32
N° 5277 DU 14 JANVIER 2005 www. lemoniteur-expert.com Cahier détaché n°2 Version remise à jour au 16 décembre 2004 Manuel d’application du Code des marchés publics EDITEUR : GROUPE MONITEUR - S.A. AU CAPITAL DE 333 900 EUROS - R.C.S. PARIS B 403 080 823, - CODE APE 221 E - 17, RUE D’UZÈS, 75108 PARIS CEDEX 02. - N° DE COMMISSION PARITAIRE: 0907 T 82147 P.-D.G., DIRECTEUR DE LA PUBLICATION : JACQUES GUY. - COMPOSITION : GROUPE MONITEUR - TIRAGE : ROTO-FRANCE, RUE DE LA MAISON-ROUGE, 77185 LOGNES. - DÉPÔT LÉGAL : JANVIER 2005. Circulaire du 7 janvier 2004 (JO du 8 janvier 2004) NOR : ECO Z0300024C modifiée par la circulaire du 16 décembre 2004 (JO du 1 er janvier 2005) NOR : ECOM0420016C Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie Ministère délégué au Budget et à la Réforme budgétaire

Manuel de marchés publics

Embed Size (px)

DESCRIPTION

il s'agit d'un manuel de procédures sur la passation et l'exécution des marchés publics

Citation preview

N° 5277 DU 14 JANVIER 2005www.lemoniteur-expert.com

Cahier détaché n°2

Version remise à jour au 16 décembre 2004

Manueld’application du Code desmarchés publics

EDITEUR : GROUPE MONITEUR - S.A. AU CAPITAL DE 333 900 EUROS - R.C.S. PARIS B 403 080 823, - CODE APE 221 E - 17, RUE D’UZÈS, 75108 PARIS CEDEX 02. - N° DE COMMISSION PARITAIRE: 0907 T 82147P.-D.G., DIRECTEUR DE LA PUBLICATION : JACQUES GUY. - COMPOSITION : GROUPE MONITEUR - TIRAGE : ROTO-FRANCE, RUE DE LA MAISON-ROUGE, 77185 LOGNES. - DÉPÔT LÉGAL : JANVIER 2005.

Circulaire du 7 janvier 2004 (JO du 8 janvier 2004) NOR : ECO Z0300024C

modifiée par la circulaire du 16 décembre 2004 (JO du 1er janvier 2005) NOR : ECOM0420016C

Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie Ministère délégué au Budget et à la Réforme budgétaire

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 1

2 Le Moniteur • 14 janvier 2005

Précisions

La circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d’application duCode des marchés publics est corrigée principalement pour tenircompte des modifications introduites dans le code des marchés pu-blics issu du décret no 2004-15 du 7 janvier 2004 par le décretno 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositionsconcernant les marchés de l’État et des collectivités territoriales.

Les parties modifiées figurent dans ce cahier en caractère gras.

Références MONITEURCode des marchés publicsDécret n° 2004-15 du 7 janvier 2004Cahier détaché n° 2 du 16 janvier 2004

Modifications du Code des marchés publicsDécret 2004-1298 du 26 novembre 2004Cahier «Textes officiels» du 3 décembre 2004, page 388.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 2

14 janvier 2005 • Le Moniteur 3

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

Le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et le ministre délégué au budget et à la réformebudgétaire à Mesdames et Messieurs les ministres et secrétaires d’État,

AVERTISSEMENTLe décret no 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics est publié au Journal officiel

de ce jour.Des mesures transitoires ont été prévues pour permettre d’éviter les conséquences d’un changement bru-

tal des règles sur les marchés en cours de passation. Il ressort des dispositions de l’article 4 du décret pré-cité que:

1. Les marchés notifiés avant le 10 janvier 2004 restent soumis pour leur passation comme pour leurexécution aux seules dispositions du code des marchés publics en vigueur jusqu’au 9 janvier 2004 tant pourleur passation que pour leur exécution. Les difficultés et les litiges qui sont susceptibles de survenir concer-nant ces marchés ne seront donc pas concernés par les dispositions du nouveau code des marchés publics.

2. Les marchés pour lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d’appel public à la concur-rence aura été envoyé à compter du 10 janvier 2004 seront soumis aux seules dispositions du nouveaucode des marchés publics tant pour leur passation que pour leur exécution. Les difficultés et litiges qui sontsusceptibles de survenir concernant ces marchés ne seront donc plus concernés par les dispositions du codedes marchés publics en vigueur jusqu’au 9 janvier 2004.

3. Les marchés pour lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d’appel public à la concur-rence aura été envoyé avant le 10 janvier 2004, le marché étant notifié après cette date, seront soumis,pour leur seule passation aux dispositions du code des marchés publics en vigueur jusqu’au 9 janvier 2004et pour leur seule exécution, aux dispositions du nouveau code des marchés publics. Les difficultés et liti-ges concernant leur passation et notamment, les règles de publicité, la production des attestations fisca-les et sociales, le choix des candidats et des offres ne seront concernés que par les dispositions du code envigueur jusqu’au 9 janvier 2004 alors que les difficultés et litiges concernant l’exécution et notamment lesavenants, les conditions de résiliation, de paiement ne seront concernés que par les dispositions du nou-veau code.

4. Pour ce qui concerne plus particulièrement la computation des seuils, dès le 10 janvier 2004, le seuildes marchés à procédure adaptée est fixé à 150000 . HT pour les fournitures et les services de l’État et à230000 . HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ainsi que pour les travaux.C’est-à-dire que les personnes responsables des marchés doivent, à compter de cette date, prendre en compteces nouveaux seuils pour déterminer les procédures à mettre en œuvre pour la passation de leurs marchés.

L’instruction du 28 août 2001 prise pour l’application du code des marchés publics est abrogée.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 3

4 Le Moniteur • 14 janvier 2005

Première partie: le champ d’applicationLe contrat envisagé est-il un marché public soumis au Code des marchés publics?

Pages1. Qui doit appliquer le Code des marchés publics? 61.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics .................................................... 61.2. Les organismes non soumis au code des marchés publics mais assujettis

aux directives communautaires ................................................................................................. 61.3. Les personnes privées soumises au code .................................................................................... 7

2. Le contrat envisagé est-il un marché public? 72.1. Un marché public est un contrat ............................................................................................... 72.2. Un marché public est conclu à titre onéreux ............................................................................... 72.3. Un marché public peut être passé avec des personnes publiques ou privées .................................... 72.4. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l’administration

en matière de fournitures, services et travaux ............................................................................ 72.4.1. Les marchés publics se distinguent des subventions ............................................................. 72.4.2. Les marchés publics se distinguent également des délégations de service public ....................... 8

2.5. Le cas particulier des contrats de mandat .................................................................................. 8

3. Quelles sont les exceptions à l’application du Code des marchés publics? 83.1. Les prestations intégrées dites «in house» (article 3-1°) ............................................................. 83.2. L’octroi d’un droit exclusif (article 3-2°) .................................................................................... 93.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (article 3-6°) .......................... 93.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures

particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’État l’exige(article 3-7°) ......................................................................................................................... 9

Deuxième partie: la préparation de la procédure4. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins? 104.1. Pourquoi faut-il bien identifier les besoins? .............................................................................. 104.2. De l’intérêt des variantes ....................................................................................................... 104.3. Qui définit les besoins? ......................................................................................................... 10

4.3.1. La personne publique «acheteuse» ................................................................................. 104.3.2. La (ou les) personne(s) responsable(s) du marché ............................................................ 11

5. Acheter seul ou groupé? 125.1. Dans le cadre d’un groupement de commandes? ........................................................................ 125.2. En ayant recours à une centrale d’achat? ................................................................................. 125.3. La coordination de commandes au sein d’une même personne publique? ...................................... 12

6. Quelle forme de marché adopter? 126.1. L’allotissement ou le marché unique ........................................................................................ 12

6.1.1. L’allotissement ............................................................................................................. 126.1.2. Les «petits lots» .......................................................................................................... 136.1.3. Le marché unique ......................................................................................................... 13

6.2. Les marchés fractionnés ......................................................................................................... 136.2.1. Les marchés à bons de commande (article 71) .................................................................. 136.2.2. Les marchés à tranches conditionnelles (article 72) ........................................................... 14

6.3. Le cas des achats d’énergie .................................................................................................... 14

7. Comment savoir si on dépasse un seuil? 147.1. Pour les marchés de travaux: les notions d’ouvrage et d’opération ............................................... 14

7.1.1. La notion d’opération de travaux .................................................................................... 147.1.2. La notion d’ouvrage ...................................................................................................... 15

7.2. Pour les marchés de fournitures et de services: le caractère homogène ........................................ 15

SOMMAIRE

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 4

14 janvier 2005 • Le Moniteur 5

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

Troisième partie: la mise en œuvre de la procédure8. Comment faire connaître ses besoins aux candidats potentiels ? 168.1. Pourquoi faut-il faire de la publicité? ...................................................................................... 168.2. Comment faire de la publicité? ............................................................................................... 16

8.2.1. En dessous du seuil de 4000 E HT ................................................................................... 168.2.2 Entre les seuils de 4000 E HT et de 90000 E HT ................................................................. 168.23. Entre le seuil de 90000 E HT et les seuils communautaires .................................................. 178.2.4. Au-dessus des seuils communautaires .............................................................................. 17

8.3. La publicité complémentaire quel que soit le montant estimé du marché ...................................... 188.4. Quelques exceptions très limitées: articles 30 et 35 II et III ...................................................... 18

9. Comment procéder à la mise en concurrence ? 199.1. Pourquoi faut-il faire une mise en concurrence? ........................................................................ 199.2. Un principe fondamental ........................................................................................................ 199.3. Comment réaliser une mise en concurrence effective? ................................................................ 20

9.3.1. En dessous des seuils de procédure .................................................................................. 209.3.2. Au-dessus des seuils de procédure ................................................................................... 21

9.3.2.1. Les marchés de fournitures et de services ........................................................................ 219.3.2.2. Les marchés de travaux ............................................................................................. 21

9.4. Quelques exceptions très limitées: les cas où le code n’impose pas de mise en concurrence(articles 30 et 35 III) ............................................................................................................ 21

10. Comment vérifier la capacité des candidats ? 2110.1. Que doit contenir un dossier de candidature? ......................................................................... 2110.2. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet? ........................................................ 22

11. Quand peut-on négocier ? 2211.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier? ............................................................................ 22

11.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés .................................................................. 2211.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés .................................................................... 22

11.1.2.1. Les catégories de marchés négociés ............................................................................. 2211.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d’appel d’offres dans la procédure négociée? ......................... 22

11.1.3. La procédure de dialogue compétitif .............................................................................. 2311.1.4. La possibilité donnée aux opérateurs de réseaux d’utiliser la procédure négociée ................... 24

11.2. Quels sont les avantages de la négociation? ........................................................................... 2411.3. Quelles sont les contraintes de la négociation? ....................................................................... 25

12. Comment choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ? 2512.1. Quels sont les critères sur lesquels va se baser l’acheteur public pour choisir l’offre

économiquement la plus avantageuse? ................................................................................... 2512.2. Peut-on utiliser le critère environnemental? ........................................................................... 2612.3. Peut-on s’adresser à des ateliers protégés ou à des centres d’aide par le travail? ......................... 27

13. Comment informer les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre ? 27

Quatrième partie: l’exécution des marchés14. Comment contribuer à la bonne exécution des marchés publics ? 2814.1. La sous-traitance ................................................................................................................ 2814.2. Le versement des avances .................................................................................................... 2814.3. Le versement des acomptes .................................................................................................. 2814.4. Quelles sont les modalités de mise en œuvre du délai global de paiement? ................................ 2914.5. Avenants et marchés complémentaires ................................................................................... 2914.6. Dans quel cas utiliser une décision de poursuivre? .................................................................. 29

15. Pourquoi des obligations de publicité a posteriori ? 3015.1. L’avis d’attribution ............................................................................................................... 3015.2. Les dispositions de l’article 138 ............................................................................................ 30

AnnexesAnnexe I: Table de correspondance entre les catégories de services

visées à l’article 29 du code et les nomenclatures «CPC provisoire» et «CPV» ................. 31

Annexe II: Les textes à connaître ............................................................................................. 32

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 5

6 Le Moniteur • 14 janvier 2005

1. Qui doit appliquer le Code des marchés publics ?

1.1. Les personnes publiques soumisesau code des marchés publics

L’article 2 du code indique précisément quel-les sont les personnes soumises au code: l’Étatet ses établissements publics autres que les éta-blissements publics industriels et commerciaux(EPIC) ainsi que les collectivités territoriales etleurs établissements publics.

1.2. Les organismes non soumis au codedes marchés publics mais assujettisaux directives communautaires

Il est important de prendre en compte la si-tuation de certains organismes qui, bien quenon-assujettis au code des marchés publics,peuvent être soumis à des obligations de miseen concurrence imposées par les directives com-munautaires. Sont concernés notamment cer-tains EPIC de l’État, certains groupements d’in-térêt public (GIP) ou groupements d’intérêtéconomique (GIE) et certaines associations dansla mesure où ces organismes répondent à la dé-finition de «pouvoir adjudicateur» au sens dudroit communautaire.

En effet, les directives communautaires de co-ordination des procédures de passation des mar-chés publics ont un champ d’application pluslarge que celui du code et peuvent concerner despersonnes publiques non soumises au code desmarchés publics ou des personnes privées. Lesdispositions des directives sont transposées,pour les personnes non soumises au code desmarchés publics, par la loi no 91-3 du 3 janvier

1991 relative à la transparence et à la régularitédes procédures de marchés modifiée par la loino 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite loiMURCEF, et par la loi no 92-1282 du 11 décem-bre 1992 relative aux procédures de passationde certains contrats dans les secteurs de l’eau,de l’énergie et des transports.

Le champ d’application de ces dispositions lé-gislatives est défini respectivement à l’arti-cle 9 de loi du 3 janvier 1991 et à l’article 1er dela loi du 11 décembre 1992 précitées. Sont ainsiconcernés:• les groupements de droit privé formés entre les

collectivités publiques (ex: certains GIE ou as-sociations);

• la Banque de France;• les organismes de droit privé, les établisse-

ments publics à caractère industriel et com-mercial de l’État, les groupements d’intérêt pu-blic, satisfaisant un besoin d’intérêt généralautre qu’industriel et commercial et répondantà l’une des conditions suivantes:– avoir leur activité financée majoritairement

et d’une manière permanente par l’État, descollectivités territoriales, des établissementspublics autres que ceux ayant un caractèreindustriel et commercial, ou encore des or-ganismes de droit privé, des établissementspublics à caractère industriel ou commercialde l’État ou des groupements d’intérêt pu-blic, satisfaisant un besoin d’intérêt généralautre qu’industriel ou commercial;

– être soumis à un contrôle de sa gestion parl’un des organismes mentionnés ci-dessus;

– comporter un organe d’administration, dedirection ou de surveillance composé majo-ritairement de membres désignés par les or-ganismes mentionnés ci-dessus.

PREMIÈRE PARTIE

LE CHAMP D’APPLICATION

Le contrat envisagé est-il un marché public soumis au code des marches publics?

L’acheteur public saura s’il doit appliquer le code des marchés publics lorsqu’il aura répondu auxtrois questions suivantes:

Qui doit appliquer le code des marchés publics?Le contrat envisagé est-il un marché public?Quelles sont les exceptions prévues par le code?

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 6

14 janvier 2005 • Le Moniteur 7

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

Les organismes qui satisfont à un besoin d’in-térêt général autre qu’industriel et commercialet qui remplissent au moins l’une des conditionsénumérées ci-dessus sont donc tenus, au-dessusdes seuils communautaires, de respecter les rè-gles de publicité et de mise en concurrence pré-vues par les directives communautaires tellesque transposées dans la loi du 3 janvier 1991 ou,pour les secteurs spéciaux, dans la loi du 11 dé-cembre 1992.

1.3. Les personnes privées soumises aucode

En principe, les personnes privées ne relèventpas du champ d’application du code des marchéspublics. Toutefois, si une personne privée estmandataire d’une personne publique soumise aucode, elle doit, pour les marchés passés en exé-cution de ce mandat, respecter les dispositionsdu code des marchés.

2. Le contrat envisagé est-il un marché public ?

Lorsque l’acheteur constate qu’il est soumis aucode, il doit vérifier que le contrat qu’il souhaiteconclure est bien un marché public.

L’article 1er du code donne une définition pré-cise du marché public.

2.1. Un marché public est un contrat

Les marchés publics sont des contrats consa-crant l’accord de volonté entre deux personnesdotées de la personnalité juridique, ce qui exclutnotamment toute décision unilatérale.

2.2. Un marché public est conclu à ti-tre onéreux

Le caractère onéreux exprime l’idée d’unecharge pesant sur l’acheteur. Dans la majoritédes cas, le marché donnera lieu au versementd’une somme d’argent. Néanmoins, en l’absenced’un tel versement, le caractère onéreux peutaussi bien résulter d’un abandon par l’acheteurpublic d’une possibilité de recette liée à l’exé-cution du marché.

Il s’agira, par exemple, de l’autorisation don-née au cocontractant d’exploiter les panneaux

publicitaires installés sur le domaine public, ense rémunérant par les recettes publicitaires y af-férents ou de l’autorisation donnée au co-contractant de vendre le sable ou les graviers ti-rés d’un cours d’eau dont il a réalisé le curage.

En revanche, les prestations que la personnepublique obtient à titre gratuit ne peuvent ja-mais être qualifiées de marchés publics.

2.3. Un marché public peut être passéavec des personnes publiques ouprivées

Un marché est un contrat signé entre deuxpersonnes distinctes dotées chacune de la per-sonnalité juridique.

Aucun texte ni aucun principe n’interdit, enraison de sa nature, à une entité publique de seporter candidate à l’attribution d’un marché pu-blic. Toutefois, les modalités d’intervention dela personne publique candidate ne doivent pasfausser les conditions dans lesquelles s’exerce laconcurrence entre cette entité publique et d’au-tres entreprises afin de respecter le principe d’é-galité d’accès à la commande publique. La per-sonne publique qui soumissionne devra être enmesure de justifier, le cas échéant, que son prixproposé a été déterminé en prenant en comptel’ensemble des coûts directs et indirects concou-rant à la formation du prix de la prestation ob-jet du contrat, et qu’elle n’a pas bénéficié, pourdéterminer le prix proposé, d’un avantage dé-coulant des ressources ou des moyens qui luisont attribués au titre de sa mission de servicepublic (1).

2.4. Un marché public est un contratqui doit répondre aux besoins del’administration en matière de four-nitures, services et travaux

L’objet du marché est un élément fondamen-tal qui doit être précisément défini en vue de ré-pondre à un besoin de la personne publique.

2.4.1. Les marchés publics se distinguent dessubventions

Les contrats que l’administration signe fré-quemment avec différents partenaires, notam-ment des associations, ne sont pas obligatoire-ment des marchés publics. C’est le fait derépondre à un besoin exprimé par l’administra-tion qui permet de différencier les marchés pu-

(1) Cf : avis du Conseil d’État du 8 novembre 2000, société Jean-Louis Bernard consultants.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 7

8 Le Moniteur • 14 janvier 2005

blics des conventions qui accompagnent, parexemple, certaines décisions d’octroi de sub-ventions.

Le marché public se différencie de la subven-tion qui constitue une contribution financièrede la personne publique à une opération justi-fiée par l’intérêt général, mais qui est initiée etmenée par un tiers. Il s’agira d’une subventionsi l’initiative du projet vient de l’organisme bé-néficiaire et si aucune contrepartie directe n’estattendue par la personne publique du versementde la contribution financière. Dans le cascontraire, il s’agira d’un marché public. La no-tion d’initiative implique non seulement l’im-pulsion du projet mais aussi sa conception et sadéfinition.

2.4.2. Les marchés publics se distinguentégalement des délégations de service public

La loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 diteloi «MURCEF» introduit dans la loi no 93-122 du29 janvier 1993 dite loi «Sapin» une définitionde la délégation de service public: «un contratpar lequel une personne morale de droit publicconfie la gestion d’un service public dont elle ala responsabilité à un délégataire public ouprivé, dont la rémunération est substantielle-ment liée au résultat de l’exploitation du service.Le délégataire peut être chargé de construire desouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires auservice.»

La différence fondamentale entre un marchépublic et une délégation de service public ré-sulte du mode de rémunération retenu. Pour unmarché public, le paiement est intégral et im-médiat et effectué par l’acheteur public. Pourune délégation de service public, la rémunéra-tion est tirée principalement de l’exploitation duservice.

2.5. Le cas particulier des contrats demandat

Les contrats de mandat conclus à titre gratuitne sont pas, par définition, des marchés publics.

Un contrat de mandat rémunéré ne constituepas une catégorie particulière de marchés (2).

Lorsqu’elles souhaitent conclure un contrat demandat avec une tierce personne, les personnespubliques sont donc désormais tenues de seconformer aux obligations de publicité et demise en concurrence posées par le code des mar-chés publics.

Elles doivent, au cas par cas, vérifier si lecontrat de mandat porte sur une prestation sou-mise au code des marchés publics et analyser s’ils’agit d’une prestation de services voire d’unmarché de travaux afin de connaître les obliga-tions à respecter lors de sa passation.

3. Quelles sont les exceptions à l’application du Code des marchés publics ?

Un contrat qui remplit les conditions de défi-nition d’un marché public peut toutefois entrerdans l’une des catégories d’exclusions prévuespar l’article 3.

L’article 3 énumère un certain nombre d’hypo-thèses où le code ne s’applique pas.

Ces exclusions sont prévues par les directiveset la jurisprudence européenne et la plupart setrouvent justifiées en raison de la spécificité dessituations concernées.

Certaines d’entre elles méritent un commen-taire.

3.1. Les prestations intégrées dites «in-house» (article 3-1°)

Cette exclusion qui concerne les contrats defournitures, de travaux ou de services conclusentre deux personnes morales distinctes maisdont l’une peut être regardée comme le prolon-gement administratif de l’autre, est issue de lajurisprudence communautaire qui pose deuxconditions pour reconnaître l’existence d’uneprestation intégrée:– le contrôle effectué par la personne publique

sur le cocontractant est de même nature quecelui qu’elle exerce sur ses services propres;une simple relation de tutelle ne suffit pas;

(2) Le Conseil d’État, dans son arrêt « Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres », a annuléle 7° de l’article 3 du code du 7 mars 2001 relatif aux contrats de mandat, au motif que cette disposition de nature trop gé-nérale était incompatible avec les obligations de publicité et de mise en concurrence préalables imposées par le droit com-munautaire, et avait donc pour effet d’exclure l’ensemble des contrats de mandat du champ d’application du code des mar-chés publics. Pour les contrats de mandat passés avant le 6 mars 2003, une disposition permettant de considérer que leurpassation n’a pas méconnu les obligations de publicité et de concurrence prévues par ce code a été insérée dans la loi no 2003-590 du 2 juillet 2003 « urbanisme et habitat ».

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 8

14 janvier 2005 • Le Moniteur 9

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

– le cocontractant travaille essentiellement pourla personne publique demanderesse; la partdes activités réalisées au profit d’autres per-sonnes doit demeurer marginale.Le cocontractant qui se trouve dans cette si-

tuation doit alors appliquer l’ensemble des rè-gles du code des marchés publics pour répondreà ses propres besoins.

3.2. L’octroi d’un droit exclusif (arti-cle 3-2°)

Cette exclusion ne concerne que les marchésde services.

Conformément à l’article 86 du traité insti-tuant la Communauté européenne, le droit ex-clusif ne peut être accordé qu’à un organismedéterminé pour l’accomplissement d’une missionde service d’intérêt économique général justi-fiant l’exclusion ou la restriction de concurrencesur les marchés de services en question. Parailleurs, s’il crée une position dominante sur lemarché de services en cause au sens de l’arti-cle 82 du traité CE et de l’article L. 420-2 du codede commerce, il ne doit pas amener le bénéfi-ciaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée etles limites de la prestation doivent être précisé-ment définis.

Ainsi, le droit exclusif est octroyé dans lesseuls cas suivants:– il doit être conféré par un acte unilatéral an-

térieur au marché et distinct de ce dernier:pour qu’il y ait des droits exclusifs, il faut quel’exercice d’une activité ait été réservé à unepersonne préalablement à toute relationcontractuelle. En effet, l’existence de droitsexclusifs ne peut découler du contrat lui-même, des actes administratifs détachables dece contrat ou d’une simple délibération;

– l’organisme bénéficiaire doit lui-même êtresoumis au code des marchés ou répondre auxcritères mentionnés par les lois no 91-3 du3 janvier 1991 et no 92-1282 du 11 décembre1992, tels que précisés au point 1.2 du présentmanuel;

– il doit être légalement pris, c’est-à-dire qu’ilne heurte aucune disposition nationale oucommunautaire, et notamment les règles dudroit de la concurrence.

En pratique, avant de conclure un contrat avecun cocontractant détenteur d’un droit exclusif,l’acheteur doit vérifier l’existence de la disposi-tion législative ou réglementaire qui le fonde.

3.3. Les contrats relatifs à des pro-grammes de recherche-développe-ment (article 3-6°)

Cette exclusion ne concerne que les marchés de ser-vices, et non les marchés de fournitures et de travaux.

Elle ne s’applique qu’à des programmes quiportent véritablement sur des projets de recher-che et développement, sans prolongements in-dustriels directs. Les simples marchés d’étudesn’entrent pas dans cette catégorie.

3.4. Les contrats qui exigent le secretou dont l’exécution doit s’accom-pagner de mesures particulières desécurité ou pour lesquels la pro-tection des intérêts essentiels del’État l’exige (article 3-7°)

L’article 3 contient une dérogation concernantles contrats qui exigent le secret ou dont l’exé-cution doit s’accompagner de mesures particu-lières de sécurité ou pour lesquels la protectiondes intérêts essentiels de l’État l’exige. Cettedisposition permet de passer sans publicité nimise en concurrence des marchés qui sont dé-clarés secrets ou dont l’exécution doit s’accom-pagner de mesures particulières de sécurité. Telest notamment le cas de certaines prestationsacquises en vue de prévenir des actions terro-ristes ou bioterroristes, et plus généralement defournisseurs qui du fait de leurs prestations ac-cèdent à des informations ou domaines sensi-bles dont la divulgation pourrait porter atteinteà la sécurité et la sûreté de l’État et de son po-tentiel scientifique et économique.

Dans le domaine de la défense nationale, cescontrats peuvent notamment concerner, sur jus-tifications précises:– les contrats passés pour la préparation et l’exé-

cution des missions des forces armées enga-gées dans des opérations extérieures et ré-pondant à des besoins déterminants pour lasûreté, l’efficacité des forces et le respect desengagements internationaux;

– les contrats passés au profit des forces armées,lorsque celles-ci ont reçu une mission ponctuelled’intérêt national de la part du gouvernement,pour répondre à des besoins urgents concernantla préparation ou l’exécution de cette mission;

– les contrats d’acquisition d’images et de ser-vices liés aux communications opérationnel-les, à l’observation et au renseignement;

– les contrats passés pour mettre en œuvre uneaide humanitaire urgente.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 9

10 Le Moniteur • 14 janvier 2005

4. Comment l’acheteur doit-ildéterminer ses besoins ?

4.1. Pourquoi faut-il bien identifier lesbesoins?

Le choix de la procédure à mettre en œuvre sedétermine en fonction du montant et des carac-téristiques des prestations à réaliser. C’est pour-quoi il est indispensable de procéder en amontà une définition précise des besoins. De cettephase préalable essentielle dépend, d’une part,le choix de la procédure et, d’autre part, la ré-ussite ultérieure du marché.

Une bonne évaluation des besoins n’est passimplement une exigence juridique mais est d’a-bord une condition impérative pour que l’achatsoit réalisé dans les meilleures conditions éco-nomiques.

Par besoins de la personne publique, on en-tend non seulement les besoins liés à son fonc-tionnement propre (exemple: des achats defournitures de bureaux, d’ordinateurs pour sesagents, de prestations d’assurance pour ses lo-caux, etc.), mais également tout le champ desbesoins liés à son activité d’intérêt général etqui la conduisent à fournir des prestations à destiers (ex: marchés de transports scolaires parexemple).

Pour être efficace, l’expression des besoins faitappel à quatre considérations principales:– l’analyse des besoins fonctionnels des services

sur la base, par exemple, d’états de consom-mation;

– la connaissance aussi approfondie que possi-ble des marchés fournisseurs, participation àdes salons professionnels, documentationtechnique;

– la distinction, y compris au sein d’une mêmecatégorie de biens ou d’équipements, entreachats standards et achats spécifiques;

– et enfin lorsqu’elle est possible, l’adoptiond’une démarche en coût global prenant encompte non seulement le prix à l’achat, maisaussi les coûts de fonctionnement et de main-tenance qui seront associés à l’usage du bienou de l’équipement acheté.

Il peut arriver que l’acheteur ait des difficul-tés à déterminer son besoin. Lorsque l’incerti-tude porte à la fois sur les objectifs à atteindreet sur les moyens d’y parvenir, l’acheteur peutrecourir soit à la procédure des marchés de dé-finition, soit à la procédure de dialogue compé-titif.

Lorsque l’incertitude porte sur l’étendue desbesoins à satisfaire, l’acheteur peut faire usagesoit du marché à bons de commande, soit dumarché à tranches. Le code organise même lamulti-attribution dans les cas où l’achat porte-rait sur des biens dont les caractéristiques tech-niques et le prix sont susceptibles de connaîtrede fortes variations, ou encore des achats quidans l’intérêt de la personne publique ne de-vraient pas être confiés à un seul fournisseur.

4.2. De l’intérêt des variantes

Une bonne définition des besoins n’exclut pasde laisser une part d’initiative aux candidats. Àcette fin, si l’acheteur souhaite que les candi-dats proposent des variantes, il convient de nepas les interdire dans les avis d’appel public à laconcurrence. Le règlement de la consultationdoit toutefois dans ce cas définir les limites enindiquant les spécifications du cahier des char-ges qui sont intangibles.

4.3. Qui définit les besoins?

En matière de définition et d’exécution des be-soins, il est important de différencier la per-sonne publique et la personne responsable dumarché.

4.3.1. La personne publique «acheteuse»Le code des marchés publics impose un cer-

tain nombre de procédures de mise en concur-rence dont le déclenchement est conditionnépar l’appréciation du besoin et le fait que lemontant de l’achat destiné à la satisfaction dece besoin excède un certain nombre de seuilsprécisément définis.

Il proscrit expressément un découpage exces-sif des besoins qui aurait pour effet de se sous-

DEUXIÈME PARTIE

LA PRÉPARATION DE LA PROCÉDURE

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 10

14 janvier 2005 • Le Moniteur 11

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

traire aux obligations de mise en concurrenceprescrites par ces textes. Les choix de la per-sonne publique doivent être guidés par la né-cessité d’une gestion efficace des services et unebonne utilisation des deniers publics.

La question qui se pose alors est de savoir àquel niveau et par qui doit s’apprécier le besoin.

Le code des marchés publics prévoit qu’il ap-partient à la personne publique (cette notioncorrespond à celle de «pouvoir adjudicateur» endroit communautaire qui comprend l’État, lescollectivités territoriales et les organismes dedroit public au sens du droit communautaire) dedéterminer le niveau auquel les besoins doiventêtre pris en compte et appréciés au regard desseuils fixés pour la passation des marchés pu-blics.

Le niveau de prise en compte des besoins sesitue normalement au niveau de la personne pu-blique elle-même. Le choix de tout niveau infé-rieur d’agrégation doit être justifié par des élé-ments objectifs.

En conséquence, la personne publique a lapossibilité de désigner des personnes responsa-bles du marché chargées de mettre en œuvre lesprocédures de marchés correspondant aux be-soins ainsi définis.

4.3.2. La (ou les) personne(s) responsable(s)du marché

La notion de personne responsable du marchéne doit pas être confondue avec la notion pré-cédemment décrite de personne publique ache-teuse, qui correspond au pouvoir adjudicateurau sens des directives communautaires.

La qualité de personne responsable du marchéest exclusivement administrative et fonction-nelle. Le rôle de la personne responsable du mar-ché est de choisir, dans le respect des règles dedroit en vigueur, la procédure d’achat appropriéeet de la mener à bien sous sa responsabilité.

La forme de sa désignation, si elle n’est pasexpressément fixée par un texte, sera laissée aulibre choix de la personne publique.

Cependant, si des personnes responsablesdu marché avaient été désignées avant ladate d’entrée en vigueur du code des mar-chés publics, il ne sera pas forcément né-cessaire de procéder à une nouvelle appré-ciation des besoins ou à une nouvelledésignation de personnes responsables dumarché.

S’agissant de la possibilité pour les auto-rités compétentes de déléguer leur signa-ture ou leur compétence, rien n’est prévu par

le code des marchés publics. Les modalitésde délégation relèvent, en effet, exclusive-ment des textes organiques ou statutairesapplicables à la personne publique en cause.

Ces délégations n’ont pas d’incidence surla nature et le niveau des besoins à prendreen compte qui sont tous deux préalablementdéfinis par la personne publique selon les rè-gles fixées par le code des marchés publics.

Pour les services centraux de l’État, il ap-partient au ministre, après avoir précisé-ment défini le niveau auquel les besoins deson ministère doivent être pris en compte,de désigner les personnes responsables dumarché chargées d’organiser les procéduresde mise en concurrence pour son adminis-tration centrale.

Pour les services déconcentrés, deux cassont possibles: s’ils dépendent du préfet,c’est ce dernier qui après avoir défini le ni-veau auquel chacun des besoins devra êtrepris en compte, désigne les personnesresponsables du marché; si les services dé-concentrés ne relèvent pas du préfet, c’estle ministre. Cela ne fait pas obstacle à ce quele ministre définisse des politiques d’achatpour l’ensemble de ses services.

Pour les établissements publics, qui ontdes statuts très diversifiés, les personnesresponsables du marché sont désignées parl’autorité compétente pour la conclusion desmarchés; il convient de se référer aux textesstatutaires propres qui régissent chacun deces établissements.

Pour les collectivités territoriales, ilconvient de se référer aux règles du code gé-néral des collectivités territoriales (CGCT),lequel précise les règles régissant les com-pétences en la matière des différents orga-nes d’une collectivité, clarifiées par la cir-culaire NOR/LBL/B/04/10069/C du 10 août2004 du ministère de l’Intérieur, de la Sé-curité intérieure et des Libertés locales.

Les marchés passés selon une procédureadaptée peuvent être signés par une per-sonne dûment habilitée en vertu des délé-gations propres à chaque organisme. En ef-fet, dans le cadre de cette procédure, aucunerègle n’impose que ce soit la personneresponsable du marché elle-même qui signele marché.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 11

12 Le Moniteur • 14 janvier 2005

5. Acheter seul ou groupé ?

Les acheteurs publics peuvent, en fonction deleurs attentes notamment économiques, faire lechoix soit d’acheter seuls, soit de se grouper ouencore de recourir à une centrale d’achat. Cechoix doit être guidé par le souci permanent d’a-baisser les prix et les coûts de gestion.

5.1. Dans le cadre d’un groupement decommandes?

Les groupements, dépourvus de personnalitémorale, permettent aux acheteurs publics de co-ordonner et de regrouper leurs achats pour, parexemple, réaliser des économies d’échelle. Ilspermettent également à plusieurs maîtres d’ou-vrage de se regrouper pour choisir le ou les mê-mes prestataires. Ils peuvent concerner tous lestypes de marchés mais sont particulièrementadaptés au domaine des fournitures courantes.

Le code prévoit plusieurs degrés, plus oumoins larges, de participation des membres à ungroupement de commandes.

Outre le cas où chaque membre du groupe-ment signe son marché, le coordonnateur dugroupement peut, au terme des opérations desélection du cocontractant, signer, notifier lemarché et l’exécuter au nom de l’ensemble desmembres du groupement.

Mais il peut également uniquement signer etnotifier le marché, et laisser les membres dugroupement exécuter le marché, chacun pour cequi les concerne. Cette dernière disposition estparticulièrement adaptée aux groupements com-prenant un très grand nombre d’adhérents.

Pour qu’un groupement soit efficace, il fautqu’avant de passer le marché, ses membres s’en-gagent à respecter un certain nombre d’engage-ments, et notamment un volume minimal d’a-chat.

5.2. En ayant recours à une centrale d’a-chat?

L’acheteur peut aussi décider de ne pas procé-der lui-même aux procédures de passation desmarchés mais de recourir à une centrale d’achat.Le recours direct à une centrale d’achat est eneffet autorisé par le code à la condition toute-fois que la centrale d’achat respecte elle-mêmeles règles de publicité et de mise en concurrenceimposées par le code.

Celle-ci pourra se voir confier plusieurs typesde missions qui vont de la mise à disposition de

fournitures et de services, jusqu’à la passationde marchés pour le compte des acheteurs.

5.3. La coordination de commandes ausein d’une même personne publique?

Le mécanisme de coordination de commandespermet à une personne publique de coordonnerles achats de ses services. Il implique la dési-gnation par les membres qui ont décidé de co-ordonner leurs achats d’un service centralisateur.

Deux procédures d’achat coordonnées sontalors envisageables:– soit la passation d’un seul marché: dans ce

cas, chaque service coordonné émet des bonsde commande au sein du marché unique passépar le service centralisateur;

– soit la passation de plusieurs marchés dis-tincts: dans ce cas, le service centralisateurconclut au terme de la procédure avec le titu-laire retenu une convention de prix et un mar-ché type; chaque service coordonné conclutensuite un marché correspondant à ses be-soins propres sur la base de cette conventionde prix et de ce marché type. La passation dechaque marché coordonné est alors une sim-ple application des conditions générales défi-nies dans le marché type et dans la conven-tion de prix.

6. Quelle forme de marchéadopter ?

6.1. L’allotissement ou le marché unique

C’est la personne responsable du marché quidécide de passer un marché unique ou séparé enlots. Pour ce faire, elle procède à une analyse desavantages économiques, financiers ou tech-niques que chacune de ces formes de marchésprocure.

6.1.1. L’allotissementL’allotissement est utile lorsque l’importance

des travaux, fournitures ou services à réaliserrisque de dépasser les capacités techniques oufinancières d’une seule entreprise, chaque lot,d’importance moindre, pouvant être exécuté pardes entreprises petites ou moyennes. Il en estde même dans le cas où une seule entreprise nepeut tenir des délais d’exécution extrêmementcourts qu’en adoptant un rythme de travail né-

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 12

14 janvier 2005 • Le Moniteur 13

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

cessitant des dépenses supplémentaires qui grè-vent d’autant le coût de la prestation, ou encorepour assurer la sécurité des approvisionnements.

L’allotissement est un procédé qui permet éga-lement d’étendre le champ de la concurrence àdes entreprises compétitives qui ne sont pas né-cessairement aptes à réaliser l’intégralité dumarché. L’enjeu d’un allotissement efficace estd’en définir le niveau adéquat pour ouvrir laconcurrence tout en bénéficiant d’économiesd’échelle.

De surcroît, le recours à l’allotissement est fa-cilité grâce à l’introduction à l’article 10 d’unedisposition permettant aux acheteurs de ne si-gner qu’un seul acte d’engagement lorsque plu-sieurs lots sont attribués à un même soumis-sionnaire.

L’allotissement n’exclut pas la possibilité pourun groupement de se porter candidat à ce mar-ché.

6.1.2. Les «petits lots»Une souplesse supplémentaire est offerte par

le III de l’article 27 qui permet de passer desmarchés selon une procédure adaptée pour leslots inférieurs à 80000 . HT, pour autant que lemontant cumulé de ces lots n’excède pas 20%de la valeur de l’ensemble du marché. Pour lesmarchés de travaux supérieurs au seuil de5900000 . HT, la valeur de ces «petits lots»est portée à 1000000 . HT avec le maintien dela condition de ne pas excéder 20% du total dumarché.

Cette mesure permet d’associer les petites etmoyennes entreprises à des opérations com-plexes, qui peuvent dépasser les capacités tech-niques et financières d’une seule entreprise.

6.1.3. Le marché uniqueLorsque l’acheteur public n’a pas la capacité

technique de coordonner les actions des titulai-res des différents lots, ou lorsque des économiesd’échelle le justifient, il sera préférable deconclure un marché unique.

Si l’acheteur a recours à un marché globalayant pour objet à la fois la construction etl’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage,il devra faire apparaître de manière séparéeleurs coûts afin de distinguer les dépenses liéesà l’investissement de celles liées à la mainte-nance et l’exploitation, sans qu’il soit possiblede compenser l’une par l’autre. Le fait de sur-évaluer les dépenses d’exploitation constitueun paiement différé interdit par le code desmarchés publics.

6.2. Les marchés fractionnés

Si l’acheteur public n’est pas en mesure deconnaître précisément les quantités à comman-der ou s’il a des raisons de douter de la possibi-lité de réaliser en une seule fois l’ensemble d’unprogramme, il peut recourir à la solution du mar-ché fractionné.

Il existe deux catégories de marchés fraction-nés: les marchés à bons de commande et lesmarchés à tranches conditionnelles.

6.2.1. Les marchés à bons de commande (ar-ticle 71)

Le marché à bons de commande s’imposelorsque l’incertitude porte sur la quantité et surle rythme du besoin global à satisfaire.

Le marché à bons de commande, dont la du-rée ne peut excéder quatre ans, est en principeconclu avec un maximum et un minimum. La dé-termination des obligations de publicité et demise en concurrence se fait alors sur la base dumaximum. L’acheteur public est tenu de passercommande à son cocontractant à hauteur du mi-nimum et de s’adresser exclusivement à lui, saufle cas des besoins occasionnels visé à l’arti-cle 71-I du code, pour les prestations entrantdans l’objet du marché, tant que la date d’expi-ration de celui-ci et le maximum prévu aucontrat ne sont pas atteints.

Lorsque le volume du besoin et sa survenancene peuvent être appréciés, il est possible, en lejustifiant dans le rapport de présentation, deconclure un marché sans maximum et minimum.Une estimation du montant du marché devranéanmoins être portée dans l’avis d’appel publicà la concurrence. Il en résulte que les obligationsde publicité et de mise en concurrence devrontêtre celles des procédures prévues au-dessus desseuils.

Le code aménage aussi la possibilité deconclure des marchés avec plusieurs titulaires,avec remise en compétition de ceux-ci dans qua-tre hypothèses. Cette dernière procédure se dé-roule en deux étapes:– plusieurs titulaires sont d’abord sélectionnés

dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres;– lors de la survenance du besoin, les titulaires

sont remis en compétition pour l’attributiondu bon de commande qui est fonction du prixet, le cas échéant, du délai.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 13

14 Le Moniteur • 14 janvier 2005

Afin de favoriser la coordination desachats entre une administration centrale etses services déconcentrés, il est possible deconclure un marché à bons de commande quisera passé au niveau central et exécuté auniveau déconcentré (émission des bons decommande).

Enfin, pour des besoins occasionnels de faiblemontant (moins de 1% du montant total du mar-ché et moins de 10000 . HT), l’acheteur peuts’adresser à un prestataire autre que le titulairedu marché.

6.2.2. Les marchés à tranches conditionnel-les (article 72)

Dans un marché à tranches conditionnelles,l’acheteur public n’est engagé que sur la trancheferme, et non pas sur les tranches conditionnel-les. Mais l’évaluation doit être faite, pour l’ap-préciation des seuils de procédure et de publi-cité, en additionnant les montants estimés del’ensemble des tranches.

6.3. Le cas des achats d’énergie

Le code prévoit à l’article 81 un dispositif par-ticulier pour la réalisation des achats d’énergieque la personne publique ne peut stocker.

Les acheteurs publics sont libres de met-tre en concurrence les fournisseurs d’éner-gie ou de poursuivre leur contrat en coursavec les opérateurs historiques (cf avis duConseil d’État du 8 juillet 2004). La libéra-lisation du secteur énergétique reste doncune faculté et non une obligation pour lesacheteurs publics jusqu’à la libéralisationcomplète du marché de l’énergie.

L’alternative offerte aux acheteurs estdonc la suivante: soit exercer les droits at-tachés à l’éligibilité dans le respect des rè-gles de la commande publique, soit passerun nouveau contrat réglementé avec un opé-rateur historique sans formalité particulière.

7. Comment savoir si on dépasseun seuil ?

Lorsqu’au sein de chaque personne publique,l’autorité compétente a déterminé le niveau au-quel ses besoins sont évalués (cf point 4.3), ellevérifie si les seuils fixés à l’article 28 qui dé-clenchent l’application des procédures formali-sées définies dans le titre III du code sont at-teints. Il est rappelé qu’aucun besoin ne doitêtre scindé ou abusivement fractionné dans lebut d’échapper aux règles du code des marchéspublics.

Dans la mesure où cette autorité doit adopter,pour la satisfaction de ses besoins ainsi évalués,une procédure formalisée, elle a la faculté soitde passer un seul marché, soit, si elle le jugeutile, de passer autant de marchés qu’elle estimenécessaire. À titre d’exemple, la réalisation detravaux dont le montant estimé est supérieuraux seuils de procédure doit donner lieu à uneprocédure formalisée mais pourra indifférem-ment faire l’objet d’un marché ou de plusieursmarchés. Dans cette dernière hypothèse, chacunde ces marchés devra respecter la procédure for-malisée même s’ils sont individuellement infé-rieurs aux seuils correspondants.

L’évaluation des besoins s’effectue à partir desnotions suivantes:

7.1. Pour les marchés de travaux: lesnotions d’ouvrage et d’opération

Le marché de travaux, qui est défini à l’arti-cle 1er du code, se caractérise par le fait que lapersonne publique en est le maître d’ouvrage,c’est-à-dire la personne morale pour laquellel’ouvrage est construit.

Pour évaluer le montant d’un marché de tra-vaux, il convient de prendre en compte la valeurglobale des travaux se rapportant à une mêmeopération, opération qui peut porter sur un ouplusieurs ouvrages.

7.1.1. La notion d’opération de travaux L’opération de travaux, au sens du code, est un

ensemble de travaux qui, en considération deleur objet, des procédés techniques utilisés oude leur financement ne peuvent être dissociéset que le maître d’ouvrage a décidé d’exécuterdans une même période de temps et sur unezone géographique donnée.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 14

14 janvier 2005 • Le Moniteur 15

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

Une opération peut concerner plusieurs ou-vrages, par exemple la réfection des toituresdes écoles d’une même commune ou la réalisa-tion de trottoirs dans différents quartiers de laville.

Une opération peut aussi concerner certainstravaux réalisés sur un même ouvrage de naturedifférente programmés au même moment, parexemple, en matière de réhabilitation.

7.1.2. La notion d’ouvrageLe terme «ouvrage» est défini par les directi-

ves «travaux» comme le «résultat d’un ensem-ble de travaux de bâtiment ou de génie civil des-tiné à remplir par lui-même une fonctionéconomique ou technique».

Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’a-chèvement des travaux de construction, de res-tructuration ou de réhabilitation d’un immeubleou encore de génie civil. C’est concrètement laconstruction, obtenue au terme des travaux ré-alisés, d’un immeuble ou d’une réalisation de gé-nie civil telle qu’un collecteur des eaux pluvia-les ou un réseau d’électricité.

7.2. Pour les marchés de fournitures etde services: le caractère homogène

L’article 27 du code offre la possibilité,afin de comparer le montant des besoinsaux seuils de procédure des marchés, d’es-timer de manière sincère et raisonnable lavaleur totale des fournitures ou des servi-ces considérés comme homogènes, soit enraison de leurs caractéristiques propres, soitparce qu’ils constituent une unité fonction-nelle.

Le choix entre ces deux formules ne doiten aucun cas être effectué pour permettrede soustraire les marchés aux règles de pro-cédure fixées par le code. Il est recom-mandé aux acheteurs d’effectuer ce choixlorsqu’ils déterminent la nature et l’éten-due de leurs besoins de services et de four-nitures.

L’homogénéité des besoins est une no-tion qui peut varier d’un acheteur à l’autre,et qu’il lui appartient d’apprécier en fonc-tion des caractéristiques des activités quilui sont propres et de la cohérence de sonaction. À titre d’exemple, une paire de ci-seaux peut tout aussi bien s’apparenterpour une administration centrale à des

fournitures de bureau, comme à du maté-riel chirurgical pour des établissementshospitaliers. Pour apprécier l’homogénéitéde leurs besoins en fonction des caracté-ristiques propres de la prestation, les ache-teurs peuvent élaborer une classificationpropre de leurs achats selon une typologiecohérente avec leur activité. Il convient denoter que la nomenclature annexée à l’ar-rêté du 13 décembre 2001, dont l’inadap-tation a été constatée dans bien des cas,n’est désormais plus la référence obliga-toire.

Lorsqu’il s’agit de satisfaire un besoinconcourant à la réalisation d’un même pro-jet, l’acheteur peut prendre comme réfé-rence l’unité fonctionnelle. Cette notion,qui doit s’apprécier au cas par cas en fonc-tion des prestations attendues, supposeune pluralité de services ou de fournituresconcourant à un même objet. Dans cettehypothèse, l’ensemble des prestations né-cessaires à l’élaboration d’un projet, et fai-sant partie d’un ensemble cohérent, sontprises en compte de manière globale. Si lemontant total de cette évaluation est supé-rieur aux seuils de procédures formalisées,l’acheteur devra s’y conformer. Dans le cascontraire, il pourra recourir aux procéduresadaptées. Le choix de l’unité fonctionnellene fait en aucun cas obstacle à ce que l’a-cheteur procède à un allotissement de sonmarché ou passe plusieurs marchés qui tousdevront obéir aux mêmes règles procédura-les.

La survenance de besoins nouveaux, alorsmême que précédemment les besoins ont étéévalués de manière sincère et raisonnable, peutdonner lieu, sauf dans le cas où un avenant estsuffisant, à la conclusion d’un nouveau marché.La procédure de passation de ce nouveau mar-ché sera déterminée en fonction du montantdes nouveaux besoins.

Lorsque ces besoins font l’objet d’un marchédont le montant est apprécié séparément, l’im-prévisibilité, c’est-à-dire le caractère nouveaudu besoin, doit être réelle: il ne saurait auto-riser un fractionnement factice du marché.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 15

16 Le Moniteur • 14 janvier 2005

8. Comment faire connaître ses besoins aux candidatspotentiels ?

8.1. Pourquoi faut-il faire de la publi-cité?

La publicité est un principe fondamental de lacommande publique. La publicité a une doubleutilité. Elle doit permettre le libre accès à lacommande publique de l’ensemble des presta-taires intéressés, elle est aussi la garantie d’unevéritable mise en concurrence.

On doit considérer qu’un marché a été passédans des conditions satisfaisantes au regard del’exigence de transparence si les moyens de pu-blicité utilisés ont réellement permis aux pres-tataires potentiels d’être informés et ont aboutià une diversité d’offres suffisante pour garantirune vraie mise en concurrence.

Il appartient donc à l’acheteur de déterminerles modalités de publicité les plus pertinentesau regard de l’objet et du montant du marché encause. Toutefois, il est précisé que la publiciténe signifie pas systématiquement publication,notamment pour les plus petits marchés.

En la matière, le code laisse une grande margede manœuvre aux acheteurs; c’est à ce stade queleur professionnalisme et leur responsabilisationprennent tout leur sens.

Toutefois, à partir d’un seuil fixé à 90000 .

HT, la publication d’un avis d’appel public à laconcurrence est obligatoire sous réserve des ex-ceptions mentionnées au point 8.4. En outre, ets’agissant des supports de publicité, l’ensembledes moyens complémentaires listés au point8.3 ci-après peut être utilisé.

8.2. Comment faire de la publicité?

L’efficacité de la publicité constitue une com-posante essentielle de la régularité du marché,les modalités de publicité devront être choi-sies en conséquence. C’est pourquoi une atten-tion toute particulière doit être portée au choixdes supports utilisés.

Les modalités de publicité sont précisées àl’article 40; il convient donc de s’y conformerstrictement.

8.2.1. En dessous du seuil de 4000 . HTEn dessous du seuil de 4 000 . HT, les

marchés peuvent être passés sans publicité.En effet, s’agissant d’achats d’un très faiblemontant, une publicité peut devenir un élé-ment d’alourdissement et de dépense in-utile.

8.2.2 Entre les seuils de 4000 . HT et de90000 . HT

La question du bon niveau de publicité sepose essentiellement pour les achats com-pris entre 4 000 . HT et 90 000 . HTpuisque, en dessous de 4000 . HT, aucunemesure de publicité n’est imposée par lecode, et qu’au-dessus de 90 000 . HT, lecode impose des modalités de publicité pré-cisément définies.

Entre 4 000 . HT et 90 000 . HT, ilconvient surtout de garder à l’esprit l’idéede proportionnalité des mesures de publi-cité à mettre en œuvre. Il est évident que,plus les montants augmentent, plus il fau-dra que les mesures de publicité soientconséquentes. Tout dépend des situations.

Le mode de publicité retenu ne sera passeulement fonction du montant du marchémais il devra aussi être adapté à l’objet, à lanature, à la complexité et à l’urgence du be-soin. L’important est que la publicité choi-sie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter laconcurrence nécessaire.

Ainsi, l’achat sera regardé comme effectuédans des conditions satisfaisantes au regarddes principes de la commande publique siles moyens de publicité utilisés permettentaux prestataires potentiels d’être informésde l’intention d’acheter, manifestée par lescollectivités publiques, et du contenu de l’a-chat, en vue d’aboutir à une diversité d’off-res suffisante pour garantir une réelle miseen concurrence.

TROISIÈME PARTIE

LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCÉDURE

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 16

14 janvier 2005 • Le Moniteur 17

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

Le choix de la bonne publicité doit égale-ment être guidé par l’équilibre économiquegénéral de l’opération et être en rapport avecl’objet et le montant estimé du marché. Il nefaut pas que l’investissement consacré à lapublicité constitue un élément significatif desurcoût. Ainsi, lorsque la publication d’uneannonce détaillée dans la presse écrite appa-raîtra trop coûteuse au regard du montant del’achat, il conviendra de trouver d’autres so-lutions, telles une publicité par voie d’affi-chage, sur un support internet, ou encore laconsultation de plusieurs fournisseurs.

Concernant l’affichage, s’il n’est pas tou-jours adapté à l’organisation d’une mise enconcurrence efficace, il est possible pour lescollectivités d’habituer les fournisseurs aurecours à ce support, en les informant dansun premier temps de son utilisation par lebiais d’une publication préalable d’annon-ces notamment dans l’organe d’informationde la collectivité, et/ou dans la presse écritelocale.

S’agissant du recours à internet, lorsqueles acheteurs disposent ou utilisent des si-tes dédiés à l’achat public à forte audience,on peut considérer ce moyen de publicitécomme un moyen unique suffisant dans lamesure où la collectivité publique a procédépréalablement à une information généraledes candidats potentiels sur son intentionde publier ses avis par ce moyen.

En revanche, pour des sites à audienceplus réduite, il convient de ne considérer cemode d’information que comme un moyende publicité complémentaire venant ap-puyer une publication par voie de presse,même succincte mais qui renverrait pour lesdétails à l’annonce mise en ligne.

Pour prouver, si nécessaire, qu’il a pristoute mesure pour susciter une réelle miseen concurrence, l’acheteur pourra produiredivers justificatifs: envoi des publicités, do-cuments d’affichage, justificatifs de mise enligne ou demandes de présentation de devis.

8.2.3. Entre le seuil de 90000 . HT et lesseuils communautaires

Les modalités de publicité sont préciséesà l’article 40; il convient donc de s’y confor-mer strictement.

Pour les besoins de fournitures ou de servicesd’un montant compris entre 90000 . HT et150000.HT pour l’État ou 230000.HT pour lescollectivités territoriales, et pour les marchés detravaux compris entre 90000 .HT et 5900000 .

HT, le code impose l’obligation de procéder à unepublicité dans les conditions suivantes.

Les avis d’appel public à la concurrence sontobligatoirement publiés soit dans le Bulletin of-ficiel des annonces des marchés publics(BOAMP), soit dans un journal habilité à rece-voir des annonces légales (JAL). Le code invite,en outre, l’acheteur à compléter, si nécessaire,sa publicité obligatoire par une publicité sup-plémentaire dans un organe de presse spéciali-sée. C’est à l’acheteur d’apprécier, compte tenude la nature et du montant des travaux, des four-nitures ou des services en cause, l’opportunitéd’une telle publication complémentaire.

Le montant estimé du marché, sa complexité,ses caractéristiques techniques sont autant decritères qui devront guider l’acheteur dans lechoix du ou des journaux, en fonction notam-ment de leur diffusion et de leur lectorat.

Les avis adressés au BOAMP sont obligatoire-ment transmis par téléprocédure. Pour toutes lescatégories de marchés, les acheteurs devrontpour la publication de leurs avis, tant au BOAMP,dans un journal d’annonces légales que dans lapresse spécialisée, utiliser les formulaires obli-gatoires fixés par arrêté du ministre chargé del’économie.

8.2.4. Au-dessus des seuils communautairesAu-dessus des seuils de 150000 . HT pour l’É-

tat ou 230000 . HT pour les collectivités terri-toriales pour les marchés de fournitures ou ser-vices, et de 5900000 . HT pour les marchés detravaux, les avis d’appel public à la concurrencesont publiés au Bulletin officiel des annoncesdes marchés publics (BOAMP) et au Journal of-ficiel de l’Union européenne (JOUE).

Les avis adressés au JOUE sont établis confor-mément aux formulaires obligatoires fixés parl’arrêté du ministre de l’économie, des financeset de l’industrie du 4 décembre 2002 publié auJournal officiel de la république française du30 janvier 2003 (3). Les avis adressés au BOAMPle sont conformément aux modèles fixés par ar-rêté du ministre chargé de l’économie et partéléprocédure.

(3) Une notice sur l’utilisation de ces formulaires est actuellement disponible dans la Revue de l’achat public - Marchés Pu-blics - nos 5/ 2002 (parution juillet 2003), et consultable sur le site http://www.minefi.gouv.fr

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 17

18 Le Moniteur • 14 janvier 2005

L’acheteur devra, pendant une période trans-itoire, utiliser deux modèles de formulaires dis-tincts selon qu’il s’agit de la publicité commu-nautaire (JOUE) ou nationale (BOAMP). À l’issuede cette période, les deux formulaires devraientêtre fusionnés en un seul.

Il est rappelé que, lorsque la personne respon-sable du marché établit un avis d’appel public àla concurrence communautaire, elle est tenue defaire référence au numéro de nomenclature durèglement no 2195/02/CE relatif au vocabulairecommun pour les marchés publics, dit CPV pourCommon Procurement Vocabulary (4).

L’utilisation de cette nomenclature garantit latransparence de l’information et l’ouverture desmarchés publics européens en traduisant l’objetdu marché par des codes communs qui permet-tent de lever les barrières linguistiques.

Les avis de publicité, nationale et européenne,doivent contenir les mêmes renseignements.L’attention des acheteurs est appelée sur le faitqu’en cas de transmission papier des avis de pu-blicité au JOUE, leur contenu ne doit pas dé-passer 650 mots environ (équivalent d’une pagedu JOUE), à défaut de quoi l’Office de publica-tion de l’Union européenne pourra en refuser lapublication.

8.3. La publicité complémentaire quelque soit le montant estimé du marché

Dans tous les cas, pour satisfaire à l’obligationd’une publicité efficace, la personne responsa-ble du marché peut utiliser, pour l’ensemble deses marchés, des supports de publicité supplé-mentaires, tels qu’une publication dans la pressespécialisée, l’affichage ou l’internet.

Dans la pratique, la publicité complémentairepermet à l’acheteur public de recevoir des can-didatures ou des offres qu’il n’aurait pas, sanselle, forcément obtenues. Ainsi, pour des mar-chés d’un montant élevé, où le surcoût d’une pu-blication complémentaire dans un organe depresse n’est pas significatif par rapport au mon-tant du marché, il peut être opportun de cher-cher à stimuler au maximum la concurrence pardes publications complémentaires. Il en va, sans

que ce soit une obligation juridique, de l’intérêtéconomique de l’acheteur.

Au-dessus du seuil de 90000 . HT, le codeprévoit que les publications dans la presse sontfaites selon un modèle défini par arrêté du mi-nistre chargé de l’économie.

En dessous de ce seuil, cette obligationn’existe pas. Dans ce cas, il pourra être utile à lapersonne responsable du marché, lorsqu’elle faitappel à plusieurs supports publicitaires, deveiller, pour ne pas porter atteinte à l’égale in-formation des candidats, à ce que le contenu desdifférentes publicités soit semblable, sans êtrenécessairement identique.

La presse spécialiséeDe nombreux domaines économiques sont

couverts par des revues spécialisées qui sontlues par les entreprises du secteur (cf. bâtimentset travaux publics; informatique; équipementsetc..). La publication d’un avis dans cette presseconstitue, en complément des publicités obli-gatoires, un support très utile pour toucher unlectorat plus ciblé.

L’affichageL’acheteur peut utilement procéder à l’affi-

chage de ses projets de marchés sur les supportsréservés à cet effet.

Ce mode d’information supplémentaire estbien adapté aux petites et moyennes collectivi-tés territoriales.

L’internetDans le même esprit, les informations publiées

peuvent être reprises sur le site internet de l’a-cheteur public ou tout autre portail adapté. Cetype de support est appelé, compte tenu du dé-veloppement des nouvelles technologies de l’in-formation, à être de plus en plus consulté par lescandidats à l’achat public.

8.4. Quelques exceptions très limitées:articles 30 et 35 (II et III)

Le titre Ier du code des marchés publics poseles principes fondamentaux de liberté d’accès àla commande publique, d’égalité de traitementdes candidats et de transparence des procédures

(4) Depuis le 7 janvier 2004, date d’entrée en vigueur du règlement no 2151/03/CE modifiant le règlement no 2195/02/CE, laréférence au CPV est obligatoire pour les marchés d’ampleur européenne. Les nomenclatures antérieures («CPA» pour les four-nitures, «NACE Rév. 1» pour les travaux et «CPC provisoire» pour les services) ne sont plus applicables qu’en cas de divergenced’interprétation avec le CPV. Les nomenclatures sont disponibles sur le site internet: http://www.simap.eu.int

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 18

14 janvier 2005 • Le Moniteur 19

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

qui s’appliquent à tous les marchés. Ces princi-pes trouvent leur application dans les obliga-tions de publicité et de mise en concurrencefixées par le code.

Dans certains cas expressément définis, lecode ne prévoit pas d’obligation de publier unavis d’appel public à la concurrence ni de procé-der à une mise en concurrence. C’est alors la na-ture du marché qui est prise en compte et nonpas son seuil.

Dans un souci de préservation des deniers pu-blics, il est toutefois recommandé aux acheteurspublics, lorsque l’environnement économique etconcurrentiel le permet, de procéder à une pu-blicité pour permettre une mise en concurrenceefficace.

Pour déterminer les marchés de services quipeuvent bénéficier de la procédure allégée auto-risée par l’article 30, il convient de vérifier quel’objet du marché n’est pas mentionné à l’arti-cle 29, qui liste les catégories de prestations deservices soumises aux règles de passation du ti-tre III et donc au respect des procédures de pu-blicité et de mise en concurrence. Les servicesqui ne sont pas inclus dans la liste de l’arti-cle 29 relèvent de l’article 30. Ils sont soumispour leur passation au respect des normes exis-tantes et à l’envoi d’un avis d’attribution au-des-sus du seuil de 230000 . HT.

L’appartenance du marché à l’une ou l’autredes catégories mentionnées aux articles 29 et30 se vérifie en outre par référence aux caté-gories de services énumérés en annexe de la di-rective européenne portant coordination desprocédures de passation des marchés publics deservices. Cette annexe renvoie à la nomencla-ture CPC. Le règlement no 2195/02/CE du Par-lement européen et du conseil du 5 novembre2002 modifié (5) relatif au vocabulaire com-mun pour les marchés publics, dit CPV (Com-mon Procurement Vocabular), prévoit un sys-tème de classification unique pour tous lesmarchés publics. Il convient donc de remplacerles références de la CPC par celles de la CPV.L’annexe I du présent manuel établit une tablede concordance qui permet de définir lecontenu des différentes catégories de serviceset, par voie de conséquence, le régime appli-cable au marché en cause.

9. Comment procéder à la mise en concurrence ?

9.1. Pourquoi faut-il faire une mise enconcurrence?

Le fait de procéder à une mise en concurrenceest nécessaire en ce qu’il permet de respecter lesprincipes fondamentaux définis à l’article 1er,que sont la liberté d’accès à la commande pu-blique, l’égalité de traitement des candidats etla transparence des procédures. De surcroît, fairejouer la concurrence dans l’acte d’achat publicrépond d’abord à un objectif d’efficacité écono-mique. En effet, la mise en concurrence est né-cessaire avant tout pour susciter une diversitédes offres. Elle permet d’accroître les chancesd’obtenir l’offre économiquement la plus avan-tageuse et de garantir un bon usage des denierspublics.

9.2. Un principe fondamental

Au-dessus des seuils de procédures formali-sées, l’acheteur public est tenu de mettre en œu-vre, outre les règles de publicité, le principe demise en concurrence prévu par le code.

Ces seuils sont fixés à l’article 28:– pour les marchés de fournitures et de services,

à 150000 . HT pour l’État et 230000 . HTpour les collectivités territoriales;

– pour les marchés de travaux, à 230000 . HT,que ce soit pour l’État ou pour les collectivi-tés territoriales.

Le code désigne les marchés passés en dessousdes seuils comme des marchés conclus selon uneprocédure adaptée. Ces marchés sont les mar-chés sans formalités préalables mentionnésdans le code général des collectivités terri-toriales et le code de la santé publique d’unmontant inférieur aux seuils fixés au II, aupremier alinéa du III et au IV de l’article 28.Ils ne sont donc pas soumis à l’obligation detransmission au préfet pour contrôle de légalité,compte tenu de leur qualification de marchéspassés sans formalités préalables.

Pour les marchés passés selon une procédureadaptée, les personnes publiques doivent défi-

(5) Le règlement du 5 novembre 2002 a été modifié par le règlement nos 2151/03/CE du 16 décembre 2003, qui entre en vi-gueur le 7 janvier 2004.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 19

20 Le Moniteur • 14 janvier 2005

nir elles-mêmes des règles de mise en concur-rence proportionnées à l’objet et au montant dumarché.

9.3. Comment réaliser une mise enconcurrence effective?

Le code impose de procéder à une mise enconcurrence pour tous les marchés, sous réservedes exceptions exposées ci-après.

Entre le seuil de 4000 . HT et les seuilsde procédure, elle relève de la responsabilité del’acheteur et doit être adaptée en fonction dumarché envisagé. Sous le seuil de 4000 . HT,le code dispense les acheteurs de mise enconcurrence ce qui signifie qu’aucune pro-cédure formalisée de comparaison des off-res n’est nécessaire. Ces petits achats doi-vent néanmoins respecter les principesfondamentaux d’égalité et de transparencequi régissent la commande publique. Lerespect de ces principes s’apprécie à traversle comportement de l’acheteur public.

Au-dessus des seuils de procédure définis àl’article 28, cette mise en concurrence est for-malisée et précisée par le code.

Il convient d’insister sur la nécessité derespecter l’ensemble des délais de procédureprescrits par le code. Pour tous les marchés, cesdélais sont toujours des délais minimum que l’a-cheteur a la faculté d’augmenter, d’une part,pour une plus grande sécurité juridique et, d’au-tre part, pour permettre aux candidats poten-tiels de présenter une offre. Pour mémoire, lesdélais de réception des offres doivent être al-longés en cas de visite sur les lieux d’exécutiondu marché ou de consultation sur place de do-cuments complémentaires.

Pour les marchés passés selon une procédureadaptée pour lesquels le code n’impose rien, l’a-cheteur veillera à laisser un délai suffisant pourpermettre à la concurrence de jouer. Une publi-cité adaptée qui fixerait un délai de réceptiondes offres trop court pourrait être considéréecomme insuffisante au regard des principes detransparence et d’égalité de traitement.

Les acheteurs peuvent bénéficier d’une réduc-tion des délais, soit en cas d’urgence ne résul-tant pas du fait de la personne publique, soit encas de publication d’un avis de préinformation.

La méconnaissance de ces règles est suscep-tible d’entraîner la nullité du marché public.

9.3.1 En dessous des seuils de procédureLorsque les seuils fixés à l’article 28 du

code ne sont pas atteints, les marchés peu-vent être passés selon une procédure adap-tée.

À l'exception des marchés inférieurs à4 000 . HT pour lesquels aucune mise enconcurrence n’est obligatoire, le fait que cer-tains marchés puissent être passés selon uneprocédure adaptée veut dire qu’ils ne sontsoumis à aucune des procédures formaliséesdéfinies par le code mais ne signifie pas pourautant qu’ils sont passés de gré à gré.

L’acheteur est tenu au respect des principesfixés à l’article 1er que sont la liberté d’accèsà la commande, l’égalité de traitement, latransparence pour déterminer la procédure àmettre en œuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettantde constater que l’achat a été réalisé dans desconditions satisfaisantes de transparence,compte tenu de son montant et de la naturedes prestations en cause.

Ce sont des règles de bon sens qui doivents’imposer. La mise en application de cesprincipes appartient à l’acheteur. Il est évi-dent que plus les montants sont élevés, plusl’exigence de respect de ces principes estimportante et plus les procédures doiventêtre formalisées.

Cette facilité n’écarte pas la nécessitépour l’acheteur public de respecter d’autresréglementations qui viendraient s’ajouteraux règles fixées par le code des marchéspublics. Ainsi, par exemple, les prestationsde maîtrise d’œuvre soumises à la loi«MOP» font obligatoirement, en vertu dudécret nos 93-1268 du 29 novembre 1993pris pour l’application de cette loi, l’objetd’un contrat écrit.

La souplesse de cette procédure permet defavoriser la négociation. La négociationconstitue en effet un élément décisif de laqualité de l’achat public. Toutefois, elle nes’insère dans l’achat public que si elle est ac-complie dans la transparence. Cette transpa-rence doit être assurée par la traçabilité del’action engagée.

Il est recommandé aux acheteurs publicsde conserver l’historique des différentesétapes suivies pour procéder au choix du ti-tulaire.

Les acheteurs peuvent d’ores-et-déjà, dansun souci de rapidité et d’efficacité écono-mique, favoriser le recours aux échanges

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 20

14 janvier 2005 • Le Moniteur 21

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

d’informations par voie électronique, en per-mettant par exemple le dépôt des candida-tures ou des offres par voie dématérialisée.

Par ailleurs, l’acheteur peut aussi fournirtous les documents relatifs aux procéduresqu’il lance par voie électronique si le candi-dat en fait la demande.

S’agissant des modalités de notificationdes marchés passés selon une procédureadaptée, là aussi s’applique le principe deproportionnalité.

9.3.2. Au-dessus des seuils de procédureLes marchés dont le montant atteint les seuils

fixés à l’article 28 du code sont des marchés for-malisés.

L’acheteur public doit s’en tenir à l’applicationscrupuleuse des règles fixées par le code.

9.3.2.1. Les marchés de fournitures et de servicesLorsque les seuils des marchés de fournitures

et de services atteignent 150000 . HT pour l’É-tat et 230000 . HT pour les collectivités terri-toriales, ces marchés sont en principe passés surappel d’offres.

Cependant, si les conditions sont réunies, ilest possible de recourir au marché négocié (art.35), à la procédure allégée (art. 30) ou à la pro-cédure de dialogue compétitif (art. 36). Le codeprévoit en outre la possibilité de recourir à desprocédures spécifiques telles que la procédurede conception-réalisation (art 37), la procéduredu concours (art. 38), la procédure des marchésde définition (art. 73 et 74) ou encore les pro-cédures particulières prévues aux articles 31,68 et 74.

9.3.2.2. Les marchés de travauxLes marchés de travaux sont passés selon une

procédure formalisée lorsqu’ils atteignent leseuil de 230000 . HT, que ce soit pour l’État oules collectivités territoriales.

Pour les marchés de travaux dont le montantest compris entre 230000 . HT et 5900000 .

HT, le libre choix est laissé à l’acheteur publicentre les trois grandes catégories de procéduresformalisées. Il pourra ainsi librement opter:– soit pour un appel d’offres, avec des délais ré-

duits de réception des candidatures et des of-fres (articles 57, 60 et 62);

– soit pour une procédure négociée, étant pré-cisé que la commission d’appel d’offres inter-vient dans la procédure pour attribuer le mar-ché lorsqu’il s’agit des collectivités territoriales

et pour donner son avis avant l’attribution parla personne responsable du marché pour lesmarchés de l’État;

– soit pour la procédure de dialogue compétitif(point 11.1.3)En revanche, une fois la procédure choisie, l’a-

cheteur devra mettre en œuvre les règles fixéespar le code pour les modalités de son déroulement.

Pour les marchés de travaux dont le montantest supérieur à 5900000 . HT, les marchés sontpassés obligatoirement selon la procédure del’appel d’offres, sauf à remplir les conditions derecours à la procédure négociée, du dialoguecompétitif ou de la conception-réalisation.

9.4. Quelques exceptions très limitées:les cas où le code n’impose pas demise en concurrence (articles 30 et35 III)

Le code n’impose pas de mise en concurrenceformalisée pour les marchés de services qui re-lèvent de la procédure allégée de l’article 30.Pour déterminer si cette procédure est applica-ble, il convient de se référer au point 8.4 et àl’annexe I du présent manuel.

Également, certains marchés peuvent, en rai-son de la passation après mise en concurrencedu marché initial, être négociés sans publicitépréalable et sans mise en concurrence, confor-mément aux dispositions de l’article 35 III (cfpoint 11.1.2).

10. Comment vérifier la capacitédes candidats ?

10.1. Que doit contenir un dossier decandidature?

Afin d’alléger la composition des dossiers decandidature, certaines attestations n’ont plus àêtre produites par tous les candidats lors du dé-marrage de la procédure, mais uniquement parle seul candidat dont l’offre est retenue, préala-blement à la signature du marché. Il s’agit enparticulier des attestations ou certificats prou-vant que le candidat est en règle au regard deses obligations fiscales et sociales.

Par contre, le marché ne pourra être attribuéque si le candidat retenu fournit les attestationset certificats exigés.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 21

22 Le Moniteur • 14 janvier 2005

Pour les entreprises nouvellement créées,celles-ci peuvent produire une copie certi-fiée du récépissé de dépôt du centre de for-malités des entreprises.

De manière à permettre également aux pe-tites et moyennes entreprises d’accéder à lacommande publique, il est recommandé auxacheteurs de ne pas se limiter à demanderdes références de marchés publics précé-demment exécutés. Ils peuvent aussi de-mander des références de marchés passésavec des clients privés.

10.2. Que se passe-t-il si le dossier ducandidat est incomplet?

Au stade de la sélection des candidatures, lesacheteurs peuvent demander aux candidats derégulariser le contenu de la première enveloppeen cas d’oubli ou de production incomplèted’une pièce réclamée dans le dossier de candi-dature et ainsi rester dans la compétition dèslors que les pièces répondant aux critères d’exa-men des candidatures sont bien présentes. Lecode n’impose pas à la personne responsable dumarché de demander aux soumissionnaires lespièces manquantes, mais si elle procède à cettedemande, c’est au bénéfice de tous les candi-dats.

11. Quand peut-on négocier ?

Chaque fois qu’il est autorisé par le code, le re-cours au dialogue et à la négociation, après pu-blicité et mise en concurrence, peut être utile-ment envisagé. Il permet en effet d’obtenir unmeilleur achat dans le respect des règles detransparence.

11.1. Dans quelles hypothèses peut-onnégocier?

11.1.1. En dessous des seuils des marchésformalisés

Lorsque leur montant est inférieur aux seuilsfixés à l’article 28, les marchés peuvent être pas-sés selon une procédure de mise en concurrenceadaptée par la personne publique en fonction dela nature et de l’étendue des besoins. Le recoursà la négociation avec plusieurs fournisseurs po-tentiels est possible pour tous ces marchés, sansaucune condition ni de circonstance ni de mon-tant du marché.

11.1.2. Au-dessus des seuils des marchés for-malisés

11.1.2.1 Les catégories de marchés négociésAu-dessus des seuils communautaires, l’appel

d’offres est la procédure de droit commun en ma-tière de commande publique. Il ne peut doncêtre recouru au marché négocié que dans un cer-tain nombre de cas limitativement énumérés parle code des marchés publics.

Il existe trois catégories de marchés négociéset des cas limités prévus à l’article 74:– les marchés négociés passés après publicité pré-

alable et mise en concurrence (article 35, I);– les marchés négociés passés sans publicité

préalable mais avec mise en concurrence (ar-ticle 35, II);

– les marchés négociés passés sans publicitépréalable et sans mise en concurrence (arti-cle 35, III).

Lorsqu’un marché de maîtrise d’œuvre remplitles conditions de recours à la procédure négo-ciée, l’article 74 aménage une procédure négo-ciée spécifique adaptée à la maîtrise d’œuvre.

11.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d’ap-pel d’offres dans la procédure négociée?

La commission d’appel d’offres n’intervient pasau stade du lancement de la procédure négociée.

En revanche, elle intervient obligatoirementen fin de procédure, sauf dispositions spéci-fiques de l’article 74:– pour les collectivités territoriales, c’est la

commission d’appel d’offres qui attribue lemarché au vu d’une proposition de classementdes offres réalisé par la personne responsabledu marché;

– pour l’État et pour les établissements publicsde santé et les établissements publics sociauxou médico-sociaux, le marché est attribué parla personne responsable du marché, après avisde la commission d’appel d’offres.

La commission d’appel d’offres intervientdans les mêmes conditions pour les marchésnégociés passés sans publicité et sans miseen concurrence.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 22

14 janvier 2005 • Le Moniteur 23

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

11.1.3. La procédure de dialogue compétitif

Le dialogue compétitif est une solutionadaptée à la conclusion des marchés com-plexes. Il n’est pas un élément d’accéléra-tion des procédures mais d’amélioration dela définition des besoins.

Il peut arriver que les personnes publiquesse trouvent dans l’impossibilité objective dedéfinir les moyens aptes à satisfaire leursbesoins ou d’évaluer ce que le marché peutoffrir en termes de solutions techniques, fi-nancières ou juridiques. Cette situation peutnotamment se présenter pour la réalisationd’importantes infrastructures de transportintégrées ou la réalisation de projets ou ré-seaux informatiques, ou plus globalementpour des projets pour lesquels l’acheteur nedispose pas d’une visibilité suffisante.

Pour de tels projets, l’emploi de la procé-dure d’appel d’offres ouvert ou restreint em-pêche l’acheteur de connaître toutes les of-fres potentielles susceptibles d’êtreproposées par les fournisseurs, puisqueceux-ci vont alors faire des offres en fonc-tion seulement du cahier des charges définiunilatéralement par l’acheteur.

Dans la mesure où le recours à des procé-dures ouvertes ou restreintes ne permettraitpas l’attribution de tels marchés, le dialoguecompétitif constitue une procédure flexiblequi sauvegarde à la fois la concurrence en-tre opérateurs économiques et le besoin despersonnes publiques de discuter avecchaque candidat tous les aspects du marché.Elle offre aux acheteurs publics des possibi-lités bien plus larges de dialoguer avec lescandidats au marché, afin d’améliorer laqualité et le caractère innovant des proposi-tions qui leur sont faites.

Le dialogue compétitif pourra égalementêtre utilisé pour des marchés de travauxdont le montant estimé est compris entre230000 . HT et 5900000 . HT, dans le casoù les conditions du recours à l’article 10 dela loi MOP sont remplies. Dans cette hypo-thèse, l’acheteur public pourra utiliser li-brement cette procédure sans avoir à justi-fier qu’il n’est pas à même de maîtriserl’environnement financier ou juridique deson marché.

Cette procédure débute par l’élaborationd’un programme fonctionnel, document ré-digé par la personne responsable du marché,qui décrit ses attentes et ses exigences.

Une fois ce document rédigé la personnepublique envoie pour publication un avisd’appel public à la concurrence, dont le sup-port de publication sera fonction de l’objetdu marché. Un délai minimum de 37 joursdoit être respecté entre l’envoi de l’avis d’ap-pel public à la concurrence et la date limitede dépôt des candidatures.

Dès la sélection des candidatures, le dia-logue, qui doit permettre d’identifier aumieux les moyens propres à satisfaire les at-tentes de l’acheteur, s’ouvre à partir du pro-gramme fonctionnel ou d’un projet partiel-lement défini proposé par l’acheteur. Lescandidats sont invités à remettre leur pro-position avant l’ouverture de la procédure dedialogue. Le dialogue peut se dérouler enautant de phases successives nécessaires àl’acheteur pour définir son besoin. Il peutêtre demandé aux candidats de modifier lespropositions successives issues du dialogue.

Dans la mesure où l’élaboration de propo-sitions par les candidats pour le dialoguepeut entraîner des coûts non négligeables,le code a prévu que les acheteurs puissentaccorder une indemnisation, sous forme deprimes, à hauteur de l’effort demandé auxentreprises.

La personne responsable du marché peutfixer, à condition de l’indiquer dans l’avis demarché, un nombre maximal de candidatsadmis à dialoguer. Si le nombre de candida-tures recevables est supérieur à ce nombre,les candidatures sont sélectionnées auterme d’un classement prenant en compteles garanties et capacités techniques et fi-nancières, ainsi que les références profes-sionnelles des candidats.

Le nombre minimal de candidats prévudans l’avis ne peut être inférieur à trois, saufsi le nombre de candidats n’est pas suffisant.

À l’issue de chaque phase, l’acheteur pu-blic peut écarter les propositions des candi-dats qui se révèlent inadaptées à son besoinen fonction des critères fixés dans l’avisd’appel public à la concurrence ou dans le rè-glement de la consultation. Il en informealors le ou les candidats concernés et pour-suit le dialogue avec les candidats restants.

Tout au long de la phase de dialogue, lapersonne responsable du marché ne peut ré-véler aux autres candidats des solutions pro-posées ou des informations confidentiellescommuniquées par un candidat dans le cadrede la discussion sans l’accord de celui-ci.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 23

24 Le Moniteur • 14 janvier 2005

Lorsque l’acheteur public estime que ladiscussion est arrivée à son terme, il in-forme les candidats de la fin du dialogue.Dès lors, l’alternative est la suivante:– soit l’acheteur identifie une solution tech-

nique unique proposée par un seul candi-dat. Il doit alors avoir préalablementécarté les autres candidats dont les pro-positions ne répondent pas à son attenteen fonction des critères fixés dans l’avisd’appel public à la concurrence ou dans lerèglement de la consultation. Il devraadresser au seul candidat retenu un cahierdes charges qui a pour objet de finaliserdéfinitivement son besoin. Dans ce cas,les droits de propriété intellectuelle etl’intérêt commercial des entreprises sontpréservés. En aucun cas, le dialogue nedoit permettre à un acheteur de faire chif-frer la solution technique d’un candidatpar l’ensemble des candidats en lice.

– soit l’acheteur identifie plusieurs solu-tions techniques pouvant satisfaire à sonbesoin. Après avoir écarté, en fonction descritères fixés dans l’avis d’appel public àla concurrence ou dans le règlement de laconsultation, les prestataires qui ne ré-pondent pas à son besoin, il devra rédigerun cahier des charges ayant un champ suf-fisamment étendu pour permettre à l’en-semble des candidats encore en lice d’y ré-pondre. L’acheteur ne pourra combiner lesdiverses propositions en l’état.

Le cahier des charges est donc adressé auxcandidats ayant participé à toutes les pha-ses du dialogue, qui sont invités à remettreune offre répondant aux exigences y figurantdans un délai qui ne peut être inférieur àquinze jours.

Dès lors que les offres ont été déposées,l’offre économiquement la plus avantageuseest choisie selon les critères de sélection an-noncés en début de procédure, soit par lapersonne responsable du marché pour l’État,après avis de la commission d’appel d’offres,soit par la commission d’appel d’offres pourles collectivités territoriales, par une déci-sion motivée.

Lorsqu’il reste, à ce stade, encore plusieurscandidats, ceux des candidats dont l’offre n’apas été retenue doivent en être informés. Àl’expiration d’un délai de dix jours courant àcompter de cette information, le marchépeut être signé.

11.1.4. La possibilité donnée aux opérateursde réseaux d’utiliser la procédure négociée

L’article 84 autorise les personnes publiquessoumises au code des marchés publics, lors-qu’elles agissent en tant qu’opérateurs de ré-seaux, à passer leurs marchés de travaux, defournitures et de services directement liés à leuractivité, quel que soit leur montant, en utilisantla procédure négociée avec publicité préalable.

S’agissant des marchés passés par les opéra-teurs de réseaux dans les domaines de l’eau, del’énergie et des transports, le code prévoit quele seuil applicable à ces marchés est de400000 . HT (article 28, III), que ce soit pourles marchés de fournitures, de services ou de tra-vaux. Cette disposition permet de fixer un seuilunique applicable à l’ensemble des marchés desopérateurs de réseaux.

11.2. Quels sont les avantages de la né-gociation ?

L’acte d’achat efficace se caractérise par la re-cherche d’une adéquation de l’offre du vendeuraux besoins de l’acheteur. La négociation per-met d’adapter les offres à la demande. Au termede la négociation, l’acheteur public aura à dé-terminer l’offre présentant le meilleur rapportqualité-prix, c’est-à-dire la meilleure offre sus-ceptible d’être faite à ce moment en fonction descapacités économiques et techniques des en-treprises.

Si cette procédure ne lui permet pas de modi-fier les caractéristiques principales du marchétels, notamment, l’objet du marché ou les critè-res de sélection des candidatures et des offres,elle laisse à l’acheteur public la possibilité de dé-terminer librement par la négociation le contenudes prestations et l’adaptation du prix aux pres-tations finalement retenues alors que dans uneprocédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, lecahier des charges est fixé de manière unilaté-rale et intangible avant le lancement de laconsultation.

Par conséquent, même si la personne publiquene peut modifier les conditions du marché tel-les qu’elles ont été définies pour le lancementde la procédure, elle dispose avec le marché né-gocié d’une marge de manœuvre importante.

Il est ainsi possible de négocier sur:– Le prix: comment payer moins cher une pres-

tation en agissant par exemple sur le coûtd’acquisition mais aussi sur le coût de stoc-kage ou de transformation, comment agir surle prix des accessoires, des options, des piè-

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 24

14 janvier 2005 • Le Moniteur 25

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

ces de rechange, des garanties, de l’entretien,de l’assurance, du transport…etc;

– La quantité: vérification de la quantité néces-saire, fréquence des commandes, structure desremises accordées…etc;

– La qualité: vérification de la bonne estimationde la qualité, suffisante ou au contraire sures-timée, au regard des besoins, incidence sur leprix si le niveau de qualité demandé est mo-difié en plus ou en moins;

– Le délai: incidence sur le prix des exigences enterme de délai, part du transport et des for-malités diverses… etc;

– Les garanties de bonne exécution du marché(pénalités, résiliation..).

11.3. Quelles sont les contraintes de lanégociation?

En matière de marchés négociés, l’acheteurpublic doit faire face à deux contraintes. La pre-mière est d’assurer aux candidats l’égalité detraitement tout au long de la procédure. La se-conde contrainte, corollaire de la première, estla transparence de la procédure qui doit être ré-alisée dans le respect du secret industriel etcommercial entourant le savoir-faire des candi-dats.

Pour répondre correctement à cette doublecontrainte, l’acheteur devra particulièrementveiller à la traçabilité des échanges effectuésavec chacun des candidats ainsi qu’à les main-tenir à un même niveau d’information.

12. Comment choisir l’offre économiquement la plus avantageuse?

Le code affirme comme principe, dès l’arti-cle premier, le choix de l’offre économiquementla plus avantageuse comme garantie de l’effica-cité de la commande publique.

Avant tout appel à la concurrence, l’acheteurdevra se situer dans les conditions économiqueset qualitatives les plus favorables, à savoir:– définir au mieux son besoin, affiner sa

connaissance du secteur d’activité, éviter d’a-lourdir inutilement le coût des procédures etles frais de dossier par des exigences non jus-tifiées afin de susciter une mise en concur-rence optimale;

– connaître et adapter sa procédure aux méca-

nismes de formation des prix en choisissant lebon moment et en sélectionnant la forme deprix (ferme, actualisable, révisable) lui garan-tissant la meilleure économie de ses achatspendant toute la durée du marché.

La règle du choix du «mieux-disant» plutôtque du «moins-disant» est affirmée. Cette règlese traduit par l’indication du «critère prix» parmiles autres critères de choix possibles indiqués àl’article 53.

L’offre économiquement la plus avantageusen’est pas nécessairement assimilable au prix leplus bas, ce qui bien entendu ne doit pasconduire l’acheteur à minorer exagérément l’im-portance du critère prix dans l’analyse des off-res. La personne responsable du marché doitégalement être en mesure d’apprécier la perfor-mance globale du marché et porter une atten-tion particulière à la qualité des prestations four-nies, ainsi qu’au respect, tant par lesfournisseurs que par les utilisateurs, des moda-lités d’exécution du marché.

Les acheteurs devront veiller à détecter les of-fres anormalement basses. Une offre peut êtrequalifiée d’anormalement basse si son prix necorrespond pas à une réalité économique. Tou-tefois, l’acheteur ne peut rejeter des offres dontle prix semble anormalement bas sans avoir de-mandé, par écrit, des précisions sur la composi-tion de l’offre et sans avoir vérifié cette compo-sition en tenant compte des justificationsfournies. Le rejet de l’offre au motif qu’elle estanormalement basse doit, dans tous les cas, êtremotivé. Seule une vraie connaissance du marchépermet de se prémunir contre ce risque.

12.1. Quels sont les critères sur lesquelsva se baser l’acheteur public pourchoisir l’offre économiquement laplus avantageuse?

Le code impose d’écarter les offres non confor-mes à l’objet du marché. Les offres doivent ré-pondre aux besoins définis par la personne pu-blique, dont le cahier des charges est latraduction formalisée. En effet, l’offre doit êtrel’exacte réponse aux besoins tels qu’ils sont ex-primés dans le cahier des charges ou le règle-ment de la consultation. La notion de non-conformité d’une offre suppose un examen aucas par cas.

L’acheteur, pour choisir la meilleure offre, nepeut se fonder seulement sur la renommée de

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 25

26 Le Moniteur • 14 janvier 2005

telle ou telle entreprise ou sur le souvenir d’uneexpérience passée pour tel marché exécuté an-térieurement. Il doit clairement distinguer d’unepart, les critères de sélection des candidatures,qui permettent d’évaluer les capacités profes-sionnelles, techniques et financières des candi-dats et, d’autre part, les critères d’attribution quipermettent dans un deuxième temps de choisirles offres.

La recherche de l’offre économiquement laplus avantageuse est une obligation pour l’a-cheteur public fondée:– soit sur une comparaison des offres au vu de

critères de choix définis en fonction de l’objetdu marché librement pondérés, ou à défauthiérarchisés par l’acheteur. Ces critères doiventpermettre de comparer les offres qui répondentau mieux aux exigences de l’acheteur;

– soit sur une comparaison des prix demandésaux différents candidats pour retenir l’offredont le montant est le moins élevé. Le coden’impose nullement que le prix tienne uneplace prépondérante par rapport aux autrescritères; toutefois, l’acheteur peut se fondersur ce seul critère si l’objet de son marché lejustifie, pour des achats de fournitures cou-rantes par exemple.

L’attention de l’acheteur public est appelée surl’obligation et l’intérêt de la pondération des cri-tères ou, à défaut, de leur hiérarchisation, telleque publiée en amont dans l’avis de publicité oudans le règlement de la consultation.

Il est rappelé que des critères autres que ceuxénumérés à l’article 53 peuvent être pris encompte par la personne responsable du marché,s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou sesconditions d’exécution.

Les critères doivent être objectifs, opération-nels et non discriminatoires, c’est-à-dire qu’ilsdoivent être liés à l’objet du contrat pour éviterdes contraintes inutiles.

S’ils doivent prendre en compte le prix de laprestation ou de la fourniture, il est tout aussinécessaire pour les acheteurs de ne pas négligerles coûts induits par l’opération d’achat, soit dufait de l’accroissement des charges d’entretienou d’exploitation pour la personne publique, soiten terme d’économies résultant d’avancées tech-nologiques ou d’innovation. Ainsi, un investis-sement dans des équipements conçus avec lesouci de la maîtrise d’énergie ou utilisant uneénergie renouvelable, s’il coûte plus cher à l’a-

chat, est susceptible de se révéler à l’usage plusrentable qu’un équipement standard.

Les acheteurs devront veiller à ce qu’un achatréalisé par souci d’économie ne se révèle pas àl’usage plus coûteux.

Une fois les critères portés à la connaissancedes candidats potentiels à l’attribution du mar-ché, il n’est plus possible d’en modifier la listesoit par addition soit par soustraction, ou en enchangeant la pondération ou le classement. Dela même façon, les précisions ou les explicationsqui, dans le cadre d’un appel d’offres, peuventêtre demandées sur le contenu de l’offre ne peu-vent modifier les critères ou en modifier l’ordreou la pondération.

L’acheteur pourra également exiger dans le rè-glement de la consultation la fourniture d’é-chantillons, leur nombre devra être proportionnéà l’objectif de procéder au meilleur choix et êtrecompatible avec le niveau de spécification tech-nique exigé du produit. Des modalités d’indem-nisation pourront être prévues.

12.2. Peut-on utiliser le critère envi-ronnemental?

Le code autorise la prise en compte des exi-gences environnementales dans l’achat publicdans le respect des principes généraux de lacommande publique. Cette prise en compte cou-vre l’ensemble du champ de l’achat public sansrestriction de montant ou d’objet.

Les exigences environnementales sont prisesen compte notamment par les dispositions desarticles 14, 45 et 53.

Cet objectif est favorisé par l’insertion à l’ar-ticle 45 relatif à la présentation des candidatu-res des renseignements sur le savoir-faire descandidats en matière de protection de l’envi-ronnement et l’ajout des performances en ma-tière de protection de l’environnement aux cri-tères de choix des offres fixés à l’article 53.

L’article 45 autorise les acheteurs publics àexaminer le savoir-faire des candidats en matièrede protection de l’environnement au travers del’appréciation de leurs capacités techniques.

L’article 53 permet aux acheteurs publics defaire peser le critère environnemental par rapportà l’ensemble des autres critères de choix. Ce cri-tère devra néanmoins être lié à l’objet du marchéou aux conditions d’exécution, expressément

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 26

14 janvier 2005 • Le Moniteur 27

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

mentionné dans l’avis de marché ou le cahier descharges, et respecter les principes posés par l’ar-ticle 1er du code. Comme pour les autres critères,ce critère ne devra pas être formulé de manière àdonner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteurpublic lors du choix de la meilleure offre.

En outre, pour l’exécution d’un marché public,les acheteurs peuvent, conformément aux dispo-sitions de l’article 14, prévoir dans le cahier descharges du marché des conditions d’exécutionenvironnementales. Ces conditions ne doiventpas, elles non plus, avoir d’effet discriminatoire.

Ces outils permettent aux acheteurs publics defixer eux-mêmes le niveau d’exigence environ-nementale qu’ils souhaitent voir réaliser au tra-vers de leurs marchés.

12.3. Peut-on s’adresser à des ateliersprotégés ou à des centres d’aidepar le travail?

L’article 54 - IV du code permet aux ache-teurs publics de réserver certains marchésou certains lots d’un même marché à desateliers protégés ou à des centres d’aide parle travail. Dans ce cas, l’exécution de cesmarchés ou de ces lots doit être réalisée ma-joritairement par des personnes handica-pées. L’avis de publicité doit mentionner lerecours à cette possibilité.

Cette disposition ne dispense pas lesacheteurs d’organiser, entre ces seuls orga-nismes, une procédure de passation desmarchés, qui sera fonction des seuils fixés àl’article 28 et respectera les modalités depublicité prévues à l’article 40.

13. Comment informer les candidats du rejet de leurcandidature ou de leur offre ?

Lorsque le choix portant sur les candidaturesou sur les offres a été effectué, l’acheteur doitinformer les candidats, conformément auxdispositions de l’article 76:– du rejet de leur candidature ou de leur offre.

Pour cela, il devra toutefois attendre que lecandidat retenu ait fourni les attestations fis-cales et sociales mentionnées à l’article46 pour s’assurer de l’attribution définitive dumarché. En effet, dans le cas où les décisionsde rejet seraient notifiées avant cette vérifi-

cation, les soumissionnaires seraient délivrésde leurs engagements et la personne respon-sable du marché ne pourrait faire appel, en casde carence du candidat classé en tête, au sui-vant de la liste;

– ou de sa décision de renoncer au marché.

L’obligation d’information des candidats ré-sulte de principes législatifs et jurisprudentielsqui ouvrent le droit à un candidat évincé de pou-voir déposer, le cas échéant, un recours contrela décision d’attribution du marché. Le code pré-voit une obligation automatique d’informationdes candidats du rejet de leur candidature ou deleur offre, étant précisé, et cette mention est im-portante, qu’un délai de dix jours doit s’êtreécoulé entre le moment où les candidats ont étédûment informés et la date de signature du mar-ché (article 76).

Le code prévoit aussi le cas où un candidatécarté demande par écrit à la personne respon-sable du marché les motifs du rejet de sa candi-dature et la justification du choix opéré (arti-cle 77). La personne publique est tenue derépondre dans un délai de 15 jours à compter dela réception de la demande écrite.

Toutefois, il est recommandé, comme un élé-ment de transparence qui peut éviter de nomb-reux contentieux, aux acheteurs d’organiser desrencontres afin d’expliquer oralement aux can-didats les raisons qui ont conduit à leur éviction.

Pour les marchés passés en procédureadaptée, les formalités relatives à la procé-dure se déclinent de manière générale enfonction du marché et, notamment, de sonmontant et de son objet. Cette règle s’ap-plique pour l’ensemble de la procédure depassation du marché. En conséquence, il estrecommandé de prévoir, également pour cesmarchés, ainsi que le mentionne la ju-risprudence communautaire, un délai rai-sonnable entre l’information des candidatsévincés du rejet de leur offre et la signaturedu marché afin de permettre à un candidatqui s’estimerait irrégulièrement écarté deformuler un recours avant la conclusion dumarché. Néanmoins, ce délai est déterminépar l’acheteur en fonction des caractéris-tiques du marché, au premier rang desquel-les le montant.

Il découle de ce qui précède que seuls lesmarchés les plus importants sont concernés.

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 27

28 Le Moniteur • 14 janvier 2005

14. Comment contribuer à la bonne exécution des marchés publics ?

14.1. La sous-traitance

Le recours par l’entrepreneur à d’autres entre-prises pour exécuter des prestations qu’il n’a pasles moyens techniques et financiers d’assurerlui-même favorise la diffusion de la commandepublique au sein des entreprises spécialisées etdes PME.

Les conditions dans lesquelles l’entrepreneurpeut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants,leur acceptation et l’agrément de leurs condi-tions de paiement ainsi que les modalités de rè-glement de leurs prestations sont détaillés auxarticles 112 à 117 du code.

Il importe de rappeler que:– la sous-traitance ne peut être utilisée que dans

les marchés de travaux et de services;– elle peut intervenir au moment de l’offre ou de

la proposition ou après la conclusion du mar-ché;

– elle ne peut être totale;– l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de

ses conditions de paiement doivent être pro-noncés avant l’exécution des travaux rémuné-rés par le paiement;

– il n’y a pas de relation contractuelle entre lemaître d’ouvrage et le sous-traitant. Seul le ti-tulaire du marché est tenu par l’obligationcontractuelle;

– le sous-traitant de premier rang a droit aupaiement direct dès lors que les conditionsd’acceptation et d’agrément sont satisfaites.

Il est également rappelé que, comme le titu-laire du marché, le sous-traitant bénéficiant dupaiement direct peut céder ou nantir sa créancerésultant de sa participation à l’exécution dumarché. Le titulaire du marché doit, pour cela,veiller à lui remettre la copie de l’original dumarché et, le cas échéant, de l’acte spécial si-gné des deux parties constatant l’acceptation etl’agrément de la personne publique.

14.2. Le versement des avances

Le régime d’octroi des avances vise à faciliterl’exécution des marchés et assurer l’égalité d’ac-cès aux marchés entre les entreprises disposantd’une trésorerie suffisante pour démarrer l’exé-cution des prestations et celles qui n’en dispo-sent pas.

Tel est le cas notamment des petites etmoyennes entreprises et de la majorité des as-sociations qui œuvrent dans des secteurs éco-nomiques susceptibles de se voir appliquer lesrègles du code des marchés publics.

Le versement de l’avance (forfaitaire ou facul-tative) ne peut être consenti que si un documentcontractuel en prévoit les modalités d’octroi etde remboursement.

S’agissant des dispositions régissant l’avanceforfaitaire prévue à l’article 87, le montant à par-tir duquel cette avance est accordée au titulaired’un marché est de 50000 . HT.

S’agissant des règles régissant l’avance facul-tative prévue à l’article 88, le montant de l’a-vance facultative est fixé à 30% du marché, dubon de commande ou de la tranche. Il peut êtreporté à 60% dans la mesure où le candidat pré-sente des garanties suffisantes. Par ailleurs,quand une avance facultative est accordée au ti-tulaire d’un marché, elle se substitue à l’avanceforfaitaire.

14.3. Le versement des acomptes

À la différence des avances, les acomptes sontversés pour des prestations réalisées en coursd’exécution du marché: l’acompte rémunère unservice fait.

La périodicité de versement des acomptes estde 3 mois maximum; dans certains cas prévus àl’article 89, elle peut être ramenée à 1 mois.Quelles que soient les dispositions du marché,cette demande ne peut être refusée.

QUATRIÈME PARTIE

L’EXÉCUTION DES MARCHÉS

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 28

14 janvier 2005 • Le Moniteur 29

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

14.4. Quelles sont les modalités de miseen œuvre du délai global de paie-ment?

Les modalités de mise en œuvre du délaimaximum de paiement dans les marchés publicset de calcul des intérêts moratoires prévues parle décret no 2002-232 du 21 février 2002 (JO du22/02/02), sont explicitées par la circulaire gé-nérale d’application du 13 mars 2002 (JO du6 avril 2002).

14.5. Avenants et marchés complémen-taires

L’avenant est l’acte par lequel les parties à uncontrat conviennent d’adapter ou de compléterune ou plusieurs de ses clauses. Cette modifica-tion ne peut avoir ni pour objet ni pour effet desubstituer au contrat initial un autre contrat,soit parce que son économie en serait boulever-sée, soit parce que son objet ne serait plus lemême. La seule exception à cette règle concerneles sujétions techniques imprévues rencontréesau cours de l’exécution du contrat, c’est-à-diredes obstacles non imputables aux parties etconstitutifs de difficultés imprévues et excep-tionnelles. Il y a lieu de considérer qu’une aug-mentation par avenant de 15% à 20% ou plusdu prix d’un marché est susceptible d’être re-gardée par le juge administratif comme boule-versant l’économie du contrat.

Cette modification peut porter sur les en-gagements des parties au contrat: presta-tions à exécuter, calendrier d’exécution ourèglement financier du marché.

L’avenant a également vocation à régir leschangements qui peuvent affecter la per-sonne publique contractante (exemples:cession volontaire du marché, fusion decommunes ou d’établissements publics).

De même, les modifications affectant lapersonne du titulaire du marché doiventdonner lieu dans certains cas à la passationd’un avenant. À titre d’exemples, on peut ci-ter: le décès du cocontractant, l’apport dumarché par son titulaire à une société ou àun GIE, la disparition de l’entreprise titu-laire par fusion ou scission-absorptionaboutissant à la création d’une société nou-velle, la cession d’actifs ou transmission depatrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, l’avis du Conseil d’É-tat du 8 juin 2000 a précisé que la cessiondu marché ne doit avoir lieu qu’avec l’as-sentiment préalable de la collectivité pu-blique. Aussi, après appréciation des garan-ties professionnelles et financières que peutapporter le cessionnaire reprenant lecontrat, pour assurer la bonne fin du contrat,la personne publique cocontractante peutautoriser la cession. Si la cession lui paraîtde nature, soit à remettre en cause les élé-ments essentiels relatifs au choix du titu-laire initial du contrat, soit à modifier sub-stantiellement l’économie dudit contrat, lacollectivité publique est tenue de refuserson autorisation de cession.

En revanche, un avenant n’est pas néces-saire dans les cas suivants : reprise ducontrat par l’administrateur judiciairelorsque l’entreprise fait l’objet d’une procé-dure collective, changement n’affectant pasla forme juridique de l’entreprise mais saraison sociale ou sa domiciliation, change-ment de la structure de l’entreprise n’en-traînant pas la création d’une nouvelle per-sonne morale (par exemple: transformationd’une S.A.R.L. en S.A.), changement de pro-priétaire des actions composant le capitalsocial, même dans une proportion très lar-gement majoritaire.

Il convient de rappeler que tout projet d’ave-nant à un marché de fournitures, de travaux oude services entraînant une augmentation dumontant global du marché supérieure à 5% doitêtre soumis pour avis à la commission d’appeld’offres et que l’assemblée délibérante qui sta-tue sur le projet d’avenant est préalablement in-formée de cet avis (article 8 de la loi no 95-127 du 8 février 1995). Ces dispositionss’appliquent à tous les marchés quel que soitleur montant.

L’avenant doit être distingué des marchéscomplémentaires négociés sans publicité pré-alable et mise en concurrence (art. 35, III ducode) qui sont des nouveaux marchés dont lemontant cumulé ne doit pas dépasser 50% dumontant du marché initial.

14.6. Dans quel cas utiliser une déci-sion de poursuivre?

La décision de poursuivre est un acte unilaté-ral qui a pour seul objet de permettre l’exécution

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 29

30 Le Moniteur • 14 janvier 2005

des prestations au-delà du montant initialementprévu par le marché et jusqu’au montant qu’ellefixe. En revanche, elle ne doit, en aucun cas,bouleverser l’économie du marché, ni en chan-ger l’objet.

À la différence de l’avenant, acte contractuel,la décision de poursuivre est signée par la seulepersonne publique.

Le recours à la décision de poursuivre, quin’est prévu que pour les marchés de travaux,n’est possible que si elle est prévue dans le mar-ché et qu’elle est autorisée par une décision del’assemblée délibérante pour les collectivitésterritoriales.

15. Pourquoi des obligations de publicité a posteriori ?

15.1. L’avis d’attribution

Un arrêté du ministre chargé de l’économiefixe les modèles d’avis d’attribution que la per-sonne publique doit faire publier dans un délaide 30 jours à compter de la notification du mar-ché, dans les mêmes conditions et en utilisantles mêmes moyens publicitaires que ceux utili-sés lors de l’avis d’appel public à la concurrence.

La publication de l’avis d’attribution permet,dans ces conditions, à toute personne qui y a in-térêt, d’exercer un recours individuel à l’encon-tre de la décision d’attribution du marché.

15.2. Les dispositions de l’article 138

Le code des marchés publics prévoit que lesacheteurs sont tenus de publier chaque annéeune liste des marchés conclus l’année précé-dente ainsi que le nom des attributaires. Cettedisposition est un gage de transparence quant àl’emploi des deniers publics.

Les modalités d’application de cet arti-cle sont définies par l’arrêté du 27 mai 2004publié au Journal officiel du 9 juin 2004.

L’arrêté apporte les précisions suivantes:– le support de publication de la liste:L’arrêté laisse une totale liberté aux ad-

ministrations quant au choix du supportpour communiquer la liste des marchésconclus l’année précédente. Néanmoins,dans un souci d’économie, la publication surles sites internet des collectivités doit êtreprivilégiée.

– les seuils: une montée en charge pro-gressive:

Afin de laisser aux acheteurs le temps demettre en place un système opérationnel,l’arrêté prévoit une mise en œuvre progres-sive du dispositif. Ainsi, pour la publicationde la liste des marchés conclus en 2004, laliste est limitée aux seuls marchés dont lemontant est supérieur à 90000 . HT, seuilretenu par le code pour la publication obli-gatoire des avis de publicité au Bulletin of-ficiel des annonces des marchés publics oudans un journal d’annonces légales. Ce seuilest abaissé progressivement à 50000 . HTpour les marchés conclus en 2005, puis à20 000 . HT pour les marchés conclus en2006 et enfin à 3000 . HT pour les marchésconclus à partir de 2007.

Cette période transitoire a pour but de ré-pondre aux difficultés pratiques que pour-raient rencontrer les acheteurs publics dansl’élaboration de leur liste.

– les mentions à faire figurer sur la liste:Les marchés doivent être présentés en dis-

tinguant selon le type d’achat: travaux, four-nitures et services. Puis, au sein de chaquecatégorie, les marchés doivent être regrou-pés, en fonction de leur montant, dans dif-férentes tranches, dont les montants sontprécisés par l’arrêté. Doivent également fi-gurer sur la liste, l’objet et la date du mar-ché, ainsi que le nom de l’attributaire, enmentionnant, pour plus de précision, le codepostal du titulaire du marché.

Le ministre d’État, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 30

14 janvier 2005 • Le Moniteur 31

MANUEL DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

Catégories Désignation des services Numéros Numéros de référence de référence

CPC provisoire CPV

1 Services d’entretien et de réparation 6112, 6122, 633, 886 de 50100000 à 50982000 (sauf 50310000 à 50324200 et 50116510-9,50190000-3, 50229000-6, 50243000-0)

2 Services de transports terrestres (1), 712 (sauf 71235), 7512, de 60112000-6 à 60129300-1 y compris les services de véhicules 87304; (hors 711) (sauf 60121000 à 60121600, 60122200-1,blindés et les services de courrier 60122230-0), et de 64120000-3

à 64121200-2; (hors 60111000-9,et de 60121000-2 à 60121600-8)

3 Services de transports aériens: transports 73 (sauf 7321) de 62100000-3 à 62300000-5 de voyageurs et de marchandises (sauf 62121000-6, 62221000-7)

4 Transports de courrier par transport 71235, 7321; (hors 711) 60122200-1, 60122230-0, 62121000-6,terrestre (1) et par air 62221000-7; (hors 60111000-9, et de

et de 60121000-2 à 60121600-8)

5 Services de télécommunications 752 de 64200000-8 à 64228200-2,72318000-7, et de 72530000-9 à 72532000-3

6 Services financiers: a) services d’assurances ex 81, 812, 814 de 66100000-1 à 66430000-3b) services bancaires et d’investissement (2) et de 67110000-1 à 67262000-1

7 Services informatiques 84 de 50300000-8 à 50324200-4,et services connexes de 72100000-6 à 72591000-4

(sauf 72318000-7 et de 72530000-9 à 72532000-3)

8 Services de recherche 85 de 73000000-2 à 73300000-5 (sauf et de développement (3) 73200000-4, 73210000-7, 7322000-0)

9 Services comptables et d’audit 862 de 74121000-3 à 74121250-0

10 Services d’études de marché 864 de 74130000-9 à 74133000-0,et de sondages et 74423100-1, 74423110-4

11 Services de conseil en gestion (4) 865, 866 de 73200000-4 à 73220000-0,et services connexes de 74140000-2 à 74150000-5

(sauf 74142200-8), et 74420000-9,74421000-6, 74423000-0, 74423200-2,74423210-5, 74871000-5, 93620000-0

12 Services d’architecture; services d’ingénierie 867 de 74200000-1 à 74276400-8,et services intégrés d’ingénierie; services et de 74310000-5 à 74323100-0,d’aménagement urbain et d’architecture et 74874000-6paysagère; services connexes de consultations scientifiques et techniques;services d’essais et d’analyses techniques

13 Services de publicité 871 de 74400000-3 à 74422000-3 (sauf 74420000-9 et 74421000-6)

14 Services de nettoyage de bâtiments 874, 82201 à 82206 de 70300000-4 à 70340000-6,et services de gestion de propriétés et de 74710000-9 à 74760000-4

15 Services de publication et d’impression 88442 de 78000000-7 à 78400000-1

16 Services de voirie et d’enlèvement 94 de 90100000-8 à 90320000-6,des ordures: services d’assainissement et 50190000-3, 50229000-6,et services analogues 50243000-0

* Ces deux nomenclatures sont disponibles sur le site internet simap.eu.int.La nomenclature CPC provisoire n’est applicable qu’en cas de divergence d’interprétation avec le CPV.(1) à l’exclusion des services de transports ferroviaires(2) sous réserve des dispositions du 5° de l’article 3 du code des marchés publics(3) sous réserve des dispositions du 6° de l’article 3 du code des marchés publics(4) à l’exclusion des services d’arbitrage et de conciliation

ANNEXE I (cf. points 8.2, 8.4 et 9.4 du manuel)

Table de correspondance entre les catégories de services visées à l’article 29du Code et les nomenclatures «CPC provisoire» et «CPV» *

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 31

Les textes législatifs– Loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la

sous-traitance.– Loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise

d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrised’œuvre privée.

– Loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transpa-rence et à la régularité des procédures de marchés etsoumettant la passation de certains contrats à desrègles de publicité et de mise en concurrence.

– Loi no 92-1282 du 11 décembre 1992 relative auxprocédures de passation de certains contrats dans lessecteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et destélécommunications.

– Loi no 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la pré-vention de la corruption et à la transparence de lavie économique.

– Loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant me-sures urgentes de réformes à caractère économiqueet financier (MURCEF) (Cahier TO n° 5117 du 21 décem-bre 2001, page 360).

Les décrets– Décret no 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut

de la normalisation.– Décret no 2001-738 du 23 août 2001 pris en appli-

cation de l’article 17 du code des marchés publics etrelatif aux règles selon lesquelles les marchés publicspeuvent tenir compte des variations économiques.

– Décret no 2001-797 du 3 septembre 2001 relatif auxcomités consultatifs de règlement amiable des dif-férends ou litiges relatifs aux marchés publics (enapplication de l’article 131 du code des marchés pu-blics).

– Décret no 2002-232 du 21 février 2002 relatif à lamise en œuvre du délai maximum de paiement dansles marchés publics (en application de l’article 96 ducode des marchés publics) (Cahier TO n° 5130 du 1er

mars 2002, page 431).– Décret no 2002-677 du 29 avril 2002 relatif à l’obli-

gation de décoration des constructions publiques etprécisant les conditions de passation des marchésayant pour objet de satisfaire à cette obligation (enapplication de l’article 31 du code des marchés pu-blics) (Cahier TO n° 5139 du 24 mai 2002, page 367).

– Décret no 2002-692 du 30 avril 2002 pris en appli-cation du 1° et du 2° de l’article 56 du code des mar-chés publics et relatif à la dématérialisation des pro-cédures de passation des marchés publics et décretno 2001-846 du 18 septembre 2001 pris en applica-tion du 3° de l’article 56 du code des marchés pu-blics et relatif aux enchères électroniques (Cahier TOn° 5138 du 17 mai 2002, page 383).

– Décret no 2003-301 du 2 avril 2003 modifiant le codegénéral des collectivités territoriales (fixant la listedes pièces justificatives exigées par les comptablesavant de procéder au paiement d’une dépense) (Cahier TO n° 5187 du 25 avril 2004, page 382).

– Décret no 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en appli-cation de l’article 4 du code des marchés publics etconcernant certains marchés publics passés pour lesbesoins de la défense (Cahier spécial n° 5225 du 16 jan-vier 2004).

Les arrêtés:– Arrêté du 28 août 2001 relatif à la commission tech-

nique des marchés et aux groupes permanents d’é-tude des marchés.

– Arrêté du 5 septembre 2002 pris pour l’applicationde l’article 100, alinéa 2, du code des marchés pu-blics.

– Arrêté du 4 décembre 2002 fixant les modèles de for-mulaires pour la publication des avis relatifs à la pas-sation de marchés publics au Journal officiel desCommunautés européennes (formulaires obligatoi-res européens pour l’avis de pré-information, l’avisd’appel public à la concurrence et l’avis d’attribution)

– Arrêté du 31 janvier 2003, modifié par l’arrêté du 28décembre 2004, pris pour l’application de l’arti-cle 46 du code des marchés publics et de l’article 8 dudécret no 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l’applica-tion de la loi no 97-210 du 11 mars 1997 relative aurenforcement de la lutte contre le travail illégal (Cahiers TO n° 5178 du 21 février 2003, page 418, et TO n°5276 du 7 janvier 2005, page 339).

– Arrêté du 30 janvier 2004 pris en application des ar-ticles 40 et 80 du code des marchés publics et fixantles modèles de formulaires pour la publication desavis relatifs à la passation et à l’attribution de mar-chés publics (modèles nationaux) (Cahier TO n° 5229du 13 février 2004, page 416).

– Arrêté du 16 février 2004 pris en application de l’ar-ticle 2 du décret no 2004-16 du 7 janvier 2004concernant certains marchés publics passés pour lesbesoins de la défense et fixant le modèle du formu-laire pour la publication des avis d’appel public à laconcurrence (Cahier TO n° 5234 du 19 mars 2004, page474).

– Arrêté du 26 février 2004 pris en application de l’ar-ticle 45, alinéa premier, du code des marchés publicset fixant la liste des renseignements et/ou documentspouvant être demandés aux candidats aux marchéspublics (Cahier TO n° 5234 du 19 mars 2004, page 472).

– Arrêté du 27 mai 2004 pris en application de l’arti-cle 138 du code des marchés publics et relatif à laliste des marchés conclus l’année précédente par lespersonnes publiques (Cahier TO n° 5247 du 25 juin 2004,page 439).

– Arrêté du 10 juin 2004 pris en application de l’arti-cle 42 du code des marchés publics et fixant la listedes mentions devant figurer dans le règlement de laconsultation (Cahier TO n° 5249 du 2 juillet 2004, page411).

ANNEXE II

Les textes à connaître

5277_TO2_Manuel.ps 11/01/05 15:24 Page 32