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Avec le soutien de :
Confédération Construction Wallonne
Manuel pratique des
partenariats public-privé
constructifs en
Région wallonne
Édition 2010
Raphaël POLLET
& Kim MORIC
AVERTISSEMENT
Nous attirons l’attention du lecteur sur le fait que les PPP sont des projets qui
nécessitent la prise en considération de nombreux facteurs et risques qui
peuvent présenter une certaine complexité. Le présent document ne constitue
qu’une boîte à outils sommaire permettant d’acquérir les notions de base en
vigueur et de disposer de schémas de réflexions utiles dans les démarches de
montages de PPP.
Nous insistons : les opérations à mettre concrètement en œuvre pour le montage
effectif d’un dossier de PPP méritent, dans tous les cas, d’être accompagnées par
des conseillers professionnels et expérimentés.
Les auteurs du présent manuel ne pourront aucunement être tenus responsables
de conséquences qui pourraient découler de l’application non contrôlée ou
inadaptée de certains principes exposés dans ce document.
Préface
La Confédération Construction Wallonne (CCW) suit depuis l’origine l’évolution du
partenariat public-privé dont on parle tant depuis plusieurs années, et s’est largement
investie, en synergie avec la Confédération Construction, pour assurer l’encadrement
nécessaire à ceux-ci, ce qui n’est pas chose facile : tout le monde en parle, sans vraiment
savoir ce que cette notion recouvre exactement, sans vraiment percevoir les formes qu’un
tel partenariat peut prendre, ni même sans toujours mesurer les différents risques et
enjeux que cela peut avoir sur les acteurs impliqués dans ce genre de montage.
Il était donc plus que temps, au vu de l’ampleur que le phénomène « PPP » prend, de
s’outiller un minimum afin de mieux appréhender et baliser le concept pour mieux le
mettre en œuvre.
La CCW a donc pris l’initiative, dès 2009, d’élaborer ce Manuel pratique des PPP dans le
secteur de la construction, afin de permettre aux principaux destinataires identifiés - les
entreprises de construction d’une part, mais aussi et surtout les pouvoirs locaux d’autre
part - de se lancer, pas à pas, dans des projets de partenariat adaptés au contexte
urbanistique et législatif wallon.
La CCW a voulu ce Manuel pratique comme un instrument de travail didactique et
accessible. Sa prétention n’est pas de donner des formules «standardisées » - les PPP ne
sont jamais entièrement standardisables, chaque projet étant unique - mais de donner la
possibilité aux pouvoirs locaux et aux entreprises de différentes tailles de se lancer dans
de tels projets lorsque sont réunies un maximum de garanties et de conditions
(économiques, juridiques, financières, techniques, …) nécessaires à leur succès.
La Société wallonne du Logement (SWL), l’ASBL « PPP Wallonie-Bruxelles » et l’Union des
Villes et Communes de Wallonie (UVCW) apportent tout leur soutien à l’ouvrage et
espèrent qu’il aidera les opérateurs de terrain qu’ils représentent à démystifier les PPP. De
même, le Gouvernement wallon soutient cette initiative dans laquelle il voit un outil de
redéploiement économique s’inscrivant dans la dynamique du Plan Marshall. Nous
profitons de l’occasion pour les en remercier et souhaitons d’ores et déjà à tous les
utilisateurs publics et privés de ce manuel pratique, plein succès dans leurs futurs projets
de partenariat!
Bruxelles, le 18 mars 2010
Francis CARNOY Marc LEFEBVRE
Directeur Général Président CCW
Préambule .................................................................................................................... 9
Pourquoi un manuel sur les PPP ? ..................................................................................... 10
À qui s’adresse ce manuel ? .............................................................................................. 10
Que trouver dans ce manuel ? .......................................................................................... 10
Ce que ne comprend pas ce manuel ................................................................................. 11
Première partie : les grands principes des partenariats public-privé ............................. 13
Qu’est ce qu’un PPP ? .................................................................................................... 14
Définition ........................................................................................................................... 14
Principaux éléments caractéristiques d’un PPP ................................................................ 15
Un cadre juridique ouvert ................................................................................................. 16
Les mesures d’encouragement aux PPP en Région wallonne ........................................... 17
Comment catégoriser les PPP ? ......................................................................................... 21
Les avantages des approches PPP .................................................................................. 26
Des avantages divers en fonction du type de projet envisagé .......................................... 26
Quelques avantages spécifiques aux PPP constructifs ...................................................... 29
Les contraintes et limites des PPP .................................................................................. 31
Les coûts élevés de montage des dossiers ........................................................................ 31
Les coûts des financements privés sont habituellement plus élevés que ceux des financements
publics................................................................................................................................ 32
Les mécanismes de subventionnement ne sont pas toujours adaptés aux PPP ............... 33
La durée de la relation contractuelle ................................................................................ 33
Autres types d’inconvénients inhérents aux PPP .............................................................. 34
Quelques mauvaises raisons de recourir aux PPP ............................................................. 35
Les mécanismes de base auxquels les PPP font appel ..................................................... 37
La loi sur les marchés publics ............................................................................................ 37
Les droits immobiliers ....................................................................................................... 43
La démocratie locale ......................................................................................................... 44
La domanialité publique .................................................................................................... 45
Le code des sociétés .......................................................................................................... 46
La loi Breyne ...................................................................................................................... 46
La responsabilité décennale .............................................................................................. 47
La déconsolidation ............................................................................................................ 48
Les mécanismes opérationnels d’aménagement du territoire ......................................... 49
La revitalisation urbaine (art. 172 du CWATUP) ............................................................... 49
Les sites à réaménager (SAR) ............................................................................................ 50
Un outil intéressant : les régies autonomes ...................................................................... 57
Deuxième partie : comment procéder pratiquement pour organiser un PPP ? ............. 60
Les phases successives pour développer un projet de PPP .............................................. 61
Définir le cadre du projet .............................................................................................. 62
Définir l’objet du projet ..................................................................................................... 62
Valider l’adéquation des ressources disponibles .............................................................. 64
Facteurs de succès ............................................................................................................. 66
Mettre en place le groupe de travail chargé du projet .................................................... 67
Rôle du groupe de travail .................................................................................................. 67
Composition du groupe de travail du projet ..................................................................... 67
Importance des intervenants externes ............................................................................. 69
Facteurs de succès ............................................................................................................. 71
Valider l’intérêt et la faisabilité d’une approche PPP ...................................................... 72
Critères de pertinence ....................................................................................................... 72
Critères de faisabilité technique, économique et administrative ..................................... 74
Facteurs de succès ............................................................................................................. 76
Établir une grille de répartition des risques .................................................................... 77
Méthode d’élaboration de la grille de répartition des risques ......................................... 77
Exemple de grille de répartition des risques ..................................................................... 78
La recherche d’une répartition optimale et équilibrée des risques .................................. 80
Facteurs de succès ............................................................................................................. 81
Identifier le type de montage de PPP ............................................................................. 82
Les aspects à prendre en considération ............................................................................ 82
Le tableau de répartition des responsabilités ................................................................... 86
La présentation synthétique du montage de PPP proposé ............................................... 88
Facteurs de succès ............................................................................................................. 89
Organiser la mise en concurrence .................................................................................. 90
Choix de la procédure de mise en concurrence ................................................................ 90
La mise en concurrence ..................................................................................................... 91
Dossier d’élaboration des offres ....................................................................................... 95
Offre interne de référence ................................................................................................ 97
Gestion de l’information durant la période d’élaboration des offres ............................... 98
Évaluation des offres ......................................................................................................... 99
Classement des offres et désignation du candidat préféré ............................................ 100
Information et indemnisation ......................................................................................... 101
Facteurs de succès ........................................................................................................... 101
Lorsque la négociation est admise, négocier avec le candidat partenaire le mieux classé103
Mettre en place un comité de négociation ..................................................................... 103
Organiser les réunions de négociation et finaliser les accords ....................................... 104
Établir les conventions contractuelles du partenariat .................................................... 105
Facteurs de succès ........................................................................................................... 108
Synthèse de la procédure de mise en place d’un partenariat ........................................ 109
Troisième partie : les approches de PPP constructifs les plus courantes ..................... 110
Préambule .................................................................................................................. 111
Approche traditionnelle par marchés publics de travaux .............................................. 112
Définition et nature juridique ......................................................................................... 112
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 113
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche traditionnelle par marchés publics de travaux
......................................................................................................................................... 117
Les approches de conception / construction ................................................................ 118
Définition et nature juridique ......................................................................................... 118
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 119
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche conception / construction ....................... 123
Les marchés de promotion de travaux ......................................................................... 125
Définition et nature juridique ......................................................................................... 125
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 125
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par marché de promotion ....................... 129
Les ventes conditionnelles ........................................................................................... 131
Définition et nature juridique ......................................................................................... 131
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 132
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche de vente conditionnelle........................... 136
La société d’économie mixte ....................................................................................... 138
Définition et nature juridique ......................................................................................... 138
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 139
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par création d’une SEM ........................... 143
Les contrats de concession .......................................................................................... 145
Définition et nature juridique ......................................................................................... 145
Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 146
Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par concession ......................................... 149
Annexes : deux exemples de montages de PPP .......................................................... 150
Construction et commercialisation de logements pour des particuliers ........................ 151
Conception, construction, financement d’un centre culturel avec construction et
commercialisation de logements pour des particuliers .................................................. 154
LES AUTEURS
Les auteurs de ce manuel sont consultants et conseils en matière de montage de
partenariat public privé.
Raphaël POLLET
Ingénieur civil – consultant en montage de PPP et en développements
immobiliers,
Président d’honneur de l’asbl « PPP Wallonie Bruxelles : réseau de
compétences ».
Kim MÖRIC
Avocat au Barreau de Bruxelles,
Assistant à l’Université libre de Bruxelles,
Président de l’asbl « PPP Wallonie Bruxelles : réseau de compétences ».
Ont également participé à cet ouvrage
Philippe FLAMME
Conseiller juridique de la CCW
Pascal LAVIOLETTE
Licencié en Communication – conseils rédactionnels
Coordination du projet de la CCW
Francis CARNOY, Directeur général CCW
Virginie RICHIUSO, Conseiller « Droit et Urbanisme »
Préambule
Pourquoi un manuel sur les
PPP ?
Pas une semaine ne se passe sans que le terme PPP (partenariat public-privé) ne
soit évoqué dans les médias… En effet, les pouvoirs publics affichent une volonté
de plus en plus affirmée de développer des partenariats avec le secteur privé. Par
ailleurs, les entreprises du secteur de la construction ont également le souhait de
s’inscrire dans des dynamiques partenariales avec les pouvoirs publics, afin de
valoriser leur savoir-faire et leurs activités dans un esprit de collaboration avec le
secteur public.
Cependant, bien que régulièrement sujet de discours, la réalité des PPP est
souvent assez mal connue dans ses modalités concrètes.
Ce manuel permettra un survol rapide des différents types de PPP, des processus
d’élaboration de ce genre de relations contractuelles, des montages juridiques qui
permettent de les mettre en œuvre, ainsi que des avantages et inconvénients que
les PPP présentent par rapport aux approches plus traditionnelles organisant les
relations entre entités publiques et fournisseurs privés.
À qui s’adresse ce manuel ?
Le présent ouvrage s’adresse avant tout aux responsables publics locaux, qu’ils
soient élus ou fonctionnaires (communes, CPAS, intercommunales, sociétés de
logement, régies foncières, …), et aux responsables d’entreprises privées du
secteur de la construction (développeurs, promoteurs, entreprises, investisseurs,
entreprises de maintenance, …) qui désirent concevoir un projet PPP.
Puisque l’initiative de se lancer dans un PPP dépend toujours de l’entité publique,
ce manuel des partenariats public-privé constructifs est naturellement
davantage destiné aux responsables publics. Cependant, la compréhension des
méthodes de montage de projets et des contraintes auxquelles sont soumis les
acteurs publics permettra également aux entités privées de mieux se positionner
face aux projets de PPP et de construire ainsi les bases de véritables relations
partenariales avec le secteur public (ce type de relations implique effectivement
que chacun des deux partenaires connaisse et accepte les contraintes et les
objectifs de l’autre).
Que trouver dans ce manuel ?
L’objectif est de présenter globalement les mécanismes de PPP auxquels il est
possible de faire appel dans le cadre de partenariats où la dimension de
construction constitue un élément important (une école, une résidence service,
des bureaux, des logements, une station d’épuration, un ouvrage d’art, …).
Ce manuel tente d’apporter un éclairage pratique et concret sur le
développement de tels projets, de la phase de diagnostic des besoins jusqu’à la
phase de mise en œuvre effective. Le but est de permettre au lecteur :
De se familiariser avec les notions de PPP et de comprendre leurs
caractéristiques essentielles ;
D’appréhender le cadre juridique complexe dans lequel les PPP se
développent actuellement ;
De disposer de quelques méthodes d’analyses et de réflexion pour
déterminer si un projet particulier s’adapte bien à un montage de PPP (ou
s’il faut préférer une approche plus traditionnelle) ;
De se faire une idée concrète de la procédure à mettre en œuvre pour
réaliser le montage d’un projet de PPP ;
De prendre conscience des points essentiels qui permettent d’augmenter
les chances de succès des PPP ;
De prendre connaissance de quelques exemples de montages de PPP
réalisés en Région wallonne.
Un tel exercice d’explication a, bien entendu, ses limites : il ne peut couvrir
l’entièreté des cas ni tenir compte de toutes les spécificités de tous les projets
potentiels. Nous avons cependant l’espoir qu’il permettra à tout un chacun soit
de se familiariser avec un sujet qu’il ne domine pas encore, soit de trouver des
conseils concrets auxquels il n’avait pas encore été sensibilisé.
Note : ce manuel ne tient pas compte des éventuelles mesures législatives et
réglementaires intervenues après le 1er février 2009, date de finalisation des
textes.
Ce que ne comprend pas ce
manuel
Ce manuel n’a aucunement la prétention :
De proposer des sortes de recettes de cuisine pour le montage de
projets PPP : les formules toutes faites et standardisées ne sont pas
pertinentes en matière de montage de PPP. En effet, chaque projet
présente des risques spécifiques et des caractéristiques propres qui
doivent être pris en considération dans l’analyse du projet et dans les
démarches de montage de la procédure ;
De remplacer les conseils d’experts spécialisés en montage de PPP : les
projets concernés par les PPP sont généralement des projets
d’importance qui nécessitent l’intervention d’experts professionnels, sous
peine de faire des erreurs qui pourraient être lourdes de conséquences
(défaillance des estimations financières, dépassements de délais,
contestations en justice, …) ;
D’être exhaustif dans la description des principes des PPP, de leurs
caractéristiques et de leurs applications.
Première partie : les
grands principes des
partenariats public-
privé
Qu’est ce qu’un PPP ?
Définition
La définition européenne
Le livre vert de la Commission européenne sur les PPP propose la définition
suivante : « par PPP on entend des formes de coopération, contractuelles ou
institutionnelles, entre les autorités publiques et le monde des entreprises, qui
visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion,
l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service ».
La "définition" belge
En Belgique, il n’existe pas à proprement parler de législation spécifique
établissant un cadre réglementaire spécifique et contraignant aux PPP.
L’absence de définition juridique des PPP présente l’avantage de permettre le
développement d’une pratique partenariale qui, sans être à chaque fois identique,
offre des similarités d’approche.
On peut ainsi cerner la notion de PPP en mettant en avant ses principales
caractéristiques :
Association entre un acteur public et un acteur privé pour la réalisation
d’un projet ;
Approche partenariale qui génère une valeur ajoutée en valorisant au
mieux les savoir-faire respectifs du public et du privé (relation win/win) ;
Répartition optimisée des risques inhérents au projet entre les deux
partenaires ;
Esprit de coopération entre les partenaires pour garantir la réussite d’un
projet commun.
Amélioration des services publics comme objectif premier poursuivi par
les projets de PPP.
Principaux éléments
caractéristiques d’un PPP
Le principe fondateur des PPP, qui les démarque des formes traditionnelles de
passation de marché, est le partage des risques au travers d’un partenariat.
Les PPP partent du constat que les entités publiques et privées ont
respectivement des compétences spécifiques et qu’en optimalisant la mise en
œuvre de ces compétences dans la réalisation d’un projet commun (chaque
partenaire prenant en charge les risques qu’il est le plus à même de maîtriser), il
est possible d’obtenir des infrastructures et/ou des services à un meilleur rapport
qualité/coût.
La notion de partenariat implique généralement une ou plusieurs des
caractéristiques suivantes :
Une collaboration dans la conception du projet : la façon de concevoir le
projet et de planifier sa réalisation est établie de commun accord entre le
partenaire public et le partenaire privé (de manière à ce que chacun
puisse apporter son expérience, son savoir-faire, ses conditions, …) ;
Une répartition optimale des risques, de telle façon que le risque global
lié au projet soit réduit (chacun des partenaires assumant les types de
risques qu’il domine le mieux). Par exemple, si un projet comporte un
volet de promotion immobilière, le risque promotionnel sera assumé par
le partenaire privé ; alors que le risque associé à l’obtention de permis
pourra être assumé par le pouvoir public ;
Un partage des responsabilités en fonction des meilleures aptitudes et
capacités de chacun des partenaires. Un constructeur, par exemple, aura
la responsabilité de concevoir et de construire un ouvrage destiné à un
usage public, un pouvoir public aura la responsabilité de déterminer
l’intensité de l’usage et de définir les conditions d’accès aux
infrastructures du projet ;
Un état d’esprit coopératif favorisant la recherche de solutions
constructives, plutôt que l’opposition, le conflit. C’est la base de tout PPP.
Il faut en effet que toutes les parties s’inscrivent dans une démarche
constructive de coopération orientée vers la réussite d’un projet
commun ;
Souvent, une certaine durée dans la relation partenariale : les relations
entre l’entité publique et l’entité privée portent généralement sur une
plus longue période que celles habituellement pratiquées dans les
approches traditionnelles de marchés publics. Les partenaires restent en
effet liés au-delà de la seule construction, par exemple pendant la
commercialisation de certains objets du partenariat, pendant la période
de remboursement des préfinancements, pendant les années durant
lesquelles sont prévues un entretien ou une exploitation par le partenaire
privé, …
En deux mots, le PPP associe les partenaires dans la réalisation d’une opération
où chacun apporte son savoir, ses compétences, ses moyens matériels, financiers
et humains. L’apport des meilleurs atouts de chaque partenaire améliore le
rapport qualité/coût du projet et profite ainsi à chacune des parties.
Un cadre juridique ouvert
Le développement des partenariats public-privé a fait l’objet d’une attention
particulière des institutions européennes. En particulier, la Commission
européenne a adopté plusieurs documents en relation avec les partenariats
public-privé, notamment :
Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats public-privé
et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, (COM
(2004) 327 final) ;
Communication interprétative de la Commission sur les concessions en
droit communautaire, (JOUE, C 121 du 29 avril 2000) ;
Guidelines for Successful Public-Private Partnership publié par la
Commission européenne en mars 2003 ;
Resource Book on PPP Case Studies publié par la Commission européenne
en février 2004 ;
Communication interprétative de la Commission du 5 février 2008
concernant l’application du droit communautaire des marchés publics et
des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés.
En dépit de ces nombreuses contributions, aucun cadre réglementaire spécifique
européen aux PPP n’a été adopté ; la Commission européenne partageant
l’opinion que le paysage réglementaire existant était de nature suffisante à
permettre un encadrement des partenariats public-privé.
Une analyse similaire peut être établie en Région wallonne et en Belgique où
aucune législation imposant un cadre spécifique aux partenariats public-privé n’a
vu le jour.
Néanmoins, les autorités régionales tant en Flandre qu’en Wallonie ont déjà
adopté des dispositions favorisant le développement des partenariats public-
privé. Il en va ainsi du décret de la Région flamande du 18 juillet 2003 relatif au
partenariat public-privé qui a créé une agence publique spécialisée ayant pour
rôle de stimuler et d’encadrer le développement des PPP.
Ce décret adopte aussi des mesures visant, d’une part, à faciliter le recours aux
PPP en assouplissant les règles de domanialité publique et, d’autre part, à
permettre une participation plus aisée des autorités flamandes régionales,
provinciales, communales et locales aux sociétés de projet créées à l’occasion de
la mise en œuvre des partenariats public-privé.
Les mesures d’encouragement
aux PPP en Région wallonne
La Région a souligné l’utilité des partenariats public-privé et a encouragé son
usage dans plusieurs secteurs de compétences, notamment ceux du logement
social, du traitement des déchets, de l’aménagement du territoire et du transport.
Logement social
L’article 78bis du Code du Logement de la Région wallonne énonce en son
paragraphe 1er :
"Afin de mettre en œuvre le droit au logement, un pouvoir local, une régie
autonome, une société de logement de service public, le Fonds du
Logement des Familles nombreuses de Wallonie, la Société wallonne du
Logement ou un organisme à finalité sociale agréé peuvent agir en
partenariat, avec une autre personne morale, et obtenir une aide de la
Région sous forme de subvention."
À l’initiative du Ministre wallon du Logement, le Gouvernement a adopté les
arrêtés nécessaires au subventionnement des études, du montage, du
développement et du suivi des opérations de partenariat public-privé. Il s’agit des
arrêtés suivants :
Arrêté du 24 novembre 2005 du Gouvernement wallon relatif à l'octroi
par la Société wallonne du Logement d'une aide aux sociétés de logement
de service public en vue de favoriser le montage, le développement et
l'exécution d'opérations de partenariat public-privé ;
Arrêté du 30 novembre 2006 relatif à l'octroi par la Société wallonne du
Logement d'une aide aux sociétés de logement de service public en vue
de favoriser le montage, le développement et l'exécution d'opérations de
partenariat public-privé ;
Arrêté du 19 juin 2008 relatif à l’octroi aux opérateurs immobiliers d’une
subvention en vue de favoriser le montage, le développement et
l’exécution d’opérations de partenariat.
En vertu de ces dispositions, une subvention de 1.000.000 EUR est accordée
chaque année à la Société wallonne du Logement. Cette subvention est destinée à
aider les sociétés de logements de service public dans le montage, le
développement et l'exécution d'opérations de partenariat.
Sont notamment susceptibles de bénéficier de cette subvention, les opérations
visant :
La conception et/ou l'exécution, le financement et la vente ou la location
de logements à des personnes répondant à certaines conditions de
revenus ;
L'achat sur plans par la société de logements sociaux et/ou moyens ;
La cession de droit réel de terrains par la société, moyennant une
contrepartie en logements sociaux ou moyens;
La création d'une société d'économie mixte chargée de mener à bien
l'opération de partenariat ;
La création de logements dans un site pour lequel le propriétaire privé
dispose d'un droit d'exclusivité conformément à l'article 17, § 2, f), de la
loi du 23 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains
marchés de travaux, de fournitures et de services ;
La prise en gestion, par une ou plusieurs personnes privées, de services
attachés aux logements construits ou achetés par la société.
Ce mécanisme est particulièrement adapté au développement des partenariats
public-privé en ce qu’il permet une prise en charge des frais de préparation et de
lancement du projet PPP et, aux sociétés de logement de service public, de faire
appel à des expertises extérieures sans devoir mobiliser des ressources
immédiatement nécessaires à l’exécution de leur mission de service public.
La pratique a ainsi démontré que, depuis que ces dispositions sont entrées en
vigueur, plusieurs dizaines de projets de partenariat public-privé constructif ont
été initiés dans le secteur du logement social et mis en œuvre en Région
wallonne.
Traitement des déchets
En matière de traitement des déchets, un nouvel article 5bis du décret du 27 juin
1996 relatif aux déchets, inséré par le décret du 22 mars 2007, impose aux
personnes morales de droit public de recourir désormais au partenariat public-
privé pour pré-traiter, valoriser ou éliminer des déchets industriels :
"Une personne morale de droit public ne peut prétraiter, valoriser ou
éliminer des déchets industriels que dans le cadre d’un partenariat avec
une personne de droit privé.
Au sens de la présente disposition, on entend par partenariat toute prise
de participation ou toute forme d’association qui consacrerait la
participation réelle aux risques et profits de l’entreprise pour chacun des
partenaires. Pour la mise en centre d’enfouissement technique, le
partenariat peut prendre la forme de la convention visée à l’article 20, §3,
alinéa 1er, du présent décret."
Aménagement du territoire
Le Code wallon de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme et du patrimoine
(CWATUP) organise deux mécanismes opérationnels d’aménagement du territoire
reposant sur une approche de partenariat public-privé, à savoir la revitalisation
urbaine et les sites à réaménager (SAR).
Ces deux mécanismes intéressants se caractérisent par la possibilité de bénéficier
d’une subvention du Gouvernement wallon notamment sur le principe d’un euro
pris en charge par la Région pour minimum deux euros investis par un opérateur
privé et moyennant le respect des conditions spécifiques à chacun de ces deux
mécanismes.
Le régime de la revitalisation urbaine ainsi que celui des sites à réaménager sont
détaillés dans le présent ouvrage.
Pollution du sol
Le 3 décembre 2008, le Parlement wallon a adopté un décret relatif à la gestion
des sols pollués en Région wallonne. À l’exception de son article 21, ce décret doit
entrer en vigueur dans les trois mois de sa publication au Moniteur belge qui est
attendue à ce jour.
Ce décret institue un mécanisme de subvention qui favorise une approche
partenariale dans la gestion des sols pollués en Région wallonne.
L’article 76, §2 de ce décret énonce que, dans les limites des crédits budgétaires
disponibles, le Gouvernement peut accorder une subvention à toute personne
physique, morale de droit privé ou de droit public, pour la mise en œuvre des
obligations d’études et d’assainissement lorsqu’elle porte sur un terrain dont une
personne de droit public est propriétaire.
Le décret du 3 décembre 2008 prévoit ainsi que la subvention est établie sur la
règle d’un euro de subvention pour trois euros investis par des personnes
physiques, morale de droit privé ou de droit public qui conviennent de cet
investissement en vue de cette mise en œuvre.
Transport
Le décret du 23 juin 1994 relatif à la création et à l'exploitation des aéroports et
aérodromes relevant de la Région wallonne prévoit la faculté pour le
Gouvernement wallon de pouvoir, aux clauses et conditions à déterminer par lui,
concéder, en tout ou en partie, l'équipement, l'entretien et l'exploitation d'un ou
de plusieurs aéroports ou aérodromes, ainsi que l'établissement et l'exploitation
des services au profit des usagers.
Cette concession peut comporter la réalisation, aux frais du concessionnaire, de
certains ouvrages utiles à l'exploitation de l’aéroport ou aérodrome. La durée de
la concession ne peut dépasser cinquante ans.
Moyennant l'autorisation du Gouvernement, le concessionnaire peut concéder
lui-même, en tout ou en partie, les missions qui lui sont confiées.
Le décret du 23 juin 1994 prévoit également que la Région wallonne et, le cas
échéant, la personne morale de droit public dépendant de la Région ayant en
charge le financement des infrastructures aéroportuaires, en leur qualité de
propriétaires des terrains, infrastructures ou bâtiments relevant du domaine
public des aéroports et aérodromes, peuvent octroyer tout droit réel sur ceux-ci
en vue de faciliter le financement des infrastructures aéroportuaires ou en vue de
l'exploitation des aéroports et aérodromes.
La constitution de ces droits réels ne peut toutefois pas porter préjudice aux
droits exclusifs accordés par la Région dans le cadre des concessions précitées.
Les sociétés auxquelles l'exploitation des aéroports ou aérodromes a été
concédée peuvent, à leur tour, octroyer ou céder tout ou partie des droits réels
qu'elles se sont vu octroyer.
L’ensemble de ces droits réels précités ne peut toutefois excéder la durée de la
concession ou des concessions accordées en vertu du décret du 23 juin 1994 et
doivent prendre fin au plus tard avec celles-ci.
Comment catégoriser les PPP ?
Il existe une grande variété de structures de partenariat public-privé comme le
soulignait déjà la Commission européenne dans son ouvrage Resource Book on
PPP Case Studies publié en février 2004.
En réalité, chaque partenariat public-privé est spécifique à chaque projet ; les
risques d'un projet variant en fonction de la compétence de des partenaires et
des objectifs poursuivis par ces derniers.
Il en ressort que toute tentative de synthèse est nécessairement réductrice.
Toutefois, des distinctions peuvent être établies entre les différents membres de
la grande famille des PPP.
Catégorisation sur base de l’intensité de la répartition
des risques du partenariat
L’intensité du partenariat établi entre l’entité publique et l’entité privée,
notamment en ce qui concerne la répartition des responsabilités, des risques, des
gains et des pertes, permet de catégoriser les PPP. Dans une telle optique, on
peut schématiquement classer les relations entre partenaires public et privé en
(1) approches traditionnelles de marchés publics, (2) PPP de coopération ; (3) PPP
d’association ; (4) PPP de concession ; (5) développements d’initiative privée.
Dans les approches traditionnelles de marchés publics, le secteur public
organise lui-même le développement immobilier, à ses propres risques.
Pour ce faire, le pouvoir public organise généralement l’attribution de
marchés différents pour la conception, le project management, la
construction, … Chacun de ces marchés est attribué de façon séparée et
successive. Le projet est totalement financé par des fonds publics (foncier,
études et constructions). L’entretien n’est généralement pas évoqué et
reste à charge de l’entité publique, de même que tous les aspects
d’exploitation de l’infrastructure concernée.
Dans un PPP de coopération, les rôles de chacun des partenaires public et
privé sont fixés de manière à répartir au mieux les ressources, les risques,
les responsabilités qui doivent être assumées dans la chaîne "conception-
construction-financement-entretien-exploitation". Un document
contractuel reprend la répartition des actions à mener par chacun des
deux partenaires.
Dans un PPP d’association, les partenaires public et privé développement
conjointement un projet ; le plus souvent par le biais d’une société
d’économie mixte (SEM) dans laquelle ils sont tous deux actionnaires, et
pour laquelle un "pacte d’actionnaires" fixe les accords qui ont prévalu à
la création de la société. C’est la SEM, entité spécifique qui assume les
responsabilités de conception, développement, construction, entretien,
gestion, exploitation, commercialisation, etc. Préalablement à la création
de la SEM, les deux partenaires ont estimé les coûts et les bénéfices de
l’opération ainsi que les apports nécessaires au sein de la SEM
(numéraires, fonciers, apports en industrie, etc.) pour qu’elle puisse
rencontrer les objectifs fixés. Ils ont également organisé les répartitions
de responsabilités de manière à maîtriser au mieux les risques. En tant
qu’actionnaires respectifs de la SEM, c’est ensemble que les deux
partenaires assument les risques liés au projet, se répartissent les gains
ou couvrent les pertes.
Dans un PPP de concession, une entité publique confie à un partenaire
privé l’entière responsabilité d’un service d’intérêt public. Le contrat de
concession couvre globalement les différentes phases de la chaîne
"conception-construction-financement-entretien-exploitation" et
s’applique généralement sur une durée comparable à la durée de vie de
l’infrastructure concernée (souvent de 20 à 30 ans). Le pouvoir public, au
moment de l’appel d’offre, fixe habituellement les fonctionnalités et les
niveaux de performance qui doivent être atteints (par exemple, un taux
de dépollution d’eau dans le cas d’une station d’épuration), mais ne
spécifie pas obligatoirement les techniques à mettre en œuvre pour
atteindre ces niveaux de performance. Le partenaire privé, dans son offre,
est habituellement libre des choix techniques qu’il propose : cela lui
permettra, dans les phases de conception, d’intégrer les techniques les
plus efficientes à l’échelle de la durée de vie complète de l’infrastructure
tout en tenant compte de la dimension "exploitation". Les paiements au
partenaire privé (qui couvrent les coûts de conception, de construction,
de financement, d’entretien et d’exploitation) sont conditionnés au
respect des niveaux de performance qui ont été imposés. Ces paiements
peuvent provenir de recettes propres générées par l’infrastructure (un
parking public dont les usagers louent l’occupation) ou de versements
publics (des annuités déboursées par l’État pour la mise à disposition
d’une prison), ou les deux ensemble.
Dans un développement d’initiative privée, une entreprise privée
(développeur) crée une infrastructure dont elle pense qu’elle pourra
servir à une entité publique, avec l’objectif de mettre cette infrastructure
à la disposition du public une fois qu’elle sera opérationnelle. Ce type de
développement se limite généralement à des infrastructures simples et
polyvalentes qui restent valorisables au cas où le secteur public ne se
montrerait pas intéressé (bureaux, logements, résidence services, …). La
mise à disposition peut se faire par vente, location, leasing, etc.
Partie de la chaîne "conception, construction, financement,
entretien, exploitation" qui est
confiée au partenaire privé
Répartition des risques
Responsabilité d’opérationnalité
(entretien et exploitation) après
construction
Intégration des économies sur la
durée de vie
Potentiel d’attraction de financements privés
(investisseurs)
Marchés publics de travaux
traditionnels
Le partenaire public attribue des marchés
différents, à différentes entités
privées pour la conception, la construction, l’entretien, le
financement, …
Les risques sont répartis sur les différents intervenants de
la chaîne des opérations. Cependant, les risques
principaux sont assumés par l’entité publique.
La responsabilité d’opérationnalité
reste totalement au niveau de
l’opérateur public.
En raison du découpage des
différentes étapes sous-traitées, risque
d’insuffisance de prise en compte des
économies potentielles sur la
durée de vie.
À priori ce type de montage se réalise sans financements privés (car ils sont plus chers que les financements publics et
n’apportent, en l’espèce, aucun autre avantage).
Coopérations
Les étapes de la chaîne des opérations sont réparties entre
privé et public (le plus souvent le partenaire
public garde l’exploitation, et
confie au privé les étapes de conception,
construction et parfois financement).
La répartition des risques est optimisée :
conventionnellement, chaque partenaire assume les risques qu’il est le mieux à même de
maîtriser.
Les différentes responsabilités
(notamment entretien et
exploitation) sont réparties selon
l’accord de coopération établi.
L’approche permet souvent de recourir à la valorisation de
parties bénéficiaires du projet pour
financer les parties non bénéficiaires.
Les économies générées dans le montage et sur la durée de vie permettent parfois de compenser les
surcoûts liés au financement privé. Les
apports de financements privés sont parfois
réduits à des périodes relativement courtes
(période de développement).
Associations
La chaîne des opérations est prise
en charge conjointement, en
veillant à la meilleure valorisation des
aptitudes respectives du partenaire privé et
public (notamment pour une
optimalisation de la répartition des
risques).
Les risques sont assumés conjointement par le biais de
la structure mise en place. Cependant, l’association, en
amont de toutes les compétences, et la répartition
conventionnelle des risques permettent de diminuer le
niveau de risque global.
Les responsabilités sont conjointes et
organisées au niveau de l’entité au sein de laquelle les acteurs
sont associés.
Si l’association porte sur une durée
relativement longue et comprend
l’exploitation, les partenaires auront
tendance à optimiser les recherches
d’économies sur la durée de vie.
Les économies générées dans le montage et sur la durée de vie permettent parfois de compenser les
surcoûts liés au financement privé.
Concessions
Toute la chaîne est confiée au partenaire privé : celui-ci doit lui-
même définir les moyens qu’il mettra
en œuvre pour rencontrer les niveaux
de performance imposés par le public.
Les risques sont alloués par avance. Le risque de
concession est à charge obligatoirement du
concessionnaire. Cette répartition des risques peut faire l’objet de négociations
qui auront un impact financier (car le fait d’assumer un
risque implique une rémunération).
L’opérateur privé est totalement
responsable de l’opérationnalité
pendant la durée de la concession (entretien et exploitation).
L’entièreté de la responsabilité
d’exploitation étant transférée au
partenaire privé, il en tiendra compte
lors de la conception, de
manière à maximiser les
économies sur la durée de vie.
Les concessions sont des relations à très long terme (>20 ans), qui peuvent attirer des
financements privés, à condition de représenter
des investissements importants (> 20Mio €).
Développements d’initiative privée
(et mis ensuite à la disposition d’une entité publique)
Toute la chaîne est prise en charge par un opérateur privé qui le fait "à risque", dans
l’espoir que le produit final correspondra à
un besoin public.
Le risque est globalement assumé par le partenaire
privé (en tout cas pendant les phases de développement, jusqu’à la mise à disposition
de l’infrastructure).
Répartie en fonction des modalités
contractuelles de la mise à disposition.
N’étant généralement pas
associé à long terme à l’utilisation de l’infrastructure
développée, l’opérateur privé
n’aura pas toujours le souci des
économies générées sur la durée de vie.
Dépend du type d’infrastructure et des
modalités de mise à disposition (vente vs location ou leasing).
Catégorisation sur base de la répartition des
responsabilités dans la chaîne de développement du
projet
Une autre manière de catégoriser les PPP est de tenir compte de l’entité à qui est
confiée la responsabilité de chacune des étapes de son développement :
Initiative ;
Conception ;
Financement ;
Construction ;
Entretien ;
Exploitation.
Mar
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Initiative
Conception
Financement
Réalisation/ construction
Entretien
Exploitation (ou commercialisation)
Légende Public Privé
Démystifions le jargon
Contrat BOT (Build, Operate, Transfer)
Dans le cadre d’un contrat BOT, le partenaire privé finance, construit et exploite
une nouvelle infrastructure ou un nouvel ouvrage dans le respect des critères de
performance définis par le pouvoir public. Ainsi, dans le contrat BOT, les missions
suivantes sont attribuées au partenaire privé avec les risques associés à celles-ci:
(1) La conception et la construction de l’ouvrage ;
(2) L’exploitation et la maintenance de l’ouvrage pour une période
déterminée ;
(3) Le transfert de l’exploitation de l’ouvrage au partenaire public à la fin
de la période contractuelle.
Contrat DBFM (Design-Build-Finance-Maintain)
Les contrats DBFM sont des contrats conclus entre une autorité publique et un ou
plusieurs partenaires privés, habituellement constitués en consortium,
rassemblant les expertises du promoteur, de l’architecte, de l’entrepreneur et du
financier. Ces contrats portent à la fois sur la conception, la construction, le
financement et la maintenance d’un ouvrage.
La valeur ajoutée de ce type de PPP se situe dans l'amélioration de l'interface
entre la conception et la construction. Une mauvaise interface entre ces deux
phases du projet présente en effet le risque d’avoir une incidence négative sur le
coût du projet, le calendrier d’exécution et la qualité des ouvrages.
Contrat DBFO (Design-Build-Finance-Operate)
Dans le cadre d’un contrat DBFO le partenaire privé se voit attribuer les missions
de financer, de concevoir, de construire et d’exploiter une infrastructure publique
susceptible de générer des revenus en échange du droit pour lui de percevoir les
revenus tirés de l’exploitation de cette infrastructure auprès des usagers.
Ce contrat peut être conclu en vue de la construction d’un nouvel ouvrage public
ou pour la modernisation ou l’extension d’un ouvrage existant.
Dans la mesure où le contrat DBFO présente les caractéristiques du contrat de
concession, ce contrat doit être attribué dans le respect des règles spécifiques aux
contrats de concessions de travaux.
Les avantages des
approches PPP
Des avantages divers en
fonction du type de projet
envisagé
Chaque PPP est unique. Il en est donc de même pour les avantages que
l’approche PPP peut revêtir : ils dépendront des caractéristiques spécifiques que
comporte chaque projet et de la manière d’appréhender la démarche par chacun
des partenaires.
Néanmoins, un certain nombre d’avantages peuvent cependant être relevés.
Coûts
Réduction des coûts de construction : confier à une même entité la conception
d’un projet et sa réalisation (ce qui est très souvent le cas dans les PPP) permet de
dégager des économies substantielles dans les phases de construction (car le
constructeur pourra, dès les premières phases de réflexion, orienter les
concepteurs vers les méthodes et procédés qu’il maîtrise le mieux).
Risques
Répartition optimalisée des responsabilités et diminution des risques : chaque
partenaire assumant les responsabilités et supportant les risques qu’il domine le
mieux, le projet est globalement mené de manière plus efficace et les risques
globaux liés au projet sont mieux maîtrisés. Cela permet notamment de réduire
significativement l’occurrence et les conséquences de risques régulièrement
rencontrés par le secteur public dans les approches traditionnelles (dépassements
budgétaires, dépassements de délais, surcoûts dans les frais d’entretien, …).
Délais
Réduction des délais de réalisation : l’approche intégrée permet de gagner du
temps en réduisant le nombre de marchés à passer, en supprimant certains délais
de procédures, en facilitant les transferts d’informations d’une étape de
développement vers la suivante, … Ce gain de temps permet en outre une plus
grande efficacité et des économies (intérêts intercalaires, dépassements de délais,
etc.).
Rémunération
Modalités de rémunération variées et originales : les PPP permettent d’organiser
des rémunérations du partenaire privé de manière différente de ce que prévoient
habituellement les marchés publics de travaux traditionnels :
Étalement de la rémunération sur la totalité de la période contractuelle ;
Liaison du niveau de rémunération au niveau de performance de
l’infrastructure et/ou du service ;
Intégration de recettes annexes (par exemple : clients tiers, projets
annexes, partie de projet commercialisée, …) ;
Répartition d’éventuels bénéfices d’exploitation entre l’entité publique et
le partenaire privé.
Économies
Économies d’échelles : le partenaire privé qui gère d’autres PPP similaires peut
faire profiter le projet de certaines économies d’échelles (gestion commune de
différents projets, partage d’expertises, centralisation d’achats, …).
Innovation
Intégration de l’innovation et meilleure mise en œuvre du savoir faire du
partenaire privé : en proposant des solutions innovantes et économiquement
intéressantes, les candidats partenaires augmenteront leurs chances d’être
sélectionnés pour le PPP. Cela permet le développement de projets innovants,
plus efficaces, plus économiques, …
Financements
Possibilité de recourir à diverses formes de financement : même si les entités
publiques ont généralement des modalités d’emprunt moins onéreuses que le
secteur privé, il peut s’avérer intéressant, dans un certain nombre de cas,
d’imaginer d’autres formes de montage financier que le simple emprunt public
(maîtrise de l’endettement, gestion de trésorerie, transparence comptable,
avantages fiscaux, etc.).
Flexibilité
Souplesse et flexibilité dans la réalisation du projet : par le biais de l’approche
partenariale, il est plus facile de faire évoluer le projet en cours de réalisation, et
ainsi de rencontrer avec souplesse les inévitables imprévus de tout projet
d’ampleur.
Projets mieux étudiés
Meilleur diagnostic en amont des besoins publics : la mise en œuvre d’un PPP
implique une réflexion approfondie, de la part de l’entité publique, sur ses besoins
et sur les moyens potentiels pour les rencontrer. Cette analyse approfondie
permet de mieux cerner les implications du projet (et ce même si, après une
analyse de pertinence négative, l’approche PPP était finalement abandonnée au
profit d’une approche plus traditionnelle).
Entretien
Facilitation des opérations d’entretien des infrastructures de services publics :
les difficultés souvent rencontrées au niveau des entités publiques en ce qui
concerne l’inscription budgétaire des dépenses d’entretien des infrastructures
(malgré les effets financiers positifs que ces entretiens induisent à long terme)
peuvent être réduites en intégrant l’entretien dans le projet de PPP.
Quelques avantages
spécifiques aux PPP
constructifs
Dans de nombreux cas, les pouvoirs publics ne désirent pas abandonner les
opérations de gestion au privé : le PPP se limite alors essentiellement à la
dimension constructive (conception, construction, entretien). Ces PPP, dénommés
ci-après « PPP constructifs » n’en sont cependant pas moins intéressants et
offrent certains avantages.
Approche concertée "conception/construction"
Habituellement, dans leurs relations avec les entreprises de construction, les
pouvoirs publics procèdent selon une approche classique : réflexions sur le
programme, désignation d’un architecte, établissement d’un cahier des charges
techniques, attribution d’un marché de travaux devant répondre au cahier des
charges, etc.
On constate, dans bien des cas, que cette approche est trop rigide pour
rencontrer parfaitement les attentes des pouvoirs publics : souvent des
modifications doivent intervenir en cours de réalisation, ce qui entraîne des
surcoûts et des allongements de délai.
Par ailleurs, une telle procédure implique que l’entreprise de construction sera
chargée de la réalisation d’un projet dont les approches techniques et
économiques ont été conçues par un tiers (généralement bureau d’études ou
architecte désigné par le pouvoir public). Cela entraîne nécessairement certaines
prises de précautions de la part de l’entreprise (qui se répercuteront sur le prix
pratiqué).
Les démarches PPP permettent de remplacer l'approche traditionnelle par une
approche de partenariat dès le niveau de la conception du projet : le pouvoir
public décrit les niveaux de performance de l’infrastructure qu’il désire (sans
description des moyens techniques pour atteindre ces performances) et laisse aux
candidats au partenariat le soin de proposer les moyens que chacun mettra en
œuvre pour rencontrer ces niveaux de performance.
Dans une telle approche partenariale de conception/construction, l’entreprise
privée va réaliser un PPP auquel elle aura participé à la conception technique et
financière. Il lui sera dès lors plus facile de garantir l’exécution d’un projet qu’elle
a elle-même conçu. Puisqu’elle y voit moins de risques, elle pourra le répercuter
au niveau du prix.
Optimalisation dans la gestion des opérations de
développement de projet
D’un point de vue organisationnel, les approches de PPP constructifs présentent
des avantages pour l’entité publique :
Le temps de réalisation des travaux peut être réduit, notamment par la
diminution du nombre d'acteurs qui interviendront dans le projet ;
Les risques de dépassements budgétaires peuvent être maîtrisés dans le
chef de l’entité publique, en les transférant intégralement vers le
partenaire privé ;
La possibilité de désignation d’un interlocuteur unique dans le
développement, la réalisation et l’entretien (voire l’exploitation) de
l’infrastructure, le tout associé à une garantie de résultats. En cas de
problèmes, ceci facilitera la mise en jeu des responsabilités contractuelles
éventuelles ;
Les équipes de gestion du projet (internes à l’entité publique) peuvent
être réduites, par simple transfert de responsabilités au partenaire privé.
Intégration des coûts et contraintes sur l’ensemble du
cycle de vie
Lier les étapes de conception, de réalisation, d’entretien, … dans le chef d’une
seul intervenant améliore la conception globale du projet sur l’entièreté de son
cycle de vie.
Considérer la période de durée de vie d’une infrastructure plutôt que la seule
période de sa réalisation va internaliser les arbitrages entre coûts
d’investissements et coûts de fonctionnement. Ainsi, par exemple, une option
onéreuse à la construction, mais qui génère des économies substantielles sur les
20 à 30 années d’exploitation, sera plus facilement prise en considération.
Dès lors, les solutions proposées par le partenaire privé (notamment s’il est
chargé de la conception et de l’entretien de l’infrastructure sur une période assez
longue) pourront offrir une garantie globale de qualité étalée sur l'entièreté la
durée de vie de l’infrastructure et une plus grande valeur résiduelle de
l’infrastructure en fin de partenariat.
Les contraintes et
limites des PPP
Si les approches partenariales des PPP présentent effectivement une série
d’avantages, elles ne sont cependant pas une panacée. Les PPP ne permettent
pas d’écarter tous les problèmes et toutes les contraintes auxquels sont soumis
les gestionnaires publics.
La mise en œuvre d'un PPP est elle aussi soumise à certaines contraintes qui,
parfois, se révèlent trop importantes au point de préférer une approche
traditionnelle par marchés publics de travaux.
Les coûts élevés de montage
des dossiers
Le montage initial du dossier est une opération cruciale pour la réussite d’un PPP.
Le processus permettant de désigner le meilleur partenaire privé pour développer
un projet nécessite des réflexions approfondies en amont, tant pour établir des
critères de choix pertinents que pour garantir le strict respect de règles présidant
au choix du partenaire privé, notamment en ce qui concerne les marchés publics.
Ces opérations de montage nécessitent l’intervention de conseillers spécialisés
(analyses techniques, analyses des risques, conseils juridiques, estimations
financières, …) qui impliquent des dépenses pouvant être perçues comme
importantes pour l’entité publique… mais dont le coût est relatif au regard des
coûts associés à une mauvaise maîtrise des risques du montage du dossier (risque
de contentieux, risque d’abandon du projet, niveau peu élevé de concurrence, …).
Par ailleurs, l’établissement des offres de partenariats par les candidats privés
comprend également des démarches consommatrices de temps et d’argent. Les
candidats privés doivent consacrer des moyens importants pour élaborer des
propositions de qualité. Face à ces investissements conséquents, le risque pour le
pouvoir public de ne recevoir que peu d’offres est réel. Nombre d’initiatives de
PPP (lancées sans avoir pris conscience de cet état de fait) se sont soldées par la
réception d’une seule voire d’aucune offre de la part de partenaires privés, ce qui
n’est pas favorable à la définition du meilleur prix.
Deux conditions doivent être rencontrées pour pallier à cet inconvénient des PPP :
Une importance suffisante du projet, afin d’atteindre une taille critique
telle que les surcoûts liés au montage du projet puissent être compensés
par les économies générées dans les phases de développement et/ou
d’exploitation. Il convient toutefois de répondre de manière nuancée à la
question de savoir à partir de quel montant un projet de partenariat est-il
économiquement possible. En effet, ce montant sera susceptible de varier
en fonction de la structure du partenariat (complexe ou simple), du
financement du partenariat (emprunt ou émission d’obligations), de
l’optimisation fiscale ou non du partenariat (récupération ou non de la
TVA due sur les travaux au travers d’une société de projet) et de
l’entendue des recettes attendues du partenariat ainsi que des modalités
de leur répartition entre les partenaires public et privé ;
Une organisation de l’appel à candidature telle qu’elle génère une
motivation suffisante dans le chef des candidats partenaires privés.
L’organisation globale du partenariat devra apporter, pour le partenaire
privé, une perspective de profit suffisante pour l’inciter à prendre le
risque d’établir une offre (par exemple : le dédommagement financier des
offres non retenues, la limitation du nombre de proposants par le biais
d’une étape de présélection, une approche équilibrée des risques dans les
dossiers d’appels à propositions, une ouverture suffisante aux suggestions
faites par les offrants, …).
Les coûts des financements
privés sont habituellement
plus élevés que ceux des
financements publics
Les PPP n’offrent pas de solution magique au problème de financement des
infrastructures d’utilité publique. D’une manière ou d’une autre, le financement
des travaux associés à une infrastructure doit être assuré par des paiements. Dès
lors, si l’infrastructure ou le service mis en œuvre par PPP n’est pas en mesure de
générer des recettes propres (comme, par exemple, un parking public payant),
c’est immanquablement le secteur public qui devra apporter les moyens
financiers.
Or, les pouvoirs publics ont en général une capacité d’emprunter à des taux
d’intérêts plus avantageux que ceux habituellement appliqués aux entités privées.
La seule recherche d’une source de financement n’est donc pas une bonne raison
d'initier un PPP : dans le meilleur des cas, les sommes à verser au partenaire privé
seront du même ordre de grandeur que ne le seraient les remboursements d’un
emprunt public destiné au financement du même objet.
A priori, le financement privé ne devrait s’envisager que s’il fait partie de
l’approche intégrée d’un projet développé en partenariat (la plus grande
efficience générée par le partenariat sur une durée suffisamment longue
permettant de compenser les surcoûts engendrés par les financements d’origine
privée).
Les mécanismes de
subventionnement ne sont pas
toujours adaptés aux PPP
Souvent, la réalisation de projets d’infrastructures publiques donne lieu à des
subventions qui couvrent une partie importante des financements nécessaires.
Or, les mécanismes de subventionnement n’ont pas toujours intégré les modalités
spécifiques sur lesquelles se basent de nombreux PPP. Résultats : parfois, le fait
d’opter pour une formule partenariale (par exemple : leasing ou location longue
durée) entraîne la perte du droit au subside… attribuant 100% de la charge aux
ressources propres de l’entité publique.
De telles incompatibilités risquent de mettre à mal l’intérêt financier de
l’opération. Raisonnablement, le PPP ne peut alors être envisagé que s’il n’induit
pas la perte au droit de subventions. Par exemple :
Si le projet envisagé n’est de toute façon pas éligible pour l’obtention de
subventions ;
Si l’autorité subsidiante accepte le montage de PPP envisagé ;
Si le PPP n’est considéré que comme une solution transitoire dans
l’attente d’une décision de subventionnement (le montage de PPP
permettant à l’entité publique de disposer tout de suite de
l’infrastructure, avec une option de rachat de celle-ci au moment de
l’acceptation de sa demande de subside).
La durée de la relation
contractuelle
Certains types de PPP, notamment ceux qui prévoient de confier au partenaire
privé les opérations d’entretien et/ou d’exploitation d’une infrastructure, lient les
partenaires sur des périodes longues (plus de 20 ans, voire 30).
Cette durée de la relation contractuelle peut engendrer certains inconvénients :
Si les termes du partenariat ont été mal étudiés et qu’un des partenaires
se retrouve dans une situation manifestement désavantageuse, il se
retrouve confronté à cette situation durant une longue période ;
Si les conditions qui prévalaient au moment des accords varient de façon
importante et non prévisibles (par exemple : changement légal
concernant les normes pour certaines infrastructures, modification
importante et imprévisible de certains coûts, etc.) ;
Si les engagements pris par certains responsables publics font peser de
trop lourds engagements pour les générations suivantes de responsable
politiques.
Si elle est bien appréhendée de part et d’autre, la durée de la relation
contractuelle peut aussi s’avérer être un gage de réflexion approfondie quant à
l’utilisation des moyens publics et de stabilité dans la qualité des infrastructures
publiques. En effet, face à des finances publiques serrées, la tentation est souvent
grande, dans le chef des institutions publiques, de reporter à plus tard des travaux
d’entretien pourtant indispensables (générant ainsi un vieillissement prématuré
des infrastructures). Confier la responsabilité de l’entretien au partenaire privé,
pour une longue période, permet d’éviter ce travers.
Autres types d’inconvénients
inhérents aux PPP
Perte de contrôle
Les relations à long terme qu’induisent la plupart du temps les PPP génèrent
immanquablement une forme de perte de contrôle dans le chef de l’entité
publique.
Les entités publiques qui élaborent un PPP à long terme doivent étudier en
profondeur le projet et anticiper, dans la mesure du possible, toutes les
circonstances potentielles qui pourraient entraîner une perte de contrôle
(changement du cadre légal, changement d’un sous-traitant par le partenaire
privé, faillite du partenaire privé, insuffisance des niveaux de performance, …). Il
faut également prévoir, dans les conventions partenariales, des mécanismes de
sortie du partenariat.
Dilution des actifs publics
Dans beaucoup de cas, les projets de PPP se développent sur des fonciers
appartenant à l’entité publique. Par ailleurs, il est fréquent que les montages de
PPP organisent un transfert de la propriété (des infrastructures et du foncier) vers
le partenaire privé. Enfin, il peut arriver que, en vue d'équilibrer le financement
du projet, l’entité publique fasse des apports en nature d’actifs qui lui
appartiennent (bâtiments, infrastructures, …). Ces différents types d’opérations,
même s’ils peuvent se comprendre à court terme, font parfois peser un risque de
dilution importante des propriétés publiques.
Potentielles pertes d’emplois publics
Lorsque le PPP prévoit de transférer au secteur privé les activités d’entretien et
d’exploitation d'une infrastructure et/ou d’un service, cela peut engendrer des
conséquences sur l’emploi au sein de l’entité publique. Même si, dans la plupart
des cas, des solutions existent (par exemple : transfert des intéressés vers le
partenaire privé), elles ne sont pas toujours faciles à mettre en œuvre (résistances
psychologiques, opposition des syndicats, …).
Manque d’intérêt du secteur privé
Mécanismes relativement nouveaux, beaucoup d’entreprises n'ont pas encore
intégré les PPP dans leurs modes de fonctionnement. L’établissement d’une offre
se révélant très onéreux pour le candidat partenaire privé, celui-ci hésitera parfois
à s’intéresser à un projet de PPP dont il ne maîtrise pas tous les aspects. On a pu
constater, dans un certain nombre de cas, que des appels à candidats partenaires
privés n’ont donné lieu à aucun intérêt de la part des entreprises (projets trop
compliqués, dossiers insuffisamment clairs, manque de crédit de la démarche, …).
Pour éviter cet inconvénient, il faut que l’entité publique à l’initiative d'un PPP en
étudie l'intérêt et, dans l’affirmative, qu’elle soigne la procédure de mise en
concurrence (en particulier au niveau du dossier d’appel à propositions).
Quelques mauvaises raisons
de recourir aux PPP
Espérer contourner les règles imposées par la loi sur les
marchés publics
Certains responsables publics pensent que l’approche partenariale est une façon
de se départir des contraintes légales sur les marchés publics. Si effectivement
certains types de PPP ne sont pas des marchés publics au sens strict du terme (cf.
la partie du manuel consacrée à ce sujet), le seul objectif de contourner les règles
de mise en concurrence imposées pour les marchés publics ne peut être que
contre-productif à la réalisation d'un PPP. Le dynamisme de mise en concurrence
présente d'ailleurs l'avantage de générer une saine compétition favorisant
l'émergence de solutions originales et des prix avantageux.
Chercher à s’affranchir des contraintes budgétaires
Une idée fausse et très répandue consiste à croire que les PPP peuvent résoudre
les problèmes de financements publics (cette assertion sera nuancée dans la 2e
partie).
La seule recherche de financements ne peut justifier une approche de PPP :
rappelons que les financements privés impliquent des conditions financières
moins favorables que celles que peuvent obtenir les entités publiques.
Poursuivre uniquement un objectif de traitement
comptable de la dette
Le recours aux PPP est parfois envisagé pour pouvoir organiser des opérations
hors périmètre de consolidation. Si, effectivement, dans un certain nombre de
cas, le traitement comptable des implications financières de PPP permet de
limiter la dette de l’entité publique, cet objectif ne peut devenir la seule raison de
recourir aux PPP. La déconsolidation impliquera en effet des incidences en termes
de répartition des risques entre les partenaires public et privé qui, s’ils sont
refusés par le partenaire public, souvent par ce qu’il n’en avait pas pris
préalablement conscience, aboutira à ce que la déconsolidation ne sera
finalement pas admise.
Se dessaisir des responsabilités publiques
Un contrat de partenariat ne doit pas être entendu comme un moyen de
"privatiser" des responsabilités publiques. Pour une entité publique, un PPP n’est
qu’une voie possible, différente des approches plus traditionnelles, pour
accomplir ses missions de service public. Même dans un partenariat où le privé
gère l’essentiel des tâches, l’entité publique devra toujours assumer ses
responsabilités en assurant un pilotage précis des opérations, en contrôlant les
niveaux de performance atteints, en organisant les interventions de secours en
cas de problème, …
Les mécanismes de
base auxquels les PPP
font appel
La loi sur les marchés publics
À l’instar de la Commission européenne dans sa communication interprétative du
5 février 2008, nous recommandons de faire une distinction entre les PPP
contractuels et les PPP institutionnalisés (PPPI) :
1) Si le projet de PPP n’implique pas la création d’une
société de projet à laquelle seront confiées les missions
associées au projet de PPP (conception, financement,
construction, entretien), on parle dans ce cas de PPP
contractuel.
Dans cette situation, il convient de déterminer si :
Le partenaire public est un pouvoir adjudicateur et ;
Si la relation contractuelle que le partenaire public projette de conclure
avec le partenaire privé répond ou non à la définition du marché public.
En effet, tous les contrats administratifs conclus entre un pouvoir
adjudicateur et un partenaire privé ne sont pas des marchés publics.
Les contrats de concession de travaux ou de services ne sont ainsi pas des
marchés publics. Ils se distinguent des marchés publics de travaux et de services
dans la mesure où la contrepartie du concessionnaire consiste soit uniquement
dans le droit d'exploiter l'ouvrage faisant l’objet des travaux (concession de
travaux) ou les services (concession de services), soit dans ce droit assorti d'un
prix.
Toutefois, si la réglementation des marchés publics n’est pas applicable pour
l’instant aux marchés de service, pour les concessions de travaux, il existe des
règles spécifiques qui sont intégrées dans ladite réglementation tout en se
distinguant des marchés publics de travaux classiques.
Les contrats portant acquisition ou location d’immeubles ne sont pas considérés
isolément comme constituant des marchés publics.
Il échet de souligner que pour l’ensemble des contrats administratifs qui
échappent à la qualification de marchés publics, la conclusion de ceux-ci et en
particulier la procédure aboutissant au choix du partenaire privé doit se faire dans
le respect des principes de non discrimination, d’égalité de traitement et de
transparence.
En effet, même pour les contrats qui ne sont pas des marchés publics, les
partenaires publics les concluant sont néanmoins tenus de respecter les principes
de bonne administration en général et le principe de non-discrimination en
particulier. Ce principe de non-discrimination implique, notamment, une
obligation de transparence, laquelle demande, sans requérir nécessairement
l’organisation d’un appel d’offres, que le partenaire public garantisse un degré de
publicité adéquate permettant de s’assurer de l’existence d’une mise en
concurrence et de contrôler l’impartialité des procédures d’attribution.
Le principe d’égalité de traitement appliqué aux contrats de concession exige que
le choix du ou des candidats concessionnaires s'opère sur la base de critères
objectifs et que la procédure doit se dérouler dans le respect des règles et des
exigences fondamentales fixées par le concédant au départ. Ainsi, par exemple
pour des projets d'infrastructure complexes, même si le cahier des charges peut
prévoir la possibilité pour les candidats d'apporter des améliorations techniques
par rapport aux solutions envisagées par le concédant, elles ne peuvent pas porter
sur des exigences essentielles d'un projet et doivent être délimitées. Enfin, dans
l'hypothèse où ces règles n'auraient pas été fixées, l'application du principe
d'égalité de traitement exige, en tout état de cause, que le choix des candidats se
fasse d'une manière objective
La procédure de comparaison des offres doit aussi respecter, à tous ses stades, le
principe de la transparence, afin que tous les soumissionnaires disposent des
mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres. La transparence
peut être assurée, entre autres, au moyen de la publication d’avis ou d’avis de
pré-information. Ces formes de publicité contiennent, en général, les informations
nécessaires pour permettre aux partenaires privés potentiels de décider s'ils sont
intéressés à participer à la procédure. Ceci inclut l'objet de la concession, les
critères de sélection, les critères d’attribution, ainsi que la nature et l'étendue des
prestations attendues du partenaire privé.
Enfin, pour les projets répondant à la définition des marchés publics, il convient
de veiller strictement au respect des procédures de mise en concurrence et des
modes de passation.
Ces modes de passation n’admettent la procédure négociée que de manière
exceptionnelle ; le recours à ce mode de passation devant faire l’objet d’une
motivation spéciale soulignant l’existence de circonstances particulières admises
par la loi pour justifier le recours à la procédure négociée.
Partenaire public
Partenaire Privé
conception construction financement exploitation
Marché public ?
2) Lorsque le projet de PPP implique la création d’une
société de projet à laquelle seront confiées les missions
associées au projet de PPP (conception, financement,
construction, entretien), on parle dans ce cas de PPP
institutionnalisé – PPPI.
Il y a PPPI dès lors qu’il y a une coopération entre des partenaires public et privé
qui établissent une entité à capital mixte. Dans cette coopération, l’apport du
partenaire privé consiste, en plus de la contribution au capital de la société mixte,
en la participation active à l’exécution des tâches attribuées à la société mixte ou
en la gestion de la société mixte.
La question de l’application ou non de la réglementation des marchés publics se
pose de manière différente si une société de projet (ou SPV pour Special Purpose
Vehicle) doit être constituée par le ou les partenaires privés avec le cas échéant
une prise de participation du partenaire public dans le capital de cette société de
projet. Dans l’hypothèse de la constitution d’une société de projet, la question de
l’application de la réglementation des marchés publics se pose alors à deux
niveaux supplémentaires :
D'une part, dans l’hypothèse d’une participation du partenaire public dans
le capital de la société de projet, la question de l’application de la
réglementation des marchés publics se pose au niveau de la relation
contractuelle entre le partenaire public et la société de projet ; on vise ici
la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes
relative aux relations in house, telle qu'elle a été précisée par les arrêts
Teckal, Stadt Halle et Brixen.
Selon une jurisprudence constante de la Cour de Justice des
Communautés européennes développée en premier dans l’arrêt Teckal, il
peut être dérogé à l’appel à la concurrence pour les marchés publics et
pour les contrats de concession qui sont conclus dans le cadre de relations
in house pour autant que les conditions cumulatives suivantes soient
remplies :
(1) Le marché public ou le contrat de concession doit être conclu
entre un pouvoir adjudicateur et une personne juridiquement
distincte de cette dernière, ci-après dénommée "entité
contractante" ;
(2) L’autorité publique qui est un pouvoir adjudicateur doit exercer
sur l’entité contractante un contrôle analogue à celui qu’il exerce
sur ses propres services ;
(3) L’entité contractante doit effectuer l’essentiel de son activité avec
le pouvoir adjudicateur en question ;
D'autre part, la question de l’application de la réglementation des
marchés publics se pose aussi au niveau de la relation contractuelle entre
la société de projet et les fournisseurs, prestataires de services ou
entrepreneurs ; il s'agit ici de la question de la qualification éventuelle de
la société de projet comme "pouvoir adjudicateur" et de son
assujettissement à la réglementation des marchés publics lorsqu'elle
conclut un contrat répondant à la définition de "marché public".
Partenaire public
Société de projet
conception construction financement exploitation
Marché public ?
Partenaire privé
Participation
au capital
Marché public ?
La Commission européenne a adopté, le 5 février 2008, une communication
interprétative concernant l’application du droit communautaire des marchés
publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés. Elle
recommande d’éviter de mettre en place une double procédure au terme de
laquelle (i) une première procédure permettrait de sélectionner le partenaire
privé avec qui la société mixte serait constituée ou à qui serait offert la possibilité
d’entrer dans le capital d’une société préexistante à capital public ou mixte et (ii)
une seconde procédure permettrait d’attribuer le marché public ou la concession
à la société mixte. Une telle double procédure est en effet difficilement praticable.
Pour la Commission, il est possible d’agir en conformité avec les principes du droit
communautaire, tout en évitant la double procédure en attribuant, par une même
procédure (i) la sélection du partenaire privé avec qui la société mixte sera créée,
(ii) le marché public ou la concession attribué à la société mixte appelée à être
constituée, (iii) la contribution opérationnelle du partenaire privé à l’exécution de
ces tâches et (iv) la contribution administrative du partenaire privé à la gestion de
la société mixte.
En ce qui concerne le choix du partenaire privé qui sera actionnaire de la société
de projet, selon la Commission européenne, lorsque la mission assignée à une
société mixte est un marché public qui relève de la réglementation relative aux
marchés publics, la procédure aboutissant au choix du partenaire privé doit
respecter cette réglementation.
La Commission reconnaît cependant qu’il se peut que, compte tenu de la
complexité financière ou juridique de telle ou telle structure de PPP, les
procédures ouvertes ou restreintes n’offrent pas une flexibilité suffisante. Pour de
telles situations, la Commission recommande de faire usage du mode de
passation introduit par la directive 2004/18/CE et, en Belgique, par la loi du 15
juin 2006 relative aux marchés publics, à savoir le dialogue compétitif, qui vise à
sauvegarder la concurrence entre soumissionnaires tout en prenant en compte le
besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque candidat de tous les
aspects du marché public. À ce jour, la loi du 15 juin 2006 qui prévoit ce nouveau
mode de passation (dialogue compétitif) n’est pas encore entrée en vigueur à
défaut d’arrêté royal d’exécution.
Les droits immobiliers
La maîtrise foncière est un élément capital dans le développement d’un projet de
partenariat public-privé.
Plusieurs situations peuvent se présenter :
Le partenaire public est le propriétaire du terrain ou des immeubles
concernés par le projet de PPP ;
Le partenaire privé est le propriétaire du terrain ou des immeubles
concernés par le projet de PPP ;
Un tiers au partenaire privé et au partenaire public est le propriétaire du
terrain ou des immeubles concernés par le projet de PPP.
Dans ces différentes situations, il conviendra d’être attentif aux droits réels
suivants susceptibles d’avoir une incidence sur l’économie du projet.
Emphytéose Superficie Usufruit
Durée 27 à 99 ans max 50 ans max 30 ans
Jouissance du bien x x x
Location possible du bien x x x
Entretien et réparation
ordinaire à charge du
titulaire du droit réel
x x
Obligation du nu-propriétaire
aux grosses réparations x
Dommages et intérêts dus au
propriétaire pour les
dégradations faites au bien
x x
Obligation du nu-propriétaire
de racheter les constructions x
La démocratie locale
Le Code de la démocratie locale organise la cession ou l’acquisition d’immeubles
par une commune.
Dans le cas de la cession d’un immeuble relevant du domaine public d’une
commune, le Conseil communal doit d'abord adopter une décision expresse et
distincte de désaffectation, c'est-à-dire une décision qui met fin à l'affectation du
bien à l'usage public ou qui constate la cessation de cet usage public. Le Conseil
communal délibère ensuite sur le principe de la vente de l'immeuble concerné.
Pour éviter de multiplier les passages devant l'autorité et donc pour raccourcir les
délais, l'autorité peut adopter au cours d'une même séance les délibérations
portant tant sur la désaffectation du bien que sur le principe même de la vente.
Le Conseil communal arrête ainsi les modalités de la vente envisagée et
notamment :
Le recours au gré à gré ou à la vente publique ;
Les conditions essentielles de la vente ;
Le cas échéant, le projet de contrat de vente ;
Le prix minimum de la vente (ceci peut intervenir ultérieurement) ;
L’utilisation de la somme obtenue.
En exécution du Code de la démocratie et de la décentralisation, le Collège
communal exécute ensuite les décisions du Conseil communal. Il lui appartient
dès lors notamment :
De procéder aux mesures de publicité adéquates suivant les modalités
arrêtées par le Conseil communal ou le Conseil provincial ;
D'examiner l'admissibilité des candidatures et des offres ;
Dans le cas d’un gré à gré, de négocier avec tous les candidats ;
D’établir une analyse comparative des offres et de présenter un rapport
motivé au Conseil communal.
À l’issue de la procédure, le Collège communal représente le dossier au Conseil
communal pour le choix de l’acquéreur.
À cette procédure qui est assez longue, la commune peut préférer recourir à une
régie communale autonome.
Comme il est précisé plus amplement ci-après, la régie communale autonome est
un mode de gestion communale organisé par le Code de la démocratie locale. Elle
est créée par le Conseil communal, dispose d’une personnalité juridique distincte
et fonctionne sous une forme partiellement empruntée au droit commercial.
L’objet social de la régie communale autonome ne peut rencontrer que certaines
activités énumérées limitativement. Parmi celles-ci se trouvent : l’acquisition
d’immeubles, la constitution de droits réels immobiliers, la construction, la
rénovation, la transformation, la location ou location-financement ou d’autres
actes juridiques relatifs à ces immeubles et la gestion du patrimoine immobilier de
la commune mais également l’exploitation d’infrastructures à vocation culturelle,
sportive, touristique, de divertissement, affectées à l’enseignement, à des
activités sociales, scientifiques ou de soins et encore, l’exploitation de parking,
d’entrepôts ou de terrains de camping.
À la différence de la régie communale ordinaire, la régie communale autonome
peut prendre des participations dans des sociétés privées et son mode de
fonctionnement se rapproche fortement de celui de ces dernières.
La domanialité publique
Sur le plan des principes, il convient de rappeler que les biens des personnes
morales de droit public ne peuvent être aliénés que dans le respect des règles et
des formes propres au droit administratif. Ces biens se subdivisent en biens du
domaine public et biens du domaine privé, le régime des uns et des autres étant
fondamentalement différent.
Bien que la notion de domaine public soit controversée, on retient que le critère
qui détermine si le domaine est public ou non consiste à examiner si le bien est
mis au service de tous. Tel est notamment le cas d'un domaine destiné à une
mission de tourisme social, de protection de la nature, de l'environnement et
pédagogique (classe de forêt) et qui est en outre doté d'une infrastructure
sportive. Cette notion de domanialité publique ainsi comprise a été rappelée dans
un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass., 18 mai 2007, RG C.06.0086N/1).
Dans les projets de PPP, il peut arriver que les immeubles concernés dans un
projet doivent être considérés comme des biens faisant partie du domaine public.
Le régime de la domanialité publique prévoit que ces biens sont inaliénables. Plus
particulièrement, s'ils sont grevés de servitudes, celles-ci ne peuvent pas porter
atteinte au droit de l'administration de régler cet usage d'après les besoins et
l'intérêt de la collectivité. Par conséquent, l'État ne peut constituer des droits
réels sur les biens du domaine public que si ces droits sont révocables.
L'arrêt récent de la Cour de cassation du 18 mai 2007, déjà cité ci avant, confirme
ces principes lorsqu'il énonce que si un bien constitue une dépendance du
domaine public et qu'il est ainsi destiné à l'usage de tous, nul ne peut acquérir un
droit privé pouvant constituer un obstacle à cet usage et porter atteinte au droit
des pouvoirs publics de le réglementer à tout moment, eu égard à cet usage. Et
l'arrêt poursuit que dans la mesure où un droit privé de superficie ne fait pas
obstacle à la destination précitée, il peut être établi sur un bien du domaine
public.
Le code des sociétés
Lorsque le projet de PPP requiert la constitution d’une société de projet (SEM –
société d’économie mixte), il convient d’être attentif aux mécanismes susceptibles
de limiter la cessibilité des actions et parts sociales détenues dans le capital de la
société de projet par le partenaire privé de manière à éviter que le partenaire
privé choisi ne se fasse substituer par un tiers sans l’accord préalable du
partenaire public.
Dans le but de créer un actionnariat stable pour la société d’économie mixte, les
parties peuvent aussi conclure une convention d’actionnaires contenant les
diverses dispositions relatives à leur coopération au sein de la société et relatives
à la cession des leurs actions. Ainsi, la convention d’actionnaires peut prévoir que
toute cession d’action, soit toute transaction qui a pour objet ou pour effet de
transférer la propriété des actions, en ce compris notamment par voie de fusion,
scission ou apport en capital, soit soumise à un droit de préemption de
l’actionnaire de l’autre catégorie, selon les modalités énoncées dans la convention
d’actionnaires.
Il peut aussi être utile d’instituer deux catégories d’actions dans la SEM. Des règles
de majorité et de quorum peuvent aussi être mises en place dans le processus de
décision des organes de gestion de la SEM.
La loi Breyne
La loi du 9 juillet 1971, mieux connue sous le nom de loi Breyne, protège le
candidat bâtisseur ainsi que le candidat acheteur d’une habitation à construire ou
en voie de construction contre les clauses abusives prévues dans les contrats et
contre le risque d’insolvabilité du cocontractant. Afin d’assurer cette protection,
la plupart des dispositions de la loi sont impératives de telle sorte que l’on ne peut
pas y déroger. La protection offerte par la loi Breyne se situe principalement au
niveau de la conclusion d’un contrat clair et complet.
Elle garantit notamment au futur propriétaire :
Une information complète et correcte ;
Une garantie financière obligatoire par le professionnel de la
construction ;
Un prix total fixé au préalable ;
Des modalités de paiement strictes ;
La limitation des acomptes ;
Des délais d’exécution transparents ;
Une double réception obligatoire ;
Des règles de responsabilité strictes ;
Un régime de sanctions adéquat.
La loi est d’application dès que les trois conditions suivantes sont cumulativement
remplies:
Il doit s’agir d’une convention par laquelle l’entrepreneur, le promoteur
ou le vendeur s’engage à construire, à faire construire ou à procurer un
immeuble. Le champ d’application de la loi a été délibérément conçu de
manière très large afin de couvrir toutes les situations possibles ayant
trait à la construction d’une habitation (maison ou appartement) ou à la
vente d’une habitation à construire ou en voie de construction ;
L’immeuble est destiné à l’habitation ou à un usage mixte : l’immeuble
doit principalement, mais pas exclusivement, être affecté à l’habitat.
L’usage mixte est autorisé à la condition que la partie destinée à l’habitat
soit au moins équivalente à celle destinée à un usage professionnel ;
L’acheteur ou maître d’ouvrage est obligé de faire un ou plusieurs
versements avant l’achèvement de l’immeuble.
La loi ne s’applique pas aux contrats conclus avec les sociétés de logement et avec
les communes et associations intercommunales. La loi ne bénéficie par ailleurs
pas à l’acheteur ou au maître d’ouvrage dont l’activité habituelle consiste à
construire ou à faire construire des maisons ou appartements en vue de les céder
à titre onéreux.
La responsabilité décennale
La responsabilité décennale en matière de contrats d'entreprise (articles 1792 et
2270 du Code civil) est également rendue applicable au promoteur et au vendeur
par la loi Breyne. La loi prévoit expressément que cette responsabilité bénéficie
aux propriétaires successifs de la maison ou de l’appartement, étant entendu que
l'action ne peut être exercée que contre le vendeur originaire.
Il suffit qu'un seul des appartements d'un immeuble collectif soit vendu avant son
achèvement pour que la responsabilité décennale du vendeur puisse valoir aussi
pour les parties communes des appartements vendus après leur achèvement.
Le point de départ de la garantie décennale est déterminé par la date d'agréation
de l'ouvrage qui est en principe celle de la réception définitive, à moins que les
parties n'y aient dérogé.
La déconsolidation
Le 11 février 2004, Eurostat, l'Office statistique des Communautés européennes, a
pris une décision relative au traitement comptable dans les comptes nationaux
des contrats souscrits par des autorités publiques dans le cadre de partenariats
avec des entités privées. La décision du 11 février 2004 précise l'impact sur le
déficit public et la dette publique et définit le cadre dans lequel des actifs liés à un
partenariat public-privé peuvent être "déconsolidés" et dès lors ne pas augmenter
la dette publique de l’État.
Eurostat recommande que les actifs liés à un partenariat public-privé, tels que les
ouvrages construits dans ce cadre, soient classés comme actifs non publics et ne
soient donc pas enregistrés dans le bilan des administrations publiques si les deux
conditions suivantes sont réunies :
Le partenaire privé supporte le risque de construction ;
Le partenaire privé supporte au moins l'un des deux risques suivants: celui
de disponibilité ou celui lié à la demande.
Le risque de construction couvre notamment des événements comme la livraison
tardive, le non-respect de normes spécifiées, les surcoûts, la déficience technique
et les effets extérieurs négatifs. L'obligation du partenaire public de commencer à
effectuer des paiements réguliers à un partenaire sans tenir compte de l'état
effectif des actifs est la preuve que le partenaire public supporte la majorité des
risques de construction.
Le risque de disponibilité vise la situation où le partenaire privé n’est pas en
mesure de livrer le volume contractuellement convenu ou de répondre, comme
spécifié dans le contrat, aux normes de sécurité ou de certification liées à la
prestation de services aux utilisateurs finals. Les paiements publics doivent donc
dépendre du degré effectif de disponibilité fourni par le partenaire durant une
certaine période pour que le risque soit analysé comme étant supporté par le
partenaire privé.
Le risque lié à la demande couvre la variabilité de la demande des usagers qui
peut durant l’exécution du partenariat public-privé être plus élevée ou plus faible
qu'escomptée lors de la signature du contrat, lorsque celle-ci n'est pas imputable
au comportement du partenaire du secteur privé. Ainsi, si la demande des usagers
pour les services offerts dans le cadre du partenariat public-privé est inférieure à
celle escomptée lors de la signature du contrat de partenariat, le risque sera
présumé être supporté par le partenaire privé si ce dernier accepte que sa
rémunération soit réduite en raison de la faiblesse de cette demande.
Ainsi, selon Eurostat, si le risque de construction est supporté par le partenaire
public, ou si le partenaire privé supporte seulement le risque de construction et
aucun autre risque, les actifs liés au partenariat public-privé seront classés comme
des actifs publics avec un impact négatif sur le déficit/excédent public. Dans le cas
contraire, si le partenaire privé supporte le risque de construction, et soit le risque
de disponibilité ou soit le risque lié à la demande, les actifs liés au partenariat
public-privé seront déconsolidés et seront repris au bilan du partenaire privé et
non dans les comptes du partenaire public.
Les mécanismes
opérationnels
d’aménagement du
territoire
La revitalisation urbaine (art.
172 du CWATUP)
La procédure de revitalisation urbaine est prévue à l’article 172 du CWATUP. La
revitalisation urbaine vise à rendre des espaces bâtis ou non bâtis à une
affectation d’habitat, de commerces et de services, par une "amélioration et le
développement intégré de l’habitat". Elle prend place à l’intérieur d’un périmètre
défini. Cette procédure de revitalisation urbaine se caractérise par un partenariat
public-privé, car elle suppose la conclusion d’une ou plusieurs conventions entre
la commune concernée et le secteur privé (personnes physiques ou morales de
droit privé) visant le réaménagement du site, sa transformation ou sa
reconstruction.
C’est le Conseil communal qui constitue et adopte lui-même le dossier de
revitalisation urbaine ; il soumet une proposition de périmètre à l’approbation du
Gouvernement, ainsi que la convention conclue avec le ou les opérateur(s)
privé(s).
Dans le cadre de cette opération, la Région peut accorder à la commune une
subvention (subvention n°1) à concurrence de 100 % couvrant le coût des
aménagements du domaine public correspondant à :
L’équipement ou l’aménagement en voirie, égout, éclairage public,
réseaux de distribution et abords ;
L’aménagement d’espaces verts ;
L’équipement urbain à usage collectif ;
Les honoraires d’auteur de projet concernant les aménagements du
domaine public.
Le Gouvernement wallon peut aussi accorder un subside à l’opérateur privé
(subvention n°2), sur la base de la convention conclue avec la commune qui lui est
soumise. Le principe de la subsidiation est que, pour chaque euro pris en charge
par la Région, l’opérateur privé doit investir au minimum deux euros, dont au
moins un dans :
La transformation et l’amélioration de logements insalubres
améliorables ;
La démolition de logements insalubres et la construction de logements au
même endroit ;
La transformation d’immeubles en vue d’y aménager des logements ;
La construction de logements.
L’investissement privé peut couvrir plusieurs de ces actions. Si la procédure de
revitalisation urbaine se caractérise par un partenariat public-privé, il n’en reste
pas moins que l’initiative du projet est communale, ce qui signifie que l’opérateur
privé n’a pas la maîtrise de la procédure. II faut donc que la commune soit
intéressée à porter ce type de projet.
Les sites à réaménager (SAR)
Le régime des sites à réaménager (SAR) est prévu aux articles 167 à 169 du
CWATUP. Les SAR remplacent les sites d’activité économique à réhabiliter (SAER),
qui eux-mêmes remplaçaient les sites d’activité économique désaffectés (SAED).
La procédure de désignation d’un site en SAR se déroule schématiquement en
sept étapes :
1. De manière informelle, le Ministre marque son accord sur le projet de SAR
présenté par le demandeur (pouvoir public ou propriétaire du site) ;
Le demandeur de SAR fait ensuite réaliser un rapport d’incidences
environnementales dont le contenu minimal est détaillé à l’article 168 du
CWATUP. La réalisation de ce rapport constitue la phase la plus longue de
la procédure ;
2. Le Gouvernement adopte un arrêté de fixation du périmètre provisoire
d’un SAR ;
3. Consultation des instances d’avis et des personnes concernées : Collège
des Bourgmestre et Échevins, propriétaires concernés, Commission
régionale de l’Aménagement du Territoire (CRAT), Commission
consultative communale de l’aménagement du territoire (CCAT), Conseil
wallon de l’environnement pour le développement durable (CWEDD),
toute personne ou instance que le Gouvernement juge utile de consulter.
De plus, le propriétaire doit notifier l’arrêté de fixation du périmètre
provisoire aux autres titulaires de droits réels, locataires ou occupants du
site, qui sont appelés à rendre un avis :
4. Tenue d’une enquête publique de 15 jours ;
5. Arrêté du Gouvernement wallon de fixation définitive du périmètre du
SAR dans les 60 jours de la notification de l’arrêté provisoire.
Cet arrêté doit être publié au Moniteur belge et au Journal officiel des
Communautés européennes. L’arrêté emporte l’obligation pour le
propriétaire de le notifier aux autres titulaires de droits réels, locataires
ou occupants du site.
II faut noter que la modification du périmètre du SAR reste possible par la
suite, après sa fixation définitive ;
6. Une fois le périmètre du SAR arrêté définitivement, il appartient de
réaliser "les études et travaux ayant pour effet de restaurer l’aspect des
lieux tant au niveau paysager qu’environnemental" (art. 182, §2).
Aucune obligation plus précise ni aucune procédure n’est prévue par le
décret. II appartient au porteur de projet de définir et présenter les actes
et travaux d’assainissement et de rénovation, en ce compris les études y
relatives, qu’il se propose de réaliser, parmi les études, actes et travaux
prévus par le décret sols et le CWATUP, selon les nécessités du site, dans
le cadre de la demande de permis d’urbanisme.
Les modalités d’exécution du projet de réaménagement ainsi défini seront
fixées dans le permis d’urbanisme délivré par le fonctionnaire délégué en
vertu de l’article 127, §3, du CWATUP ;
7. Au terme du réaménagement, le Gouvernement adopte un arrêté
d’abrogation du périmètre du SAR, qui se substitue ainsi à l’arrêté de
fixation du périmètre définitif.
En ce qui concerne les subsides, l’article 184, al.1, 2° et 3° prévoit que :
"Selon les modalités arrêtées par le Gouvernement, la Région peut accorder une
subvention:
(...)
2° à toute personne physique, morale de droit ou d’intérêt public ou morale de
droit privé, pour des études préalables ou des actes et travaux qui se rapportent
au réaménagement de sites visés aux articles 167 et 182 ou à l’embellissement
extérieur des immeubles d’habitation;
3° d’un euro à une ou plusieurs personnes physiques ou morales de droit privé qui
en conviennent et qui investissent trois euros dans des actes et travaux concernant
un ou plusieurs biens immobiliers repris dans le périmètre de sites visés aux
articles 167 et 182, dont au minimum deux euros consistent en l’aménagement ou
la réalisation de logements, en ce compris les actes et travaux de réaménagement
de ce ou de ces biens immobiliers."
L’arrêté du Gouvernement du 14 mars 2008 détaille, sous le titre "Des
partenariats public-privé visé à l’article 184, 3°", les conditions applicables à
l’obtention des subventions visées par cette disposition.
Ainsi, le demandeur de la subvention doit avoir l’une des qualités suivantes :
Soit il est propriétaire d'un bien immobilier ou titulaire d'un droit réel sur
un bien immobilier, inclus dans un site à réaménager ou constituant un
site à réaménager et qui fait l'objet d'un arrêté du Gouvernement visé à
l'article 169, § 4, du CWATUP ;
Soit il a conclu avec ledit propriétaire ou titulaire une convention ayant
pour objet le réaménagement du site.
Le projet doit nécessiter les actes et travaux suivants :
Des actes et travaux visés aux articles 453 à 455 du CWATUP qui
concourent à la réalisation de logements par la construction d'un ou
plusieurs bâtiments neufs ou la reconstruction, la réhabilitation, la
restructuration, la rénovation ou l'adaptation de bâtiments ou parties de
bâtiments existants afin d'y créer des logements ;
S'il échet, d'autres actes et travaux visés aux articles 453 à 455 du
CWATUP qui concourent en la construction d'un ou plusieurs bâtiments
neufs ou la reconstruction, la réhabilitation, la restructuration, la
rénovation ou l'adaptation de bâtiments ou parties de bâtiments existants
et destinés à accueillir des activités économiques, de services, etc. ;
S'il échet, des actes et travaux relatifs à l'aménagement des abords ou à la
création d'emplacement(s) pour véhicule(s), liés au projet.
Pour mémoire, les actes et travaux éligibles à la subvention, visés aux articles 453
à 455 du CWATUP, sont les suivants:
"Art. 453. Les actes et travaux de réhabilitation visés à l'article 167, 2°,
comprennent :
1° les mesures d'urgence qui se rapportent :
a. aux démolitions ordonnées par un arrêté du bourgmestre pour des raisons de
sécurité publique, pour autant que la demande soit introduite dans les deux mois
de la notification dudit arrêté et qu'elle soit accompagnée d'un rapport technique
circonstancié admis par l'administration;
b. à la suppression des dangers pour le voisinage liés au risque d'instabilité de
constructions, d'éléments constructifs ou d'équipements;
c. à la limitation des risques d'accident pour les personnes pénétrant sur le bien
liés aux terrains, constructions, éléments constructifs ou équipements dangereux;
d. à la limitation d'accès illicite, aux véhicules ou aux personnes, des terrains ou
constructions propices au squattage, à la petite délinquance, aux activités illicites,
aux versages clandestins ou à la constitution de dépotoirs, en fonction de la
configuration des lieux;
e. aux mesures conservatoires des constructions, éléments constructifs ou
équipements à maintenir menacés de dégradation du fait de l'homme
(vandalisme, démolitions sauvages, vols) ou du fait des conditions climatiques : les
travaux de sauvegarde, le bâchage des toitures, l'obturation des baies, la
canalisation des descentes d'eau défectueuses ou la suppression de la végétation
parasite;
2° la collecte, l'élimination et le traitement des produits, matériaux, matériels,
décombres et déchets abandonnés ou provenant des opérations visées au présent
paragraphe; la vidange des caves, citernes, canalisations, le curage des fosses,
mares et bassins; le traitement des effluents; l'élimination et le traitement des
déchets en application du décret du 27 juin 1996 relatif aux déchets;
3° la démolition des constructions et équipements, en ce compris les structures
enterrées et selon les dispositions qui suivent : le défoncement des structures
enterrées creuses, caves, canalisations, galeries et citernes, quelle que soit leur
profondeur, la démolition des structures enterrées pleines, fondations, massifs et
dalles de sol jusqu'à une profondeur d'un mètre sous le niveau fini ou sur une
profondeur supérieure là où ils font obstacle à la reconstruction ainsi que le report
sur plan de repérage des structures enterrées maintenues, à l'exception des
fondations réutilisables, moyennant production d'un plan technique à l'appui;
4° le débroussaillement et le nettoyage des terrains;
5° les terrassements et nivellements, en ce compris les évacuations, les apports et
la stabilisation des terrains;
6° l'engazonnement, les plantations et le boisement;
7° la réparation ou l'établissement des ouvrages de drainage, de collecte et de
reprise des eaux, en ce compris en bordure du bien immobilier, destinés à son
usage exclusif ainsi que les ouvrages spécifiques tels que bassins de retenue ou
d'orage, déplacement, calibrage ou voûtement de cours d'eau;
8° les réparations, les protections et les stabilisations des terrains, constructions
et équipements dégagés lors des démolitions ou résultant de servitudes grevant le
bien immobilier, qu'ils soient situés dans le bien ou y soient contigus;
9° la réparation, le remplacement ou l'établissement des clôtures, murs
d'enceinte, portes et portails;
10° l'assainissement du sol lorsque le coût n'excède pas vingt-cinq pourcent du
montant des travaux de réaménagement calculés au stade de l'avant-projet;
11° les démontages partiels et le nettoyage dans les constructions à maintenir;
12° l'équipement urbain de base;
13° les études relatives aux actes et travaux visés aux points 1° à 12°.
Art. 454. Les actes et travaux de rénovation visés à l'article 167, 2°, désignent les
actes et travaux qui se rapportent à l'assainissement du sol, au traitement
antifongique, au démontage, au nettoyage, à la remise en état ou au
remplacement des éléments de structure et des murs extérieurs, en ce compris la
protection par bardage ou hydrofugation ainsi que les menuiseries extérieures, les
charpentes, couverture et isolation des toitures, des cheminées, des corniches, des
gouttières et des descentes d'eau pluviale et les études y relatives.
Art. 455. Les actes et travaux de construction ou de reconstruction sur le site visés
à l'article 167, 2°, désignent les actes et travaux de gros œuvre fermé et les études
y relatives."
Quant au calcul de la subvention, le coût des actes et travaux pris en compte pour
le calcul de la subvention inclut la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'elle est due, les
révisions et les décomptes contractuels ainsi que les frais d'études, de direction et
de surveillance et de coordination.
Le montant maximum de la subvention et le phasage de son octroi peuvent être
fixés par le Ministre ayant les Sites à réaménager dans ses attributions. La
demande de subvention, datée et signée, doit être accompagnée des documents
suivants :
1. L'avant-projet des actes et travaux ;
2. L'estimation détaillée du coût des actes et travaux, en ce compris, s'il
échet, les travaux de décontamination ;
3. La répartition des actes et travaux visés aux articles 453 à 455 ;
Un rapport qui démontre le respect de la règle de répartition des
dépenses visée à l'article 184, 3° ;
4. La programmation et le calendrier des actes et travaux ;
5. Le certificat du receveur de l'enregistrement qui établit le droit réel dont
est titulaire sur le bien immobilier la personne de droit privé, dans le cas
où une modification est intervenue depuis la notification de l'arrêté visé à
l'article 169, § 1er.
Une convention qui sera conclue entre la Région wallonne représentée par le
Ministre qui a les Sites à réaménager dans ses attributions et le demandeur régit
la subvention et détermine les engagements réciproques des parties.
La convention doit fixer au minimum la description, les modalités et les délais
d'exécution des actes et travaux ainsi que les conditions d'octroi, de contrôle et
de remboursement de la subvention.
L’octroi de la subvention est cependant assorti de conditions :
"La subvention est octroyée si les actes et travaux proposés conduisent au
réaménagement complet du bien et s'ils sont achevés dans les cinq ans à
dater de la notification de l'octroi de la subvention. Le Ministre qui a les
Sites à réaménager dans ses attributions peut proroger ce délai. Le
réaménagement complet peut être autorisé par phases auquel cas le
Ministre détermine le point de départ du délai de péremption de cinq ans
pour chaque phase autre que la première.
Pour bénéficier de la subvention, le demandeur conserve l'affectation de
logement pendant quinze ans à dater de la réception provisoire des
travaux. Cette obligation est imposée au titre de servitude conventionnelle
grevant le bien et doit figurer dans tout acte de cession ou de constitution
ultérieure d'un droit réel sur tout ou partie du bien immobilier jusqu'à
l'échéance de l'obligation." (art.462,§3, CWATUP)
Les modalités de liquidation de la subvention sont les suivantes :
(1) Si la subvention est inférieure ou égale à un million d'euros :
une première tranche de 40% est liquidée sur la base de l'ordre de
commencer les travaux ;
une deuxième tranche de 30% est liquidée sur la base d'états
d'avancement approuvés justifiant de l'utilisation conforme de la
première tranche, dans le cadre du marché approuvé, et d'une
déclaration de créance correspondante ;
le solde réajusté est liquidé après accord de l'administration sur le
décompte final, sur le procès-verbal de réception provisoire des travaux
et après contrôle sur place. Ces documents sont présentés dans les deux
mois suivant la réception provisoire ; à défaut du respect de ce délai, le
Ministre ayant les Sites à réaménager dans ses compétences peut déchoir
le bénéficiaire de la subvention du bénéfice du solde non encore liquidé
de la subvention ;
(2) Si la subvention dépasse un million d'euros :
une première tranche de 20% peut être liquidée sur la base de l'ordre de
commencer les travaux ;
trois tranches de 20% peuvent être liquidées sur la base d'états
d'avancement approuvés justifiant de l'utilisation des tranches
précédentes ;
le solde selon la procédure visée au point 1, c.
En matière de cumul de la subvention due au titre de SAR avec d’autres
subventions, il convient d’être attentif aux règles suivantes :
(1) Les subventions peuvent porter sur des postes susceptibles de bénéficier
d'interventions financières octroyées sur la base d'autres dispositions légales
ou réglementaires, à la condition que soient présentés le programme
d'occupation du bien immobilier, le plan de financement global de l'opération,
la demande d'octroi de ces interventions et, le cas échéant, la décision
motivée du refus ;
(2) Toute partie des investissements ayant été comptabilisée en application de
l'article 172, § 4, du CWATUP relatif à la revitalisation urbaine ne peut être
subventionnée en application de l'article 184, 3° ;
(3) Pour un même bien immobilier, un même projet et un même demandeur, les
subventions visées aux articles 184, 2°, et 184, 3° du CWATUP sont exclusives ;
(4) Les actes et travaux subventionnés sur la base de l'arrêté du 11 février 1999
relatif à l'octroi par la Région wallonne d'une aide aux personnes morales en
vue de la démolition d'un bâtiment non améliorable ne peuvent être
subventionnés sur la base de l'article 184, 3°, du CWATUP ;
(5) Sauf cas de force majeure, sont exclus des subventions les actes et travaux sur
des biens immobiliers qui ont fait l'objet précédemment de toute subvention
de nature immobilière octroyée par la Région wallonne.
Un outil intéressant : les régies
communales autonomes
Qu’est ce qu’une régie autonome ?
Le Code de la démocratie locale et de la décentralisation prévoit deux types de
régies à disposition des Communes et des Provinces :
D'une part, les régies dites "ordinaires", telles que visées par l'article
L1231-1 CDLD : "les établissements et services communaux peuvent être
organisés en régies et gérés en dehors des services généraux de la
commune" ;
D'autre part, les régies communales dites "autonomes", telles que visées
aux articles L1231-4 et suivants. Celles-ci, dotées de la personnalité
juridique distincte de la commune, peuvent être mises sur pied pour une
série d'activités à caractère industriel ou commercial, limitativement
énumérées. Parmi ces activités potentielles on retrouve :
o 8e point : "l'acquisition d'immeubles, la constitution de droits
réels immobiliers, la construction, la rénovation, la
transformation, la location ou location-financement de biens
immobiliers en vue de la vente, de la location, de la location-
financement ou d'autres actes juridiques relatifs à ces
immeubles" ;
o 5e point : "la gestion du patrimoine immobilier de la Commune".
Les avantages de la mise en place d’une régie foncière autonome peuvent être
synthétisés comme suit :
L’autonomie et la souplesse de gestion : la régie autonome ayant une
personnalité juridique distincte de la commune, elle est gérée par un
organe propre, à savoir le conseil d’administration, disposant de règles de
fonctionnement beaucoup plus souples et plus rapides que celles d’un
Conseil communal ;
Le statut fiscal : les régies communales autonomes peuvent être
assujetties à la TVA. Dès lors, elles sont autorisées, dans certains cas, à
déduire la TVA payée sur les livraisons de biens et de services, ce qui peut
représenter des économies très importantes ;
La faculté d’expropriation pour cause d’utilité publique (et la possibilité
de bénéficier des droits d’enregistrement gratuits pour les cessions
amiables d’immeuble pour cause d’utilité publique) ;
La faculté de prendre des participations dans des filiales : sous certaines
conditions (notamment celle de garder la majorité publique dans les
organes de gestion), une régie autonome peut participer au capital de
sociétés mixtes avec des partenaires privés.
Le transfert de terrains et bâtiments vers une régie autonome est une opération
qui est exemptée de droits d’enregistrement.
Quelles sont les règles imposées aux régies communales
autonomes et à leurs filiales ?
La législation impose aux régies autonomes qui créent des filiales mixtes avec des
partenaires privés de garder une majorité du pouvoir public dans tous les organes
de gestion. Ces filiales doivent en outre être présidées par un représentant public.
Comment une régie autonome peut-elle choisir un
partenaire pour créer une filiale mixte ?
Dans sa jurisprudence récente, le Conseil d’État n’a nullement considéré que la
constitution d’une filiale mixte relevait nécessairement de la réglementation des
marchés publics, mais il a estimé que cette dernière s’appliquait dans le cas
particulier où la constitution de la société mixte elle-même serait considérée
comme le moyen de conclure un contrat à titre onéreux ayant pour objet la
réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir
adjudicateur et financé par lui.
Dès lors, si l’objet de la filiale n’est pas un moyen d’attribuer un marché, le choix
d’un partenaire pour constituer cette filiale n’est pas soumis à la loi sur les
marchés publics. Cela ne dispense cependant pas la personne de droit public qui
est à la recherche d’un partenaire privé de faire un appel informel à la
concurrence pour choisir celui-ci.
Une fois qu’une filiale (mixte) de régie communale a été
créée, à quelles contraintes de marchés publics est-elle
soumise ?
En ce qui concerne les marchés publics, les filiales des régies autonomes seront
habituellement considérées comme des pouvoirs adjudicateurs, même si elles
sont constituées sous une forme privée, en raison du contrôle que la commune/la
province exerce sur les filiales des régies autonomes en application du Code de la
démocratie locale. Toutefois, si les filiales des régies autonomes, constituées sous
une forme commerciale, ont pour objet d’exercer exclusivement des activités de
natures commerciales ou industrielles au sens de l’article 4 de la loi du 24
décembre 1993 relative aux marchés publics et qu’elles exercent celles-ci dans
des conditions normales de marché (en poursuivant un but lucratif et en
supportant réellement les pertes liées à l’exercice de leurs activités), il sera
possible de défendre que celles-ci ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs. Cette
appréciation sera cependant soumise à un examen détaillé des circonstances de
chaque cas d’espèce.
Il faut insister sur cet aspect : les risques de l’activité ne doivent pas être pris en
charge par les pouvoirs publics. Dès lors qu’un organisme supporte lui-même le
risque économique de son activité, il est en principe tenu de se laisser guider par
des considérations économiques et de choisir ses cocontractants en conséquence.
Deuxième partie :
comment procéder
pratiquement pour
organiser un PPP ?
Les phases
successives pour
développer un projet
de PPP
Le processus précis d’élaboration d’un PPP est, bien entendu, dépendant des
caractéristiques intrinsèques du projet, des acteurs en présence et du type de
montage adopté. Ainsi, il faut tenir compte des spécificités de chaque projet et
choisir le processus d’élaboration qui maximalisera les chances de succès.
On peut cependant mettre en avant les grandes étapes qui permettront de
garantir le développement d’un PPP adapté aux besoins, la gestion efficace de la
procédure de montage, la transparence et l’équité dans le choix du partenaire
privé, la négociation d’un partenariat équilibré, ...
Ces grandes étapes sont :
La définition du cadre du projet ;
La mise en place d’un groupe de travail chargé du projet ;
La validation de l’intérêt d’une approche PPP ;
L’établissement d’une grille de répartition des risques ;
Le choix d’un type de montage de PPP ;
La mise en concurrence de plusieurs candidats partenaires ;
Lorsqu’elle est admise, la négociation avec le candidat le mieux classé et
la finalisation des accords de partenariat.
Définir le cadre du
projet
Définir l’objet du projet
La définition du projet doit, à ce stade préliminaire, faire abstraction de toute
référence ou de toute contrainte qui serait issue d’un choix particulier en termes
de montage partenarial ou juridique. Il faut idéalement se départir de toutes les
contingences de montage et se concentrer uniquement sur les besoins, les
ressources et la définition d’un projet fonctionnel permettant de rencontrer la
volonté de l’entité publique concernée.
Processus de définition claire du projet :
Analyser les attentes qui génèrent le besoin et qui justifient que l’entité
publique décide d'initier un projet ;
Définir le programme et le plan d’actions qui permettraient de
rencontrer les besoins, en tenant compte :
o Des infrastructures nécessaires, par exemple :
fonciers,
taille et types de bâtiments,
dimensionnement des infrastructures,
équipements ou technologies particulières, …
o Des moyens nécessaires pour l’exploitation, par exemple : personnel, fournitures, consommations, fiscalité, …
o Des niveaux de performance à atteindre pour pouvoir répondre
au besoin, par exemples :
niveau d’isolation thermique,
capacité de traitement minimale,
régimes particuliers (journée, nuit, week-end),
rapidité d’intervention en cas de problème, …
o Liste à compléter en fonction des caractéristiques propres de
chaque projet ;
Synthétiser l’analyse par une estimation des coûts induits par le projet
(conception, réalisation, entretien, exploitation) sans oublier d’intégrer les
charges financières et la fiscalité :
o Coûts des infrastructures :
valeur du foncier,
viabilisation du site,
conception,
construction,
honoraires divers (contrôles, géomètres, ingénieurs, …),
impacts fiscaux (TVA, droits d’enregistrement) ;
o Coûts opérationnels :
frais d’entretien,
salaires,
fournitures et déchets,
frais généraux (déplacements téléphone, courriers, …),
taxes ;
o Coûts de financement :
intérêts intercalaires pour la phase de réalisation,
intérêts sur la période de financement ;
o Autres coûts :
suivi du projet (réalisation et exploitation),
assurances,
commissions éventuelles,
frais exceptionnels de démarrage,
etc.
Valider l’adéquation des
ressources disponibles
Les PPP ne sont en rien une formule magique permettant de réaliser un projet
alors que l’entité publique qui désire le développer ne dispose pas des ressources
nécessaires.
Un PPP n’est qu’un moyen d’optimaliser la mise en œuvre de ressources pour
permettre de construire un projet présentant un meilleur rapport qualité/coût
(Best Value For Money). Or, les ressources ne peuvent globalement provenir que
des entités suivantes :
Les tiers usagers : certains parmi les usagers – voire tous – peuvent être
invités à contribuer financièrement aux biens ou services dont ils
bénéficieront suite à la mise en œuvre du projet (par exemple : parking ou
tunnel payant, maison de repos couplée à une résidence service, …) ;
L’entité publique : elle peut contribuer par l’apport de ressources propres
ou en faisant appel à des subsides provenant d’une autorité subsidiante
(par exemple : Région, Communauté) ;
L’entité privée : en tout état de cause, les apports que fait le partenaire
privé ne sont que transitoires. En effet, toute ressource mise en œuvre
par une entité privée l’est dans l’optique d’en retirer un rendement : il
faudra toujours, d’une manière ou d’une autre, rémunérer les apports de
ressources privées en payant la valeur de l’apport augmentée de la marge
bénéficiaire appliquée.
On constate, in fine, que le paiement des ressources mises en œuvre dans le
développement et l’exploitation d’un projet public sera toujours à charge des
usagers et/ou du secteur public (en fait l’entité publique paie à la place des
usagers en raison du caractère public du projet). Dans l’évaluation des ressources,
il faudra donc recenser :
Les ressources de l’entité publique :
o Ressources financières : ponctuelles ou étalées dans le temps,
propres ou provenant de subsides ;
o Ressources en personnel ;
o Actifs mobilisables (terrains, bâtiments existants, infrastructures
existantes, …) ;
o Know-how particuliers valorisables ;
o Etc.
Les ressources potentielles provenant de tiers usagers :
o Paiement de services ;
o Acquisitions de biens (ou de parties du projet) ;
o Droits d’usage ;
o Taxes ;
o Etc.
Il est fondamentalement important, avant de vouloir concrétiser le projet, de
vérifier que les ressources nécessaires sont bien disponibles, soit au sein de
l’entité privée, soit par apports de financements de la part de tiers usagers.
Si les ressources mobilisables auprès de ces deux acteurs sont très largement
inférieures aux coûts induits par le projet, c’est que celui-ci n’est pas réaliste (ni
par le biais d’un PPP ni par tout autre biais). Il faut soit l’abandonner, soit le
postposer, soit en modifier les contours pour le rendre réaliste.
Vouloir, malgré tout lancer une procédure d’appel à partenaire privé "juste pour
voir" (Fishing expedition) ne serait que pure perte de temps, d’argent et surtout
de crédibilité.
Facteurs de succès
Conseils pour la définition du cadre du projet :
Faire intervenir dans la procédure de définition du cadre les différents
membres de l’entité publique qui sont concernés par le sujet et qui
peuvent, d’une part, évaluer les besoins et, d’autre part, les coûts et
les ressources liées au projet ;
Éviter, à ce stade, d’opter pour un type de montage particulier ;
Laisser la porte ouverte à toute conclusion : abandon du projet, report
à plus tard, développement par le biais d’un PPP, développement par
le biais de marchés publics traditionnels ;
Se souvenir que les montages (fonctionnels, juridiques,
administratifs, …) sont des outils à la disposition d’un projet et non
l’inverse. Le projet ne doit pas s’adapter aux outils, mais les outils
doivent se mettre au service du projet ;
Ne continuer la procédure que si elle est réaliste. Si l’analyse montre
que les ressources disponibles (au sein de l’entité publique ou par le
biais de paiements par les usagers) sont très largement inférieures à
celles que nécessite le projet, il ne faut pas croire qu’une approche
PPP résoudra ces problèmes par magie ;
Oser élargir le cadre de réflexion : si une première approche ne
permet pas d’identifier des ressources suffisantes pour rendre le
projet plausible, ne pas hésiter à analyser les possibilités de projets
annexes, d’élargissement ou de rétrécissement de certains volets, de
création de nouvelles ressources, …
Mettre en place le
groupe de travail
chargé du projet
Le montage et le suivi d’un projet de PPP consomment énormément de temps et
d’énergie. Or, un des facteurs de réussite des PPP réside dans la régularité et la
rigueur des phases préparatoires. Dès lors, les responsables publics n’ayant pas
toujours le temps de se consacrer pleinement à un tel projet, nous conseillons de
mettre en place, dès le début de l’opération, un groupe de travail
spécifiquement dédicacé au projet de PPP.
Rôle du groupe de travail
Le rôle du groupe de travail sera :
D’assurer le suivi de l’opération ;
D’organiser les tâches quotidiennes qui doivent être prises en charge ;
De faire appel aux compétences nécessaires pour garantir le bon
déroulement des opérations (compétences internes ou conseillers
externes) ;
De servir de point de contact pour toutes les demandes liées au projet ;
D’organiser rigoureusement la procédure de désignation du partenaire
privé ;
D’analyser et de valider les différents projets de textes contractuels ;
De soumettre les décisions et/ou des recommandations aux organes de
décision compétents de l’entité publique.
Composition du groupe de
travail du projet
La composition du groupe de travail doit recouvrir les différents types
d’intervenants concernés par le projet de PPP :
Quelques représentants politiques ou de l’organe de gestion de l’entité
(ceux qui, dans ces instances, sont plus spécifiquement les porteurs du
projet) ;
Des membres du personnel de l’entité publique : viser en particulier les
responsables des services concernés par le projet (services techniques,
services financiers, services opérationnels auxquels le projet est
destiné, …) ;
Des représentants des autorités chargées de la délivrance des permis ou
des avis concernant le projet : urbanisme, aménagement du territoire,
environnement, … ;
Des experts extérieurs : conseillers techniques, conseillers financiers,
juristes, …
Idéalement, le groupe de travail devrait être présidé par une personne qui détient
une responsabilité importante et un pouvoir d’engagement moral (un membre de
l’organe décisionnel).
Enfin, le groupe de travail devrait s'installer dès le début de la procédure, en ayant
à l’esprit les diverses compétences nécessaires en son sein pour mener à bien les
différentes étapes :
Capacités de gestion de projets ;
Aptitudes en négociations et arbitrages ;
Compétences techniques et juridiques liées au PPP visé ;
Compétences techniques et juridiques en construction, finances,
fiscalité, marchés publics, immobilier, contrats, …
Importance des intervenants
externes
L’évaluation de la pertinence d’une approche PPP, la rédaction des documents
d’appels à partenaires, la conduite de la procédure de désignation du partenaire
privé et des négociations contractuelles à établir représentent des phases très
délicates dans la mise en œuvre d’un partenariat.
Elles nécessitent des expertises et des expériences probantes dans des domaines
aussi variés que les matières juridiques, financières, comptables, techniques, …
dont ne disposent pas toutes les entités publiques.
Il est donc recommandé aux entités publiques désireuses d'initier des projets de
PPP de faire appel à des conseillers extérieurs dans les matières où leurs
compétences propres font défaut.
Raison pour laquelle il convient de composer le groupe de travail du projet en y
intégrant à la fois des membres de l’entité publique et des experts externes.
Cette composition mixte, dès le début du processus, présente les avantages
suivants :
Elle permet, par la présence de conseillers neutres et indépendants, de
garantir l’impartialité des décisions prises et la transparence du
processus de sélection du partenaire privé (tant objectivement que
subjectivement) ;
Elle apporte la garantie d’un éclairage neutre et sans parti pris quant aux
questions de la pertinence de l’approche PPP envisagée, du périmètre du
projet envisagé, des éventuels projets annexes, des conséquences sur
l’organisation interne de l’entité publique, … ;
Elle favorise l’émergence, en cours de procédure de montage du projet,
d’un esprit de collaboration et d’un niveau de connaissance
multidisciplinaire des enjeux du projet. Une exigence qui sera très utile
lors des négociations avec le partenaire privé (les représentants du
partenaire privé qui se retrouveront à la table de négociation disposeront
d’un niveau d’expertise élevé et d’une grande habitude de travail en
équipe) ;
Elle suscite le développement de savoir-faire nouveaux au sein de
l’entité publique : le travail en commun avec des experts spécialisés en
PPP permettra aux acteurs publics de développer une expérience en la
matière. Cette expérience pourra être ensuite valorisée dans d’éventuels
autres projets de PPP à venir ;
Elle renforce, dans le chef des candidats partenaires privés, la perception
du sérieux de la démarche initiée par l’entité publique (l’entité publique
qui s’entoure de conseils extérieurs rémunérés démontrera que la
démarche n’est pas simplement "une pêche aux bonnes idées" organisée
sans véritable volonté de voir aboutir le processus).
Lors de la désignation des conseillers externes, il convient de leur notifier :
Que leur mission peut s’arrêter, sans indemnité, à chacune des phases
(par exemple au cas où, à l’issue de l’analyse préliminaire, l’optique d’un
montage de PPP est abandonnée au profit d’une approche traditionnelle
par marché de travaux) ;
Qu’ils doivent s’interdire de participer, d’une manière ou d’une autre, à
tout groupement qui se porterait candidat comme partenaire privé.
Facteurs de succès
Conseils pour la constitution du groupe de travail PPP :
Composer un groupe de travail avec en y incluant des personnes
disposant d’un haut niveau de responsabilité dans l’entité publique
(niveau de direction) ;
Ne pas modifier la composition du groupe de travail en cours de
procédure : cela permet de garder une cohérence globale dans les
relations avec les candidats partenaires privés, gage de sérieux dans
le déroulement des opérations ;
S’assurer de ce que les différents membres du groupe de travail
auront effectivement les moyens d’y participer activement et
régulièrement ;
Intégrer dans le groupe de travail des personnes qui ont de véritables
pouvoirs de décision et d’engagement moral (par exemple : des
membres de l’organe décisionnel qui devra finalement valider le
projet) ;
Intégrer des experts externes qui ont une expérience avérée dans le
montage de projets similaires (les honoraires de ces experts sont
normalement largement compensés par les gains en temps, en argent
et en limitation des risques que leurs interventions apportent) ;
Assigner des responsabilités spécifiques à chaque membre du groupe
de travail ;
Éviter de désigner l’ensemble de l’organe décisionnel de l’entité
comme étant le groupe de travail du PPP (car cela a
immanquablement un effet de dilution du projet PPP parmi les autres
responsabilités de l’organe décisionnel, ce qui engendrera des lacunes
dans la qualité du suivi du projet) ;
Éviter de désigner comme membres du groupe de travail, des
personnes qui pourraient avoir un conflit d’intérêt par rapport au
projet (perte de pouvoir, changement d’affectation, intérêts d’ordre
privé, …) ;
Imposer au groupe de travail des règles précises de reporting vers les
organes décisionnels de l’entité publique concernée.
Valider l’intérêt et la
faisabilité d’une
approche PPP
Avant toute mise en route d’une procédure de montage de PPP, le groupe de
travail devra valider qu’il est effectivement judicieux de préférer une démarche
partenariale à une démarche traditionnelle de marché de travaux.
Pour ce faire, il faut analyser le projet sur base de deux types de critères :
Des critères de pertinence ;
Des critères de faisabilité.
Critères de pertinence
Ces critères doivent permettre de vérifier la pertinence de mettre en œuvre un
PPP plutôt que de procéder par le biais d’une approche traditionnelle de marché
de travaux.
Il faut, pour vérifier la pertinence effective de l’approche PPP, se poser les
questions suivantes :
Le projet envisagé peut-il légalement être confié totalement ou
partiellement à une entité privée (existe-t-il certaines règles empêchant
l’intervention d’un opérateur privé ?) ?
Le besoin est-il de nature globale et peut-il avantageusement être organisé
en regroupant différents maillons de la chaîne "conception, construction,
financement, entretien, exploitation" ?
La taille du projet est-elle suffisante, notamment pour permettre de
compenser les coûts de montage avec les économies générées dans la
construction ou l’exploitation ?
Est-il envisageable de concevoir un projet avec des "parties annexes" qui
permettraient au partenaire privé de générer des recettes annexes en
provenance de clients tiers ?
Y a-t-il dans le projet de base des composantes qui permettent de générer
des recettes propres (vente de produits, vente de services, cession de
certaines parties du projet une fois celui-ci construit, …) qui pourraient
contribuer au financement total ou partiel de l’opération ?
Si le projet requiert des investissements de la part du partenaire privé
(financements d’origine privée), les surcoûts financiers sont-ils suffisamment
compensés par d’autres avantages (réalisation plus rapide du projet,
économies sur le coût de l’infrastructure, réduction significative des coûts
d’exploitation, limitation des risques, plus grande expertise dans les
opérations, …) ?
Est-il possible de clairement définir les limites du projet et de répartir
clairement les responsabilités qui seront dévolues respectivement à l’entité
publique et au partenaire privé ?
Existe-t-il des entreprises privées (ou des groupements d’entreprises privées)
qui sont à même d’offrir les produits et/ou services prévus dans le projet ?
Ces acteurs disposent-ils effectivement d’une expertise plus grande que celle
disponible au sein de l’entité publique ?
Le développement du projet revêt-il une complexité (technique, financière,
organisationnelle ou juridique) telle qu’il est opportun de confier l’ensemble
de la responsabilité à un seul ou à un nombre réduit d’acteurs ?
Est-il possible d’exprimer clairement les besoins auxquels devra répondre le
projet en termes de "résultats à atteindre et de performances voulues"
plutôt que de procéder à une description techniques des moyens à mettre en
œuvre ?
L’entité publique et son personnel dirigeant sont-ils effectivement prêts à
envisager la réalisation de l’infrastructure ou la prestation des services visés
autrement que par les approches traditionnelles de marché (il faut
notamment penser, le cas échant, aux modifications dans l’organisation du
personnel de l’entité publique concernée) ?
Aucune de ces questions, prise isolément, n’induira de conclusion claire quant à
la pertinence ou non d’une démarche PPP. Cependant, si dans leur majorité les
réponses à ces questions s’avèrent être négatives, il est conseillé de vérifier si les
objectifs poursuivis par le projet ne peuvent pas être atteints plus simplement
par le biais d’une approche traditionnelle par marchés publics de travaux.
Critères de faisabilité
technique, économique et
administrative
Les critères de faisabilité doivent permettre de vérifier, au-delà de la pertinence
du choix partenarial, que le projet envisagé est réaliste (que les moyens
nécessaires à sa réalisation puissent effectivement être mobilisés).
Ces critères doivent, par ailleurs, permettre de confirmer que le montage est
compatible avec les règles en vigueur (règles interne à l’entité publique
concernée, mécanismes de subventionnement, règles de tutelle par d’autres
niveaux de pouvoir, contraintes juridiques diverses, …).
Il faut, pour vérifier la faisabilité du projet par PPP, se poser les questions
suivantes :
Les ressources financières globales (éventuelles recettes propres du projet,
projets annexes rentables, subsides potentiels et financements directs par
l’entité publique) sont-elles suffisantes pour financer le projet dans sa
globalité ? À défaut, les ambitions du projet pourraient-elles être revues à la
baisse ou réorganisées (éventuellement au cours de la procédure du montage
du PPP ou pendant les négociations) pour permettre d’adapter les objectifs
aux moyens financiers réellement disponibles ?
Les mécanismes de subventionnement auxquels l’entité publique compte
faire appel sont-ils compatibles avec un montage différent de ceux des
approches traditionnelles par marché public de travaux (attention, les
subsides impliquent généralement l’existence d’un droit réel sur
l’infrastructure concernée) ?
L’entité publique est-elle à même de mettre en place une équipe de gestion
suffisamment compétente pour assurer le pilotage et le suivi du projet de PPP
et d’en assumer le coût ?
Si l’entité publique est soumise à une forme de tutelle, celle-ci accepte-t-elle
le type de montage envisagé ?
La nature du projet permet-elle de penser que des solutions innovantes (dans
la conception, la construction, le financement, l’entretien et/ou l’exploitation)
pourraient être proposées par le secteur privé pour rencontrer les besoins et
les niveaux de performance voulus ?
Y a-t-il suffisamment d’acteurs privés sur le marché de manière à garantir
une concurrence saine dans la procédure de désignation du partenaire privé ?
Le partenariat tel qu’il est envisagé permettra-il au partenaire privé de
dégager une marge bénéficiaire raisonnable (et proportionnelle aux risques
qui lui sont alloués) ?
Est-il envisageable d’organiser la rémunération du partenaire privé de
manière à l’inciter à offrir des produits et/ou services de plus grande qualité
(délais, niveaux de performance, etc.) ?
Si le projet a un impact sur le personnel de l’entité publique, des solutions
sont-elles envisageables pour les personnes concernées (reprise par le
partenaire privé, déplacement dans un autre service, …) ?
À défaut de répondre positivement aux différentes questions de faisabilité
technique, économique et administrative, il faudra soit abandonner le projet,
soit le revoir (modifier sa portée, son ampleur, son périmètre, ses niveaux de
performance, …) soit en différer la réalisation (attendre une évolution positive
des moyens mobilisables, une modification législative plus favorable aux
PPP, …).
Facteurs de succès
Conseils pour la validation de l’approche PPP
Garder en permanence à l’esprit que l’approche PPP ne peut en aucun
cas être une fin en soi. C’est une voie possible. Si l’approche
partenariale n’apporte pas d’avantages significatifs par rapport aux
approches traditionnelles par marché public de travaux, il est conseillé
de préférer ces dernières (elles sont efficaces et généralement
beaucoup mieux maîtrisées par les responsables publics) ;
Écouter attentivement l’avis des personnes qui ne sont pas concernées
par les résultats du projet de PPP. N’ayant aucun conflit d’intérêt
quant à la réalisation ou non du projet par le biais d’un PPP, elles
apporteront un éclairage objectif ;
Oser remettre en question des choix de procédure qui ne seraient pas
opportuns : si la faisabilité du projet n’est pas rencontrée, il vaut
mieux abandonner l'option PPP ou la reporter plutôt que de
poursuivre dans des procédures onéreuses ayant peu de chances
d’aboutir (tant pour l’entité publique que pour les candidats
partenaires privés qui auront élaboré une offre) ;
Soumettre les principes du projet à toutes les autorités de tutelle ou à
tous les pouvoirs subsidiants qui sont compris dans le chemin critique
du projet, avant de se lancer dans une procédure d’appel à partenaire
privé.
Établir une grille de
répartition des
risques
Une grille de répartition des risques a pour but d’analyser l’ensemble des risques
liés au développement du projet (dès sa conception et tout au long de son cycle
de vie) et de déterminer lequel des deux partenaires (privé ou public) sera le plus
susceptible d’assumer chacun de ces risques.
Méthode d’élaboration de la
grille de répartition des
risques
La liste des risques spécifiques à un projet donné doit être élaborée par le groupe
de travail dès les premières phases de la procédure.
Cette analyse consiste en une réflexion prospective dans laquelle il faut :
Parcourir toutes les étapes du fil de développement et de l’exploitation du
projet ;
Recenser tous les incidents qui pourraient subvenir à chacune des étapes
et du risque qu’ils représentent (retard, dépassement budgétaire,
contrainte de révision des objectifs, arrêts du service, suspension du
partenariat, …) ;
Analyser les avantages et inconvénients de l’imputation de chacun de ces
risques à l’un ou l’autre des partenaires ;
Estimer si le risque doit être assumé par l’entité publique ou devrait être
transféré vers le partenaire privé sans créer de surcoût trop important
dans le projet.
Exemple de grille de
répartition des risques
Public Privé Commentaire/explication
Dans les phases de montage du projet :
Non-respect des règles de marchés publics
Non-respect des règles internes de l’entité publique
Recours de candidats non retenus
Suspension ou arrêt du projet
Changements d’orientations stratégiques
Etc.
Dans les phases préparatoires :
Défauts conceptuels
Changements conceptuels pour cause de difficultés techniques
Changements conceptuels pour cause de décision de modification en cours de projet
Retards dans les études techniques du projet
Etc.
Dans les phases de développement et de construction :
Refus des autorisations et permis nécessaires
Révision des budgets prévisionnels
Mauvaise estimation des coûts de construction
Mauvaise estimation des plannings (études, autorisations, recours, chantiers…)
Retard dans la mise à disposition du foncier
Aléas de chantiers : archéologiques, géologiques, intempéries, pollution du sol
Sécurité sur chantier
Défaillance d’un partenaire (financier, constructeur, concepteur…)
Malfaçons constatées en cours ou en fin de chantier
Retard de livraison de l’infrastructure
Mauvaise interface entre conception, construction, exploitation
Évolution des niveaux de prix en cours de chantier
Etc.
Durant la période d’exploitation :
Défaut d’un partenaire en raison d’une
carence dans son organisation
Non atteinte des performances de prestation en raison d’un défaut des ouvrages, équipements, entretien
Indisponibilité des infrastructures
Mauvaise estimation des coûts d’exploitation
Mauvaise estimation des périodes et/ou des coûts d’entretien
Dégradations imprévisibles de l’infrastructure
Surcoûts d’entretien ou d’exploitation en raison d’un défaut des infrastructures (défaut conceptuel ou constructif)
Risques d’assurance (variation des primes, accidents non couverts…)
Grèves
Mauvaise estimation des revenus des ‘projets annexes’
Demande insuffisante par rapport aux biens ou services mis sur le marché
Apparitions de développements concurrents (privés ou publics)
Variation des prix (ex : énergie, salaires, etc.)
Variation du cadre financier (indexation, taux d’intérêt, etc.)
Substitution de nouveaux partenaires privés à l’ancien partenaire privé défaillant
Etc.
Autres types de risques :
Changements législatifs ou réglementaires dans le secteur spécifique du projet
Changements législatifs dans d’autres secteurs, mais qui peuvent avoir une influence sur le projet (droit du travail, environnement, etc.)
Changements dans les pratiques fiscales
Modification dans les obligations de remise en état en fin d’exploitation de l’infrastructure
Risques environnementaux
Faillite ou disparition de l’opérateur principal du partenaire privé
Faillite ou disparition d’un des opérateurs secondaires dans le consortium privé
Disparition de l’entité publique
Résiliation des contrats de partenariats
Risques de force majeure
Etc.
La recherche d’une répartition
optimale et équilibrée des
risques
Tous les risques ne doivent (ni ne devraient) pas être transférés vers le partenaire
privé.
La gestion des risques est, en effet, le fondement de tout projet de PPP, la gestion
d’un risque étant rémunérée. Plus le partenaire privé assumera des risques, plus
la rémunération qu’il sera susceptible de demander sera élevée. Ainsi un transfert
disproportionné des risques vers le seul partenaire privé rendrait probablement
l’approche financièrement déséquilibrée pour le partenaire public.
De ce point de vue, un PPP est avant tout un accord de répartition optimale des
risques entre une entité publique et son partenaire privé : l’objectif est de
partager les risques de manière à ce que chacun des deux partenaires en retire un
maximum de retombées positives.
Par ailleurs, il est important de garder une certaine souplesse dans la répartition
des risques entre les deux partenaires : certaines propositions originales
pourraient émerger dans les offres ou, si elles sont admises, lors des négociations
avec le partenaire privé. Il faut, si tel est effectivement le cas, être prêt à
envisager des modifications dans les modalités de répartition des risques et dès
lors des variantes libres dans les spécifications techniques du dossier de
préparation des offres.
Règle d’or en matière de risques : chaque risque doit être assumé par le
partenaire qui est le plus à même de le maîtriser à un moindre coût, cela permet
de réduire le coût global du projet lié à la couverture des risques.
Facteurs de succès
Conseils pour une bonne analyse et répartition des risques :
Garder à l’esprit que tout transfert de risque vers le partenaire privé
impliquera, d’une manière au d’une autre, une rémunération
supplémentaire au bénéfice de celui qui assume le risque ;
L’équilibre optimal des risques peut parfois n’apparaître qu’à l’issue
de l’examen des offres ou, si la négociation est admise, en cours de
négociation, lorsque les partenaires public et privé ont la possibilité
d’exposer plus clairement ce qu’ils sont prêts à assumer et à quelles
conditions (notamment économiques). Il faut donc être prêt à en
discuter et, le cas échéant, à changer la grille de répartition initiale de
répartition des risques ;
Au stade de la phase préparatoire, certains risques peuvent paraître
de moindre importance. Il n’est cependant pas inutile de veiller à être
le plus exhaustif possible dans leur identification, car le sujet
reviendra immanquablement sur la table au moment de la
formalisation des contrats (pour bien faire, tous les risques potentiels
devront être repris – implicitement ou explicitement – dans les
contrats finaux, ainsi que les modalités de leur gestion par l’un et/ou
l’autre des deux partenaires en cas d’occurrence) ;
Les couvertures de risques par assurances ne doivent pas être exclues
des réflexions de répartition entre le partenaire public et le partenaire
privé : parfois la prise d’une même couverture de risque par l’un ou
par l’autre des partenaires peut se faire à des conditions financières
sensiblement différentes (les niveaux de prime pour une même
couverture peuvent varier de façon significative selon le souscripteur
et son profil de risque) ;
Se rappeler qu’on ne peut pas éliminer tous les risques.
Identifier le type de
montage de PPP
Le type de montage de PPP va dépendre de la répartition des rôles entre chacun
des partenaires aux différents stades du projet. La façon la plus simple pour
établir cette répartition est de subdiviser l’ensemble des étapes et d’identifier les
tâches qui devraient être prises en charge pour pouvoir mener cette étape à
bien. Il faut ensuite décider quelles tâches seront confiées à quel partenaire.
Le choix de confier certaines tâches à l’un ou l’autre des partenaires est très
dépendant de la situation spécifique de l’entité publique et des ressources dont
elle peut disposer.
Le groupe de travail se devra d’analyser les avantages et inconvénients des
choix potentiels d’imputation de la responsabilité de chacune des tâches dans
chacune des étapes, en tenant notamment compte des aspects abordés dans le
présent chapitre.
Les aspects à prendre en
considération
La facilité de gestion et de coordination dans le
développement du projet
Préférer le regroupement de tâches complémentaires pour les mettre à
charge d’un même partenaire et générer un maximum de cohérence dans la
chaîne "conception, construction, exploitation, entretien" (par exemple :
coupler conception et construction ou exploitation et entretien) ;
Dans la mesure du possible, préférer les montages où le partenaire public
peut axer ses réflexions sur des niveaux de performance à atteindre en
laissant les définitions de moyens techniques à la libre proposition du
partenaire privé (qui sera le seul à assumer la responsabilité de la rencontre
effective des performances attendues).
La clarté dans l’attribution des responsabilités
Éviter de multiplier les acteurs et les intervenants au sein d’un processus, et à
tout le moins faire assumer la responsabilité de coordination à une entité bien
définie ;
Réduire autant que possible les interactions potentiellement conflictuelles
entre l’entité publique et l’entité privée qui seraient induites par un manque
de clarté dans le découpage des interventions respectives de chacun ;
Préférer les montages où les responsabilités sont concentrées dans un
nombre limité d’acteurs : opter pour un montage dans lequel un acteur
leader du consortium privé assume la responsabilité de la direction du projet
tout en veillant à maintenir une certaine solidarité entre les différentes
composantes du consortium privé.
Les apports en financements ou autres actifs
Soupeser les avantages et inconvénients de recourir partiellement ou
temporairement à des formes de préfinancements ou de financements privés
(mettre en balance les avantages de rapidité, souplesse, trésorerie, … avec les
inconvénients de surcoûts) ;
Identifier les sources de revenus potentielles du projet et la manière dont
elles peuvent contribuer au financement (recettes en phases d’exploitation,
apport ou réalisation de certains actifs en début ou en fin de projet, …) ;
Vérifier la compatibilité des éventuels subsides espérés avec le type de
montage imaginé (souvent l’octroi d’un subside implique la constitution d’un
droit réel sur l’infrastructure) ;
Prendre en considération les coûts de "sortie de partenariat" (indemnités,
valeur des options éventuelles d’achat, …).
Les impacts fiscaux
Analyser les impacts en matière de TVA (souvent les entités publiques ne
sont pas assujetties à la TVA, alors que le partenaire privé l’est) ;
Analyser les impacts en matière de droits d’enregistrements : le traitement
est différent selon le type d’acteur (privé ou public) et selon le type
d’opérations (acquisitions, emphytéose, superficie, …) ;
Analyser les autres types d’impacts fiscaux (IPP, ISOC, taxes, …).
Les délais
Analyser les gains de temps qu’il est possible d’obtenir en confiant certaines
responsabilités à l’un ou à l’autre des partenaires (par exemple : les délais de
demande de permis sont parfois différents selon que le demandeur est une
entité publique ou une entreprise privée) ;
Analyser les impacts sur la date de disponibilité de l’infrastructure (y a-t-il un
intérêt à aller plus vite, sans attendre l’obtention de subventions ?) ;
Analyser si, en regroupant certaines tâches et en en attribuant la
responsabilité à un même acteur, il est possible de réduire les délais globaux.
Les compétences disponibles
Analyser si l’entité publique dispose des compétences nécessaires pour la
phase de montage et de développement du projet (et analyser si certaines
compétences ne peuvent pas être apportées par le partenaire privé) ;
Analyser également les compétences disponibles pour les phases
d’exploitation et d’entretien ;
Identifier les besoins qui resteront de toute façon nécessaires, dans le chef de
l’entité publique, pour les opérations de coordination et de contrôle (ces
opérations devront toujours être assumées, au moins partiellement, par
l’entité publique, même s’il est décidé d’en transférer la majeure partie des
responsabilités au partenaire privé).
Les impacts sur l’emploi au sein de l’entité publique
Analyser l'éventuelle influence du projet sur l’organisation de certains services
de l’entité publique ;
Vérifier qu’il n’y a pas d’impacts sur le volume d’emploi (ou qu’à tout le moins
ces impacts peuvent être solutionnés) ;
Intégrer les éventuelles tensions sociales préexistantes au sein de l’entité
publique (relations avec le personnel, avec les syndicats, …).
Les impacts générés en fonction des choix de propriété
des infrastructures
Analyser les impacts fiscaux et comptables du statut de la propriété en cours
de partenariat (est-ce fiscalement et/ou comptablement plus intéressant que
le propriétaire soit public ou privé ?) ;
Analyser les impacts sur la pérennité du patrimoine de l’entité publique
(notamment si des apports d’actifs ou de fonciers publics sont envisagés) ;
Vérifier la compatibilité avec les éventuelles contraintes liées à la domanialité
publique ;
Analyser les évolutions à long terme du patrimoine public (propriété de
l’infrastructure en fin de partenariat, options de rachat par l’une ou l’autre
des parties, …).
Les autres aspects
Il faudra également tenir compte de l’ensemble de tous les autres aspects qui
peuvent influencer la bonne marche du projet comme, par exemple :
Les capacités de commercialisation si le projet prévoit la vente de produits
et/ou services ;
L’importance des délais de mise en œuvre (y a-t-il ou non urgence ?) ;
La disposition de l’entité publique à accepter d’éventuelles techniques
innovantes et des risques qui y sont liés ;
Les facilités d’obtentions d’éventuelles dérogations aux outils de planification
territoriaux (les entités publiques ou certaines formes de PPP peuvent
bénéficier de traitements particuliers, par exemple au niveau de l’art. 127 du
CWATUP) ;
Les facilités dont dispose le secteur privé pour certaines opérations :
o Règles de mises en concurrences plus souples :
Capacités de négociation des prix ;
Rapidité des commandes ;
o Délais d’interventions plus courts ;
o Facilité dans le changement d’un sous-traitant ou d’un fournisseur.
Le tableau de répartition des
responsabilités
L’établissement du montage fonctionnel du PPP consiste à balayer chacune des
étapes de conception, construction, financement, exploitation (ou
commercialisation), entretien, sortie de partenariat en les confrontant aux
différentes rubriques recensées ci-dessus (en complétant, le cas échéant ces
rubriques en fonction des spécificités propres au projet envisagé).
Les principes du montage fonctionnel peuvent être synthétisés dans un tableau
tel que celui-ci :
Étapes Tâches Avantages /inconvénients de l’imputation de la responsabilité
Choix proposé
pu
blic
pri
vé
Conception
Choix et spécifications techniques
Conceptualisation et définition des moyens techniques à mettre en œuvre pour que l’infrastructure et/ou le service présente(nt) effectivement les niveaux de performance voulus.
Faisabilité financière
Évaluation des coûts liés à la réalisation de l’infrastructure, à son entretien et à son exploitation.
Planning Évaluation des délais de mise en œuvre.
Autorisations Demandes de permis nécessaires à la réalisation et à l’exploitation de l’infrastructure.
Financement
Couverture des besoins en préfinancements et identification des recettes financières nécessaires (recettes propres, loyers, etc.).
Réalisation /construction
Maîtrise foncière Organisation des droits réels sur les fonciers qui accueilleront l’infrastructure (ventes,
emphytéoses, droits de superficie, …).
Chantiers Réalisation de l’infrastructure.
Contrôles et garanties
Contrôles, en cours de réalisation ou après réalisation, du respect des niveaux de performance voulus (et du respect des bonnes pratiques en matière de construction).
Entretien
Opérations de maintien du niveau de performance requis, pendant la durée de vie (ou moins) de l’infrastructure (fourniture des consommables, entretiens, replacements en cas de vétusté, …).
Exploitation (ou commercialisation)
Projet principal Prise en charge des opérations d’exploitation de l’infrastructure et de la fourniture du service qui en est attendu. Répartition des charges/recettes générées.
Eventuels projets annexes
Prise en charge des opérations d’exploitation de l’infrastructure et de la fourniture du service qui en est attendu. Répartition des charges/recettes générées.
Sortie de partenariat
Propriété des infrastructures
Propriétaire du foncier et des infrastructures à l’issue du partenariat et modalités éventuelles de transfert d’un partenaire vers l’autre.
Remises en état Prise en charge des obligations de remise en état à l’issue du partenariat (démontage, démolition, assainissement, …)
Fin anticipée ou prolongation
Capacité de décider d’une éventuelle cessation anticipée ou prolongation du partenariat (circonstances, modalités, indemnisations, …)
Une fois établi, ce tableau permettra de présenter une vue globale (véritable
squelette) du montage fonctionnel du projet de PPP. On pourra s’y référer pour
comprendre les raisons des différents choix opérés par le groupe de travail du
projet.
La présentation synthétique
du montage de PPP proposé
Nous conseillons, à ce stade, de réaliser une synthèse reprenant les conditions
fondamentales du partenariat afin de pouvoir les présenter de façon claire et
synthétique aux organes décisionnels (elle servira également de trame pour
l’élaboration des documents d’appel à partenaire).
Cette synthèse devrait, au moins, comporter les éléments fondamentaux
suivants :
Le rappel des objectifs poursuivis par le projet ;
La durée prévisionnelle de la relation partenariale ;
La répartition des responsabilités dans les différentes phases du
partenariat ;
Les niveaux de performance qui ont été fixés pour les différents objets du
partenariat ;
La manière dont les performances effectives seront mesurées et
contrôlées, ainsi que les incitants prévus ;
Les prévisions financières sur la durée du partenariat (et pour la sortie du
partenariat) ;
La situation de propriété des fonciers, bâtiments, infrastructures, …
pendant et en fin de partenariat ;
Les impacts sur l’organisation et le personnel de l’entité publique et les
mesures prévues dans ce domaine.
En fonction du type de montage fonctionnel qui aura été élaboré, il faudra
ensuite déterminer les alternatives de montages juridiques les plus appropriées.
Cette étape de structuration juridique du montage sera essentiellement de la
responsabilité des conseillers juridiques intégrés dans le groupe de travail du
PPP.
Nous renvoyons le lecteur à la 3e partie du présent manuel pour prendre
connaissance des plus courantes parmi les différentes approches juridiques
potentielles.
Facteurs de succès
Conseils pour l’identification du type de montage de PPP :
Lorsqu’un choix doit être posé entre deux alternatives de montages
qui semblent équivalentes, choisir celle qui est la plus simple à gérer ;
Ne pas hésiter, si l’analyse démontre que le projet pourrait
avantageusement être développé par le biais d’une approche
traditionnelle de marché de travaux, à abandonner l’approche PPP ;
Lors de l’établissement du montage fonctionnel retenu, décrire avec
soin les raisons (avantages et inconvénients) de chaque imputation de
tâche ou responsabilité, de manière à pouvoir exposer clairement les
raisons de ces choix à l’instance décisionnelle (qui va devoir, à ce
stade, valider la procédure et le type de montage choisi) ;
Ne pas sous-estimer l’importance de prendre en considération les
éventuels impacts sur l’emploi au sein de l’entité publique (sous peine
de générer un phénomène de rejet en interne) ;
Ne pas sous-estimer les moyens (compétences, temps, coûts)
nécessaires à la coordination et aux contrôles qui resteront de toute
façon à charge de l’entité publique (en phase de développement et en
phase d’exploitation) ;
Envisager en détail, pour chaque choix de répartition de
responsabilité, les impacts fiscaux induits (TVA, droits
d’enregistrement, …) ;
Vérifier, après avoir construit le tableau de répartition des tâches, que
les ensembles de tâches et responsabilités confiés respectivement à
chacun des partenaires sont cohérents et clairement définis ;
Vérifier qu’il existe sur le marché des entreprises privées (ou des
consortiums d’entreprises) qui sont à même d’assumer ce qu’il est
prévu d’attribuer au partenaire privé (notamment en recherchant des
exemples d’autres PPP du même type).
Organiser la mise en
concurrence
La mise en concurrence est une étape fondamentale dans le développement d’un
projet PPP.
C’est, en effet, de la bonne organisation de la mise en concurrence que dépendra
la réussite du projet : concurrence saine permettant d’obtenir des prix
intéressants, motivation des candidats partenaires privés à établir des offres
innovantes, développement d’une base relationnelle constructive avec le futur
partenaire privé, …
Sous peine d’infraction et d’éventuels recours, la bonne organisation de la mise
en concurrence doit également tenir compte des règles imposées par la loi sur
les marchés publics.
Choix de la procédure de mise
en concurrence
Il est indispensable de demander aux conseillers juridiques de valider le mode
de mise en concurrence. En effet, selon le type de montage fonctionnel et selon
le type de structuration juridique du projet, le PPP peut ou non tomber dans le
champ d’application de la loi sur les marchés publics.
Dans l’optique ou le projet tomberait effectivement dans le champ d’application
de la loi sur les marchés publics (voir le chapitre traitant de ce sujet dans la 1ère
partie), il existe des règles très strictes et contraignantes qui doivent être
respectées, sous peine d’infractions et de potentiels recours.
Dans les cas où le projet ne tombe pas dans le champ d’application de la loi sur les
marchés publics, il faut néanmoins réaliser le choix du partenaire en respectant
les principes d’information et de transparence, d’égalité de traitement et de
proportionnalité :
Les principes d’information et de transparence imposent une publicité
suffisante permettant aux entreprises susceptibles d’être intéressées de
manifester leur intérêt et d’être consultées. La publicité ne doit pas
nécessairement être accomplie suivant les modes déterminés en matière
de marchés publics (elle peut, par exemple, se faire par voie de presse) ;
Le principe de l’égalité de traitement requiert que toutes les offres de
partenariat soient conformes aux prescriptions établies par le pouvoir
public, afin de garantir une comparaison objective des offres. Cela
implique l’établissement de critères d’attribution clairs et objectifs sur
base desquels la qualité des offres sera jugée ;
Le principe de proportionnalité se traduit, en matière de PPP, par
l’obligation d’exiger, lors de la sélection qualitative des candidats, des
capacités techniques, professionnelles ou financières qui ne soient pas
disproportionnées et excessives par rapport à l’objet du contrat.
La mise en concurrence
Choisir entre une demande d’offre directe et une
demande d’offre après présélection
Après avoir vérifié si le projet tombe ou non dans le champ d’application de la loi
sur les marchés publics (si oui, il faut se conformer aux dispositions d’application),
la première décision à prendre consiste à choisir entre :
Le lancement direct d’une demande d’offres : tout candidat partenaire
privé intéressé par le projet peut alors remettre une offre ;
Le passage par une présélection de candidats : l’entité publique établit
une short list de candidats (ceux qui présentent les meilleures aptitudes
pour devenir d’éventuels futurs partenaires privés). Seuls les candidats les
plus aptes seront ensuite invités à remettre une offre.
Lorsque c’est possible (et légalement autorisé), nous conseillons de
systématiquement opter pour une phase de présélection qui comporte les
avantages suivants :
Vérification de l’existence d’un nombre suffisant de candidats : la phase
de présélection permet de vérifier qu’il existe suffisamment de candidats
partenaires privés pour le type de projet envisagé (s’il y a trop peu de
candidats, peut-être vaut-il mieux revoir le projet) ;
Économie globale de moyens : en réduisant le nombre d’offres, on
privilégie globalement la qualité à la quantité. Il en découle des
économies de moyens, tant au niveau des offrants (cela évite aux
entreprises moins qualifiées d’établir une offre onéreuse présentant peu
de chances de succès), qu’au niveau de l’entité publique (qui, dans la
phase d’analyse des offres, devra traiter un nombre plus réduit
propositions) ;
Plus grande motivation des entités sélectionnées et meilleure qualité
des offres : la limitation du nombre de concurrents rassure les entreprises
sur leurs chances de remporter le concours, ce qui les pousse en général à
consacrer des moyens plus conséquents à l’établissement de leur offre ;
Meilleure analyse comparative des propositions : le nombre restreint
d’offres (et la qualité de celles-ci) facilite leur analyse comparative (il est
plus facile de réaliser une bonne comparaison de 3 à 5 offres de grande
qualité que de comparer une douzaine d’offres de qualités très variables)
et augmente la qualité et la précision de l’analyse comparative ;
Possibilité de prévoir une indemnisation : la limitation du nombre des
offres reçues permet d’envisager une indemnisation financière
raisonnable des candidats non retenus (ce qui, comme nous l’expliquons
ci-après, est un facteur favorisant la qualité des offres).
Dossier de candidature en vue de la présélection
La présélection doit être menée en respectant les principes d’information, de
transparence, d’égalité de traitement et de proportionnalité. Elle doit se faire sur
base d’une analyse objective des compétences et capacités des candidats.
Les candidats sont invités (après publication d’un avis officiel ou dans la presse
quotidienne) à remettre un dossier de candidature qui, idéalement, devrait au
minimum contenir les éléments suivants :
Une présentation du candidat :
o La présentation des différentes entités intégrées dans le consortium ;
o Une lettre d’engagement des différentes entités du consortium
s’engageant à remettre une offre s’ils sont sélectionnés ;
o La désignation du chef de file parmi les partenaires (et un
engagement d’acceptation de cette responsabilité) ;
Des documents attestant de la solidité financière du candidat :
o Comptes annuels ;
o Attestation bancaire ;
Des références dans des projets similaires attestant des capacités techniques
du candidat :
o Présentation des références (suivant fiche standardisée) ;
o Attestations de bonne fin ;
o Présentation du personnel et de leurs expertises (CV et références
personnelles) ;
Des documents officiels :
o Attestations fiscales (TVA, impôts) ;
o Attestations ONSS ;
o Attestation d’assurance professionnelle ;
o Agréments éventuels (par exemple : inscription à l’ordre des
architectes, enregistrement comme entrepreneur, preuve de la classe
de travaux exigée, ou toutes autres professions auxquelles l’accès est
réglementé).
Il est utile de souligner que la circulaire du Ministre-Président wallon du 10 mai
2007 relative à la simplification et à la transparence des marchés publics
recommande aux pouvoirs adjudicateurs qui relèvent de la Région wallonne de
faire usage de l’application Digiflow.
Le Gouvernement a décidé qu'au fur et à mesure que les informations seront
techniquement disponibles, les pouvoirs adjudicateurs qui relèvent de la Région
wallonne sont tenus, dans le cadre des procédures de marchés publics, d'utiliser
la procédure de déclaration sur l'honneur et de dispenser les soumissionnaires de
la remise d'attestations papiers disponibles par voie électronique via l'application
Digiflow. Cette obligation ne vaut toutefois que dans la mesure où les pouvoirs
adjudicateurs ont accès à l'application Digiflow, ce qui n’est pas encore le cas de
tous les pouvoirs locaux.
Se fondant sur l’observation que l'attestation ONSS est accessible via cette
application, la circulaire du 10 mai 2007 recommande de faire usage de la
mention suivante dans l'avis de marché, sous la rubrique III.2.1 du modèle en
annexe 2B de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 :
"Conformément à l'arrêté royal du 20 juillet 2005 modifiant l'arrêté royal
du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et
de services et aux concessions de travaux publics, les soumissionnaires
employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-
loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs
sont dispensés de produire l'attestation de l'Office national de la Sécurité
sociale dont il résulte qu'ils sont en règle en matière de cotisation ONSS
pour le présent marché. La vérification de la situation en sera faite par le
pouvoir adjudicateur via l'application Digiflow qui lui donne un accès
sécurisé aux bases de données fédérales en matière de sécurité sociale."
Sur base des dossiers de candidature, il faut retenir un nombre de candidats tel
qu’il permette une saine concurrence, tout en induisant un volume de travail
raisonnable pour la suite de la procédure (présélectionner environ cinq candidats
qui seront invités à présenter une offre).
L’élaboration d’une offre est un processus coûteux pour les entreprises
candidates. Il faut donc rappeler qu’il est fortement déconseillé aux entités
publiques de lancer une demande d’offres sans véritable volonté de réaliser
effectivement le projet, sous peine de perte de crédibilité aux yeux du secteur
privé.
Dossier d’élaboration des
offres
La mise en concurrence (après éventuelle présélection d’un nombre restreint de
candidats) s’organise sur base d’une forme de cahier des charges du projet. À ce
cahier des charges doivent, par ailleurs, être jointes toutes les informations
nécessaires à l’établissement d’une offre sérieuse et fouillée (par exemple : levers
de géomètres du site concerné, essais de sols, éventuel schéma directeur à
respecter pour l’implantation, etc.).
La bonne conception du dossier d’élaboration des offres est fondamentale. Ce
dossier doit être suffisamment précis pour garantir que les offres répondront
effectivement aux besoins de l’entité publique, tout en laissant une marge de
manœuvre suffisante pour permettre aux candidats partenaires de faire des
propositions originales et innovantes.
Il est important de bien prendre conscience de ce que :
La qualité du dossier d’élaboration des offres conditionnera la qualité des
propositions qui seront fournies par les candidats partenaires privés ;
La structuration judicieuse des éléments demandés dans les offres
facilitera l’analyse comparative des propositions.
Nous conseillons de reprendre au moins les éléments suivants dans le dossier
d’élaboration des offres :
Une table de matière et un résumé ;
Une description de la procédure de sélection du partenaire privé ainsi que
de son calendrier prévisionnel ;
Le lieu et la date limite de réception des offres ;
Les coordonnées de la personne à qui des questions peuvent être posées
par écrit à propos du projet et/ou de la procédure ;
Une présentation du projet, des principaux objectifs, de la durée
envisagée du partenariat ;
Une description précise du fonctionnement attendu du projet :
o Les tâches et responsabilités qui seront imputées au futur
partenaire privé ;
o Les tâches et responsabilités qui seront imputées à l’entité
publique ;
Une description des compétences attendues pour chacune des tâches et
responsabilités ;
La fixation des niveaux de performance attendus ;
Une description du montage juridique envisagé ;
Une description des critères d’évaluation qui seront utilisés pour établir le
classement des offres ;
Un ensemble de documents standardisés pour la présentation des offres :
o Plans financiers ;
o Détail des coûts (études, travaux, exploitation, impacts fiscaux,
intérêts financiers, …) ;
o Présentation des membres du consortium privé (et modèles de
lettre d’engagement pour chacun des membres) ;
o Niveaux de performance proposés ;
o Etc.
Une proposition de convention contractuelle (draft d’un contrat
potentiel pour la formalisation finale de l’accord de partenariat).
Nous insistons sur l’importance d'apporter un très grand soin dans la conception
des documents standardisés sur base desquels les candidats devront décrire leur
offre. C’est en effet sur base des informations contenues dans ces documents
standardisés que l’essentiel de l’analyse comparative pourra porter. Il faut veiller
à ce qu’ils soient d’une précision et d’un degré de détail suffisant pour garantir
que les différents candidats exposeront leur offre sur des bases chiffrées
comparables (par exemple : que dans toutes les offres les coûts présentés
comportent les mêmes composantes : prix de base, indexation éventuelle, taxes
diverses, …).
Les règles essentielles à observer dans l’établissement du dossier d’élaboration
des offres sont :
Ne pas imposer d’obligations de moyens, mais des obligations de
résultats ;
Éviter les spécifications techniques, exiger plutôt des niveaux de
performance (mesurables) ;
Laisser des latitudes aux offrants pour faire des propositions originales
optimisant leur savoir-faire.
Offre interne de référence
Avant de diffuser le dossier d’élaboration des offres auprès des candidats
partenaires privés, nous conseillons d’élaborer une offre interne de référence
(shadow bid). Il s'agit d'une offre "comme si", comme si l'autorité publique était
un candidat partenaire privé potentiel.
Cette offre interne de référence devrait être réalisée par des personnes
différentes de celles qui ont établi le dossier d’élaboration des offres ; l'évaluation
de cette offre devrait être menée par les personnes qui seront chargées de
l’évaluation des vraies offres privées. Cette démarche permet :
De valider une dernière fois, avant de passer à la phase de mise en
concurrence formelle, que le projet est effectivement réaliste dans son
organisation fonctionnelle et dans ses implications financières ;
De vérifier que le dossier d’élaboration des offres est compréhensible et
complet ;
D’être certain que les éléments essentiels permettant de faire une
évaluation et une comparaison pertinente des offres sont bien
demandés dans les offres, et que les critères d’évaluation des offres tels
que stipulés sont effectivement bien libellés ;
De disposer de données de base qui pourront servir de référence lors de
la phase de négociation ;
D’impliquer de façon plus intense le personnel de l’entité publique dans
le projet de partenariat.
Sur base des offres internes de référence et de leur évaluation, le dossier
d’élaboration des offres pourra, le cas échéant, être amendé dans l’optique de
favoriser sa compréhension par les candidats partenaires privés et/ou l’analyse
comparative des offres par le comité d’évaluation des offres.
Faire l’exercice d’évaluer les offres internes de référence comme s’il fallait
effectivement les classer permet en général d’améliorer les tableaux de
présentation des données, ce qui induira un gain de temps important lorsqu’il
faudra évaluer les vraies offres.
Gestion de l’information
durant la période
d’élaboration des offres
La période entre la diffusion des dossiers d’élaboration des offres et la date de
réception des offres est une période délicate. En effet, si la qualité et la clarté des
dossiers d’élaboration des offres réduiront les besoins d’explications et
d’informations complémentaires, elles ne les supprimeront pas totalement… Les
candidats auront certainement des questions à poser.
Nous conseillons d’adopter les règles suivantes pour éviter tout risque de
discrimination ou de dérapage à ce stade :
Désigner clairement une personne unique qui peut réceptionner les
questions et y répondre ;
Imposer que chaque question et chaque réponse soient adressées par
écrit ;
Fixer une date limite au-delà de laquelle les questions ne seront plus
prises en considération ;
Diffuser systématiquement les questions et les réponses à tous les
candidats en lice (et pas uniquement au candidat ayant posé la question) ;
Interdire les contacts entre les candidats et tout membre du personnel
(ou des conseillers externes) de l’entité publique ;
Si l’ensemble des questions posées par les différents candidats est trop
important, organiser une réunion commune de questions/réponses avec
tous les candidats (et envoyer le PV de cette réunion à tous les candidats,
présents ou non à la réunion).
Nous conseillons, par ailleurs, de rassembler un maximum d’informations sur le
projet et sur le cadre dans lequel il est amené à se développer. Ces informations
pourront, selon les cas, être transmises à titre de documentation lors de l’appel à
proposition (sur CD ROM) ou laissées à la disposition des candidats dans une pièce
("Data Room").
Il faut, en toute circonstance, veiller à observer une stricte égalité de traitement
des différents candidats dans la diffusion des informations : aucun candidat ne
doit faire l’objet d’un traitement de faveur.
Évaluation des offres
L’analyse des offres doit permettre d’aboutir à un classement des candidats. Nous
conseillons, en cette matière, de procéder comme suit :
Analyser les offres écrites :
o Préférer les analyses aveugles (ne pas mentionner le nom des
candidats) ;
o Vérifier que les données chiffrées comparées comprennent les
mêmes facteurs (par exemple : prix de base + inflation + taxes +
etc.) ;
o Vérifier que les calculs inclus dans les offres sont justes (très
souvent, on y trouve des erreurs) ;
o Si une rectification de données a dû être effectuée (par exemple
pour corriger une erreur manifeste ou pour rendre les données
comparables), faire confirmer cette correction par le candidat
concerné ;
o Synthétiser l’analyse des offres selon une approche
"qualité/coût" ;
En cas d’incertitude sur l’interprétation d’une offre, demander par écrit
des compléments d’informations aux candidats concernés ;
Si nécessaire et si cela est juridiquement possible (à déterminer en
fonction du mode de passation), organiser un deuxième tour de demande
d’offres (2e offre permettant de préciser certains points ou de mieux
canaliser les offres afin de le rendre plus facilement comparables) ;
Inviter, le cas échéant (et si cela est juridiquement permis) les candidats à
une réunion de présentation orale de leur offre (outre le fait de pouvoir
répondre à certaines questions, une telle réunion permet également de
montrer de la considération aux offrants, réduisant ainsi les éventuelles
frustrations et les risques de recours). Il est important de tenir des PV de
ces réunions et de faire confirmer par écrit tout élément d’importance qui
aurait été proposé oralement.
Règle d’or dans tout le processus d’évaluation des offres : conserver des traces
écrites de toutes les opérations.
Classement des offres et
désignation du candidat
préféré
À l’issue du processus d’évaluation, le comité d’évaluation devra établir un
rapport de classement qui devrait comporter les informations suivantes :
La liste de tous les candidats initiaux ;
La liste des candidats qui ont été sélectionnés pour la remise d’une offre,
ainsi que les raisons qui ont abouti à la sélection ou non de chaque
candidat initial ;
Un descriptif succinct du contenu de chacune des offres et de la manière
dont, le cas échéant, elles s’écartent de la demande initiale ;
Les analyses comparatives des différentes offres sur base des critères
établis dans les documents d’élaboration des offres ;
Les copies des éventuels compléments d’informations qui ont été
demandés aux candidats partenaires et des PV des éventuelles
présentations orales ;
L’ordre de classement des candidats.
La rédaction d’une forme synthétique de ce rapport, en masquant les
informations confidentielles ainsi que les noms des candidats, peut également
être réalisée à des fins de communication vers les candidats non retenus (plus la
procédure sera transparente, moins les velléités de recours seront attisées). Il faut
cependant rédiger ce document avec beaucoup de prudence (en évitant
notamment d’y inclure des informations qui, si elles étaient diffusées,
déforceraient l’entité publique dans la phase des négociations).
Le rapport d’évaluation des offres et de classement des candidats partenaires
est un document d’une importance capitale. Il faut, lors de sa rédaction, prendre
conscience que ce document sera la base de toute décision en cas de recours
contre la désignation du futur partenaire privé. Nous conseillons de rédiger avec
un soin particulier ce rapport et d’éviter d’y inclure toute forme de jugement
subjectif.
Information et indemnisation
Information des candidats
À l’issue de la phase d’évaluation des offres, et lorsque la procédure permet la
négociation, il faut (par écrit) :
Informer le candidat préféré de ce qu’il est le mieux classé et que les
négociations vont débuter avec lui ;
Informer les autres candidats de ce qu’ils sont moins biens classés et que,
sauf si les négociations n’aboutissaient avec le premier classé, ils ne
seront probablement pas invités à participer à la suite de la procédure de
désignation du partenaire privé.
Indemnisation des candidats non retenus
Aucune obligation d’indemnisation des candidats non retenus n’existe. Toutefois,
vu la complexité et le coût important que représente l’établissement d’un offre de
partenariat, une telle indemnisation peut paraître justifiée, notamment en ce
qu’elle permet de :
Favoriser la concurrence (en attirant des entités privées qui, faute
d'indemnisation, auraient peut être décliné l’invitation à remettre une
offre) ;
Améliorer la qualité des offres remises : l’indemnité financière encourage
les candidats à consacrer les moyens humains et financiers nécessaires à
l’élaboration d’offres plus fouillées et mieux étudiées ;
Réduire les risques de recours de la part des entités non retenues ;
Dans certains cas, racheter les droits d’auteurs sur certaines propositions
émises par un candidat non retenu.
Nous conseillons vivement de prévoir de telles indemnités, proportionnelles si
possible au coût d’élaboration des offres (même si l’indemnité ne doit pas couvrir
la totalité).
En tout état de cause, l’indemnisation financière des candidats non retenus ne
devrait intervenir qu’après avoir finalisé l’accord de partenariat avec le candidat
retenu.
Facteurs de succès
Conseils pour l’organisation de la mise en concurrence :
Absolument faire valider la procédure de publicité par les conseillers
juridiques (la loi sur les marchés public peut induire certaines
obligations particulières) ;
Ne pas hésiter à suivre la même procédure de publicité que celle des
marchés publics (Bulletin des adjudications et Journal officiel EU),
même si le projet n’est pas stricto sensu un marché public (cela réduit
les risques de recours et ne prend pas tellement plus de temps) ;
Lorsque c’est possible, préférer les démarches de mise en concurrence
avec une étape de présélection d’un nombre restreint de candidats
(par exemple cinq) ;
Établir une offre interne de référence (Shadow bid) pour vérifier que le
projet est réaliste et que les documents d’appels d’offres sont
compréhensibles, complets et qu’ils permettent l’analyse comparative
des propositions ;
Joindre un projet de convention de partenariat dans le dossier
d’élaboration des offres ;
Éviter tout contact informel entre les représentants de l’entité
publique et les candidats, et désigner explicitement une personne
habilitée à répondre aux éventuelles questions (imposer l’écrit pour
tous les échanges d’informations) ;
Intégrer des experts extérieurs dans le comité d’évaluation des offres,
afin non seulement de profiter de leur expertise, mais aussi d’apporter
une garantie d’objectivité dans la procédure d’évaluation ;
Organiser avec une très grande rigueur l’archivage et
l’enregistrement de toutes les actions qui ont été menées pendant la
mise en concurrence (PV de réunions, questions et réponses par écrit,
rapports d’analyse des offres, …) ;
Prévoir une indemnisation financière pour les candidats ayant remis
une offre valable, mais qui n’ont pas été retenus (et annoncer
clairement l’existence de cette indemnisation).
Lorsque la
négociation est
admise, négocier avec
le candidat partenaire
le mieux classé
Le classement des offres aura abouti à la désignation d’un candidat partenaire
privé préféré. Si les circonstances du cas d’espèce ont permis de recourir à la
procédure négociée dans le respect de l’article 17 de la loi du 24 décembre 1993
relative aux marchés publics et que le recours à la procédure négociée a bien été
motivée dès le choix du mode de passation par le pouvoir adjudicateur, le
pouvoir adjudicateur pourra alors entamer les négociations avec le candidat
partenaire privé le mieux classé. Il est important d’insister sur le terme
"préféré", car, à ce stade de la procédure, le choix n’est pas encore définitif.
Il faut indiquer clairement au partenaire privé préféré qu’il n’a, à ce stade,
gagné que le privilège d’être le premier avec qui l’entité publique entame les
négociations. En cas de non aboutissement, l’entité publique se sera réservé le
droit de négocier avec les candidats classés en 2e ou 3e place. Le partenariat ne
sera effectif que si les négociations aboutissent et lorsque les accords obtenus
auront été intégrés dans des documents contractuels en bonne et due forme.
Mettre en place un comité de
négociation
La négociation est toujours une étape délicate dans le processus de montage de
PPP. Pour maximiser les chances de succès, nous conseillons à chacun des deux
futurs partenaires de constituer un comité de négociation. Chacun de ces comités
de négociation devrait idéalement être composé de personnes ayant un pouvoir
décisionnel. Lors de sa mise en place il faut penser à :
limiter le nombre de membres de chaque comité pour éviter de rendre les
réunions ingérables ;
être très attentif aux qualités techniques et humaines des négociateurs
(une petite erreur de jugement peut avoir des conséquences
importantes).
Organiser les réunions de
négociation et finaliser les
accords
La clé d’une bonne négociation est de garder toujours à l’esprit les objectifs
essentiels poursuivis par le projet ainsi que les moyens dont dispose l’entité
publique. Nous conseillons d’expliquer clairement et explicitement ces éléments
au candidat partenaire privé qui se trouve à la table des négociations. Il faut
ensuite se laisser la plus large ouverture d’esprit possible pour affiner les contours
d’un accord de partenariat qui rencontre au mieux les objectifs, en optimalisant
les moyens mis en œuvre.
La première réunion de négociation devrait être consacrée à l’établissement du
calendrier et des matières à traiter lors de chacune de ces réunions. Par
exemple :
Réunion 1 : fixation du calendrier et de la méthode, et exposé des besoins
et attentes de chacun des deux partenaires ;
Réunion 2 : analyse des éventuels écarts entre la demande d’offre et
l’offre concernant les objets, services ou niveaux de performance et
analyse d’alternatives éventuelles ;
Réunion 3 : analyse de la structure des coûts et de la structuration
financière de l’offre ;
Réunion 4 : analyse des risques, des responsabilités et des incitants ou
indemnités à la clé ainsi que des modalités de fin anticipée de la relation
partenariale ;
Réunion 5 : analyse d’un draft de convention contractuelle ;
Réunion 6 : finalisation de la convention contractuelle et signature.
Nous conseillons, par ailleurs :
D’adopter un rythme de réunions suffisamment intense pour permettre
de boucler les négociations dans un délai raisonnable, tout en permettant
aux parties de travailler entre les réunions ;
D’établir des comptes rendus écrits de chacune des réunions et de faire
confirmer par écrit les accords qui seraient intervenus lors de chaque
réunion.
Établir les conventions
contractuelles du partenariat
L’étendue des obligations et des droits des partenaires public et privé rend
souvent utile la conclusion d’une convention de partenariat voire de plusieurs
conventions qui, lorsque la conclusion du PPP implique la passation d’un marché
public, viennent ainsi apporter des précisions, voire des dérogations, au cahier
général des charges et au cahier spécial des charges. L’objet de ces conventions
est habituellement de préciser la volonté des parties sur des points essentiels du
partenariat public-privé. Il est également recommandé d’identifier au préalable
les principaux risques susceptibles de survenir en cours de projet et, par la voie de
clauses contractuelles, d’attribuer ces risques en fonction des aptitudes des
partenaires public et privé.
Parmi les éléments composant habituellement les conventions de PPP, on
apportera une attention particulière aux aspects suivants :
Les définitions : les principaux concepts utilisés dans la convention de PPP
sont définis en début de convention ;
La durée du contrat de partenariat : la durée du partenariat est
habituellement fixée sur la base de considérations économiques
(étalement dans le temps du paiement dû au partenaire privé) et
juridique (durée maximale du droit réel sous-jacent) ;
La description du projet : les phases du projet sont décrites avec une
définition des délivrables (avec le cas échéant un renvoi à des annexes)
que le partenaire privé devra s’engager à réaliser moyennant le respect
d’un calendrier ;
Le projet pourra être divisé en plusieurs phases. La première est
habituellement la phase d’étude et d’obtention de l’ensemble des permis
et autorisations nécessaires à la phase de construction. Cette phase
d’étude sera également mise à profit pour s’assurer que le sol n’est pas
affecté par une pollution suffisamment grave pour retarder la phase
suivante. Une fois en possession de tous les permis et autorisations
requis, la phase de construction débute ; elle se termine généralement
par la réception provisoire des constructions. Une fois la phase de
construction clôturée, il est possible que la phase suivante soit affectée à
des services de maintenance ou d’entretien ;
Les obligations du partenaire privé : l’ensemble des obligations du
partenaire privé sont développées et précisées. Pour chacune des phases
du projet (préparation, étude du partenariat, mise en œuvre, post-
exécution), il est habituellement recommandé de préciser les niveaux de
performance que les prestations du partenaire privé doivent atteindre
pour pouvoir prétendre au paiement plein et entier ;
Le mécanisme de paiement et de sanction : en contrepartie des services
prestés par le partenaire privé et des constructions mises à la disposition
du partenaire public, le partenaire public sera tenu de payer le partenaire
privé pour les travaux exécutés, les services prestés et les fournitures
délivrées selon les modalités définies dans la convention. Divers éléments
seront cependant susceptibles d’avoir une incidence sur le mécanisme de
paiement et sur l’étendue du paiement qui sera fait au partenaire privé,
tels que le respect des délais, la qualité des constructions, les
performances attendues des constructions, le niveau de performance des
services prestés, l’évaluation de la demande du marché, …
La formule de révision des prix : elle a une importance particulière au
regard des grandes variations de prix qui sont susceptibles d’intervenir
durant la durée du PPP. Une attention soignée sera apportée au respect
de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement
économique qui interdit notamment une révision fondée sur l’indice des
prix à la consommation et énonce que les contrats ne peuvent contenir de
clauses de révision de prix que dans la mesure où celles-ci ne s'appliquent
qu'à concurrence d'un montant maximum de 80% du prix final et se
réfèrent à des paramètres représentant les coûts réels, chaque paramètre
étant uniquement applicable à la partie du prix correspondant au coût
qu'il représente ;
Le financement du projet : le partenaire public n’est pas tenu de financer
le projet entièrement à partir de ses fonds propres ou des subsides qu’il
pourra le cas échéant recueillir ; les partenaires public et privé pourront
prévoir l’intervention d’une institution financière qui demandera
habituellement une mise en fond (par exemple 20% dans des conditions
normale de marché) de la part des partenaires et financera le solde (par
exemple 80%) tout en se réservant toutefois des sûretés réelles sur les
constructions ;
Le mécanisme de résiliation et, le cas échéant, l’indemnité de
résiliation : pour les contrats de partenariat qui portent sur une longue
durée, il est utile de prévoir un mécanisme permettant d’encadrer la
volonté éventuelle d’une partie de vouloir résilier la convention de
partenariat et de préciser l’étendue de l’indemnité de résiliation ;
Le mécanisme de concertation en cas de conflit : afin d’éviter le
développement de contentieux judiciaire, habituellement préjudiciable
aux partenaires tant public que privé, il peut être utile de prévoir des
dispositions organisant une procédure de concertation par les autorités
dirigeantes des partenaires ;
Le mécanisme de conciliation : de manière à ce que les partenaires
n’aient pas qu’une solution judiciaire à leurs désaccords, il est prudent de
prévoir une procédure de conciliation qui permettra à chaque partie, si
elle le désire, de trouver une solution dans le respect des exigences de
célérités et de confidentialité. Il est à observer que la confiance qui se
noue habituellement entre les responsables et managers des partenaires
public et privé n’est pas suffisante pour garantir une bonne
compréhension de chacun dans le cas des PPP conclus pour une longue
durée. En effet, dans ce type de partenariat, il est très probable que les
personnes physiques qui ont été présentes à la conclusion du contrat ne
soient plus en charge du projet, 30 années plus tard, au terme du
partenariat ;
Le sort des constructions à l’issue de la convention de partenariat : si des
droits réels ont été cédés par le partenaire public au partenaire privé en
début de partenariat, il conviendra de détailler les modalités de retour
des droits réels dans le patrimoine du partenaire public en fin de
partenariat ;
Les annexes : d’autres conventions peuvent être annexées à la convention
cadre. Ces conventions porteront, en fonction des projets, sur les statuts
de la future société mixte qui sera constituée, sur la convention
d’actionnaires qui sera conclue, sur des conventions de services, de
travaux ou de fournitures qui seront conclues avec des entreprises
membres du consortium constituant le partenaire privé. Les annexes
contiendront également le plan financier du projet, son tableau des
échéances et des dates pivots, le cas échéant une note détaillant la
compréhension du traitement fiscale du projet au regard des partenaires
public et privé et toutes informations économiques sur la base desquelles
les partenaires se sont fondés pour nouer leur accord de partenariat
public-privé.
Facteurs de succès
Conseils pour mener une bonne négociation :
Toujours indiquer que, tant que la négociation n’est pas terminée,
l’entité publique se réserve le droit d’entamer d’autres négociations
avec d’autres candidats ;
Proposer un calendrier de négociation rapide, en désignant clairement
les thématiques abordées à chaque réunion ;
Ne pas mettre en place un comité de négociation pléthorique
(maximum cinq négociateurs de part et d’autre) ;
Composer le comité de négociation de manière à couvrir les
principaux domaines d’expertises nécessaires (technique, juridique,
financier) ;
Identifier clairement le leader dans chaque comité de négociation
(celui-ci devra, à défaut d’une capacité d’engagement formel de son
entité, pouvoir apporter des engagements moraux suffisamment
crédibles) ;
Ne pas changer la composition du groupe de négociation en cours de
négociation (ce qui n’empêche pas de faire appel à des expertises
particulières lorsque le sujet le nécessite) ;
Le mieux est l’ennemi du bien : il est un moment où la négociation doit
se conclure.
Ne pas oublier que le but des négociations est d’obtenir un accord de
partenariat qui s’inscrira dans la durée : il est plus important d’arriver
à un accord équilibré, sain et clair que de remporter des victoires à la
Pyrrhus en négociant ad nauseam et en poussant le partenaire dans
ses derniers retranchements ;
Éviter, dans la mesure du possible, de revenir sur des accords dégagés
lors des réunions précédentes ;
Se souvenir qu’il est toujours temps d’arrêter le projet : mieux vaut ne
pas signer de contrat plutôt que d’en signer un mauvais.
Synthèse de la procédure de
mise en place d’un partenariat
Entité publique Entités privées
Analyse préliminaire et décision de principe sur
l’opportunité d’une procédure PPP
Mise en place d’un groupe de gestion du projet de PPP
Analyse fonctionnelle et choix de structure du PPP
Introduction d’une
candidature
Organisation de la présélection des candidats
Sélection éventuelle pour la
remise d’une offre
Établissement du dossier d’élaboration des offres
Élaboration d’une
proposition et remise d’une offre
Réception des offres
Éventuelles réunions de présentation des offres
Rapport de classement des offres et désignation du
candidat préféré
Lorsque le recours à la négociation est admis,
négociation avec le candidat préféré
Proposition de contrat
Approbation et signature du
contrat
Début du partenariat
Troisième partie : les
approches de PPP
constructifs les plus
courantes
Préambule
Nous présentons, dans les pages qui suivent, quelques approches potentielles
pour le montage de PPP constructifs. Les différents cas traités correspondent
tous à des situations où l’élément essentiel du partenariat repose dans la
construction d’une infrastructure. Raison pour laquelle nous les qualifions de
PPP constructifs, pour les différencier des PPP financiers (où l’apport de
financement privé est l’élément prépondérant) ou encore des PPP opérationnels
(où la prise en charge de l’exploitation d’un ouvrage par un opérateur privé est
l’élément prépondérant).
Nous analysons successivement :
1. Les approches traditionnelles par marchés publics de travaux ;
2. Les approches de conception/construction ;
3. Les marchés de promotion de travaux;
4. Les ventes conditionnelles ;
5. Les sociétés d’économie mixte ;
6. Les concessions d’ouvrages.
L’analyse de chaque approche se limite aux principales modalités de partage des
responsabilités et risques entre le pouvoir adjudicateur et l’entité chargée de
construire l’infrastructure. La description est synthétique et devrait, idéalement,
être nuancée au cas par cas, mais elle présente cependant une idée globale des
principaux avantages et inconvénients de la procédure.
Approche
traditionnelle par
marchés publics de
travaux
Définition et nature juridique
Le marché public est un contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs
entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs
pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et ayant pour objet l'exécution
de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services.
Le marché public de travaux est un marché qui a pour objet soit la réalisation, soit
conjointement la conception et la réalisation de travaux ou d'un ouvrage, soit la
réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins
d'un pouvoir adjudicateur.
Les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu'ils lancent une procédure de passation de
marché public, doivent traiter les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de
services dans le respect du principe d'égalité, de manière non discriminatoire et
doivent en outre agir avec transparence.
Le marché public de travaux ne peut être attribué que dans le respect des
procédures et des modes de passation admis par la loi du 24 décembre 1993
relative aux marchés publics. Le recours à la procédure négociée ne peut dès lors
avoir lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24 décembre 1993 et
doit faire l’objet d’une motivation adéquate.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Dans une approche traditionnelle par marché de travaux, une entité publique
désireuse de faire réaliser une infrastructure procède schématiquement comme
suit :
Identification du besoin et des moyens disponibles (moyens propres,
subsides, recettes générées par le projet, …) ;
Analyse descriptive des infrastructures nécessaires et d’une
programmation générale ;
Désignation, par marché public de service, des concepteurs du projet
(architectes, bureaux d’études, …) chargés de :
o Définir le projet et les modalités techniques de sa réalisation ;
o Accompagner le pouvoir adjudicateur dans l’estimation des
budgets et des délais ;
o Accompagner le pouvoir adjudicateur dans les procédures de
demandes de permis (permis d’urbanisme, permis
d’environnement, éventuelles études d’urbanisme ou
d’environnement…) ;
o Établir les cahiers des charges relatifs aux différents chantiers
constructifs (voiries, viabilisations, bâtiments, installations
techniques, …) ;
Sélection et choix, par marché public de travaux, d’un entrepreneur de
travaux (voire de plusieurs), sur base du projet tel que défini
techniquement par les concepteurs ;
Suivi de la réalisation du chantier et rôle de maître d’ouvrage en cours
de chantier (le pouvoir adjudicateur doit statuer sur les questions qui se
posent en cours de chantier et en assumer, le cas échéant, les
conséquences en termes de budgets et de délais) ;
En fin de chantier, le pouvoir adjudicateur est propriétaire de
l’infrastructure, il organise et prend à sa charge l’entretien, l’exploitation
ou la commercialisation des produits et/ou services pour lesquels le
projet a été développé.
Ce type de procédure est bien connu de la plupart des responsables publics qui en
ont généralement une grande habitude. C’est, en effet, la manière la plus
couramment utilisée pour la réalisation d’infrastructures publiques.
Répartition des responsabilités dans la chaîne
"conception, construction, financement, entretien,
exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le pouvoir adjudicateur.
Conception La responsabilité de la conception ainsi que les risques qui y sont associés sont pris en charge par le pouvoir adjudicateur (qui, pour ce faire, va s’entourer de différents bureaux spécialisés) :
Le pouvoir adjudicateur organise l’attribution de marchés de services aux différents intervenants nécessaires (architectes, ingénieurs, bureaux d’études, …) ;
La conception est établie en amont par des bureaux d’études (désignés séparément des futurs constructeurs) ;
Les études de conception du projet se font sous la responsabilité et la coordination du pouvoir adjudicateur ;
Il n’y a, à ce stade de conception, aucune coopération ou concertation avec les entreprises qui seront chargées de construire l’infrastructure envisagée ;
Le pouvoir adjudicateur prend en charge les procédures de demande de permis (en organisant, le cas échéant, des marchés de services complémentaires, par exemple pour l’évaluation préalable des incidences sur l’environnement) ;
Sur base des études conceptuelles et des permis, les concepteurs établissent des cahiers des charges techniques (description des moyens constructifs à mettre en œuvre) et assistent le pouvoir adjudicateur dans l’établissement des budgets et délais estimatifs.
Construction
La responsabilité de la construction est prise en charge par une entreprise qui devra réaliser l’infrastructure en se conformant strictement aux spécifications techniques qui lui sont imposées dans le cahier des charges ou des modifications qui lui seront demandées, en cours de chantier, par le maître d’ouvrage (c'est-à-dire le pouvoir adjudicateur) :
Le pouvoir adjudicateur organise, sur base des cahiers des charges techniques établis dans la phase de conception, une mise en concurrence par une procédure de marché de travaux (adjudication ou appel d’offres) ;
Les candidats constructeurs calculent leurs prix pour la prise en charge des travaux tels que définis selon les clauses techniques élaborées par les concepteurs ;
Le pouvoir adjudicateur choisit le futur constructeur (essentiellement sur base du critère de coût, puisque les modalités techniques de mises en œuvre sont imposées dans le cahier des charges) ;
Le constructeur prend en charge le chantier de réalisation de l’infrastructure, en se conformant au cahier des charges ou aux modifications demandées par le pouvoir adjudicateur en cours de chantier ;
Le pouvoir adjudicateur assume les conséquences (budgétaires ou de
planning) qui découlent des défauts de conception ou des modifications demandées en cours de réalisation.
Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements est intégralement à charge du pouvoir adjudicateur :
Le pouvoir adjudicateur doit mobiliser la totalité des moyens financiers nécessaires à la réalisation de l’infrastructure dès le début du projet (les premiers paiements seront à faire dès le début des études de conception et les derniers à la finalisation du chantier) ;
Les honoraires des concepteurs et autres intervenants de type bureaux d’études sont pris en charge par le pouvoir adjudicateur au fur et à mesure du déroulement de leur mission ;
Les coûts des travaux sont payés par le pouvoir adjudicateur, sur base d’états d’avancement, tout au long du chantier, jusqu’à la réception de l’ouvrage.
Entretien et exploitation
Le pouvoir adjudicateur, comme propriétaire de l’infrastructure, assume les responsabilités et les charges d’entretien (ou d’exploitation, le cas échéant) sur l’ensemble de la durée de vie :
Sauf les défauts manifestes dans la conception ou la construction (et qui impliquent la responsabilité décennale), toutes les interventions d’entretien seront à charge du pouvoir adjudicateur ;
Si le souci de réduire autant que possible les coûts liés à l’entretien et l’exploitation n’a pas été intégré par les concepteurs, le pouvoir adjudicateur n’a pas d’autre alternative que de les assumer pleinement.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
Nombreux intervenants différents à coordonner ;
Nombreuses étapes décisionnelles incombant au pouvoir adjudicateur ;
L’ensemble des responsabilités de demandes de permis sont à charge du pouvoir adjudicateur.
Ce sont des procédures (attribution de marché) généralement bien dominées par les responsables publics.
Procédures de marchés publics à organiser
Multiples procédures de passation de marchés (architectes, études, PM, constructeurs, …).
L’imposition de spécifications techniques uniformes pour les différents offrants facilite l’analyse comparative des offres.
Coût global du projet
Absence de valorisation d’une coordination entre la phase de conception et la phase d’exécution ;
Le pouvoir adjudicateur assume les risques de défaut de conception (une solution technique peut ainsi être plus onéreuse que celle qu’aurait proposée l’entrepreneur) ;
Il est difficile d’intégrer le souci de l’économie sur l’ensemble de la durée de vie de l’infrastructure ;
Les concepteurs auront tendance à se mettre du côté de la sécurité (surdimensionnement) ;
Le constructeur n’ayant pas pu optimiser son know-how va prendre une marge de sécurité ;
La moindre modification en cours de chantier induit généralement des surcoûts importants.
Délais de réalisation
La multiplication des marchés à passer induit des délais de procédure significatifs ;
La coordination nécessaire entre les différents intervenants rallonge le délai entre la désignation des concepteurs et la désignation du constructeur.
Valorisation du know-how du constructeur
La valorisation du know-how du constructeur est très limitée, voire nulle.
Risques conceptuels
Les impacts financiers induits par les modifications nécessaires en cours de chantier sont à charge du pouvoir adjudicateur.
Risques en cours de chantier
Le pouvoir adjudicateur doit assumer ses responsabilités de MO en cours de chantier.
Le fait d’avoir désigné un architecte indépendant du constructeur apporte une garantie d’objectivité dans le suivi du chantier.
Risques de non atteinte des niveaux de performance
L’entreprise ne peut pas être tenue responsable d’un défaut conceptuel qui induirait une infrastructure sous performante.
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
La totalité du préfinancement et du financement est immédiatement à charge du pouvoir adjudicateur.
Imputation de la responsabilité en cas de litige
En cas de litige, il y a un risque de renvois de responsabilités entre les multiples intervenants (architectes, ingénieurs, PM, constructeurs, …).
Synthèse et bonnes pratiques
de l’approche traditionnelle
par marchés publics de
travaux
Les approches traditionnelles par marchés publics de travaux s’appliquent
bien aux projets présentant une relative simplicité technique et ne
nécessitant pas la mise en œuvre de procédés constructifs complexes ou
innovants.
Il vaut mieux éviter d’opter pour la procédure traditionnelle par marché public
de travaux si, suite à la complexité conceptuelle, il y existe des risques
significatifs de modifications en cours de réalisation (car ces modifications, en
cour de chantier, induiront généralement des impacts budgétaires
significatifs).
En cas de développement d’un projet par le biais d’un marché de travaux
traditionnel, il est important d’apporter un très grand soin dans l’approche
conceptuelle et dans l’établissement des spécifications techniques :
o Veiller à la grande compétence des concepteurs (toujours choisir des
concepteurs pouvant présenter des références dans des projets
similaires) ;
o S’assurer de ce que les spécifications techniques mises au point par
les concepteurs permettront effectivement d’atteindre les niveaux de
performance voulus ;
o Vérifier que les concepteurs ne surdimensionnent pas les
infrastructures pour se mettre à l’abri de difficulté future ;
o Ne pas hésiter, en cas de doute, à demander une 2e opinion à un
autre bureau d’études.
Lors de la remise de prix, et si cela est possible juridiquement en fonction du
mode de passation, laisser aux entreprises de construction la possibilité de
proposer en variantes libres des alternatives de solutions techniques (cela
permettra, le cas échéant, de laisser la porte ouverte à la valorisation d’un
know-how spécifiquement intéressant).
Prévoir un montant d’imprévus suffisamment important pour se mettre à
l’abri de toute difficulté budgétaire en cas de surcoûts en cours de chantier.
Les approches de
conception /
construction
Définition et nature juridique
Lorsqu’un pouvoir adjudicateur confie une mission de conception d’un ouvrage et
de construction de celui-ci, le contrat ainsi conclu s’apparentera habituellement à
un marché public de travaux auquel est adjoint un marché public de services. Les
observations précitées relatives aux marchés publics de travaux seront dès lors
d’application.
Il peut aussi arriver que l’opération consiste en l’étude et/ou le financement et/ou
le suivi de travaux, il s’agit alors d’un marché public de services, plus
particulièrement financiers ou d’architecture. Or, dans certains cas, le cahier
spécial des charges du marché public de services précité prévoit également que
l’adjudicataire de ce marché doit assumer une mission déléguée pour l’exécution
des travaux et veiller au respect de la législation relative aux marchés publics lors
du lancement de la procédure portant sur l’exécution des travaux. Dans ce cas, il
arrive souvent que l’adjudicataire soit chargé non seulement d’une mission de
conseil et d’appui mais aussi de l’organisation et de la passation du marché de
travaux et prenne, par conséquent, toutes les décisions à ce propos, notamment
la décision d’attribution.
Selon un avis de la Commission des marchés publics, publié le 20 juin 2008 au
Moniteur belge, une telle pratique engendre un transfert, voire un
dessaisissement, de compétences, étant donné que le pouvoir adjudicateur ne
peut plus exercer un contrôle en la matière, puisqu’il ne peut ni annuler, ni
révoquer les décisions dont il est question. Un tel transfert de compétences n’est
autorisé, pour la Commission des marchés publics, que pour autant qu’il soit
expressément prévu par une loi, un décret ou une ordonnance, en conformité
avec les dispositions du Traité instituant la Communauté européenne.
Le marché public de conception/construction ne peut être attribué que dans le
respect des procédures et des modes de passation admis par la loi du 24
décembre 1993 relative aux marchés publics. Le recours à la procédure négociée
ne peut dès lors avoir lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24
décembre 1993 et doit faire l’objet d’une motivation adéquate.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
En fait, deux grandes méthodes peuvent s’appliquer pour l’établissement du
cahier des charges d’une infrastructure à construire :
La première approche, que l’on peut qualifier de traditionnelle (et qui a
été présentée ci-avant) consiste à faire établir un cahier des charges
techniques précisant toutes les spécifications de l’ouvrage (techniques,
plans, financières, administratives, …).
Ce cahier des charges sert de base pour la mise en concurrence des
candidats constructeurs qui n’ont dès lors qu’une marge d’initiative très
restreinte. Les offres seront essentiellement comparées sur le prix offert,
pour un objet ayant été prédéfini par le pouvoir public (ou le plus souvent
par des bureaux d’études spécialisés auxquels le pouvoir public aura
préalablement fait appel) ;
La deuxième approche, que l’on peut qualifier de
conception/construction, ou de "clé sur porte" consiste à permettre aux
soumissionnaires de valoriser leurs savoir-faire dans la conception de
l’immeuble à bâtir : le pouvoir public se limite à établir un programme
fonctionnel, en définissant ses intentions, ses besoins et ses exigences de
performance.
Il laisse ensuite aux soumissionnaires (qui sont à la fois concepteurs et
constructeurs) le soin de proposer un projet qui rencontre le programme
fonctionnel, avec des moyens techniques librement proposés, pourvu
qu’ils conduisent au résultat attendu.
Dans une telle approche, les soumissionnaires pourront valoriser leurs
savoir-faire au bénéfice de l’efficacité du projet et de son rapport
coûts/performances.
Dans une approche de conception/construction, le pouvoir adjudicateur va donc
rechercher un partenaire privé qui sera chargé à la fois de concevoir et de
construire une infrastructure répondant à ses besoins.
Comme dans l’approche traditionnelle, le pouvoir adjudicateur reste le maître
d’ouvrage. Mais l'approche de conception/construction simplifie son travail
propre en confiant à un partenaire privé unique (généralement un groupement
reprenant une entreprise de construction, un architecte et des bureaux
d’ingénieurs – mais qui ont désigné entre eux un interlocuteur unique) tous les
aspects de définition technique du projet et des procédures administratives de
demandes d’autorisations et autres.
Les principales différences de cette approche par rapport à l’approche
traditionnelle sont les suivantes :
Le pouvoir adjudicateur se limite à définir les fonctionnalités du projet
qu’il désire voir mettre en œuvre (par exemple : programme général,
niveaux d’isolation énergétique, nombre de travailleur à installer dans les
bureaux, capacité de traitement des eaux pour une station d’épuration…),
ainsi que les grandes lignes conceptuelles (type d’architecture, principes
d’aménagements, taille des bâtiments, …) ;
Le pouvoir adjudicateur organise ensuite un appel d’offre de
conception/construction ;
Les groupements qui veulent soumissionner établissent des plans
d’architectes (par l’architecte du groupe), les plans techniques (par le
bureau d’études du groupe), déterminent un prix et un délai (par
l’entreprise de construction du groupe). Puisqu’ils élaborent ce travail de
concert, les échanges entre concepteurs et constructeurs permettent
d’optimaliser les moyens techniques et le know-how du constructeur ;
Le pouvoir adjudicateur sélectionne le meilleur soumissionnaire, le cas
échéant constitué en société momentanée (en se basant sur des critères
de coût, rapidité, qualité architecturale, … qu’il aura préalablement
définis) ;
Une fois désigné, le soumissionnaire établit les demandes de permis (ce
qui se fait rapidement puisque, dès l’élaboration de son offre, le
partenaire privé a déjà dû établir l’ensemble des plans du projet), puis
réalise les travaux, en assurant lui-même la coordination des
intervenants, le suivi de chantier, l’établissement de rapports
réguliers, … Le pouvoir adjudicateur peut désigner un bureau de contrôle
chargé de vérifier la bonne exécution du chantier.
Dans cette approche, le pouvoir adjudicateur reste maître d’ouvrage (comme
dans l’approche traditionnelle), mais plutôt que de devoir désigner et ensuite de
coordonner toute une série d’intervenants différents, il se concentre dans ses
relations sur un seul interlocuteur qui, lui, assumera la coordination des "sous-
traitants".
Répartition des responsabilités dans la chaîne
"conception, construction, financement, entretien,
exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le pouvoir adjudicateur.
Conception La responsabilité de la conception est laissée au partenaire privé :
Le pouvoir adjudicateur a défini ses besoins sous la forme d’une description fonctionnelle (ex : imposer une consommation énergétique annuelle de maximum 3 litres de mazout par m²) et non technique (ex : imposer une épaisseur définie d’un type spécifique d’isolant) ;
Le pouvoir adjudicateur a établi une esquisse des grands principes architecturaux qu’il souhaite (ex : plan masse, programmation globale, …) ;
Sur base de ces orientations fonctionnelles et de conception générale, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence entre les soumissionnaires (candidats concepteurs/constructeurs) ;
La conception va être réalisée par le partenaire privé, permettant ainsi une coopération ou concertation entre les concepteurs et l’entreprise qui sera chargée de construire l’infrastructure envisagée ;
Les études de conception du projet se font sous la responsabilité et la coordination du chef de file du partenaire privé (en général, l’entreprise de construction). Il en est de même des estimations budgétaires et de délais de réalisation qui sont établis par le partenaire privé ;
Le pouvoir adjudicateur sélectionne le groupement qui aura établi la meilleure offre parmi celles qui répondent aux spécifications fonctionnelles (en appliquant des critères de bonne conception, de prix, de délais…) ;
Le partenaire privé prend en charge les procédures de demande de permis, en désignant lui-même (et sans que cela implique de nouveaux marchés publics) les éventuels intervenants spécifiques nécessaires (ex : études d’environnement, d’urbanisme, …).
Construction La responsabilité de la construction est prise en charge par le partenaire privé qui devra réaliser l’infrastructure selon l’approche conceptuelle qu’il aura lui-même établie :
Le partenaire privé prend en charge le chantier de réalisation de l’infrastructure, en se conformant aux moyens techniques de mise en œuvre tels que définis par ses propres concepteurs ;
Le partenaire privé assume les conséquences (budgétaires ou de planning) qui découlent des défauts de conception ou des erreurs dans l’estimation des coûts et des délais.
Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements est intégralement à charge du pouvoir adjudicateur :
Le pouvoir adjudicateur doit mobiliser la totalité des moyens financiers nécessaires à la réalisation de l’infrastructure ;
Les coûts des honoraires et des travaux sont payés par le pouvoir adjudicateur, sur base d’états d’avancement, tout au long du chantier, jusqu’à la réception provisoire.
Entretien et exploitation
Le pouvoir adjudicateur, comme propriétaire de l’infrastructure, assume les responsabilités et les charges d’entretien (ou d’exploitation, le cas échéant)
sur l’ensemble de la durée de vie :
Sauf les défauts manifestes dans la conception ou la construction (et qui impliquent la responsabilité décennale), toutes les interventions d’entretien seront à charge du pouvoir adjudicateur ;
Si le souci de réduire autant que possible les coûts liés à l’entretien et l’exploitation a été intégré dans les performances établies initialement par le pouvoir adjudicateur, il peut, si ces performances ne sont pas rencontrées, se retourner contre le partenaire privé.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
Le pouvoir adjudicateur ne doit pas coordonner différents intervenants. Cette charge de coordination est attribuée au partenaire privé ;
La procédure de désignation de l’adjudicataire est relativement simple à mettre en œuvre et peut être menée avec peu de personnel public.
Procédures de marchés publics à organiser
La comparaison des offres peut être rendue plus difficile que dans une approche traditionnelle (car elles seront moins standardisées que lorsqu’on peut imposer un cahier des charges techniques).
Les différents intervenants (architectes, ingénieurs, constructeurs, etc.) sont désignés par le biais d’une seule procédure de marché public.
Coût global du projet
Étant associé dès la conception du projet, le constructeur pourra orienter le projet vers des techniques qu’il maîtrise et qu’il peut réaliser au meilleur coût ;
En intégrant des exigences de performances sur la durée de vie de l’infrastructure (avec des pénalités en cas de défaut de performances) le pouvoir adjudicateur maîtrisera mieux les coûts d’entretien et d’exploitation ;
Les concepteurs étant associés à la conception et à l’exécution du projet, ils seront associés à la gestion des risques des solutions qu’ils auront eux-mêmes conçues.
Délais de réalisation
L’attribution d’un seul marché permet de réduire le nombre de procédures de marchés et donc les délais associés ;
La coordination entre intervenants est intégralement transférée au partenaire privé qui peut organiser certaines procédures en parallèle et ainsi gagner du temps.
Valorisation du know-how du constructeur
La bonne concertation entre concepteurs et constructeurs (qui sont intégrés dans le même partenaire privé) permet de maximiser les compétences spécifiques du constructeur.
Risques conceptuels
Toute erreur de conception ayant des implications budgétaires est à charge du partenaire privé, puisqu’il a lui-même réalisé la conception.
Risques en cours de chantier
En laissant toute la responsabilité du chantier au seul partenaire privé, il y a un plus grand risque de manque de rigueur dans le contrôle du chantier et des procédés mis en œuvre.
Risques de non atteinte des niveaux de performance
En cas de défaut (conceptuel ou constructif) qui induirait une infrastructure sous performante, le partenaire privé est responsable (et doit assumer les éventuelles corrections ou indemnités).
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
La totalité du financement est à charge du pouvoir adjudicateur (paiements étalés en cours de chantier).
Imputation de la responsabilité en cas de litige
En cas de litige, le pouvoir adjudicateur dispose d’un interlocuteur unique, qui ne peut rejeter la responsabilité sur un autre intervenant.
Synthèse et bonnes pratiques
de l’approche conception /
construction
Dans un marché de conception/construction, il y a un seul interlocuteur
responsable : le partenaire privé est responsable du maintien du budget et
des délais ainsi que de la qualité constructive. S’il commet une erreur, il est
seul à en assumer les conséquences (contrairement aux procédures
traditionnelles, où le pouvoir public peut se voir confronté à des suppléments
de prix importants).
Dans le marché de conception/construction, il importe d’établir les
documents d’appel d’offres précis et complets : il faut réaliser une analyse
précise des besoins et des fonctionnalités attendues de l’ouvrage, de manière
à ce que les offres des soumissionnaires rencontrent au mieux les attentes,
tout en permettant aux entreprises privées d’exploiter leur savoir-faire dans
le choix des moyens qu’elles proposent pour rencontrer la demande du
pouvoir adjudicateur.
Laisser concevoir le bâtiment par un architecte faisant partie intégrante du
même groupe que l’entreprise chargée de le construire génère des
économies. En effet, l'entreprise recourra aux techniques qu'elle maîtrise le
mieux, ce qui diminue le risque de l’entreprise et donc les marges de sécurité
qu’elle prendra pour l’établissement de son prix.
Le marché de conception/construction raccourcit les délais de façon
significative (une seule passation de marché), pas de délais de calcul de devis
à laisser aux entreprises, rapidité entre l’attribution du marché et
l’introduction de la demande de permis, etc.
Lorsque le recours à la procédure négociée est admis, il est conseillé de
privilégier une procédure d’attribution permettant la négociation. Ainsi,
dans la phase de négociation, le pouvoir public pourra toujours négocier
certains avantages complémentaires (par exemple une formule de révision de
prix avantageuse, certains aménagements complémentaires, un effort sur un
prix, etc.).
Il est souvent opportun de permettre (lorsque la procédure de passation
l’autorise) que des variantes libres puissent être intégrées dans les offres.
Par ailleurs, le fait d’inciter le soumissionnaire à faire des propositions de
variantes libres permet de valoriser le savoir-faire des soumissionnaires et
d’en tirer souvent des idées pertinentes.
En procédant par une approche de conception/construction, une entité
publique pourra se permettre de ne désigner qu’un expert (interne ou
externe) pour le suivi d’un projet d’importance, toutes les autres
responsabilités étant à charge du partenaire privé. Elle aura également un
seul interlocuteur qui ne pourra pas rejeter la responsabilité d’un
dépassement de budget ou de délai sur un autre intervenant.
Les marchés de
promotion de travaux
Définition et nature juridique
Le marché de promotion est défini comme suit à l'article 9 de la loi du
24 décembre 1993:
"Est considéré comme marché de promotion au sens du présent titre, le marché
public de travaux ou de fournitures portant à la fois sur le financement et
l'exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas échéant, sur l'étude de
ceux-ci ou sur toutes prestations de services relatives à ceux-ci."
La caractéristique principale du marché de promotion de travaux tient d’une part
dans le fait qu’il s’agit de travaux et d’autre part qu’il porte non seulement sur la
réalisation des travaux, mais également sur leur financement par la même
personne, à savoir le promoteur.
Le marché de promotion de travaux ne peut être attribué que dans le respect des
procédures et des modes de passation admis par la loi du 24 décembre 1993
relative aux marchés publics. Le recours à la procédure négociée ne peut dès lors
avoir lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24 décembre 1993 et
doit faire l’objet d’une motivation adéquate.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Un marché de promotion porte à la fois sur le financement et l’exécution de
travaux liés à une infrastructure et, le cas échéant, sur les études ou toutes
autres prestations de services liées au projet.
Alors que l’approche conception/construction consiste à confier à un même
interlocuteur privé à la fois la conception et la construction d’une infrastructure,
l’approche promotionnelle consiste à confier à la fois la construction et le
financement au partenaire privé.
Ce type de marché a comme caractéristique essentielle le fait que la charge
financière est assurée initialement par l'adjudicataire. Le marché de promotion
apparaît donc principalement comme un mécanisme de préfinancement.
Cette approche permet aux entités publiques d’étaler le financement de leurs
infrastructures. Trois grandes formules se rencontrent en pratique :
La location des infrastructures pendant une période déterminée et le
transfert de propriété à terme ;
L’acquisition des infrastructures dès leur mise à disposition (à la
réception provisoire), moyennant le paiement d’annuités (pendant une
période d’au moins dix ans) ;
Le transfert d'un droit d'emphytéose (minimum 27 ans), ce qui peut
présenter un intérêt fiscal significatif au niveau des droits
d’enregistrement.
Le marché de promotion implique qu’il n’y ait en principe pas de paiement par le
pouvoir adjudicateur avant qu’il ne puisse effectivement avoir l’usage de
l’infrastructure.
Un marché de promotion peut s’organiser en confiant la conception à une entité
indépendante (l’attribution du marché de promotion se faisant sur base des
cahiers des charges techniques établis par les concepteurs) ou en incluant la
conception dans le marché de promotion (ce qui revient à un marché de
conception/construction avec une formule de financement du projet).
Les opérations d’entretien de l’infrastructure pendant la période de sa mise à
disposition peuvent être à charge du partenaire privé ou du pouvoir adjudicateur.
Le choix entre ces alternatives sera lié aux options retenues concernant les
modalités de mise à dispositions (location, acquisition, options d’achat, …), les
charges liées aux entretiens étant généralement attribuées principalement à
l’entité qui restera ou deviendra propriétaire de l’ouvrage à la fin de la période
contractuelle.
Répartition des responsabilités dans la chaîne
"conception, construction, financement, entretien,
exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est soit le pouvoir adjudicateur, soit le promoteur (surtout quand celui-ci est aussi chargé de la conception et du dépôt des demandes de permis).
Conception
Selon le choix fait par le pouvoir adjudicateur d’inclure ou non la conception dans le marché de promotion (voir les deux cas exposés ci-avant les approches traditionnelles par marché de travaux et les approches de conception/construction).
Construction
Selon le choix fait par le pouvoir adjudicateur d’inclure ou non la conception dans le marché de promotion (voir les deux cas exposés ci-avant les approches traditionnelles par marché de travaux et les approches de conception/construction).
Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements sont à charge du partenaire privé :
Le partenaire privé doit financer l’entièreté de la construction (et le cas échéant des études de conception) de l’infrastructure ;
Le pouvoir adjudicateur ne paie qu’à partir du moment où il entre en jouissance effective de l’infrastructure (que ce soit par location, leasing, emphytéose, acquisition, …) ;
Les sorties de trésorerie dans le chef du pouvoir adjudicateur sont généralement étalées sur une période plus ou moins longue en fonction des modalités fixées par le pouvoir adjudicateur dans son appel d’offres (généralement entre 10 et 30 ans) ;
Souvent une option d’achat, ou une possibilité de prolongation de la relation contractuelle, est prévue en fin de période de mise à disposition de l’infrastructure.
Entretien et exploitation
Les responsabilités d’entretien de l’infrastructure sont réparties selon les volontés exprimées dans l’appel d’offre ou dans les contrats qui en ont découlé :
Les entretiens qui sont nécessaires au maintien de la fonctionnalité de l’infrastructure (ex : chaudières en état de marche, remplacement de châssis défectueux, …) restent de la responsabilité du pouvoir adjudicateur, sauf dispositions contraires énoncées dans le cahier des charges ;
Souvent les charges liées aux entretiens sont imputées principalement à l’entité qui sera propriétaire de l’infrastructure à la fin de la période contractuelle.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
Dépendra du choix d’intégrer ou non le maillon "conception" dans le marché de promotion (voir les cas présentés précédemment).
Procédures de marchés publics à organiser
Coût global du projet
Les financements privés sont généralement moins avantageux que les financements publics (raison pour laquelle il vaut mieux systématiquement intégrer la conception dans le marché de promotion afin de pouvoir contrebalancer cet inconvénient de surcoût financier par des économies conceptuelles).
En confiant les responsabilités de conception et d’entretien (voire de certains aspects d’exploitation) à l’entité privée, les marchés de promotion favorisent des arbitrages équilibrés entre coûts d’investissements et coûts d’exploitation/entretien (réduisant ainsi les coûts supportés par le pouvoir adjudicateur sur l’ensemble de la durée de vie de l’infrastructure).
Délais de réalisation
Dépendra du choix d’intégrer ou non le maillon "conception" dans le marché de promotion (voir les cas présentés précédemment).
Valorisation du know-how du constructeur
Risques conceptuels
Risques en cours de chantier
Risques de non atteinte des niveaux de performance
L’entité privée sera responsable de la rencontre effective des niveaux de performance exigés pendant toute la période de mise à disposition de l’infrastructure (tout défaut de performance donnant lieu soit à réparation, soit à indemnité financière).
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
La totalité du préfinancement et du financement est immédiatement à charge du partenaire privé ;
Les paiements à prendre en charge par le pouvoir adjudicateur sont étalés dans le temps (généralement entre 10 et 30 ans).
Imputation de la responsabilité en cas de litige
Dépendra du choix d’intégrer ou non le maillon "conception" dans le marché de promotion (voir les cas présentés précédemment).
Synthèse et bonnes pratiques
de l’approche par marché de
promotion
La seule recherche d’une solution de financement n’est généralement pas
une raison suffisante pour rendre intéressante l’approche par marché de
promotion. En effet, ainsi que déjà mentionné à plusieurs reprises, les coûts
de financements privés sont généralement plus onéreux comparés aux
conditions auxquelles les entités publiques peuvent obtenir des prêts.
L’approche par marché de promotion ne sera intéressante qu’à condition de
pouvoir contrebalancer les surcoûts de financements par des économies
dans la conception, la construction, l’entretien et/ou l’exploitation, … Ainsi,
il est souvent opportun d’intégrer la conception des infrastructures dans
l’appel d’offres.
L’approche du contrat de concession avec intégration de la phase de
conception (approche dite "clé sur porte") comporte également un grand
avantage de simplification des opérations de gestion de projet à charge du
pouvoir adjudicateur. Le tableau ci-dessous met en avant les spécificités des
deux approches (conception séparée vs clé sur porte) :
Marché de promotion
en approche "conception séparée"
Marchés de promotion en approche
"clé sur porte"
Définition des besoins fonctionnels et d’un programme de base
Pouvoir public Pouvoir public
Établissement des clauses d’un cahier des charges techniques et vérification de la
rencontre des contraintes légales (urbanismes, normes spécifiques, …)
Architectes Ingénieurs stabilité
Techniques spéciales Project manager
Coordination sécurité Géomètres
Juristes
Promoteur
Partenaire assumant le risque financier en cas d’erreur ou d’imprécision dans l’élaboration du projet impliquant une modification par
rapport aux cahiers des charges techniques
Pouvoir public Promoteur
Responsabilités de rencontre des besoins fonctionnels
Architectes Promoteur
Apports en préfinancement et en financements
Pouvoir public Promoteur
Nombre de marchés publics à passer
Architectes Ingénieurs stabilité
Techniques spéciales Project manager
Promoteur (construction et financement)
Un seul marché : celui du promoteur
Pour le pouvoir adjudicateur, l’approche de marché de promotion clé sur
porte se limite donc à la passation d’un seul marché de promotion et permet
ensuite au pouvoir public de disposer d’un interlocuteur unique qui devra
assumer ses engagements en matière de coûts, de délais, de qualité des
constructions, de rencontre effective des performances voulues, …
Le marché de promotion clé sur porte transfère de la sorte une grande partie
des besoins en coordination et des responsabilités qui en découlent vers le
promoteur privé, réduisant ainsi très significativement les contraintes et
responsabilités de gestion du projet par le pouvoir adjudicateur.
Les ventes
conditionnelles
Définition et nature juridique
La législation sur les marchés publics n’est habituellement pas applicable aux
conventions par lesquelles des biens immeubles relevant du domaine privé d’une
autorité publique sont vendus ou cédés en pleine propriété ou sous formes de
droit réels à un tiers. De telles conventions ne portent aucunement sur la livraison
de travaux, de fournitures ou de services. De même, ne sont pas considérés
comme des marchés publics les contrats d’achats et de locations conclus par une
autorité publique, d’ouvrages déjà existants ou d’ouvrages dont la conception a
échappé à l’initiative et à la maîtrise de cette autorité publique.
La question est cependant plus délicate lorsque des obligations d’exécuter des
travaux, de prester des services ou de livrer des fournitures sont imposées comme
conditions contractuelles à une vente ou à la cession d’un droit de superficie ou
d’emphytéose. En effet si la vente peut, dans une certaine mesure, être assortie
de conditions, cela n’autorise pas les pouvoirs publics à s’immiscer dans la
conception du projet ni dans le contrôle de l’exécution des travaux au mépris de
la loi sur les marchés publics.
Pour déterminer si la vente conditionnelle risque d’être requalifiée ou non de
marché public, une attention doit être portée sur plusieurs indices. Ainsi, au rang
de ces indices, le Conseil d’État s’est montré attentif à la question de savoir si les
biens construits en exécution d’une condition d’un contrat de vente sont ou non
destinés à entrer dans le patrimoine de l’autorité publique venderesse.
Il peut également arriver que le partenaire public demande à un partenaire privé
de concevoir/construire un ouvrage qui, certes est destiné à être vendu à des
tiers, mais vise aussi à répondre aux besoins du partenaire public. Pour
déterminer si la convention nouée entre le partenaire privé et le partenaire public
doit être considérée comme constituant un marché public, il convient de prendre
en considération les circonstances spécifiques au cas d’espèce et, comme le
recommande la Cour de Justice des Communautés européennes, de privilégier
une analyse de l’économie globale du projet afin de déterminer l’objet principal
du contrat administratif poursuivi. Pour la Cour, c’est bien cet objet principal qui
détermine si le contrat administratif en question est ou non un marché public.
Dans l’affaire de la commune de Roanne, la Cour de Justice des Communautés
européennes a estimé que la convention qui avait été conclue entre la commune
et le partenaire privé constituait un marché public de travaux1. En l’espèce, il
s’agissait d’une "convention d’aménagement" qui prévoyait la réalisation d’un
pôle de loisir par tranches successives. La première tranche comportait la
construction d’un multiplexe cinématographique et de locaux commerciaux ayant
vocation à être cédés à des tiers, ainsi que des ouvrages destinés à être remis au
pouvoir adjudicateur, à savoir un parc de stationnement ainsi que des voies
d’accès et des espaces publics. Les tranches ultérieures portaient essentiellement
sur la construction de locaux commerciaux additionnels et d’un hôtel.
Enfin, il est à rappeler que même si la réglementation relative aux marchés publics
n’est pas applicable, les pouvoirs publics restent soumis au principe d’égalité de
traitement. Ce principe suppose pour le Conseil d’État que l’autorité publique
cherchant à céder un bien immobilier fasse usage de la vente publique sauf si des
motifs admissibles existent pour justifier la vente de gré à gré ou l’échange.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Une vente conditionnelle consiste à vendre un terrain ou un immeuble tout en
imposant des conditions au futur acquéreur.
Une entité publique propriétaire d’un foncier peut ainsi vendre un terrain tout en
imposant à l’acquéreur d’y réaliser certains types d’ouvrages destinés à un usage
bien défini (par exemple : des logements destinés à être vendus à une catégorie
donnée de population). Dans une telle approche, le partenaire public n’est plus le
maître d’ouvrage du développement : c’est l’acquéreur et c'est lui qui doit mettre
en œuvre, sous son entière responsabilité et à ses seuls risques, les ouvrages
conditionnés par la convention de cession du foncier.
Le partenaire public n’intervient pas dans l’approche technique de la conception
des bâtiments ou infrastructures, ni dans le suivi de chantier, ni dans l’utilisation
ou la commercialisation des objets de la convention (sauf pour vérifier, le cas
échéant, que les conditions de la cession sont effectivement respectées).
Répartition des responsabilités dans la chaîne
"conception, construction, financement, entretien,
exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le partenaire privé qui se porte acquéreur tout en s’engageant à respecter les conditions associées à la vente.
1 CJCE, 18 janv. 2007, Jean Auroux vs. Commune de Roanne, C-220/5, Rec., 2007, I-385.
Conception La responsabilité de la conception est totalement prise en charge par l’acquéreur privé :
Le partenaire public n’a que le droit de fixer les conditions imposées quant à l’utilisation qui sera faite du site ou du bâtiment qu’elle vend (type de fonctions accueillies, délais de mise en œuvre, type d’usagers ou d’acquéreurs des infrastructures construites, …) ;
Le partenaire public ne peut s’immiscer dans les démarches de conception et d’établissement des moyens techniques à mettre en œuvre pour remplir les conditions de la vente ;
Toute la conception est donc totalement à charge de l’acquéreur privé qui en assume l’entière responsabilité.
Construction La responsabilité de la construction est prise en charge par l’acquéreur qui est responsable de l’adéquation effective des ouvrages réalisés avec les conditions fixées lors de la vente :
Le terrain ou le bâtiment ayant été vendu sous conditions, l’acquéreur est tenu de respecter ces conditions. Si celles-ci imposent la réalisation de certains types d’ouvrages au profit de bénéficiaires déterminés, l’acquéreur devra agir comme un promoteur tenu de réaliser ces ouvrages et de les mettre à dispositions des bénéficiaires (selon les modalités fixées dans l’accord de vente conditionnelle) ;
L’acquéreur doit réaliser les conditions dans les délais prévus.
Financement L’acquéreur est tenu de financer l’acquisition du site ou du bâtiment et est tenu de financer les ouvrages dont la réalisation est prévue dans les conditions :
L’acquéreur finance l’acquisition du site ou du bâtiment (éventuellement avec des modalités de paiement ou des mécanismes de type ‘renonciation au droit d’accession’ (voir ci-dessous) ;
L’acquéreur finance également l’entièreté des frais de conception et des coûts de construction des ouvrages qu’il s’est engagé à réaliser en acceptant les conditions de la vente.
Entretien et exploitation
Si les conditions prévoient le maintien de l’infrastructure dans le patrimoine de l’acquéreur, celui-ci sera tenu de son entretien et de son exploitation.
L’acquéreur est responsable de l’entretien de l’infrastructure jusqu’à ce
qu’elle sorte de son patrimoine (par exemple par revente à des tiers, dans le respect des clauses conditionnelles de la vente initiale).
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
Il n’y a aucune gestion de projet à charge du partenaire public (celui-ci doit se limiter à fixer les conditions d’utilisation du site ou du bâtiment qu’il vend).
Procédures de marchés publics à organiser
Il n’y a pas de marché à passer (la cession conditionnelle doit cependant se faire en respectant les principes de publicité et d’égalité de traitement).
Coût global du projet
Il n’y a pas de coûts à supporter
par le partenaire public. Par
ailleurs, si les conditions de vente concernent, par exemple, la revente de produits immobiliers à certaines catégories
d’acquéreur, le partenaire public peut fixer des prix
maximum qui devront être respectés par le partenaire privé ;
Délais de réalisation
Le partenaire public peut fixer,
lors de la vente, les délais maxima de réalisation des conditions.
Valorisation du know-how du constructeur
Le partenaire privé acquéreur est totalement maître de la conception et de la construction. Il peut donc librement valoriser son know-how.
Risques conceptuels
Les impacts financiers des modifications nécessaires en cours de chantiers sont à charge de l’acquéreur.
Risques en cours de chantier
L’acquéreur assume ses responsabilités de MO en cours de chantier ;
Il doit, en outre, organiser les travaux de manière à respecter les conditions sur lesquelles il
s’est engagé.
Risques de non atteinte des niveaux de performance
Les risques de non respect des conditions de vente sont totalement assumés par l’acquéreur.
Modalités de paiement par le partenaire public – besoins en trésorerie
Dans le cadre d’une cession
conditionnelle, le partenaire public ne doit pas s’attendre à
obtenir le même prix que pour une vente du même bien sans conditions (les contraintes imposées à l’acquéreur ont, bien entendu, un prix) ;
A priori, le partenaire public n’est soumis à aucune sortie de trésorerie dans le cadre d’une telle procédure ;
Toutes les implications financières liées à la réalisation des conditions sont à charge de l’acquéreur.
Imputation de la responsabilité en cas de litige
L’ensemble des responsabilités qui concernent la rencontre des conditions étant attribuées à l’acquéreur, celui-ci en assume la responsabilité en cas de litige ;
Les modalités de résolution des litiges concernant l’éventuel non respect des conditions de la vente peuvent être explicitement prévues dans la convention de vente.
Autres
Avec une vente conditionnelle, le partenaire public perd toute
possibilité de s’immiscer dans la manière dont l’acquéreur s’organise pour rencontrer les conditions : si celle-ci sont mal libellées ou mal conçues, il n’est que très difficilement possible de réparer les erreurs éventuelles.
Note : même si ce tableau met en avant beaucoup d’avantages pour la procédure
de vente conditionnelle, il est important d’indiquer que cette procédure ne peut
s’appliquer qu'à un nombre relativement restreint de projets dans lesquels une
entité publique qui est propriétaire d’un terrain ou d’un bâtiment est prête à s’en
défaire, tout en ayant des exigences quant à son utilisation future.
Synthèse et bonnes pratiques
de l’approche de vente
conditionnelle
La vente conditionnelle n’étant pas habituellement un marché de travaux au
sens de la loi sur les marchés publics, le partenaire public peut se contenter
d’une mise en concurrence moins formelle (par exemple : annonce dans les
journaux).
Le partenaire public ne doit pas s’immiscer dans le projet du
promoteur/acquéreur. Ce dernier est entièrement libre des moyens qu’il met
en œuvre pour rencontrer les conditions liées à la vente du terrain. En cas
d’intervention du partenaire public dans la définition précise du projet à
réaliser ou des moyens à mettre en œuvre, la procédure pourrait être
assimilée à un marché de travaux (spécification d’un besoin par le partenaire
public).
Le partenaire public ne peut pas s’engager à racheter les éventuels ouvrages
dont la construction est imposée dans les conditions de la vente. Il ne peut
pas non plus s’engager à les prendre en location. Dans de telles circonstances
la procédure pourrait, en effet, être assimilée à un marché de travaux
(caractère onéreux avec garantie de paiement par le pouvoir public) ;
Pour garder un certain contrôle sur la façon dont seront conçus les ouvrages
que l’acquéreur est tenu de réaliser, tout en évitant de s’immiscer dans la
conception du projet à réaliser sur le site (sous peine de tomber dans le
champ des marchés publics de travaux), le partenaire public peut,
préalablement à la vente, mettre en place des outils de planification tels
qu’un plan communal d’aménagement, un plan de lotissement, etc.
L’acquéreur sera tenu d’en respecter les prescriptions.
Penser à utiliser la renonciation au droit d’accession
plutôt que la simple vente
La formule de cession conditionnelle est très intéressante pour les entités
publiques qui disposent de fonciers et qui veulent les valoriser dans le sens d’une
politique spécifique (par exemple : développement de logements accessibles,
création de bureaux, développements commerciaux, …).
Cependant, prise dans son approche de base (qui consiste en une vente en bonne
et due forme), la vente conditionnelle présente l’inconvénient d’augmenter
significativement les charges fiscales, car elle donne lieu à une double perception
des droits d’enregistrement : une première fois lorsque le partenaire public vend
le foncier au promoteur, une deuxième fois lorsque le promoteur revend des
quotités de terrain aux acquéreurs final (même si les premiers droits
d’enregistrement sont partiellement récupérables, l’impact financier final est
conséquent).
Par ailleurs, s’il doit acquérir le foncier, le promoteur immobilise une somme
financière importante, dont il répercutera le coût (intérêts financiers) sur
l’acquéreur final.
Pour éviter cet inconvénient de double perception des droits d’enregistrement et
d’application d’intérêts financiers, l’usage est de recourir à une renonciation au
droit d’accession (RDA), avec engagement de vendre les quotités de terrain à
l’acquéreur final. Cela consiste globalement à adopter l’approche suivante :
Le partenaire public signe une convention avec un promoteur immobilier
en vertu de laquelle il l’autorise à lotir le site, à réaliser des voiries et à
construire les bâtiments et infrastructures prévus dans la convention de
cession sur l’assiette des terrains pour lesquels il renonce à l’accession ;
Le promoteur, comme seul maître d’ouvrage, développe le projet de A à
Z. Lors de la vente de certains lots ou bâtiments à des acquéreurs finaux,
le partenaire public vend directement la quotité de terrain à ces
acquéreurs finaux (sous régime des droits d’enregistrement), alors que
le promoteur leur vend les constructions (sous le régime de la TVA) ;
On peut globalement estimer que le recours à la RDA plutôt que la vente
pure et simple permet pour l’acquéreur final de profiter d’une
économie de l’ordre de près de 20% sur le coût du terrain (par le double
bénéfice sur les droits d’enregistrement et sur les charges financières liées
à l’immobilisation foncière).
La société d’économie
mixte
Définition et nature juridique
Les sociétés d’économie mixte (SEM) présentent la caractéristique commune
d’une double participation d’une personne publique au capital et à
l’administration de cette société aux côtés de personnes privées.
En Belgique, les personnes publiques peuvent participer à la constitution de
personnes morales dans la mesure autorisée par la loi.
Ainsi un partenariat public-privé peut être développé au niveau local dans le cadre
d’une filiale mixte d’une régie communal autonome dont un des actionnaires est
une entreprise commerciale. Cependant, à la différence des intercommunales
dont l’objet social n’est limité que par l’intérêt communal, les activités à caractère
industriel ou commercial que peuvent accomplir les régies communales et
provinciales autonomes sont limitées à une liste fixée par arrêté royal.
En principe, l’opération consistant à créer une entité dotée de la personnalité et
au capital mixte n’est certes pas en elle-même visée par le droit des marchés
publics et des concessions de travaux.
Toutefois, la Commission européenne dans sa communication du 5 février 2008
sur les PPP institutionnalisés recommande d’assurer le respect des principes
d’égalité de traitement, de transparence et de proportionnalité lorsque la
création de l’entité distincte est accompagnée de l’attribution d’une mission à
cette dernière.
La Commission européenne soutient, en effet, que le partenaire privé, actionnaire
de cette entité distincte, doit être sélectionné, eu égard aux missions à accomplir,
d’une manière transparente et non discriminatoire, compte tenu de la forme
concrète de la mission au sens des directives régissant la passation de marchés.
Toutefois, lorsque la mission assignée à une société mixte est un marché public, la
procédure de sélection et de choix du partenaire privé doit être conforme aux
modes de passation énoncés par la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés
publics. Le recours à la procédure négociée ne peut dès lors avoir lieu que dans les
circonstances admises par la loi du 24 décembre 1993 et doit faire l’objet d’une
motivation adéquate.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Une société d’économie mixte est une entreprise dont les actionnaires sont d’une
part une entité publique, d’autre part une entreprise privée. La société à pour
objet la réalisation commune d’un objet social qui peut être limité à un projet
défini.
A priori, la création d’une SEM pour mener à bien un partenariat est surtout
pertinente pour les projets complexes et de grande envergure, pour lesquels
une souplesse de gestion est indispensable (impossibilité de prévoir
suffisamment précisément comment va effectivement se dérouler le projet) et
pour lesquels la relation partenariale est de relative longue durée (par exemple
avec une dimension de gestion partagée de l’exploitation ou de la
commercialisation des ouvrages construits).
En créant une SEM, les actionnaires matérialisent leur volonté de mener à bien
leur projet en commun, par le biais d’une entité spécifiquement dédicacée dans
laquelle chacun d’entre eux investira les moyens nécessaires à la réalisation du
projet.
Ainsi les partenaires publics et privés sont littéralement associés : la réalisation
du projet et, le cas échéant, son exploitation pendant une durée plus ou moins
longue ne sont plus de la responsabilité de l’un ou l’autre des partenaires, mais
bien de la SEM elle-même.
Les rôles respectifs des partenaires au sein de la SEM ne sont cependant pas les
mêmes : les apports varient (par exemple, apport de foncier par le pouvoir
adjudicateur et apport en industrie pour l’entité privée) ; l’importance des
participations au sein de la SEM peuvent être différentes (leurs participations
respectives peuvent être majoritaires ou minoritaires et peuvent éventuellement
varier en cours de partenariat) ; les responsabilités exécutives au sein de
l’entreprises peuvent être réparties selon les meilleures compétences de
chacun, …
Le fait d’avoir un partenaire privé associé à la mise en œuvre d’un projet permet
d'en tirer de nombreux bénéfices : garantie de respect du budget (le partenaire
privé ayant lui-même élaboré tout le projet, il ne pourra pas demander de
suppléments) ; bonne collaboration entre privé et public (les deux partenaires ont
les même intérêts au sein de la SEM qu’ils ont constituée) ; garantie d’un projet
de qualité à prix raisonnable (le partenaire privé étant un associé, il ne peut
lésiner sur la qualité de ses prestations sans mettre en jeu sa propre réputation).
Par ailleurs, dans les phases préliminaires au choix du partenaire privé, ce dernier
aura été mis en concurrence. Ainsi, pour maximiser ses chances d’être sélectionné
il aura dû faire des efforts en matière de prix, de qualité conceptuelle du projet,
de rapport qualité/prix, d’idées originales proposées, … Il est donc de son intérêt
de concevoir un projet équilibré sur les plans techniques et économiques.
Généralement, les partenaires s’accorderont pour que les organes de gestion
soient composés de manière équilibrée et pour que les décisions soient toujours
prises avec l’aval des différentes parties concernées (les filiales de régies
autonomes doivent néanmoins répondre à certaines contraintes qui limitent les
possibilités dans la composition des organes de gestion). Ainsi, outre les apports
respectifs et les modalités de fonctionnement (statuts, organes de gestion,
règlements, …), les partenaires établiront le plus souvent un pacte d’actionnaires
qui précisera les accords entre le pouvoir adjudicateur et l’entité privée pour la
durée du partenariat et qui organisera en détail les modalités de la collaboration
au sein de la SEM.
Lorsque le projet est arrivé à terme, la SEM peut soit être liquidée, soit servir à la
prolongation de la collaboration, soit être reprise par un des deux partenaires (par
rachat des participations de l’autre), etc.
Les modalités d’organisations du développement et de l’exploitation d’un projet
par le biais d’une SEM sont multiples : une quasi infinité de modalités
organisationnelles est possible en fonction des spécificités du projet et de chacun
des partenaires associés au sein de la SEM.
Répartition des responsabilités dans la chaîne
"conception, construction, financement, entretien,
exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est en général la SEM elle-même (entité dans laquelle partenaires privé et public sont littéralement associés).
Conception La responsabilité de la conception est souvent prise en charge par la SEM :
Même si un travail conceptuel préparatoire aura le plus souvent été réalisé par le partenaire privé dans la phase de sélection, la responsabilité conceptuelle est généralement assumée par la SEM lors de la création de celle-ci ;
Une souplesse conceptuelle est possible : les actionnaires de la SEM peuvent décider de faire évoluer les orientations conceptuelles (pour atteindre une meilleure adéquation aux moyens, pour atteindre un meilleur rapport qualité/coût, pour intégrer un évènement non prévu initialement, …).
Construction En général, la responsabilité de la construction est conventionnellement attribuée au partenaire privé :
La construction des ouvrages est souvent réalisée par le partenaire privé soit sur la base d’une relation contractuelle nouée entre la SEM et le partenaire privé, soit intégrée dans la SEM par le biais d’apports (en nature ou en industrie) ;
Le partenaire privé reste ainsi responsable de la construction.
Financement Toutes les formules de financement sont envisageables :
Soit la SEM est financée par les partenaires sur base de leurs moyens propres ;
Soit un acteur supplémentaire est associé, d’une manière ou d’une autre, pour l’apport de financement (institution financière) ;
La SEM peut également être en mesure de générer des recettes propres (commercialisation d’un service, vente de biens immobiliers qu’elle aura développés…), etc.
Entretien et exploitation
Toutes les formules de répartition des responsabilités d’entretien et d’exploitation sont envisageables :
Le partenaire privé à qui aura été attribué la responsabilité de la phase de construction sera généralement chargé de l’entretien des ouvrages pendant la durée du partenariat ;
En ce qui concerne l’exploitation elle peut être prise en charge par la SEM (qui aurait alors du personnel propre), par l’un ou l’autre des partenaires, ou encore par une entité tierce désignée de commun accord par les actionnaires de la SEM.
Cette analyse montre que dans le cadre d’une SEM, la répartition des
responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement, entretien,
exploitation" est totalement libre et adaptable aux spécificités du projet et aux
aptitudes respectives des associés. Ces responsabilités peuvent, selon les choix
des partenaires, être attribuées :
À la SEM elle-même ;
Au partenaire public ;
Au partenaire privé ;
À une tierce entité désignée de commun accord entre les associés.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
Comme pour toute société commerciale, la gestion d’une SEM implique des contraintes. Il ne faut pas négliger l’importance des moyens humains et organisationnels nécessaires dans le chef des partenaires.
Chaque responsabilité est généralement attribuée à l’entité qui dispose des meilleures compétences pour la prendre en charge. Cela facilite la gestion globale du projet.
Procédures de marchés publics à organiser
Selon la répartition des actions entre les partenaires, la SEM peut ou non être considérée comme un pouvoir adjudicateur (donc soumis à la loi sur les marchés publics) ;
Si la SEM est un pouvoir adjudicateur, les règles des marchés publics devront être appliquées pour chaque marché qu’elle attribuera, sauf si le partenaire privé, actionnaire de la SEM, a été choisi dans le cadre d’un marché public et que ses marchés subséquents ont été intégrés dans le cahier spécial des charges initial.
Le choix d’un partenaire privé pour la création d’une SEM n’est pas en soi un marché, toutefois, il conviendra d’être attentif au projet dans son ensemble pour déterminer s’il s’agit ou non d’un marché public ;
Si la SEM n’est pas un pouvoir adjudicateur, elle sera libre d’appliquer ses propres règles d’attribution de marché (comme le ferait une entité commerciale privée).
Coût global du projet
La SEM est généralement gérée comme une entité commerciale qui peut ou non optimaliser ses coûts et ses recettes en fonction des circonstances, de la qualité de ses gestionnaires et des décisions prises par ses organes de gestion ;
La gestion concertée avec une entité privée ayant des objectifs de rentabilité financière favorise une approche de compression des coûts (dans la construction, l’entretien, l’exploitation, …) et d’optimalisation des recettes.
Délais de réalisation
Valorisation du know-how du constructeur
La responsabilité de la construction est quasi toujours attribuée au partenaire privé (qui a par ailleurs participé aux conceptions initiales et à leurs éventuelles adaptations en cours de projet). La valorisation du know-how du partenaire privé peut être ainsi optimalisée ;
La gestion des risques conceptuels et constructifs sont généralement placés sous la
Risques conceptuels
Risques en cours de chantier
Risques de non atteinte des niveaux de performance
responsabilité du partenaire privé ;
De même, la responsabilité du respect des niveaux de performance des ouvrages est généralement attribuée au partenaire privé.
Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie
Les modalités de contribution au financement de la SEM peuvent prendre des formes multiples et variées (apports en nature, apports en numéraires, apports en industrie, etc.) ;
Ces contributions (financières ou non) peuvent être modulées dans le temps de manière à s’adapter aux moyens effectivement disponibles du pouvoir adjudicateur.
Imputation de la responsabilité en cas de litige
Les litiges entre partenaires sont traités de la même façon que les conflits éventuels entre actionnaires d’une entité commerciale : sur base des statuts, des conventions d’actionnaires, des règles de gestion, …
Synthèse et bonnes pratiques
de l’approche par création
d’une SEM
La création d’une SEM est un mécanisme d’une grande adaptabilité aux
spécificités d’un projet particulier : elle peut intégrer toute une série de
modalités organisationnelles concernant un partenariat entre une entité
publique et une entreprise privée.
La mise en œuvre d’une société spécifiquement dédiée à un projet ne se
justifie que si l’ampleur du projet est suffisante. Par ailleurs, le passage par la
création d’une SEM est généralement plutôt adapté aux partenariats de
longue durée (avec, par exemple, une charge d’entretien, de
commercialisation et/ou d’exploitation qui est attribuée au partenaire privé).
La constitution d’une SEM n’est pas stricto sensu un marché public pour
autant que le projet dans lequel la SEM intervient ne soit pas considéré
comme un marché public. Cependant, pour respecter les principes
d’information et d’égalité de traitement, il est conseillé, pour le choix du
partenaire privé, de procéder par le biais d’une large information auprès des
candidats potentiels. Dès lors une information par voie de presse, ou encore
par le biais du Bulletin des adjudications et le Journal officiel des CE s’avère
opportune ;
Le choix d’un partenaire privé pour un projet de grande envergure est
fondamentalement important. Il importe donc de mettre un soin particulier
dans l’élaboration du dossier d’appel d’offres. Celui-ci doit présenter en
profondeur les besoins du pouvoir adjudicateur et doit être juridiquement
irréprochable. La qualité du dossier d’appel d’offres va conditionner la qualité
des offres reçues et limitera les risques de recours.
Le choix de la forme sociétaire n’est en rien limité et est uniquement
fonction des spécificités du projet. Le partenariat pourra donc être logé dans
une société coopérative, une société anonyme, une société en participation,
etc.
Les fondateurs, pouvoirs publics et partenaires privés, procéderont à des
apports, soit en propriété, soit en jouissance (des droits de superficie ou
d’emphytéose pourront par exemple être apportés). Les modalités de
constitution du capital et des apports respectifs des partenaires au sein de la
société méritent d’être analysés, au cas par cas, par des spécialistes, afin d’en
optimaliser les aspects fiscaux (droits d’enregistrements, TVA, ISOC, …).
Toutes les entités publiques peuvent-elles s’engager
dans un PPP par le biais de la création d’une SEM ?
Les pouvoirs publics peuvent s’associer à un ou plusieurs partenaires privés au
sein d’une société commerciale, pour autant évidemment que cela se fasse dans
la sphère de leurs compétences (ou de leur objet social) :
Les régies communales et provinciales autonomes peuvent prendre des
participations directes ou indirectes dans des sociétés ;
Les intercommunales peuvent également prendre des participations au
capital de toute société lorsqu’elles sont de nature à concourir à la
réalisation de leur objet social ;
Les SLSP (Sociétés de logement de service public) peuvent participer à la
création, à la gestion et au fonctionnement de personnes morales,
publiques ou privées, impliquées dans la mise en œuvre des objectifs de
la politique régionale du logement ;
Pour ce qui est des communes et des provinces, la question reste
controversée car la loi ne les y autorise ni ne les en empêche
explicitement…
Les contrats de
concession
Définition et nature juridique
Les PPP se présentant sous la forme d’une concession se caractérisent par le droit
d’exploitation qui est concédé au partenaire privé. Ce droit permet au
concessionnaire de percevoir des droits sur l’usager de l’ouvrage ou bénéficiant
des services (par exemple par le biais de péages ou de redevances) pendant une
certaine période.
Le concessionnaire n’est donc pas rémunéré directement par le pouvoir
adjudicateur mais obtient de celui-ci le droit de percevoir les revenus résultants
de l’utilisation de l’ouvrage réalisé ou des services prestés. Le droit d’exploitation
implique également le transfert de la responsabilité de l’exploitation. Les aléas
inhérents à l’exploitation de l’ouvrage ou des services sont transférés au
concessionnaire.
Ainsi pour les concessions de travaux, c’est au concessionnaire qu’incombe la
tâche d’effectuer les investissements nécessaires pour que l’ouvrage puisse être
utilement mis à la disposition des usagers. Le risque d’exploitation est l’élément
permettant de distinguer une concession de travaux d’un marché de travaux où le
risque d’exploitation est assumé par le pouvoir public. Alors que les concessions
de travaux sous soumises à un régime spécifique en application de la loi du 24
décembre 1993 précitée, il est à souligner que les concessions de services
échappent entièrement à la loi du 24 décembre 1993 et plus largement au régime
des directives européennes relatives aux marchés publics.
Toutefois, même si la législation relative aux marchés publics n’est pas applicable
aux contrats de concession de services, l’autorité publique concédante doit être
attentive au respect des principes d’égalité de traitement et de transparence.
L’application du principe d’égalité de traitement aux concessions laisse le pouvoir
public libre de choisir la procédure d’octroi la plus appropriée et de fixer les
exigences que les candidats doivent satisfaire tout au long des diverses phases
d’une procédure. Toutefois, ce principe implique que le choix du ou des candidats
doit être opéré sur la base de critères objectifs et que la procédure doit se
dérouler dans le respect des règles et des exigences fondamentales que le pouvoir
public s’est fixé au départ. L’application du principe d’égalité de traitement exige,
en tout état de cause, que le choix des candidats se fasse d’une manière
objective.
Le respect du principe de transparence peut être assuré par divers moyens dont la
publicité. Cette publicité doit contenir les informations nécessaires pour
permettre aux candidats concessionnaires de décider s’ils sont intéressés à
participer à la procédure, telles que la nature et l’étendue des prestations
attendues du concessionnaire.
Caractéristiques essentielles
Description succincte de l’approche
Dans une approche par contrat de concession, une entité publique octroie à une
entreprise privée le droit d’exploiter un ouvrage que ladite entreprise s’engage
à construire.
La concession porte sur des travaux ou des services répondant à des besoins
publics et qui respectent des normes fixées par le pouvoir public (par exemple :
autoroute, tunnel, parking, …). Le concessionnaire assume l’entièreté de la
responsabilité de la conception, de la construction dans le cas des concessions de
travaux, du financement et de l’exploitation de l’ouvrage.
C’est par le biais de l’exploitation que le concessionnaire sera rémunéré. Cela
limite, de facto, l’application des marchés de concession aux projets pour lesquels
une entité publique est en mesure de confier à une entité privée la gestion d’un
service à caractère public ou d’un équipement collectif capable de générer des
recettes suffisantes que pour permettre d’en dégager une rentabilité.
La concession transfère la responsabilité de l’exploitation vers le
concessionnaire. Ainsi dans le meilleur des cas, le pouvoir adjudicateur ne doit
consentir aucun investissement, il est à l’abri des risques d’exploitation… et il peut
parfois redevenir propriétaire de l’ouvrage en fin de contrat. L’autorité
concédante peut aussi décider d’intervenir en partie dans le financement des
travaux ou des services si les circonstances du projet aboutissent à ce que le prix
qui devrait être demandé aux usagers pour permettre de rentabiliser les
investissements accomplis par le concessionnaire soit trop élevé par rapport à ce
que les usagers pourraient accepter de payer.
La durée du droit d’exploitation est généralement longue car elle est doit être
suffisante que pour permettre l’amortissement de l’ouvrage concerné.
Répartition des responsabilités dans la chaîne
"conception, construction, financement, entretien,
exploitation"
Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le concessionnaire.
Conception La responsabilité de la conception est prise en charge par le concessionnaire :
Le pouvoir adjudicateur fixe le cadre de la concession (durée, conditions d’exploitation, niveaux de performance, etc.) ;
Le concessionnaire est totalement libre de la conception des ouvrages, pour peu que ceux-ci respectent les réglementations en vigueur pour le service public concerné et qu’ils permettent d’atteindre les niveaux de performance fixés par le pouvoir adjudicateur.
Construction La responsabilité de la construction des ouvrages est totalement à charge du concessionnaire :
Le concessionnaire est tenu de mettre en œuvre les moyens constructifs
nécessaires pour la mise en exploitation des ouvrages dans les délais convenus.
Financement Le financement est à charge du concessionnaire :
Le concessionnaire finance les études et la construction des ouvrages, ainsi que leur exploitation ;
Le concessionnaire est rémunéré par le biais des produits générés par l’exploitation (redevances ou paiements par les usagers).
Entretien et exploitation
L’entretien et l’exploitation sont à charge du concessionnaire.
L’entretien est à charge du concessionnaire qui, en fin de contrat, est en général tenu de céder les ouvrages en état de fonctionnement au pouvoir adjudicateur ;
Le risque commercial (il faut une demande suffisante pour générer les recettes permettant d’équilibrer le projet) est assumé par le concessionnaire.
Ainsi que le montre le tableau ci-dessus, en théorie, quasi toutes les
responsabilités et tous les risques sont effectivement transférés vers le
concessionnaire. Le pouvoir adjudicateur se limite à fixer le cadre des résultats
attendus par l’exploitation de l’ouvrage. Toutefois dans la pratique, l’autorité
concédante peut décider d’intervenir en vue de prendre en charge la partie du
prix qu’elle estime être trop élevée que pour pouvoir être admise par les usagers.
À cet égard, les autorités publiques concédantes doivent être vigilantes à ne pas,
par ce biais, supprimer tout risque d’exploitation dans le chef du concessionnaire
à défaut de quoi le contrat de concession pourrait être requalifié en marché
public de travaux ou de services.
Principaux avantages et inconvénients
Inconvénients Avantages
Facilité dans la gestion du projet
Toute la gestion est transférée au concessionnaire ;
Une fois la concession accordée, le pouvoir adjudicateur n’intervient plus ni en conception, ni en construction, entretien ou exploitation.
Procédures de marchés publics à organiser
Un seul marché de concession doit être organisé (la désignation d’éventuels sous-traitants est à charge du concessionnaire qui peut les choisir librement).
Coût global du projet
Étant le seul et unique exploitant, et ce pour une longue durée, le concessionnaire mettra tout en œuvre pour optimaliser les coûts sur la durée de vie de l’ouvrage (il internalisera les arbitrages entre coûts d’investissements et coûts d’exploitation).
Délais de réalisation
Le fait de confier toute la chaîne des opérations à une seule entité favorise la compression des délais de développement ;
Le délai de mise en œuvre est fixé dans le contrat de concession ;
Tout retard dans la mise en œuvre des ouvrages est de la responsabilité du concessionnaire (qui peut, le cas échéant, être tenu à verser des indemnités en cas de non respect).
Valorisation du know-how du constructeur
Le concessionnaire conçoit lui-même les ouvrages ;
Il en assume les risques conceptuels et les risques de chantier.
Risques conceptuels
Risques en cours de chantier
Risques de non atteinte des niveaux de performance
Des indemnisations financières au profit du pouvoir adjudicateur peuvent être prévues en cas de non-respect des niveaux de performances fixés dans le contrat.
Modalités de paiement par le pouvoir
Si une concession est envisageable, c’est qu’il est possible de dégager une
Toute la charge de préfinancement et de financement de l’ouvrage
adjudicateur – besoins en trésorerie
rentabilité dans le projet. Ces ressources financières potentielles seront (au moins en partie) perdues pour le pouvoir adjudicateur.
pendant la durée de la concession est à charge du concessionnaire.
Imputation de la responsabilité en cas de litige
En cas de non-respect des termes du contrat de concession, le concessionnaire est le seul et unique interlocuteur du pouvoir adjudicateur.
Synthèse et bonnes pratiques
de l’approche par concession
Même si le recours à la procédure négociée est généralement admis
dans les contrats de concession de services ou de travaux, il convient
pour l’autorité concédante de respecter les principes d’égalité de
traitement et de transparence.
La concession de service ou de travaux implique le transfert d’un risque
d’exploitation au concessionnaire. Ce dernier sera tenté, durant les
négociations, de réduire ce risque d’exploitation par l’octroi de garantie
publique ou par le paiement d’une partie des redevances par l’autorité
publique concédante ou par d’autres autorités publiques.
Dans le contrat de concession, l’autorité concédante doit veiller à exercer
un contrôle réel sur la manière dont le concessionnaire assume le risque
de construction, le risque de demande et le risque de disponibilité.
Une des difficultés inhérentes aux contrats de concession est la tentation
du pouvoir adjudicateur de demander de modifier l’étendue des travaux
ou des services en cours d’exécution en vue de donner suite aux
propositions des usagers. En effet, toute modification de nature à réduire
la rentabilité du projet ne sera admise habituellement par le
concessionnaire qu'en contrepartie d’une indemnisation de la moins-
value qui en résulterait. Dans l’hypothèse d’un désaccord, les partenaires
privé et publiques auront eu la sagesse de déterminer les voies de
résolution des litiges en vue d’éviter le recours à la résiliation unilatérale.
Annexes : deux
exemples de
montages de PPP
Construction et
commercialisation de
logements pour des
particuliers
COMMUNE
P. Privé
conception constructionFinancement
par fond propre
Financement par emprunt
REGIE COMM.AUTONOME
commercialisation
Dans cet exemple, les différentes phases du projet peuvent être décrites de la
manière suivante :
La commune est propriétaire d’un terrain sur lequel elle souhaiterait voir
développer un projet de logements. Elle désirerait également s’assurer une
valorisation optimale du terrain de manière à récupérer le prix d’acquisition et
même une partie des marges bénéficiaires issues du projet de logements ;
Pour dynamiser sa politique foncière, la commune décide de créer une régie
communale autonome (RCA) conformément au Code de la démocratie locale.
La commune apporte le terrain concerné dans le patrimoine de la régie
communale autonome ;
La RCA va rédiger, avec l’assistance de conseillers internes ou externes, les
documents nécessaires à la sélection et aux choix du partenaire privé ;
Dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement, la
RCA va sélectionner les candidats et choisir le partenaire privé dans la cadre
d’un processus compétitif et transparent ;
La RCA et le partenaire privé concluent une convention cadre de partenariat
fondée sur les éléments des documents du dossier de procédure de la RCA et
sur l’offre du partenaire privé. Cette convention cadre définit les obligations
et les droits des partenaires privé et public. Cette convention détermine les
conventions subséquentes qui devront être conclues et qui sont annexées à la
convention cadre ;
En vertu de cette convention cadre, la RCA convient de renoncer à son droit
d’accession pour une durée suffisante pour permettre au partenaire privé de
construire les logements et de les vendre (par exemple trois années). Cette
renonciation au droit d’accession est soumise à la condition suspensive de
l’obtention de l’ensemble des permis exécutoires nécessaires à la
construction des logements ;
Le partenaire privé réalise les études nécessaires à l’obtention des permis
exécutoires relatifs aux logements dont il aura présidé à la conception selon
sa connaissance de la demande de logements et selon sa conception du type
de logements les mieux susceptibles de répondre rapidement à cette
demande (risque de demande) ;
Une fois les permis exécutoires obtenus, le partenaire privé construit les
logements sur la base du financement (habituellement 20% en fond propre et
80% en emprunt). La commercialisation des logements est menée en
parallèle dans le respect de la loi Breyne ;
À chacun des acquéreurs, le partenaire privé vend le logement et la RCA vend
la quotité de terrain correspondante.
Ce schéma permet de soumettre la cession du foncier à un seul paiement du droit
d’enregistrement et de valoriser le foncier de manière optimale, c'est-à-dire au
moment le plus proche de la vente des logements.
Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une clause de renonciation au
droit d’accession. Nous insistons sur le fait que toute clause doit être revue en
fonction des circonstances du cas d’espèce par des conseillers professionnels et
expérimentés. Les auteurs ne pourront aucunement être tenus responsables des
conséquences qui pourraient découler de l’application non contrôlée de ces
dispositions contractuelles.
Exemple de clause de renonciation au droit d’accession
« Article *…+ - Aux seules fins de permettre au Promoteur de construire et de
vendre, à ses risques et périls, les ouvrages définis à l’article *…+, le *pouvoir public+
renonce au profit du Promoteur, pour la durée maximale de [trois] années à partir
de la date du *…+, au droit d'accession dont elle bénéficie sur le terrain décrit à
l’article *…+ en vertu des articles 546, 551, 552, 553 et suivants du code civil, sans
préjudice de ce qui est prévu ci-après.
En conséquence, le [Pouvoir public] autorise le Promoteur à ériger, sur le terrain,
les constructions et ouvrages visés aux articles *…+, mais à ses frais exclusifs,
risques et périls et après avoir obtenu des administrations concernées les
autorisations administratives nécessaires.
En vue de permettre la réalisation des accords intervenus, le [Pouvoir public]
donne son autorisation en vue d’introduire toutes demandes de permis
d’urbanisme, faire établir les plans et tous documents qui s’avéreraient
nécessaires et à cette fin signer tous pièces et documents.
Le Promoteur s’engage à prendre en charge, à ses frais exclusifs, la viabilisation
complète, le développement et les équipements du terrain (création d’une nouvelle
voirie avec équipement du réseau d’égouttage, des réseaux de distribution en eau,
électricité, éclairage public, télédistribution, gaz, téléphone...) qui sont imposés
par les autorités et administrations.
La renonciation cessera ses effets par confusion par la vente concomitante, à celle
des ouvrages, par le [Pouvoir public] des quotes-parts terrain liées aux ouvrages
vendus par le Promoteur. *…+ »
Conception, construction,
financement d’un centre
culturel avec construction et
commercialisation de
logements pour des
particuliers
COMMUNE
P. Privé
conception constructionFinancement
par fond propre
Financement par emprunt
REGIE COMM.AUTONOME
commercialisation
Exploitation du centre culturel
Dans cet exemple, les différentes phases du projet peuvent être décrites de la
manière suivante :
La commune est propriétaire d’un terrain sur lequel elle souhaiterait voir
développer un projet comportant à la fois un centre culturel et des
logements. La commune souhaiterait également s’assurer une
valorisation optimale du terrain de manière à récupérer le prix
d’acquisition et même une partie des marges bénéficiaires issues du
projet et ce pour financer le projet de centre culturel ;
Pour dynamiser sa politique foncière, la commune décide de créer une
régie communale autonome (RCA) conformément au Code de la
démocratie locale. La commune apporte le terrain concerné dans le
patrimoine de la régie communale autonome ;
La RCA va rédiger, avec l’assistance de conseillers internes ou externes, les
documents de marché (cahier spécial des charges et projets de contrat)
nécessaires à la sélection et aux choix du partenaire privé ;
Dans le respect de la loi sur les marchés public et en particulier les
dispositions applicables aux marchés de promotion de travaux, la RCA va
sélectionner les candidats et choisir le partenaire privé (le promoteur)
dans la cadre d’une procédure transparente respectueuse des modes de
passation admis par la législation relative aux marchés publics ;
La RCA et le partenaire privé concluent une convention cadre de
partenariat, dans le respect des dispositions du cahier spécial des charges
et du cahier général des charges et sur base de l’offre du partenaire privé.
Cette convention cadre définit les obligations et les droits des partenaires
privé et public. Cette convention détermine les conventions subséquentes
qui devront être conclues et qui sont annexées à la convention cadre ;
La RCA concède un droit de superficie au partenaire privé avec la
condition suspensive de l’obtention des permis exécutoires. Le partenaire
privé et la RCA concluent également un bail emphytéotique en vertu
duquel la RCA bénéficiera d’un droit d’emphytéose sur le centre culturel
qui sera construit par le partenaire privé durant une durée à déterminer.
Le bail emphytéotique n’entrera en vigueur qu’une fois la réception
provisoire du centre culturel intervenue ;
Le partenaire privé réalise les études nécessaires à l’obtention des permis
exécutoire relatifs au centre culturel et aux logements dont il aura présidé
à la conception selon sa connaissance de la demande de logements et
selon sa conception du type de logements les mieux susceptibles de
répondre rapidement à cette demande (risque de demande) ;
Une fois les permis exécutoire obtenus, le partenaire privé construit le
centre culturel et les logements sur la base du financement
(habituellement 20% en fond propre et 80% en emprunt) ;
Une fois le centre culturel construit et la réception provisoire opérée, le
droit d’emphytéose entre en vigueur de sorte que la RCA peut en gérer
l’exploitation avec la commune ;
À chacun des acquéreurs, le partenaire privé vend le logement et la RCA
vend la quotité de terrain correspondante ;
Les recettes tirées de la valorisation du foncier sont utilisées par la RCA
pour payer une partie du canon du bail emphytéotique ; le solde de la
redevance étant financé selon les modalités convenues avec la commune.
Il est à mentionner que ce schéma peut être optimalisé fiscalement en fonction
des circonstances du cas d’espèce en vue de permettre une récupération de la
TVA payées sur les constructions, dans le chef de la RCA.
En effet, moyennant le respect de certaines conditions, toute personne qui, en
dehors de l'exercice d'une activité économique, constitue un droit réel sur un
bâtiment qu'elle a construit, fait construire ou a acquis avec application de la taxe,
peut opter vis-à-vis de cette opération pour la qualité d'assujetti et ainsi
constituer ce droit réel avec paiement de la TVA. La personne qui choisit de
soumettre la constitution du droit réel à la TVA peut déduire de la taxe due la TVA
afférente aux opérations tendant ou concourant à l'érection ou à l'acquisition du
bâtiment sur lequel le droit réel est établi, ainsi que les taxes afférentes aux
opérations en rapport direct avec la constitution du droit réel. Toutefois,
l'administration fiscale n'admet la déduction totale de la TVA lors de la
constitution d'un droit réel que si le prix de vente réclamé pour la constitution du
droit réel approche le prix de vente du droit réel, le prix de construction ou le prix
d'achat du bâtiment en pleine propriété. Plus précisément, la déduction totale de
la TVA grevant les frais de construction ou le prix d'acquisition du bâtiment est
admise si le prix réclamé atteint – à ce jour – au moins 97% du prix de
construction en pleine propriété (ou du prix d'achat), dans la mesure où le droit
est établi pour une période égale ou supérieure à 10 ans (ce qui est par définition
le cas lors de la création d’un droit d’emphytéose).
Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une convention relative à la
constitution d’un droit de superficie. Nous insistons sur le fait que toute clause
doit être revue en fonction des circonstances du cas d’espèce par des conseillers
professionnels et expérimentés. Les auteurs ne pourront aucunement être tenus
responsables des conséquences qui pourraient découler de l’application non
contrôlée de ces dispositions contractuelles.
Exemple de clauses simplifiées d’une convention constituant un droit de
superficie dans le cadre d’un marché de promotion de travaux (conception,
construction et financement).
Entre d'une part: {...} [dénomination du pouvoir adjudicateur],
Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme «le Tréfoncier».
Et d'autre part: {...} [dénomination du promoteur]
Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme l’ « Adjudicataire ».
Toutes deux dénommées, ensembles, « Les Parties »
PREAMBULE
Par avis de marché publié le {...} au [Bulletin des Adjudications (et au Journal
officiel de l’Union européenne)+, le Tréfoncier a lancé un *appel d’offres+ pour la
passation d’un marché de promotion de travaux qui porte sur la conception, la
construction et le financement des Ouvrages.
Par décision datée du {...} du Tréfoncier, l’Adjudicataire s’est vu attribuer ce
marché.
L’Adjudicataire procèdera, selon les modalités prévues dans le cahier spécial des
charges et ses annexes, ainsi que dans l’offre sur la base de laquelle l’Adjudicataire
s’est vu attribuer le marché, ainsi que, là où il n’y est pas dérogé, dans le Cahier
général des charges annexé à l’arrêté royal du 26 septembre 1996, à la
conception, à la construction et au financement des Ouvrages ainsi qu’aux
Infrastructures annexes.
Par une autre convention passée ce jour, l’Adjudicataire a concédé au Tréfoncier
un Droit d’emphytéose sur la Propriété et sur les Ouvrages qui y seront érigés.
En raison de ce qui précède et dans le but susmentionné, le Tréfoncier souhaite
accorder à l’Adjudicataire un droit de superficie sur la Propriété aux termes et
conditions prévus dans la présente convention, et l’Adjudicataire souhaite accepter
ce droit de manière à pouvoir procéder à l’édification des Ouvrages.
ARTICLE 1 – DEFINITIONS
Aux fins de la présente convention, il y a lieu d’entendre par :
« Jours » : des jours calendrier ;
« Marché de promotion » : le marché de promotion de travaux qui porte
sur la conception, la construction et le financement des Ouvrages et qui a
été attribué à l’Adjudicataire par décision du {...} ;
« Droit d’emphytéose» : le Droit d’emphytéose concédé par l’Adjudicataire
au Tréfoncier par convention du {...} ;
« Permis exécutoire » : tout permis ou autorisation nécessaire à la
construction et à l’exploitation des Ouvrages (permis d’urbanisme, permis
d’environnement, permis unique, etc.) qui a été délivré et qui n’est plus
susceptible de faire l’objet d’un recours administratif ou juridictionnel
autre qu’une action en cessation devant les tribunaux civils et/ou un
recours en suspension devant le Conseil d’État, soit parce que le délai pour
introduire un tel recours administratif ou juridictionnel est expiré, soit
parce que, un tel recours, ayant été introduit, il a été rejeté. Le permis est
réputé exécutoire le lendemain de la date d’expiration des délais pour
introduire les recours précités ou, si ces recours ont été introduits et ont
été rejetés, le lendemain de la date de la décision de rejet.
« Ouvrages » : [description des ouvrages – exemple : Logements,
bâtiments administratifs, …+ ;
ARTICLE 2 – OBJET
Le Tréfoncier accorde par les présentes et aux conditions formulées ci-dessous qui
doivent être comprises et interprétées comme formant un tout indivisible, un droit
de superficie conformément à la loi du 10 janvier 1824 concernant le droit de
superficie, à l’Adjudicataire qui accepte sur la Propriété.
Le droit de superficie est octroyé et accepté à charge pour l’Adjudicataire de
réaliser les Ouvrages conformément au Cahier spécial des charges et de les mettre
à disposition du Tréfoncier selon les termes du Bail Emphytéotique. L’Adjudicataire
ne pourra en aucun cas construire d’autres bâtiments que les Ouvrages prévus
dans le Cahier spécial des charges.
L’Adjudicataire sera propriétaire des Ouvrages érigés sur la Propriété pendant
toute la durée du droit de superficie.
Par dérogation à l’article 5 de la loi du 10 janvier 1824 concernant le droit de
superficie et conformément à l’article 12 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996,
l’Adjudicataire ne pourra en aucun cas démolir les Ouvrages ou aucune des
installations érigées par lui sur la Propriété sans l’accord écrit et préalable du
Tréfoncier.
ARTICLE 3 – INTERPRETATION
Tous les délais stipulés dans la présente convention seront calculés de minuit à
minuit. Ils débuteront le jour qui suit le jour pendant lequel l’événement faisant
courir le délai visé, est arrivé. La date d’expiration sera incluse dans le délai.
Si la date d’expiration est un samedi, un dimanche ou un jour férié en Belgique, la
date d’expiration sera reportée au prochain jour ouvrable.
A moins qu’il n’en soit disposé autrement, tous les délais seront calculés en jours
calendrier. Tous les délais consistant en un nombre de mois (ou d’années) seront
calculés à partir du jour du mois (ou de l’année) où l’événement faisant courir le
délai, est arrivé, jusqu’à la veille du même jour du (des) mois (ou de l’/des
année(s)) qui sui(ven)t ("de quantième à veille de quantième").
ARTICLE 4 – PROPRIETE et OUVRAGES
1. Description
La Propriété consiste en {...}
Les Ouvrages consistent en {...}
2. Servitudes
Le droit de superficie est concédé et accepté sur la Propriété avec toutes les
servitudes, continues ou non, apparentes ou non, légales ou du fait de l’homme,
qui peuvent l’avantager ou le grever, sachant qu’à la connaissance du Tréfoncier, il
n’existe aucun droit généralement quelconque, précaire ou non, personnel ou réel,
dont un tiers pourrait se prévaloir.
3. Frais
Tous les frais, taxes et honoraires dus à l’occasion de la rédaction et de
l’enregistrement de la présente convention sont à charge de l’Adjudicataire qui les
supportera à la décharge du Tréfoncier, en ce compris tous les honoraires
notariaux, frais d’actes et droits d’enregistrement résultant de la présente
convention.
4. Déclarations et Garanties
Les Parties font les déclarations et accordent les garanties suivantes :
Dans l’attente de la réalisation de la condition suspensive visée à l’article 9 le
Tréfoncier ne peut plus, dès la signature de la présente convention, librement
disposer de la Propriété. Aucune indemnité d’indisponibilité ne sera payée par
l’Adjudicataire au Tréfoncier en raison de cette perte de jouissance.
Le Tréfoncier déclare et garantit que la Propriété est, au jour de l’entrée en vigueur
de la présente convention, libre de toute occupation et de tout droit généralement
quelconque à pareille occupation dans le chef d’un tiers.
Le Tréfoncier déclare et garantit que la Propriété est quitte et libre de toutes
dettes, inscriptions et de tous privilèges et hypothèques généralement
quelconques.
Le Tréfoncier garantit que tout ou partie de la Propriété ne fait l’objet d’aucun
mandat ou promesse de vente, d’achat, d’échange, de partage ou d’hypothèque et
ne fait l’objet d’aucun droit de préemption ou d’option au profit de qui que ce soit.
Le Tréfoncier déclare qu’au jour de la signature de la présente convention, il
n’existe aucun litige entre lui et un tiers relativement à la Propriété. Il garantit
qu’au jour de la levée de la condition suspensive visée à l’article 9, il n’existera
aucun litige entre lui et un tiers, relativement à la Propriété, pour autant toutefois
que l’existence du litige lui soit imputable.
Le Tréfoncier garantit que la Propriété n’appartient pas au domaine public et peut
par conséquent librement faire l’objet du droit de superficie accordé en vertu de la
présente convention. {...}
5. Pollution du sol
{...}
ARTICLE 5 - DUREE
Le droit de superficie est concédé pour une période qui commencera à courir à la
date de réalisation de la condition suspensive stipulée à l’article 9 et qui se
terminera de plein droit, sans préavis et sans droit à prolongation ou à
renouvellement, le jour de l’expiration du Droit d’emphytéose accordé par
l’Adjudicataire au Tréfoncier.
A l’expiration du droit de superficie, le Tréfoncier deviendra de plein droit et par
accession propriétaire des Ouvrages et de toutes installations quelconques érigées
sur la Propriété, sans indemnité aucune et quittes et libres de touts charges,
servitudes, inscriptions hypothécaires et autres droits réels ou personnels
quelconques. Les Parties conviennent expressément que l’absence de paiement
d’indemnité par le Tréfoncier à l’Adjudicataire conformément à l’article 12 de
l’arrêté royal du 26 septembre 1996, est une dérogation à la règle supplétive
prévue à l’article 6 de la loi du 10 janvier 1824 concernant le droit de superficie.
Les Ouvrages seront transférés au Tréfoncier dans l’état de vétusté dans lequel ils
se trouveront, sans que l’Adjudicataire puisse être tenu pour responsable dudit
état et sans garantie quant à l’état de ces Ouvrages.
ARTICLE 6 - REDEVANCE
Le présent droit réel de superficie est octroyé et accepté à titre gratuit.
ARTICLE 7 – OBLIGATIONS DE L’EMPHYTEOTE
L’Adjudicataire n’est pas autorisé à céder les droits et obligations afférents au
droit de superficie à un tiers, sans l’autorisation écrite et préalable du Tréfoncier.
A l’exception du Droit d’emphytéose accordé au Tréfoncier, l’Adjudicataire n’est
pas autorisé à constituer des droits réels ou personnels sur la Propriété ou sur les
Ouvrages qui y seront construits par l’Adjudicataire, au profit de tiers sans l’accord
écrit et préalable du Tréfoncier. Il est toutefois entendu que cet accord ne pourra
être déraisonnablement refusé en cas de constitution par l’Adjudicataire de
sûretés à profit d’un organisme financier qui assurerait le financement des
Ouvrages.
ARTICLE 8 – TAXES
Tous impôts et taxes généralement quelconques, de quelque nature que ce soit
prélevés ou à prélever sur la Propriété sont à charge du Tréfoncier.
Le montant enrôlé du précompte immobilier dont l’Adjudicataire est légalement
redevable, sera pris en charge par le Tréfoncier.
ARTICLE 9 – CONDITION SUSPENSIVE
La présente convention est conclue sous la condition suspensive de l’obtention, par
l’Adjudicataire, dans les {...} années à compter du lendemain du jour de la
notification de la décision de l’attribution du marché de promotion de travaux, de
tous les Permis Exécutoires.
ARTICLE 10 - NULLITÉ PARTIELLE
Si l'une ou plusieurs des clauses de la présente convention devait d’un point de vue
quelconque, être déclarée nulle, illégale, ou inapplicable, cette nullité, illégalité ou
inapplicabilité, n'affectera pas la validité, la légalité et l’applicabilité des autres
clauses. Chacune des Parties s'efforcera de négocier immédiatement et de bonne
foi une clause valable en remplacement de la clause nulle, illégale ou inapplicable.
A défaut pour les parties d'avoir convenu d’une telle clause dans le mois de la
demande formulée par l'une des parties à cet égard, et au cas où une telle clause
nulle, illégale ou inapplicable, affecterait la nature même de la présente
Convention, chacune des parties sera en droit de solliciter l’annulation du présent
contrat devant les tribunaux.
ARTICLE 11- RENONCIATION - TOLÉRANCE
Le défaut ou le retard d’une partie à se prévaloir d'un droit ou d'une faculté que lui
accorde la présente convention ou d’un manquement de l’autre ne peut en aucun
cas être considéré comme / ou avoir l’effet d’une renonciation définitive de cette
partie à se prévaloir ultérieurement de ce droit ou de ce manquement.
De même l’exercice d’un seul droit ou l’exercice partiel d’un droit n’empêchera pas
de se prévaloir ultérieurement d’un exercice complémentaire ou autre de ce droit,
ou de l’exercice de tout autre droit.
ARTICLE 12 - COUTS DES INTERMEDIAIRES ET CONSEILS
Chaque Partie supportera tous les coûts et dépenses qui lui sont propres en ce qui
concerne la négociation, l’exécution et la réalisation de la convention constitutive
d’un droit réel d’emphytéose.
ARTICLE 13 - DROIT APPLICABLE
La présente convention est régie par le droit belge, et plus particulièrement la loi
du dix janvier mil huit cent vingt-quatre relative au droit réel de superficie dans la
mesure où il n’y est pas dérogé par la présente convention et par le cahier spécial
des charges.
ARTICLE 14 - ELECTION DE FOR
Tout litige relatif à la conclusion, la validité, l'interprétation ou l'exécution de la
présente convention, ou encore de contrats ou opérations ultérieurs qui pourraient
en découler, ainsi que tout autre litige concernant, ou en rapport avec, la présente
convention, sans aucune exception, seront de la compétence exclusive des
tribunaux de {...} statuant en langue française.
* * *
Fait à {...}, le {...}, en autant d’exemplaires que de Parties, chacun reconnaissant
avoir reçu le sien, plus un exemplaire en vue de l’enregistrement de la présente
convention.
Pour l’Adjudicataire : {...}
Pour le Tréfoncier: {...}
Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une convention relative à la
constitution d’un bail emphytéotique. Nous insistons sur le fait que toute clause
doit être revue en fonction des circonstances du cas d’espèce par des conseillers
professionnels et expérimentés. Les auteurs ne pourront aucunement être tenus
responsables des conséquences qui pourraient découler de l’application non
contrôlée de ces dispositions contractuelles.
Exemple de clauses simplifiées d’un bail emphytéotique dans le cadre d’un
marché de promotion de travaux (conception, construction et financement).
Entre d'une part: {...}[dénomination du promoteur]
Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme l’ « Adjudicataire ».
Et d'autre part: {...}[dénomination du pouvoir adjudicateur],
Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme «l'Emphytéote».
Toutes deux dénommées, ensembles, « Les Parties »
PREAMBULE
Par avis de marché publié le {...} au [Bulletin des Adjudications (et au Journal
officiel de l’Union européenne)+, l’Emphytéote a lancé un *appel d’offres+ pour la
passation d’un marché de promotion de travaux qui porte sur la conception, la
construction et le financement des Ouvrages.
Par décision datée du ,...- de l’Emphytéote, l’Adjudicataire s’est vu attribuer ce
marché.
L’adjudicataire procèdera, selon les modalités prévues dans le cahier spécial des
charges et ses annexes, ainsi que dans l’offre sur la base de laquelle l’Adjudicataire
s’est vu attribuer le marché, ainsi que, là où il n’y est pas dérogé, dans le Cahier
général des charges annexé à l’arrêté royal du 26 septembre 1996, à la
conception, à la construction et au financement des Ouvrages ainsi qu’aux
Infrastructures annexes.
Par une autre convention passée ce jour, l’Emphytéote a concédé à l’Adjudicataire
un droit de superficie sur la Propriété. L’Adjudicataire sera par conséquent
propriétaire des Ouvrages qui seront érigés sur la Propriété pendant toute la durée
du droit de superficie.
L’Adjudicataire souhaite accorder à l’Emphytéote un droit d’emphytéose sur les
Ouvrages aux termes et conditions prévus dans la présente convention, et
l’Emphytéote souhaite accepter ce droit de manière à disposer des Ouvrages.
ARTICLE 1 – DEFINITIONS
Aux fins de la présente convention, il y a lieu d’entendre par :
« Jour » : les jours calendrier ;
« Marché de promotion » : le marché de promotion de travaux qui porte
sur la conception, la construction et le financement de [description des
ouvrages+ et qui a été attribué à l’Adjudicataire par décision du {...} ;
« Droit de superficie » : le droit de superficie concédé par l’Emphytéote à
l’Adjudicataire par convention du ,...- ;
« Permis exécutoire » : tout permis ou autorisation nécessaire à la
construction et à l’exploitation des Ouvrages (permis d’urbanisme, permis
d’environnement, permis unique, etc.) qui a été délivré et qui n’est plus
susceptible de faire l’objet d’un recours administratif ou juridictionnel
autre qu’une action en cessation devant les tribunaux civils et/ou un
recours en suspension devant le Conseil d’État, soit parce que le délai pour
introduire un tel recours administratif ou juridictionnel est expiré, soit
parce que, un tel recours, ayant été introduit, il a été rejeté. Le permis est
réputé exécutoire le lendemain de la date d’expiration des délais pour
introduire les recours précités ou, si ces recours ont été introduits et ont
été rejetés, le lendemain de la date de la décision de rejet.
« Ouvrages » : [description des ouvrages – exemple : Logements,
bâtiments administratifs, …+ ;
« Infrastructures annexes » : [description des infrastructures annexes –
exemple, trottoirs, voiries, …+.
ARTICLE 2 – OBJET
L’Adjudicataire concède à l'Emphytéote, qui accepte, un droit réel d'emphytéose
sur la Propriété et les Ouvrages qui y seront érigées, régi par les clauses et
conditions ci-après définies, et pour le surplus régi par les dispositions de la loi du
dix janvier mil huit cent vingt-quatre, dans la mesure où il n'y aurait pas été
dérogé dans la présente convention.
ARTICLE 3 – INTERPRETATION
Tous les délais stipulés dans la présente convention seront calculés de minuit à
minuit. Ils débuteront le jour qui suit le jour pendant lequel l’événement faisant
courir le délai visé, est arrivé. La date d’expiration sera incluse dans le délai.
Si la date d’expiration est un samedi, un dimanche ou un jour férié en Belgique, la
date d’expiration sera reportée au prochain jour ouvrable.
A moins qu’il n’en soit disposé autrement, tous les délais seront calculés en jours
calendrier. Tous les délais consistant en un nombre de mois (ou d’années) seront
calculés à partir du jour du mois (ou de l’année) où l’événement faisant courir le
délai, est arrivé, jusqu’à la veille du même jour du(des) mois (ou de l’/des année(s))
qui sui(ven)t ("de quantième à veille de quantième").
ARTICLE 4 – PROPRIETE et OUVRAGES
1. Description
La Propriété consiste en {...}
Les Ouvrages consistent en {...}
2. Servitudes
L’Emphytéote supportera les servitudes, apparentes ou non, continues ou
discontinues qui peuvent grever la Propriété, sauf à s’en défendre et à profiter de
celles actives, s’il en existe, à ses frais, risques et périls, sans que la présente clause
puisse conférer plus de droits qu’il en existe déjà, soit en vertu d’un titre non
prescrit, soit en vertu de la loi. L’Emphytéote est à compter de la date d’entrée en
vigueur du droit d’emphytéose visée à l’article 5, purement et simplement subrogé
dans tous les droits et obligations de l’Adjudicataire à cet égard.
L’Adjudicataire déclare que, à sa connaissance, la Propriété n’est grevée d’aucune
servitude et qu’il n’en a personnellement conféré aucune au profit de qui que ce
soit.
3. Frais
L’Emphytéote supporte à compter de la date d’entrée en vigueur du droit
d’emphytéose visée à l’article 5, l’ensemble des frais liés à la Propriété et aux
Ouvrages.
4. Déclarations et Garanties
Les Parties font les déclarations et accordent les garanties suivantes :
L’Adjudicataire déclare et garantit que les Ouvrages sont, au jour de la réception
provisoire, libres de toute occupation et de tout droit généralement quelconque à
pareille occupation dans le chef d’un tiers.
L’Adjudicataire garantit que tout ou partie des Ouvrages ne font l’objet d’aucun
mandat ou promesse de vente, d’achat, d’échange ou de partage, et ne font
l’objet d’aucun droit de préemption ou d’option au profit de qui que ce soit.
L’Adjudicataire garantit qu’au jour de la réception provisoire des Ouvrages
accordés par l’Emphytéote à l’Adjudicataire, il n’existera aucun litige entre lui et
un tiers, voisin ou on, relativement aux Ouvrages, pour autant toutefois que
l’existence du litige lui soit imputables.
L’Adjudicataire déclare et garantit qu’il jouit de tous les pouvoirs et capacités
nécessaires pour disposer librement des Ouvrages vis-à-vis de l’Emphytéote. {...}
4.5. Pollution du sol
{...}
ARTICLE 5 - DUREE
1. Le présent droit réel d’emphytéose prendra effet à partir de la réception
provisoire des Ouvrages accordés par l’Emphytéote comme stipulé au cahier
spécial des charges du marché de promotion de travaux portant les références {...}.
2. Le droit réel d’emphytéose finira de plein droit à l’expiration de la période
de {...} années ci-dessus, toute forme de tacite reconduction étant exclue.
3. A l’expiration du droit réel d’emphytéose, l’Emphytéote restituera la
Propriété et les Ouvrages dans l’état ou ils se trouveront à ce moment, et n’en
garantira pas l’état.
4. Le droit réel d’emphytéose prendra également fin de plein droit en cas de
fin du Droit de Superficie.
ARTICLE 6 - REDEVANCES - CANON EMPHYTEOTIQUE.
Le présent droit réel d’emphytéose est consenti et accepté moyennant le
payement par l’Emphytéote à l’Adjudicataire d’une redevance annuelle récognitive
s’élevant à ,...- qui sera payée pour la première fois dans les *60+ jours de la
réception provisoire visée à l’article 5.
L’Emphytéote s’engage à payer la redevance annuelle récognitive à
l’Adjudicataire, sur une base annuelle à la date d’anniversaire de la réception
provisoire. Si, une quelconque redevance annuelle récognitive doit être payée un
Jour férié en Belgique, alors le paiement de ladite redevance annuelle récognitive
interviendra le Jour ouvrable précédent. Le montant de la redevance annuelle
récognitive n’est pas sujet à variation ni à ajustement.
Le paiement de la redevance emphytéotique récognitive interviendra sans frais de
quelque sorte que ce soit à charge de l’Adjudicataire, au compte bancaire numéro
,...- de l’Adjudicataire ou à tout autre compte qu’il pourrait désigner
ultérieurement.
ARTICLE 7 – OBLIGATIONS DE L’EMPHYTEOTE
L’Emphytéote a, à compter de la date d’entrée en vigueur du droit réel
d’emphytéose visé à l’article 5, la jouissance de la Propriété et des Ouvrages dans
l’état dans lequel ils se trouvent au moment de la réception provisoire. Par
conséquent, l’Emphytéote a la libre disposition et la jouissance de la Propriété, et
des Ouvrages, notamment par la perception des loyers, charges et provisions pour
charges, à compter de la réception provisoire précitée.
L’Emphytéote s’engage à utiliser les Ouvrages conformément à leur destination.
ARTICLE 8 – RISQUES LIES A LA PROPRIETE
1. L’Emphytéote se voit, à compter de la date d’entrée en vigueur du droit
réel d’emphytéose visé à l’article 5, transférer l’ensemble des risques liés à la
Propriété et aux Ouvrages.
2. Sans préjudice des garanties données par l’Adjudicataire à l’Article 4,
l’Emphytéote assume seul, à compter de la date d’entrée en vigueur du droit réel
d’emphytéose visé à l’article 5, l’ensemble des risques liés à la Propriété et aux
Ouvrages; supporte à compter de cette date également, l’ensemble des coûts de
réparation, rénovation et des travaux de remplacement liés à la Propriété et aux
Ouvrages, peu importe qu’ils résultent d’une détérioration, d’une perte ou d’une
destruction, totale ou partielle, de quelque nature que ce soit et quelle qu’en soit
la cause, même s’il s’agit d’un événement externe ou d’une cause étrangère
libératoire.
3. Sans préjudice des garanties données par le Adjudicataire à l’article 4,
l’Emphytéote est à compter de la date d’entrée en vigueur du droit réel
d’emphytéose visé à l’article 5, également, seul responsable de la Propriété des
Ouvrages et tiendra l’Adjudicataire indemne de tous recours intenté par une tierce
partie sur base des articles 544, 1384 et/ou 1386 du Code civil.
4. L’Emphytéote est autorisé, à ses frais, risques et périls exclusifs et en
conformité avec les dispositions réglementaires applicables, à ériger et/ou réaliser
des constructions, aménagements et modifications sur la Propriété, pour autant
que ce faisant :
(i) il ne mette jamais en œuvre des travaux susceptibles de diminuer la valeur
de la Propriété, et
(ii) il ne viole pas une quelconque disposition légale ou réglementaire
applicable.
Les deux parties acceptent expressément que de tels aménagements,
constructions et modifications seront censées faire partie de la Propriété, comme
si elles avaient fait partie de la Propriété, de sorte que l’ensemble des références à
la Propriété dans le cadre de la présente convention sont automatiquement
applicables aux dites constructions, aménagements et modifications.
ARTICLE 9 – TAXES
L’Emphytéote supportera à compter du premier janvier deux mille ,...-, le
précompte immobilier et tous impôts et taxes généralement quelconques devant
affecter la Propriété.
L'Emphytéote s'engage à payer ou à rembourser à l’Adjudicataire, à première
demande de l'administration concernée ou de l’Adjudicataire, toute somme qui
serait réclamée relativement à un impôt, taxes, droits, prélèvement et/ou autre
charge fiscale quelconque en ce compris les amendes et pénalités relatifs à l’octroi
du droit d’emphytéose qui lui incombe en vertu de la présente convention.
ARTICLE 10 – CONDITION SUSPENSIVE
La présente convention est conclue sous la condition suspensive de l’obtention, par
l’Adjudicataire, dans les {...} années à compter du lendemain du jour de la
notification de la décision de l’attribution du marché de promotion de travaux, de
tous les Permis Exécutoires.
ARTICLE 11 – ACTE AUTHENTIQUE
Les Parties s’engagent à passer un acte authentique dans les ,...- mois de la
réalisation de la condition suspensive visées à l’article 10, par le Notaire ,...- établi
à ,...- pour l’Adjudicataire et par le Notaire ,...- établi à ,...- pour l’Emphytéote.
L’acte authentique sera passé à la requête de l’Emphytéote, les frais étant à
charge de l’Adjudicataire, pour ensuite être transcrit dans le registre de la
conservation des hypothèques.
Cet acte authentique prévoira que le bail emphytéotique prendra effet à partir de
la réception provisoire des Ouvrages accordée par l’Emphytéote à l’Adjudicataire.
Au cas où une Partie refuse de collaborer à la passation de l’acte authentique ou
de comparaître à la date à laquelle elle est invitée pour ce faire, elle sera
redevable envers l’autre Partie d’une indemnité forfaitaire de ,...- € par jour à
compter du jour 7ème jour de la mise en demeure adressée par la partie la plus
diligente, sans préjudice du droit pour l’autre Partie de poursuivre la passation
forcée de l’acte ou la résiliation de la présente convention, et en tout cas d’établir
et de poursuivre la réparation de tout dommage qui résulte de la passation tardive
ou de la non passation de l’acte.
Le conservateur des hypothèques est expressément dispensé de prendre
inscription d’office pour quelque cause que ce soit lors de la transcription de l’acte.
ARTICLE 12 - NULLITÉ PARTIELLE
Si l'une ou plusieurs des clauses de la présente convention devait d’un point de vue
quelconque, être déclarée nulle, illégale, ou inapplicable, cette nullité, illégalité ou
inapplicabilité, n'affectera pas la validité, la légalité et l’applicabilité des autres
clauses. Chacune des parties s'efforcera de négocier immédiatement et de bonne
foi une clause valable en remplacement de la clause nulle, illégale ou inapplicable.
A défaut pour les parties d'avoir convenu d’une telle clause dans le mois de la
demande formulée par l'une des parties à cet égard, et au cas où une telle clause
nulle, illégale ou inapplicable, affecterait la nature même de la présente
convention, chacune des parties sera en droit de solliciter l’annulation du présent
contrat devant les tribunaux.
ARTICLE 13- RENONCIATION - TOLÉRANCE
Le défaut ou le retard d’une partie à se prévaloir d'un droit ou d'une faculté que lui
accorde la présente convention ou d’un manquement de l’autre ne peut en aucun
cas être considéré comme / ou avoir l’effet d’une renonciation définitive de cette
partie à se prévaloir ultérieurement de ce droit ou de ce manquement.
De même l’exercice d’un seul droit ou l’exercice partiel d’un droit n’empêchera pas
de se prévaloir ultérieurement d’un exercice complémentaire ou autre de ce droit,
ou de l’exercice de tout autre droit.
ARTICLE 14 - COUTS DES INTERMEDIAIRES ET CONSEILS
Chaque Partie supportera tous les coûts et dépenses qui lui sont propres en ce qui
concerne la négociation, l’exécution et la réalisation de la convention constitutive
d’un droit réel d’emphytéose.
ARTICLE 15 - DROIT APPLICABLE
La présente convention est régie par le droit belge, et plus particulièrement la loi
du dix janvier mil huit cent vingt-quatre relative au droit réel d’emphytéose.
ARTICLE 16 - ELECTION DE FOR
Tout litige relatif à la conclusion, la validité, l'interprétation ou l'exécution de la
présente convention, ou encore de contrats ou opérations ultérieurs qui pourraient
en découler, ainsi que tout autre litige concernant, ou en rapport avec, la présente
convention, sans aucune exception, seront de la compétence exclusive des
tribunaux de {...} statuant en langue française.
* * *
Fait à {...}, le {...}, en autant d’exemplaires que de Parties, chacun reconnaissant
avoir reçu le sien, plus un exemplaire en vue de l’enregistrement de la présente
convention.
Pour l’Adjudicataire : {...}
Pour l’Emphytéote : {...}
