°2008-­‐3   du   3   janvier   2008   et   l’amélioration   de   la   protection   des  consommateurs,  Revue  Lamy  Droit  des  affaires  2008/24,  p.  51.  

- Marc  Bruschi,  LME  et  renforcement  de  la  protection  des  consommateurs  :  série  noire  pour  entreprises  blanches,  Lamy  Droit  Economique  2009,  chronique.    

- Brigitte  Brom,  Les  dispositions  pénales  de  la  loi  de  modernisation  de  l’économie,  Lamy  Droit  Pénal  des  Affaires  2008.  

- Ronan   David,   La   protection   communautaire   des   consommateurs   dans   les   échanges  transfrontaliers,  Lamy  Droit  Economique  2003.  

- Cédric  Montfort,  Loyauté  des  pratiques  commerciales  :  concurrents,  agissez  en  cessation  !,  Revue  Lamy  Droit  des  affaires  2008/23,  p.  53.  

- Monique   Luby,  Haro   sur   les   professionnels  malhonnêtes   abusant   de   la   liberté   qu’offre   le  marché  intérieur  !,  Revue  Lamy  Droit  Civil,  2005/17,  n°718.  

106    

- Jean-­‐Christophe  Grall,  La  CJCE  précise  la  portée  de  l’harmonisation  complète  effectuée  par  la   directive   relative   aux   pratiques   commerciales   déloyales   des   entreprises   vis-­‐à-­‐vis   des  consommateurs,  Lamy  Droit  Economique  2009,  chronique.  

- Haritini  Matsopoulou,  Un  premier  regard  sur  la  dépénalisation  de  la  vie  des  affaires,  Recueil  Dalloz  2008  p.864.    

- Elise   Poillot   et   Natacha   Sauphanor-­‐Brouillaud,   Droit   de   la   consommation   janvier   2008   -­‐  décembre  2008,  Recueil  Dalloz  2009,  n°6,  p.393.    

- Etienne   Petit,   Validation   des   Offres   triple   play   d’orange  :   confirmation   de   la   fin   de  l’interdiction  des  ventes  subordonnées,  Recueil  Dalloz  2009  p.1475.  

- Judith   Rochfeld,   Protection   du   consommateur  :   Pratiques   commerciales   déloyales   ou  trompeuses,  RTD  Civ.  2008  p.732.    

- Pauline   Remy-­‐Corlay,   La   directive   2005/29   CE   sur   les   pratiques   déloyales,   directive  d’harmonisation  maximale,  RTD  Civ.  2005  p.746.    

- Monique  Luby,  Protection  des  consommateurs  :  publicité  et  communications  commerciales,  RTD  Com.  2005  p.631.    

- Coralie  Ambroise-­‐Castérot,  Les  nouvelles  pratiques  commerciales  déloyales  après  la  loi  LME  du  4  août  2008,  Actualité  Juridique  Pénal  2009  p.  22.  

- Guy  Raymond,  Pratiques  commerciales  déloyales  et  agressives,  JurisClasseur  Concurrence  –  Consommation,  15  novembre  2008.    

- Pascal  Wilhelm  et  Lila  Ferchiche,  Le  sort  des  ventes  subordonnées  et  des  ventes  avec  primes  en  droit   français  de   la   consommation,  après   l’arrêt  de   la  CJCE  du  23  avril   2009,   Contrats  Concurrence  Consommation  n°7,  juillet  2009,  étude  8.    

- Philippe  Conte,  Brèves  observations  à  propos  de  l’incrimination  des  pratiques  commerciales  agressives,  Droit  pénal  n°2,  Février  2008,  p.  7.  

- Jacques   Larrieu,   Un   an   de   concurrence   déloyale,   Propriété   industrielle   n°6,   juin   2009,  chronique  5.    

- Laurent   Leveneur,   Un   peu   de   concurrence,   beaucoup   de   droit   de   la   consommation.-­‐   A  propos  de  la  loi  n°  2008-­‐3  du  3  janvier  2008,  La  semaine  juridique  Edition  Générale  n°5,  30  janvier  2008,  act  69.  

- Guy   Raymond,   Transposition   de   la   directive   2005/29/CE,   Contrats   Concurrence  Consommation  n°2  février  2008,  comm.  53.  

- Olivier  de  Mattos,  Publication  de  la  loi  Chatel,  Cahiers  de  droit  de  l’entreprise  n°1,  janvier  2008,  act.21.    

107    

- Yves  Picod,  Réflexions   sur   la   refonte  du  Code  de   la   consommation,  Contrats  Concurrence  Consommation  n°12,  Décembre  2008,  étud  12.    

- Guy   Raymond,   LME  :   modification   du   Code   de   la   consommation,   Contrats   Concurrence  Consommation  n°8,  Aout  2008,  comm.214.    

- INFOREG   (service   d’information   règlementaire   aux   entreprises   de   la   Chambre   de  commerce  et  d’industrie  de  Paris),  Les  pratiques  commerciales  déloyales,  Cahiers  de  Droit  de  l’Entreprise  n°1,  Janvier  2008,  p.  57.  

- Guy  Raymond,  Les  modifications  au  droit  de  la  consommation  apportées  par  la  loi  n°2008-­‐3  du  3  janvier  2008  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  service  des  consommateurs,  La  Semaine  Juridique  Entreprise  et  Affaires  n°12,  20  mars  2008,  1383.    

- Communiqué   CE,   Consommateurs  :   de   nouvelles   dispositions   européennes   pour   lutter  contre   la   publicité   trompeuse   et   les   pratiques   de   vente   agressives,   Contrats   Concurrence  Consommation  n°1,  Janvier  2008.    

- Michel   Cannarsa,   La   réforme   des   pratiques   commerciales   déloyales   par   la   loi   Chatel.-­‐   Le  droit   commun   à   la   rencontre   du   droit   de   la   consommation,   La   semaine   juridique   Edition  Générale  n°36,  3  Septembre  2008,  I  180.    

- Guy  Raymond,   Incidences  possibles  de  la  transposition  de  la  directive  n°2005/29/CE  du  11  mai  2005  sur   le  droit   français  de   la  consommation,  Contrats  Concurrence  Consommation  n°1,  Janvier  2006,  p.  5.    

- Monique   Luby,   La   directive   2005/29   sur   les   pratiques   commerciales   déloyales  :   une  illustration  de   la  nouvelle  approche  prônée  par   la  Commission  Européenne,  Europe,  2005,  chronique  10.  

- Stéphanie  Fournier,  De   la  publicité   fausse  aux  pratiques  commerciales   trompeuses  :  Droit  Pénal  n°2,  février  2008,  étude  4.  

 

! Notes  de  jurisprudence  

 - CJCE   23   avril   2009   aff.   261/07,   299/07,   le   ch.   VTB-­‐VAB   NV   c/   Total   Belgium   NV   la  

conformité  de   l’interdiction  des  ventes  avec  prime  et  des  ventes   liées   remise  en  cause  :  6  mai  2009.  

- Arrêt  CA  Paris  du  14  mai  2009,  France  Télécom  c/  Free  et  a.,  RG  n°  09-­‐03660.  

- TGI  de  Bobigny,  15  mai  2009,  aff.  n°06/14817,  UFC  Que  choisir  c/  Auchan  France.  

- Francis   Lefebvre,  La   fin  de   l’interdiction  des  ventes   jumelées,  BRDA  11/09  paru   le  15   juin  2009.  Edition  2009.  

108    

- Francis   Lefebvre,   Interdiction   des   ventes   jumelées   ou   avec   prime  :   CJCE   23   avril   2009  aff.261/07,  299/07,  le  ch.  VTB-­‐VAB  NV  c/  Total  Belgium  NV.  Edition  2009.  

 

! Textes  de  référence  

 " Lois      

 - Article  39  de  la  loi  n°  2008-­‐3  du  3  janvier  2008  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  

service  des  consommateurs.  

- Articles  83  et  84  de  la  loi  n°  2008-­‐776  du  4  août  2008  de  modernisation  de  l’économie.  

- Directive  2005/29  du  Parlement  Européen  et  du  Conseil  du  11  mai  2005  relative  aux  pratiques  commerciales  déloyales  vis-­‐à-­‐vis  des  consommateurs,  JOUE  n°L149,  11  juin  2005.  

 " Documents  européens  

- Document  de  travail  des  services  de  la  Commission,  Evaluation  d’impact  approfondie  sur  la  

directive   relative   aux   pratiques   commerciales   déloyales   des   entreprises   vis-­‐à-­‐vis   des  consommateurs  dans  le  marché  intérieur,  SEC(2003)  724  final,  18  juin  03.  

- Avis   du   Comité   Economique   et   Social   sur   le   «  Livre   vert   sur   la   protection   des  consommateurs  dans  l’Union  Européenne  »,  COM(2001)  531  final,  2002/C125/01.  

- Avis   du   Comité   Economique   et   Social   Européen   sur   la   «  proposition   de   directive   du  Parlement   européen   et   du   Conseil   relative   aux   pratiques   commerciales   déloyales   des  entreprises  vis-­‐à-­‐vis  des  consommateurs  »,  COM(2003)  356  final,  2004/C108/17.  

- Proposition   de   directive   du   Parlement   Européen   et   du   Conseil   relative   aux   pratiques  commerciales   déloyales   des   entreprises   vis-­‐à-­‐vis   des   consommateurs   dans   le   marché  intérieur,  COM(2003)  356  final,  18  juin  2003.  

- Question   écrite   n°19783   de  M.   Louis   Souvet   concernant   la   transposition   de   la   directive  2005/29/CE   relative   aux   pratiques   commerciales   déloyales,   JO   Sénat   du   13/10/2005,   p  2597.  

- Livre  vert  sur    «  la  protection  des  consommateurs  dans   l’Union  Européenne  »,  2  oct  2001,  Com  (2001)  531  final.    

- Suivi   du   livre   vert   sur   «  la   protection   des   consommateurs   dans   l’Union   Européenne  »,  COM(2002)  289  final.  

- Livre   vert   du   8   février   2007   sur   «  la   révision   de   l’acquis   communautaire   en   matière   de  protection  des  consommateurs  »,  2007/C61/01.  

109    

Table  analytique  des  matières    

SOMMAIRE  ................................................................................................................................................................  1  

INTRODUCTION  .........................................................................................................................................................  2  

Section  1    La  nécessité  d’une  nouvelle  moralisation  des  ventes  au  consommateur  ...........................................................  2  Section  2    L’instauration  d’une  réglementation  homogène  au  sein  de  l’Union  européenne  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales  .......................................................................................................................................................  6  

PARTIE  1    LE  NOUVEAU  PRINCIPE  D’INTERDICTION  DES  PRATIQUES  COMMERCIALES  AGRESSIVES  ......................................................  10  Titre  1    Le  champ  d’application  de  la  règlementation  des  pratiques  commerciales  agressives  ..............................  10  

Chapitre  1      Un  champ  d’application  ratione  materiae  étendu  ..............................................................................................  11  Section  1    Le  domaine  visé  .................................................................................................................................................  11  

I-­‐   Les  pratiques  commerciales  ................................................................................................................................  11  A-­‐   Une  notion  nouvelle  consacrée  par  le  droit  communautaire  .........................................................................  11  B-­‐   Une  notion  extrêmement  large  ......................................................................................................................  12  

II-­‐   Des  pratiques  commerciales  en  relation  directe  avec  un  produit  .......................................................................  14  A-­‐   La  définition  extensive  du  produit  ..................................................................................................................  14  B-­‐   L’indifférence  de  l’existence  d’un  contrat  ......................................................................................................  15  

Section  2    Le  domaine  exclu  ...............................................................................................................................................  16  I-­‐   Exclusion  de  la  règlementation  quant  à  certaines  pratiques  ..............................................................................  16  

A-­‐   Exclusion  des  pratiques  mises  en  œuvre  à  d’autres  fins  que  celles  visant  directement  à  influencer  illégitimement  les  décisions  commerciales  des  consommateurs  à  l’égard  des  produits  .........................................  16  B-­‐   Exclusion  de  certaines  pratiques  commerciales  pour  des  motifs  de  bon  goût  et  de  bienséance  ..................  18  

II-­‐   Exclusion  de  la  réglementation  au  profit  d’autres  législations  ...........................................................................  18  A-­‐   Exclusion  de  la  réglementation  au  profit  de  législations  plus  spécifiques  .....................................................  19  B-­‐   Exclusions  de  la  réglementation  au  profit  du  droit  général  des  contrats  .......................................................  19  

Chapitre  2    Un  champ  d’application  ratione  personae  limité  .................................................................................................  20  Section  1    L’auteur  de  la  pratique  ......................................................................................................................................  20  

I-­‐   La  notion  de  professionnel  ..................................................................................................................................  20  A-­‐   Une  qualité  élargie  aux  personnes  physiques  ou  morales  .............................................................................  21  B-­‐   Un  secteur  d’activité  indifférent  .....................................................................................................................  21  

II-­‐   La  portée  du  principe  ..........................................................................................................................................  22  A-­‐   Pratique  émanant  d’un  particulier  :  une  éventualité  .....................................................................................  22  B-­‐   Pratique  émanant  d’un  particulier  :  une  possibilité  a  priori  exclue  ...............................................................  23  

Section  2    Le  destinataire  de  la  pratique  ............................................................................................................................  23  I-­‐   Principe  :  le  consommateur  moyen  .....................................................................................................................  24  

A-­‐   Définition  du  consommateur  ..........................................................................................................................  24  B-­‐   Définition  du  consommateur  normalement  informé  et  raisonnablement  attentif  et  avisé  ..........................  26  

II-­‐   Exception  :  une  catégorie  particulière  de  consommateurs  ou  un  groupe  de  consommateurs  vulnérables  .......  29  A-­‐   La  définition  ....................................................................................................................................................  30  B-­‐   Conséquences  .................................................................................................................................................  30  

Titre  2    Les  éléments  constitutifs  de  l’infraction  ......................................................................................................  31  Chapitre  1      Le  caractère  agressif  d’une  pratique  commerciale  .............................................................................................  31  

Section  1    La  définition  hybride  du  caractère  agressif  .......................................................................................................  32  I-­‐   Les  procédés  :  pressions  exercées  sur  le  consommateur  ....................................................................................  32  

A-­‐   Les  sollicitations  répétées  et  insistantes  ........................................................................................................  33  B-­‐   La  contrainte  ...................................................................................................................................................  34  

II-­‐   Les  effets  des  procédés  .......................................................................................................................................  35  A-­‐   Les  effets  sur  le  consentement  du  consommateur  ........................................................................................  36  B-­‐   Les  effets  sur  l’exercice  des  droits    contractuels  du  consommateur  ..............................................................  37  

Section  2    Les  critères  d’appréciation  du  caractère  agressif  ..............................................................................................  39  I-­‐   Analyse  des  critères  d’appréciation  ....................................................................................................................  39  

110    

A-­‐   Des  critères  relatifs  à  la  forme  et  aux  moyens  attachés  à  la  pratique  ............................................................  40  B-­‐   Un  critère  relatif  à  l’état  du  consommateur  ...................................................................................................  40  

II-­‐   Portée  des  critères  d’appréciation  ......................................................................................................................  41  A-­‐   Des  critères  d’appréciation  obligatoires  .........................................................................................................  41  B-­‐   Des  critères  jugés  insuffisants  ........................................................................................................................  42  

Chapitre  2    Les  pratiques  commerciales  réputées  agressives  ................................................................................................  43  Section  1    Analyse  de  la  liste  des  pratiques  commerciales  réputées  agressives  ...............................................................  43  Section  2    Portée  de  la  liste  des  pratiques  commerciales  réputées  agressives  .................................................................  49  

I-­‐   Un  mécanisme  jugé  protecteur  par  la  consécration  d’une  présomption  d’agressivité  ......................................  49  A-­‐   Une  présomption  irréfragable  consacrée  par  le  droit  communautaire  .........................................................  50  B-­‐   Une  présomption  irréfragable  remise  en  cause  par  le  droit  interne  ..............................................................  51  

II-­‐   Un  mécanisme  jugé  imparfait  .............................................................................................................................  51  A-­‐   Des  dispositions  incohérentes  ........................................................................................................................  51  B-­‐   Des  dispositions  en  concurrence  directe  avec  les  infractions  existantes  .......................................................  52  

PARTIE  2  LA  MISE  EN  ŒUVRE  DES  PRATIQUES  COMMERCIALES  AGRESSIVES  ....................................................................................  54  Titre  1    Un  arsenal  répressif  lourd  ............................................................................................................................  54  

Chapitre  1      La  recherche  et  la  constatation  des  pratiques  commerciales  agressives  ............................................................  54  Section  1    Les  larges  pouvoirs  d’enquêtes  de  la  DGCCRF  ..................................................................................................  55  

I-­‐   Pouvoirs  d’enquêtes  simples  ...............................................................................................................................  55  A-­‐   Droit  d’accès  et  de  demande  de  communication  de  documents  ...................................................................  56  B-­‐   La  désignation  d’un  expert  .............................................................................................................................  57  

II-­‐   Des  pouvoirs  d’enquêtes  lourdes  ........................................................................................................................  57  A-­‐   Les  perquisitions  et  saisies  de  documents  ......................................................................................................  58  B-­‐   La  nécessité  d’une  autorisation  judiciaire  ......................................................................................................  59  

Section  2    Un  contrôle  renforcé  des  pratiques  commerciales  agressives  ..........................................................................  60  I-­‐   Un  contrôle  accru  du  juge  ...................................................................................................................................  60  

A-­‐   Un  contrôle  consacré  ......................................................................................................................................  60  B-­‐   Un  contrôle  effectif  ?  ......................................................................................................................................  61  

II-­‐   Le  rôle  des  organismes  professionnels  ................................................................................................................  62  A-­‐   Un  rôle  encouragé  par  la  directive  .................................................................................................................  62  B-­‐   Un  rôle  timide  en  droit  interne  ......................................................................................................................  63  

Chapitre  2    La  répression  des  pratiques  commerciales  agressives  .........................................................................................  64  Section  1    La  poursuite  des  pratiques  commerciales  agressives  .......................................................................................  64  

I-­‐   Les  pouvoirs  d’injonction  et  de  saisine  de  la  DGCCRF  .........................................................................................  64  A-­‐   Des  pouvoirs  d’injonction  et  de  saisine  étendus  ............................................................................................  65  B-­‐   Des  pouvoirs  d’injonction  et  de  saisine  inadaptés  à  l’infraction  de  pratique  commerciale  agressive  ...........  65  

II-­‐   L’action  en  justice  contre  les  pratiques  commerciales  agressives  ......................................................................  66  A-­‐   Une  double  voie  d’action  ................................................................................................................................  66  B-­‐   Une  action  largement  ouverte  .......................................................................................................................  68  

Section  2    Les  peines  encourues  ........................................................................................................................................  69  I-­‐   Les  sanctions  pénales  ..........................................................................................................................................  70  

A-­‐   Les  peines  principales  .....................................................................................................................................  70  B-­‐   Les  peines  complémentaires  ..........................................................................................................................  71  

II-­‐   La  sanction  civile  :  la  nullité  du  contrat  ...............................................................................................................  73  A-­‐   Une  sanction  classique  d’un  vice  de  formation  du  contrat  ............................................................................  73  B-­‐   Une  sanction  nouvelle  d’une  entrave  à  l’exécution  du  contrat  ......................................................................  74  

Titre  2    Les  impacts  de  la  règlementation  des  pratiques  commerciales  ..................................................................  75  Chapitre  1      L’étendue  de  la  protection  du  consommateur  contre  les  pratiques  commerciales  agressives  ..........................  75  

Section  1    Une  protection  sensiblement  renforcée  pour  le  consommateur  européen  .....................................................  75  I-­‐   Une  protection  harmonisée  de  niveau  élevé  et  égal  ..........................................................................................  75  

A-­‐   Une  protection  de  principe  ............................................................................................................................  76  B-­‐   Une  protection  pouvant  être  remise  en  cause  ...............................................................................................  77  

II-­‐   Une  protection  renforcée  par  la  mise  en  place  d’un  réseau  communautaire  ....................................................  79  Section  2    Une  protection  relative  pour  le  consommateur  français  ..................................................................................  80  

I-­‐   Une  protection  nécessaire  ..................................................................................................................................  80  

111    

A-­‐   Les  insuffisances  du  droit  préexistant  ............................................................................................................  80  B-­‐   Une  protection  désormais  souple  et  autonome  .............................................................................................  82  

II-­‐   Une  protection  complexe  ....................................................................................................................................  84  Chapitre  2    La  profonde  remise  en  cause  du  droit  français  de  la  promotion  des  ventes  .......................................................  86  

Section  1    La  portée  de  l’harmonisation  maximale  effectuée  par  la  directive  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales  87  I-­‐   Une  portée  clarifiée  par  la  jurisprudence  communautaire  .................................................................................  87  II-­‐   Une  portée  confirmée  par  la  jurisprudence  française  .........................................................................................  89  

A-­‐   L’incompatibilité  de  la  règlementation  des  offres  subordonnées  avec  le  droit  communautaire  ..................  89  B-­‐   La  disparition  de  l’interdiction  générale  et  préventive  des  offres  subordonnées  ..........................................  91  

Section  2    Des  répercussions  d’une  ampleur  considérable  ................................................................................................  92  I-­‐   Répercussions  en  droit  interne  ...........................................................................................................................  92  

A-­‐   Une  solution  transposable  pour  d’autres  pratiques  commerciales  interdites  per  se  ....................................  92  B-­‐   Incertitudes  quant  à  la  loi  de  transposition  elle-­‐même  ..................................................................................  93  

II-­‐   Répercussions  sur  la  pratique  des  entreprises  ....................................................................................................  95  A-­‐   Une  nouvelle  liberté  au  bénéfice  des  professionnels  .....................................................................................  95  B-­‐   Un  abaissement  de  la  protection  du  consommateur  .....................................................................................  96  

CONCLUSION  ...........................................................................................................................................................  98  

ANNEXES  .................................................................................................................................................................  99  

!   Les  Guides  Juridiques,  Direction  Juridique  de  l’Union  des  annonceurs,  Guide  de  lecture  des  Pratiques  commerciales  déloyales,  Avril  2009.  ..................................................................................................................  100  !   INC  hebdo,  La  loi  du  3  janvier  2008  pour  le  développement  de  la  concurrence  au  service  des  consommateurs,  n°  1463,  11-­‐17  février  2008.  ..................................................................................................  101  !   INC  hebdo,  La  loi  de  modernisation  de  l’économie,  n°  1490,  6-­‐12  octobre  2008  .......................................  102  !   Note  de  service  de  la  DGCCRF  n°2009-­‐07  sur  les  pratiques  commerciales  déloyales  .................................  103  

BIBLIOGRAPHIE  .....................................................................................................................................................  104  

!   Ouvrages  généraux  .....................................................................................................................................  104  !   Ouvrages  spéciaux  ......................................................................................................................................  104  !   Articles  de  revue  .........................................................................................................................................  105  !   Notes  de  jurisprudence  ...............................................................................................................................  107  !   Textes  de  référence  ....................................................................................................................................  108  

TABLE  ANALYTIQUE  DES  MATIERES  .......................................................................................................................  109