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MASTER II « Droit public spécialisé »
La liberté d’expression et le discours polémique
et haineux dans la jurisprudence de la Cour
Européenne des Droits de l’Homme
Mémoire présenté par
Mademoiselle Zoi GKONTOULA
Directeur de recherche
Monsieur David SZYMCZAK, Professeur
Année Universitaire 2015-2016
2
Je tiens tout d'abord à exprimer toute ma reconnaissance à mon directeur de
mémoire, Monsieur David Szymczak, pour les conseils stimulants que j'ai eu l'honneur de
recevoir de sa part.
3
SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE : LE DISCOURS « POLEMIQUE » SOUS LA PROTECTION
DE L’ARTICLE 10 DE LA CONVENTION
CHAPITRE I : La compatibilité avec les dispositions de l’article 10
Section I : Une conception large et libérale de la liberté d’expression
Section II : La tolérance plus large mais pas pour tous
CHAPITRE II : Le contrôle de la compatibilité proposé par la Cour
Section I : Les voies méthodologiques développées par la Cour
Section II : Les ingérences de la liberté disproportionnées
DEUXIEME PARTIE : LE DISCOURS HAINEUX EN DEHORS DE LA
PROTECTION
CHAPITRE I : Le type de discours exclus de la protection de l’article 10 CEDH
Section I : Quels types de discours sans nécessité de protection?
Une qualification proposée par la Cour
Section II : Le cas particulier du négationnisme et du révisionnisme
CHAPITRE II : Les méthodes d’exclusion de certains discours de la protection de
l’article 10 CEDH
Section I : Les discours exclus sur le fondement de l’article 17
Section II : Les discours non protégés en application de l’article 10
4
TABLE DES ABREVIATIONS PRINCIPALES
art. article
c. contre
CEDH Cour Européenne des
Droits de l’Homme
ComEDH Commission Européenne
des Droits de l’Homme
Ibid Ibidem
L. Lois
op.cit. opera citato
p. page
pp. pages
voy. voyez
5
« La liberté, c'est toujours la liberté de celui qui pense autrement. »*
* Rosa Luxemburg
6
INTRODUCTION
La liberté d’expression dans l’histoire de la pensée en Europe
L’idée de droit reconnu à chacun de s’exprimer librement n’est pas tout à fait
moderne. Par contre, il est aussi vieux que la liberté de penser. Probablement, l’un est
conditio sine qua non de l’autre. Pendant les années, il n’était pas entendu que
l’individu est libre, par sa nature, de penser et s’exprimer. Vu que le statut de
l’individu a totalement changé par rapport aux évolutions sociales et politiques, la
reconnaissance des droits a suivi la direction des ces processus historiques. C’est vrai
que le concept de la liberté d’expression, en manière ainsi traité dans cette étude, se
trouve en accorde avec la dynamique des idées occidentales. Cependant, il est
intéressant d’essayer découvrir les points de vue préliminaires dans les approches
philosophiques de l’ancienneté à nos jours.
Pour les philosophes grecs de l’Ancienneté, la personne n’était pas considérée
comme une unité, à savoir qu’il fût un individu visant à son épanouissement
personnel, mais ses actions s’étaient concentrées sur le développement de la
communauté (polis). L’expression devient alors un choix politique, pour les citoyens,
quand ils exercent leur droit-obligation de participer dans la vie sociale. Les
approches des philosophes sur l’opinion de personne se diffèrent. Socrate, par
exemple, et Platon cherchaient une « vérité indivisible et absolu » en développant leur
méthode dialectique et alors l’existence des opinions différentes sur le même sujet
(proposé par les Sophistes), apparaissait totalement incompatible avec leur approche.
Pour Aristote, s’exprimer librement reste également une condition préalable de la vie
collective, qui donne un sens au développement personnelle, en assurant le « bien
être » des citoyens.
Les idées anciennes filtrées par le christianisme ont pris une démarche
divergente. Le lien inévitable avec une conception de morale pour les croyants, a
aboutit à la pénalisation de toute déviation de didactique officielle.
L’émergence de la modernité dans l’espèce européenne était la conséquence
d’une combinaison des faits politiques et sociaux, c’est-à-dire la Révolution
Industrielle à l’Angleterre et la Révolution française. Mais avant tout, surtout en
Angleterre a précédé l'apparition des idées libérales, plaçant l'individu au cœur de la
société humaine comme une unité autonome. Dans les œuvres de Descartes on peut
7
trouver les premières réflexions sur la liberté d’expression,1 comme une liberté liée à
chacun personnellement.
Mais la vraie révolution de la pensée est le période de « Lumières ». La
conception anglaise du rôle de l’individu était renforcée par les idées de sa place dans
la vie collective. L’approche de la liberté d’expression suive cette tentative. Il est
vraiment important de s’exprimer librement afin de découvrir la vérité nécessaire pour
l’épanouissement personnelle, mais la liberté d’expression promeut la participation
dans la vie sociale et le développement de la démocratie. En plus, Emmanuel Kant
introduit l’aspect de la « raison ». Par rapport à la liberté d’expression, ça lui pose des
obligations normatives, car on doit penser et s’exprimer selon les exigences d’une
procédure logique. Automatiquement, aucune expression soumise à un tel processus
n’est tout à fait libre.
Bien que les idées de période des Lumières ont affecté l’approche sur la liberté
d’expression, le concept contemporain à reçu beaucoup plusieurs influences par des
idéologies différents. Entre autre, Marx pendant sa jeunesse considérait la liberté
d’expression essentielle pour l’émancipation en citant sa liaison avec la Presse libre.
C’est vrai pourtant, que le concept marxiste à totalement changé plus tard.
En ce qui concerne l’aspect de la liberté d’expression aujourd’hui, elle est le
résultat d’un aspect commun européen, affecté par des expériences de deux guerres
mondiales et la situation politique d’après guerre dans l’Europe de l’orient. Les
fondements philosophiques de la liberté d’expression n’ont pas changé
dramatiquement, car l’Europe est considérée une création successive de l’esprit de
« Lumières », mais la réalité de la vie sociale a vraiment laissé son empreinte sur le
monde des idées.2
L’exemple américain
1 Voy. surtout l’œuvre « Méditations métaphysiques » de Descartes, de 1641, disponible à l’adresse
http://philosophie.ac-creteil.fr/
2 MUHLMANN, (G.) « Sources philosophiques et enjeux politiques de la liberté d'expression » dans
La liberté d'expression, de MUHLMANN (G.), DECAUX (E.), ZOLLER (E.), Dalloz, 2016, pp. 59-
115.
8
Chaque fois le sujet de la liberté d’expression est concernée, la comparaison
avec le point de vue des Etats-Unis (vu en cadre philosophique bien que sous l’angle
de la Cour Suprême) est inévitable.
La Révolution américaine est aussi liée avec des idées progressives pour le
changement de la société. Tandis que l’origine de ces idées était européenne,
l’approche des Etats-Unis sur la liberté d’expression était tout à fait différent comparé
avec cette des pays européens.
Le Premier Amendement de la Constitution des Etats-Unis prévoit que « le
Congrès ne fera aucune loi relative à l'établissement d'une religion, ou à
l'interdiction de son libre exercice ; ou pour limiter la liberté d'expression, de la
presse ou le droit des citoyens de se réunir pacifiquement ou d'adresser au
Gouvernement des pétitions pour obtenir réparations des torts subis ». Pour les juges
américains cela consiste une interdiction absolue. C’est la raison pour laquelle leur
système juridique ne favorise pas l’introduction des délits d’opinion ou les lois
« mémorielles ». Toute personne s’exprime librement. Les restrictions de paroles
offensives ou haineuses ne peuvent pas être imposées par la loi, mais tous les conflits
sont traités dans l’arène du débat public.3
Une approche comparatrice reste en dehors de problématique de cette étude,
mais quelques références sur le concept libéral « clair » de la liberté d’expression sont
bien illustratives, vues par rapport à l’idée européen.
La CEDH, un indicateur du concept européen de la liberté d’expression
Les enjeux généraux
Tous les pays membres du Conseil de l’Europe reconnaissent la valeur des
droits inclus dans la Convention Européenne des Droits de l’Homme (ci-après « la
Convention ») et leur rôle significatif pour le développement démocratique des
sociétés. Parmi ces droits, le droit à la liberté d’expression, garanti par l’article 10 de
la Convention, tire profit d’une position primordiale dans le cadre des principes
démocratiques.
3 TSAKIRAKIS, (S.), La liberté d’expression aux Etats-Unis, P. N. Sakkoulas, 1997, pp. 193-216.
9
Depuis le temps des travaux préparatoires de la Convention, les deux
tendances opposantes visaient soit à une énumération des droits protégés soit à une
définition de leur contenu déjà offerte par le libellé de l’article pertinent. La situation
politique de cette époque explique en général l’existence de ces tendances, et le texte
de l’article 10 est leur « compromis ».4
En effet, la définition de la liberté d’expression dans l’article 10 détermine
ainsi son champ d’application et le contenu de la notion « expression ». La liberté
d’expression alors, concerne tout d’abord la liberté d’opinion, ainsi que la liberté de
réception ou de communication des informations et des idées. Avant tout analyse
particulière des éléments de l’expression, il est nécessaire de mettre des lignes
séparatrices entre les actions et les paroles, le faire et le dire. Le comportement
individuel, est vu alors selon cette séparation. Les propos sont inclus au champ
d’application de la notion de l’expression. Les actions concernent soit autres articles
de la Convention, soit autres voies juridiques de protection. Pourtant, il est souvent
difficile de faire un écartement absolu de chaque notion. Parfois, les paroles
demandent des actions pour se faire comprendre et les actions n’ont rien à dire sans
les mots explicatifs ou illustratifs. Par exemple, l’expression artistique est un
phénomène composé de voies différentes, visant à la communication d’un message.
Dans les systèmes juridiques variés, la frontière entre les deux se diffère, mais son
reconnaissance existe à tous.5
Les mots utilisés pour définir la notion de l’expression (opinions-
informations) demandent d’éclaircissement. L’interprétation de ces notions est
souvent exercée en manière large. L’information pourrait concerner pas seulement les
informations communiquées par le Presse, mais encore les publications commerciales,
les articles d’intérêt commercial, les images ou la recherche de la vérité sur les faits
historiques.6 La liaison entre la liberté d’expression et la démocratie, justifie alors
4 OETHEIMER, (M.), L’harmonisation de la liberté d’expression en Europe, Paris : Editions A.
Pedone, 2001, pp. 301-307. 5 MUHLMANN, (G.) « Les mots et les actes, retour sur Charlie Hebdo » dans La liberté d'expression,
de MUHLMANN (G.), DECAUX (E.), ZOLLER (E.), Dalloz, 2016, pp. 15-36. 6 STAVRINAKI, (T.), « Article 10 » dans Convention Européenne des Droits de l’Homme- Αanalysé
par article de SICILIANOS, (L.-A.), Nomiki Vivliothiki, 2013, pp. 394-413.
10
l’élargissement du champ d’application en dehors de la notion stricte du discours
politique.7
Selon l’article 10, la liberté d’expression s’applique à l’action physique de
communication bidirectionnelle, à savoir soit l’action de « recevoir » soit de
« communiquer » des informations ou des idées. En plus, la protection signifie ainsi le
« moyen » de communication d’un message et pas seulement son contenu. Cependant,
ce moyen est protégé dans la mesure d’une portée significative pour le contenu de
l’opinion exprimé. Cela est notamment traité comme un point de départ pour la
protection des droits des journalistes ou de Presse, en notion général et en vertu de
l’article 10. Un point particulièrement intéressant concerne aussi la notion négative de
la liberté d’expression. C’est le cas de droit d’une personne de garder le silence,
préserver un statut de neutralité et encore refuser de témoigner devant un tribunal.8
En ce qui concerne les « titulaires » du droit à la liberté d’expression, il
s’applique à « toute personne ». Les personnes physiques et morales ont alors cette
liberté et ça touche les personnes d’un statut particulière (militaires, fonctionnaires,
juges), les entreprises et organes de presse et les maisons d’édition. Néanmoins, toute
personne pourrait entrer dans le cadre des restrictions du deuxième paragraphe, si les
conditions prévues sont remplis.
Un nombre significatif des activités de la vie sociale peut être affecté par la
liberté d’expression. Le premier et le plus intéressant reste la Presse. La protection de
des journalistes est accomplie dans le cadre de l’article 10. Un examen approfondi de
la liberté de la Presse et des journalistes ne fait pas partie de la problématique de cette
étude. Toute référence alors, vise à clarifier les questions posées pertinents. Puis,
particulièrement pendant les années derniers, le développement des nouvelles
technologies a crée une réalité, même pour les droits de l’homme. Toute question
concernant l’Internet est traitée par l’application de l’article 10 de la Convention.
Il est déjà cité que les œuvres littéraires et artistiques en général sont protégés
comme des types d’expression, soit par le vue de l’artiste qui communique le
message, soit par le vue de personne qui le reçoit. L’expression artistique consiste une
7 SCHABAS, (W.), The European Convention on Human Rights, A Commentary, Oxford University
Press, 2015, pp. 444-482. 8 VAN RIJN, (A.), « Chapter 14 Freedom of expression (Article 10) » dans Theory and Practice of the
European Convention on Human Rights, (4ème ed.) de VAN DIJK, (P.), VAN HOOF, (F.), VAN RIJN,
(A.), ZWAAK, (L.), Antwerpen-Oxford: Intersentia, 2006, pp. 778-792.
11
forme d’échange culturel, politique et social, également protégé dans le cadre de la
Déclaration Universelle des Droits de l’Homme.9
La liberté d’expression est un des droits qui se trouvent le plus souvent dans
une situation d’interaction avec des autres droits. Par exemple, le « conflit » concerne
souvent la liberté de la vie privée, la liberté de conscience et de religion, ainsi que la
liberté de réunion et d’association (articles 8, 9 et 11 de la Convention).
Le rôle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme
La Cour Européenne des Droits de l’Homme (ci-après « la Cour ») supervise
l’application de la Convention et joue aussi le rôle d’interprète. Tous les approches
concernant le champ d’application de l’article 10 dérivent de la riche jurisprudence
sur se sujet. Mais les autorités nationales restent compétents en premier lieu pour
l’application. Le contrôle de la Cour appartient à l’exercice de pouvoir discrétionnaire
de l’état et son bon foi. En ce point, la Cour a développé des mécanismes particuliers
pour exercer son rôle superviseure. Etant donné que la Cour laisse aux états la
possibilité de conserver une particularité en sujets sensibles pas soumis au consensus
européen, il apparaît qu’il montre une sorte de dialogue avec le juge national. De telle
manière, elle respect les particularités nationales quand en même temps elle promeut
l’approche européen commun sur les sujets en jeu.
La réalité et un monde pas de « paradis »
L’affirmation que la liberté d’expression consiste un des fondements les plus
importants de la société démocratique est souvent répète par les juges des Strasbourg.
Mais jamais la Cour favorisait un discours qui circule librement sans restriction. La
réalité indique que souvent les mots peuvent faire du mal et nuire gravement les droits
d’autrui. Dans ce contexte, se pose la question si le juge est compétent de statuer sur
quels propos sont permis et quels interdits de circuler dans la société.
9 L’article 27§1 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme dispose que : « toute personne a
le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de
participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent », disponible à l’adresse
http://www.un.org/fr/universal-declaration-human-rights/
12
Spécialement aujourd’hui les questions sur le discours polemique ou haineux
prennent de conscience pas seulement parmi les professeurs mais encore les autres
«participants » au débat public.
PREMIERE PARTIE : LE DISCOURS « POLEMIQUE » SOUS LA
PROTECTION DE L’ARTICLE 10 DE LA CONVENTION
La jurisprudence de la Cour concernant le sujet de la liberté d’expression reste
vraiment riche et offre en même temps les possibilités de classification de discours
qui semble tolérable, ayant passé par le filtre des restrictions de l’article 10§2 de la
Convention. En général, il s’agit d’un forme de discours polémique, mais pas trop
excessive afin d’être exclu de la protection offerte par la Convention et l’article 10.
Pour les juges de Strasbourg la liberté d’expression constitue « un des fondements
essentiels de la société démocratique » et en même temps « une des conditions
primordiales de son progrès et d’épanouissement de chacun ».10 La libre expression
des idées et des opinions joue, alors, un rôle primordial pour la démocratie dans toute
société.11 C’est la raison pour laquelle la Cour, bien qu’elle a développé la
jurisprudence des restrictions de la liberté en excluant des propos par la protection,
elle accepte qu’ il existe un « droit de choquer » , pour tous les discours polémiques
compatibles avec l’article 10 (Chapitre I), mais bien soumis au contrôle
méthodologique exercé par lui. (Chapitre II).
CHAPITRE I : La compatibilité avec les dispositions de l’article 10
Chaque fois la Cour est confrontée à une situation réelle d’allégation d’une
violation de la liberté d’expression, elle utilise les voies méthodologiques de sa
jurisprudence à la lumière des restrictions déjà prévues au deuxième paragraphe de
l’article 10. C’est vrai que la Cour a affirmé en plusieurs arrêts, qu’Il y a des
ingérences intolérables. Malgré toutes les formes de discours intolérables, le point de
départ pour la Cour est une conception large et libérale qui caractérise son aspect face
10 CEDH, arrêt Handyside c. Royaume Uni, 7 Décembre 1976, §49 11 OETHEIMER, (M.), La Cour Européenne des Droits de l’Homme face au discours de haine, Revue
Trimestrielle des Droits de l’Homme, no. 69, p. 64.
13
aux discours polémique. Ainsi qu’elle l’a souligné « a democratic society requires
tolerance and broadmindedness in the face of controversial expressions ».12
Contrairement aux affaires dans lesquelles les restrictions de discours sont
compatibles avec l’article 10, il y a des cas dans lesquels la Cour a reconnu le
privilège de libre expression des idées, en développant la notion « d’un débat d’intérêt
public ».13 L’existence d’un tel intérêt offre la justification nécessaire pour la Cour
d’un contrôle européen plus forte aux mesures nationales qui posent des limites à
l’expression libre des idées, puisque le débat politique est un élément essentiel de la
démocratie.14 L’évolution de la jurisprudence strasbourgeoise affirme une tendance
d’élargir la notion du « débat intérêt public », c’est-à-dire que la controverse politique
favorise elle même des débats d'intérêt général.15
Pour l’évaluation favorable de discours polémique, la Cour tient compte
d'autres éléments importants, développés par sa jurisprudence, notamment la
distinction entre les déclarations de fait et les jugements de valeur (c’est-a-dire le
contenu de propos16), mais aussi le type de propos, y compris les créations
artistiques.17
De plus, le problème le plus sérieux pour la Cour apparaît a cause de la
nécessité de concilier la liberté d'expression avec des autres libertés, également
protégées par la Convention (liberté de pensée, de conscience et de religion18). Un des
droits concurrents en conflit avec la liberté d’expression est celui de la liberté de
religion, telle que la protège l’article 9 de la Convention. La jurisprudence de
Strasbourg n’a pas jusqu’à maintenant offert une réponse qui favorise l’une ou l’autre
liberté. A l’espace européen la demande de conciliation est le résultat d’une tendance
de répression de la diffamation religieuse, quelques fois par pénalisation, et des effets
d’une telle répression à la liberté de s’exprimer librement et même critiquer les
12 CEDH, arrêt Cox c. Turquie, 20 Mai 2010, §42 (traduction officielle en anglais) 13 OETHEIMER, (M.), op.cit., p. 70 14 COSTA, (J.-P.), La liberté d’expression selon la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de
l’Homme de Strasbourg, Actualité et Droit International, Juin 2001, p. 2, disponible à l’adresse
http://www.ridi.org/adi/200106a1.htm 15 FLAUSS, (J.-F.), The European Court of Human Rights and the freedom of expression, Indiana Law
Journal, Vol.84, Iss.3, Art.3, 2009, p.815
disponible à l’adresse http://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol84/iss3/3 16 Ibid. p. 817 17 WEBER, (A.), Manuel sur le discours de haine, Leiden-Boston : Martinus Nijoff Publishers, 2008,
p. 42, https://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/Publications/Manuel_discours_haine_FR.pdf 18 Pour l’article 9 de la Convention voy. L’Annexe 1.
14
religions.19 Afin de trouver l’équilibre entre les libertés visées, le contrôle de
proportionnalité apparaît pour la Cour comme une solution efficace.
Dans le cadre de la notion du débat intérêt public et général, l’approche de la
Cour se montre intéressante en ce qui concerne la cible des propos et le statut de
personne intéressé dans la société. En ce cas la, la Cour a reconnu que « les limites de
la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique (…) ».20 En
revanche, le rôle important des personnes politiques pour le débat politique21 dans une
société démocratique crée des responsabilités pour leur propos et « il est d’une
importance cruciale que les hommes politiques, dans leurs discours publics, évitent
de diffuser des propos susceptibles de nourrir l’intolérance ».22
La compatibilité, alors, de discours polémique avec l’article 10 est comprise
en premier lieu par l’analyse de l’approche libérale de la liberté d’expression (Section
I) et puis par la justification jurisprudentielle de la tolérance vers le discours choquant
(Section II).
Section I : Une conception large et libérale de la liberté d’expression
La conception de la Cour d’une expression libre des idées couvre tous les
propos choquants et bien les propos critiquant des convictions religieuses ou des
religions en général, comme systèmes morales.
§1. Les propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent »
L’importance de la protection de l’article 10 a été premièrement indiquée dans la
célèbre décision Handyside c. Royaume Uni de 1976. La Cour a admis qu’il existe un
droit de choquer, comme déjà mentionné ci-dessus, mais en ce cas la liberté
d’expression était en conflit avec la conception de moral, pour lequel il n'y avait pas
de consensus à travers les Etas membres de Conseil de l’Europe. La Cour a estimé
19 DIJOUX, (R.), La liberté d’expression face aux sentiments religieux : approche européenne, Les
Cahiers de droit, vol. 53, n° 4, 2012, pp. 861-876
https://www.erudit.org/revue/cd/2012/v53/n4/1013010ar.html 20 CEDH, arrêt Lingens c. Autrice, 8 Juillet 1986, §42 21 Concernant la notion du débat public et général voy. la jurisprudence de la Cour et notamment les
arrêts : Boldea c. Roumanie de 15 Février 2007, Filatenko c. Russie de 6 Décembre 2007, Giniewski c.
France de 31 Janvier 2006, Mamère c. France de 7 Novembre 2006 et Thorgeir Thorgeirson c. Islande
de 25 Juin 1992. 22 CEDH, arrêt Erbakan c. Turquie, 6 Juillet 2006, §64
15
que l’article 10 n’était pas viole, mais ce décision a posé la base pour la jurisprudence
favorable de discours polemique.23
En premier lieu, cette jurisprudence est primordiale pour la liberté de Presse,
qui a une fonction de « chien de garde » dans une société démocratique. Plus
précisément la Cour a jugé que « …La liberté d’expression constitue l’un des
fondements essentiels d’une société démocratique; sous réserve du paragraphe 2 de
l’article 10 (art. 10-2), elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées »
accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais
aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Telle que la consacre l’article
10 (art. 10), elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation
étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante.
Ces principes revêtent une importance particulière pour la presse: si elle ne doit pas
franchir les bornes fixées en vue, notamment, de préserver la « sécurité nationale »
ou de « garantir l’autorité du pouvoir judiciaire », il lui incombe néanmoins de
communiquer des informations et des idées sur des questions d’intérêt public. A sa
fonction qui consiste à en diffuser, s’ajoute le droit, pour le public, d’en recevoir. S’il
en était autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de « chien de
garde …».24 Dans l’affaire Bartnik c. Pologne la Cour a expressément indiqué l’idée
du « journalisme civique »25 sur Internet, en lui donnant le statut d’un élément
nécessaire de la société démocratique.
La jurisprudence strasbourgeoise concernant l’auteur d’un propos choquant
appartient de sujet de la liberté de la Presse, et un approfondissement en ce sujet reste
en dehors de notre problématique.
Le point de départ pour les juges de Strasbourg afin de protéger la libre
circulation et expression des idées est leur contribution au débat public. C’est vrai
qu’elle évite de faire une évaluation hiérarchique entre le débat politique stricto sensu
et le débat des affaires d’intérêt général. De cette façon, la jurisprudence a développé
la notion du débat d’intérêt public et général, qu’il s’agit non seulement des messages
commerciaux et des publicités26, mais encore des affaires de la sante publique27 ou la
23 STAVRINAKI, (T.), op.cit., pp. 397-398 24 CEDH, arrêt Observer et Guardian c. Royaume Uni, 26 Novembre 1991, §59 25 CEDH, arrêt Bartnik c. Pologne, 11 Mars 2014, §26 26 CEDH, arrêts Casado Coca c. Spain, 24 Février 1994, Jacubowski c. Allemagne, 23 Juin 1994,
Markt Intern Verlag GmbH et Klaus Beermann c. Allemagne, 20 Novembre 1989 27 CEDH, arrêt Hertel c. Suisse, 25 Aout 1998
16
stratégie d’un entreprise privée.28 Ιl est important de mentionner aussi, que la Cour
favorise les sujets du débat général, capables à contribuer au progrès démocratique.
Dans l’affaire Giniewski c. France la Cour a jugé en faveur de déroulement libre des
opinions qui concerne « (...) des faits d’une particulière gravité constituant des crimes
contre l’humanité ».29 L’affaire concernait la condamnation d’un journaliste de
diffamation publique envers la communauté des chrétiens, à cause de la publication
d’un article intitulé « L'obscurité de l'erreur » dans lequel le journaliste a écrit, parmi
des autres, que « (...) de nombreux chrétiens ont reconnu que l'anti-judaïsme
scripturaire et la doctrine de « l'accomplissement » de l'ancienne par la nouvelle
Alliance, conduisent à l'antisémitisme et ont formé le terrain où ont germé l'idée et
l'accomplissement d'Auschwitz.» De même, dans l’affaire Lehideux et Isorni c.
France, 30 qui concernait un encart publié dans le journal Le Monde et constitué une
défense de la mémoire du maréchal Pétain, la Cour a estimé qu’il y avait une
violation de l’article 10 de la Convention. La décision corrigea que « (...) les
requérants se sont explicitement démarqués des « atrocités » et des « persécutions
nazies » ainsi que de la « toute-puissance allemande et [de] sa barbarie ». Ils ont
ainsi moins fait l’éloge d’une politique que celle d’un homme, et cela dans un but
dont la cour d’appel a reconnu, sinon le moyen, du moins la pertinence et la
légitimité : la révision de la condamnation de Philippe Pétain ». 31 À ce point, elle a
souligné que la protection de l’article 10 affecte aussi la recherche de la vérité
historique.32
Ensuite, le droit de choquer concerne également le type des propos qui
« heurtent, choquent ou inquiètent ». La Cour a mis au point la distinction entre les
déclarations de fait, d’un côté et les jugements de valeur de l’autre côté, pour
l’éclaircissement du rôle du contenu dans la protection de discours polemique. Αlors
que la vérité des premières n'a pas besoin de preuve, les secondes ne se prêtent pas à
une démonstration de leur exactitude. En particulier, la classification des paroles entre
les deux catégories mentionnées est déterminante du niveau de la protection.33 Les
28 CEDH, arrêt Goodwin c. Royaume Uni, 27 Mars 1996 29 CEDH, arrêt Giniewski c. France, 31 Janvier 2006 30 CEDH, arrêt Lehideux et Isorni c. France, 23 Septembre 1998, §52 31 Voy. aussi la deuxième partie et notamment la Section II du Chapitre I. 32 CEDH, arrêt Chauvy et autres c. France, 29 Juin 2004 33 FLAUSS, (J.-F.), op.cit., p. 817
17
jugements de valeur bénéficient d’une protection large, dans la mesure où
l’expression d’une opinion a une base factuelle34 et elle a été faite de bonne foi.35
Dès 1988, dans l’affaire Müller et autres c. Suisse, la Cour a admis que la
liberté de l'expression comprend également la liberté d'expression artistique.36 Le
point de différenciation pour les œuvres artistiques est ce que l’utilisation d’une
manière d’expression choquante affirme, du moins pour leurs créateurs, la valeur
artistique de la création. Mais, si on admet ça, la conciliation avec les autres libertés
en conflit reste équivoque. La satire consiste ainsi, une des formes artistiques
provocatrices. Dans l’affaire Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche la Cour a
cité que « (…) la satire est une forme d'expression artistique et de commentaire social
qui, de par l'exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise
naturellement à provoquer et à agiter. C'est pourquoi il faut examiner avec une
attention particulière toute ingérence dans le droit d'un artiste à s'exprimer par ce
biais ».37 Puis, l’affaire Karataş c. Turquie, concernait la condamnation du requérant
pour participation à la propagande séparatiste, à cause de publication d’un recueil de
poèmes. La décision souligne que le requérant a utilisé des manières poétiques (style
pathétique, métaphores) afin de s’exprimer et alors elle a conclu a une violation de
l’article 10 et la liberté d’expression par voies artistiques du requérant.
L'approche de la Cour est assez libérale, laissant un large champ de protection
pour les expressions exagérant, qui aboutissent à un droit de provoquer, parfois si
large, qu'elle couvre des insultes.38
§2. La « diffamation » des religions
La liberté d’expression et la liberté de religion sont traitées par le système de
la Convention comme deux libertés jouissantes de la même protection, plus
précisément par la reconnaissance des articles 10 et 9. Il apparaît que les deux, déjà
clair du libellé des deux articles, sont au service de la société démocratique, à savoir
que leur exercice n’est pas absolue, mais soumise aux limites. Cela signifie que si les
deux droits entrent en conflit, il est demandé de chercher un équilibre, dans l'esprit
34 CEDH, arrêt Morice c. France, 23 Avril 2015 35 CEDH, arrêt Brasilier c. France, 11 Avril 2006 36 CEDH, arrêt Müller et autres c. Suisse, 24 Mai 1988 37 CEDH, arrêt Künslter (Vereinigung Bildender) c. Autriche, 25 Janvier 2007 38 CEDH, arrêts Klein c. Slovaquie, 31 Octobre 2006 et Thorgeir Thorgeirson c. Islande, 25 Juin 1992
18
des restrictions imposées aux droits protégés par la Convention. Il est typique que les
mots identiques sont utilisés pour décrire les limites de la protection tant de l'article 9
et de l'article 10, par exemple « prévues par la loi », « mesures nécessaires, dans une
société démocratique », « la santé ou de la morale (publiques) », « la protection des
droits et libertés d’autrui ».39 Un nombre significatif des décisions de la Cour
concerne vraiment le conflit entre la liberté d’expression et la protection des religions.
D’abord, dans l’arrêt Otto-Preminger-Institut c. Autriche,40 la Cour a statué
que « (…) ceux qui choisissent d’exercer la liberté de manifester leur religion, qu’ils
appartiennent à une majorité ou à une minorité religieuse, ne peuvent
raisonnablement s’attendre à le faire à l’abri de toute critique. Ils doivent tolérer et
accepter le rejet par autrui de leurs croyances religieuses et même la propagation par
autrui de doctrines hostiles à leur foi. Toutefois, la manière dont les croyances et
doctrines religieuses font l’objet d’une opposition ou d’une dénégation est une
question qui peut engager la responsabilité de l’Etat, notamment celle d’assurer à
ceux qui professent ces croyances et doctrines la paisible jouissance du droit garanti
par l’article 9 (art. 9) ». Tandis que la Commission a renvoyé l’affaire à la Cour, en
estimant que la saisie d’un film qui présentait des personnes symboles de la religion
chrétienne en manière provocatrice et offensive pour les croyants (il s’agissait de film
Le Concile d’amour [Das Liebeskonzil], de Werner Schroeter), était une violation de
la liberté d’expression, la Cour a jugé différemment. En particulier, la décision
corrigea que la liberté d’expression comprend également la demande du respect des
sentiments religieux, surtout dans le cas des offenses graves contre eux. Pour la Cour
ça était nécessaire afin d’éviter de créer un environnement hostile pour les croyants en
exprimant leurs sentiments.41
C’est la raison pour laquelle la Cour reconnaît la marge d’appréciation large
pour les Etats d’imposer des restrictions à l’exercice de la liberté d’expression en
faveur de la jouissance de la liberté de religion.42 En général, la Cour estime que les
sentiments religieux concernent les « droits d’autrui » de l’article 10§2, qui garantit la
diversité des opinions dans la société.
La manque de consensus européen en ce qui concerne la moral et en
conséquence la marge d’appréciation large pour les Etats, a conduit à une tendance
39 Pour les articles 9 et 10 de la Convention voy. l’Annexe 1. 40 CEDH, arrêt Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 20 Septembre 1994 41 TSAKIRAKIS, (S.), La Religion contre l'Art, Polis, 2016 42 CEDH, arrêt Murphy c. Irlande, 10 Juillet 2003, §81
19
jurisprudentielle favorable à la protection des sentiments religieux, même contre à la
liberté d’expression, qui était souvent critiqué par la doctrine. C’est vrai qu’il est plus
difficile d’essayer protéger la libre expression des idées et des opinions, compte tenu
la pénalisation de la répression de la diffamation religieuse au niveau des systèmes
juridiques nationales et au niveau international.43 La diffamation religieuse peut être
définie généralement comme « l’expression d’opinions antireligieuses prenant la
forme de railleries, de dénigrements, d’offenses, d’attaques, d’insultes, d’injures, de
propos blasphématoires ». La répression de la diffamation est accompli soit par les
mesures civiles, soit administratives, soit pénales. Parfois, quelques de ces mesures
sont contraires à la liberté d’expression.
Malgré cette jurisprudence, la Cour essaye de préserver la conception libérale
de la liberté d'expression. Elle a développé, alors, deux résolutions afin de distinguer
entre les discours antireligieux légitimes ou pas. Au premier lieu, il y a, selon la Cour
« une obligation d'éviter des expressions qui sont gratuitement offensantes pour
autrui et constituent donc une atteinte à ses droits et qui, dès lors, ne contribuent à
aucune forme de débat public capable de favoriser le progrès dans les affaires du
genre humain ».44 Ensuite, la Cour souligne que « (…) Ils doivent tolérer et accepter
le rejet par autrui de leurs croyances religieuses et même la propagation par autrui
de doctrines hostiles à leur foi ».45
Dans le même esprit, la Cour a favorisé la libre circulation des idées et des
opinions offensives ou choquantes à quelques religions dans l’affaire Klein c.
Slovaquie46 en statuant que la conviction d’un journaliste sur la base d’un critique
excessif d’un archevêque, consistait une violation de l’article 10, et il ne s’agissait pas
un offense contre la foi catholique dans l’ensemble. Puis, dans l’arrêt Nur Radyo Ve
Televizyon Yayıncılığı A.Ş. c. Turquie,47 la Cour a estimé que l’interdiction temporaire
d’émettre d’une société de radiodiffusion n’était pas justifiée, car les propos exprimés
pendant une émission, tandis qu’ils étaient choquants ou offensants, ils « n’incitent
nullement à la violence et ne sont pas de nature à fomenter la haine contre les
personnes qui ne seraient pas membres de la communauté religieuse en question ».
43 DIJOUX, (R.), op.cit., p. 865 44 CEDH, arrêt Giniewski c. France, 31 Janvier 2006, §43 45 CEDH, arrêt Tatlav c. Turquie, 2 Mai 2006, §27, 46 CEDH, arrêt Klein c. Slovaquie, 31 Octobre 2006 47 CEDH, arrêt Nur Radyo Ve Televizyon Yayıncılığı A.Ş. c. Turquie, 12 Octobre 2010
20
Par suite, la Cour affiche des critères afin que le droit de choquer soit
compatible avec des sentiments religieux, en donnant au premier, et par conséquence
à la liberté d’expression, un avantage particulier. Cela signifie que les expressions
choquantes n’attaquent pas gratuitement et directement des croyantes ou leurs
symboles sacrés, ils respect l’exercice d’une religion et ils n’incitent pas à la haine ou
la violence.
Section II : La tolérance plus large mais pas pour tous
La Cour a développé sa jurisprudence dans le cadre de la notion du débat
publique inhérent à la démocratie. Les effets de cette conception sont clairs même aux
affaires qui concernent le discours critiquant les personnes politiques même aux
affaires qu’il s’agit les responsabilités des personnes mentionnées ci-dessus, qui
participent au dialogue politique.
§1. La critique excessive des personnes politiques
Selon les juges de Strasbourg il existe une demande de tolérance plus ample
pour certaines personnes et à l’égard des critiques quelques fois rudes ou excessifs. Ca
concerne tout d’abord des personnes politiques. Aux yeux de la Cour, ils s’exposent, à
cause de leur rôle dans la société, à un « contrôle attentif de ses faits et gestes »48 et
alors il doit qu’ils acceptent les critiques envers eux. Le seuil de tolérance est baisé
sur la comparaison d’un côté, de statut des personnes politiques dans la société et de
l’autre des individuels. La Cour considère que le débat dans l’arène politique est
essentiellement parfois excessif afin d’être également effectif. Ensuite, le fait est que
dans nombreuses pays beaucoup des condamnations, souvent des journalistes,
résultent des critiques de l’action des personnes politiques, ainsi jugées incompatibles
avec l’article 10 de la Convention. Par exemple, dans l’affaire Lopes Gomes da Silva
c. Portugal, un journaliste publia un éditorial dans lequel il a utilisé des qualifications
comme « mélange aussi incroyable de grossièreté réactionnaire de bigoterie fasciste
48 CEDH, arrêt Lingens c. Autrice, 8 Juillet 1986
21
et d’antisémitisme vulgaire » envers la mairie de Lisbonne, qui a conduit à sa
condamnation de diffamation par voie de presse.49
A ce point, il est nécessaire de clarifier que la plupart des cas qui tombent dans
cette problématique concernent des condamnations des requérants sur la base de
diffamation. En fait, le conflit réel se développe entre le droit à la libre expression des
opinions ou le droit à critiquer quelqu’un qui participe à la vie sociale, et la nécessité
de protéger l'honneur et la réputation d'une personne. L’incrimination de la
diffamation est commune à tous systèmes juridiques, en représentant un cas typique
d’abus de la liberté d’expression.50 La diffamation peut être définie comme
l’allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération
de la personne ou du corps auquel le fait est impute.51
Dans l’arrêt Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France la Cour a estimé
qu’il avait eu lieu une violation de la liberté d’expression des requérants. Ils étaient
condamnés pour diffamation à la suite de la publication d’un roman écrit par le
premier des requérants et intitulé Le Procès de Jean-Marie Le Pen. L’écrivain a
utilisé, quand il se référait à Jean-Marie Le Pen, des phrases comme « (…) le chef
d’une bande de tueurs », « (…) vampire qui se nourrit de l’aigreur de ses électeurs et
du sang de ses ennemis ».52
Puis, l’affaire Otegi Mondragon c. Espagne concernait les discours polemique
envers les chefs de l’Etat occupants une position de neutralité dans le débat politique.
Plus précisément, le requérant était condamné pour délit d’injure grave au Roi
d’Espagne, à cause de descriptions comme « (…) le chef suprême de l’armée
espagnole, c’est-à-dire le responsable des tortionnaires et celui qui protège la torture
et qui impose son régime monarchique à notre peuple au moyen de la torture et de la
violence ».53 La Cour a reconnu le caractère provocateur de son discours mais il a
indiqué que le Roi « (…) occupe une position de neutralité dans le débat politique,
une position d’arbitre et de symbole de l’unité de l’Etat, ne saurait le mettre à l’abri
de toute critique dans l’exercice de ses fonctions officielles (…) ». Pour les juges de
Strasbourg il n’existe aucune immunité pour les chefs des Etats et ça concerne
49 CEDH, arrêt Lopes Gomes da Silva c. Portugal, 28 Septembre 2000, §10 50WACHSMANN, (P.), Liberté d’expression, 2008, §58, disponible à l’adresse
http://www.lexisnexis.fr/pdf/pdf_brochures/412470.pdf 51 Voy. par exemple pour la France l’art. 29 de la Loi de 29-7-1881 et pour la Grèce les articles 362 et
363 du Code Pénal. 52 CEDH, arrêt Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France, 22 Octobre 2007 53 CEDH, arrêt Otegi Mondragon c. Espagne, 15 Mars 2011, §10
22
également tous les membres de gouvernement qui sont des cibles du critique extrême.
C’est le cas de l’affaire Castells c. Espagne, dans lequel la Cour a souligné que les
limites de la critique admissible sont plus étendues à l'égard du gouvernement que
d'un particulier, ou même d'un mandataire politique. Selon lui, le contrôle attentif
nécessaire pour le fonctionnement effectif de la démocratie54, est non seulement
exercé par le pouvoir législatif et judiciaire, mais encore par la presse et de l'opinion
publique. C’est la raison pour laquelle les limites aux discours vers les personnes
politiques doivent être plus ambles, car la liberté de critiquer et s’exprimer librement
est directement liée au bon fonctionnement de la démocratie.
Il est évident que pour la Cour existe une échelle de tolérance qui est formé
selon le rôle qu’une personne occupe dans le débat public et l'intensité de la
participation à lui. Malgré les marges étendues de critique pour les personnes
politiques, l’approche n’est pas la même en ce qui concerne les agents de l’Etat55 ou
les magistrats.56 Pour la jurisprudence strasbourgeoise la tolérance à la critique
concerne également les journalistes et les universitaires.57
En revanche, les limites du critique excessif sont plus strictes quand le
discours s’adresse aux particuliers. Dans ce cas la, le conflit apparaît entre la liberté
d’expression et le droit de la vie privée, ainsi protégé par l’article 8 de la Convention.
La Cour estime que touts les deux jouissent une protection équivalent et alors elle
applique les règles de l’équilibre au cas de conflit entre deux libertés protégées par la
Convention.58
Enfin, dans la conception du débat d’intérêt public, la Cour a mis au point une
approche aussi libérale et favorable à la liberté d’expression, en formant un droit de
critique excessif contre les personnes qui entrent dans la sphère de l’arène publique.
Le discours polemique critiquant les actions des ci-dessus est alors, un discours
d’exagération et de provocation par sa même nature et c’est tout à fait raisonnable que
parfois il porte atteinte aux autres libertés aussi nécessaires dans toutes sociétés
démocratiques.
54 CEDH, arrêt Castells c. Espagne, 23 Avril 1992 55 CEDH, arrêt Thoma c. Luxembourg, 29 Mars 2001 56 CEDH, arrêt Lolo c. Pologne, 11 Mars 2011 57 CEDH, arrêt Nilsen et Johnsen c. Norvège, 25 Novembre 1999 58 CEDH, arrêts Delfi AS c. Estonie, 16 Juin 2015 et Pfeifer et Plankl c. Autrice, 25 Février 1992
23
§2. Les limites pour les propos des personnes politiques dans le cadre du débat
public
Les juges de Strasbourg insistent souvent sur l’importance d’examiner le rôle
de l’auteur de propos pour comprendre son contenu. Mais, c’est vrai que dans
plusieurs arrêts est devenu clair, qu’il existe quelques catégories des personnes
attribuées d’une protection privilégiée par la Cour. Parmi ces catégories, les
personnalités politiques occupent une place importante, car le discours politique est en
mesure de contribuer principalement à la promotion des valeurs démocratiques, mais
s’il obéit, selon la Cour, aux règles du débat démocratique approfondi et ouvert.
C’est-à-dire que leur liberté d’expression n’est pas aussi illimitée.
Tout d’abord, par l’arrêt Castells c. Espagne la Cour a posé les bases d’une
jurisprudence favorable à la libre circulation des idées politiques à la lumière de la
protection offerte par l'article 10 de la Convention. Dans le motif de cette décision, la
Cour a rappelé une fois de plus son attachement à la liberté d'expression constituant
un fondement de la démocratie. La décision corrigea, en revanche, que « la liberté de
discussion politique ne revêt assurément pas un caractère absolu »,59 compte tenu
que l’affaire concernait les opinions exprimées par un représentant du peuple, un
sénateur d’une formation politique proclamant l'indépendance du Pays Basque.
Malgré l’existence d’une cadre des responsabilités, la Cour a estimé que dans ce cas
la, les limites n’étaient pas dépassés, et alors l’article 10 avait été violé.
Ainsi, l’affaire Féret c. Belgique concernait la condamnation du président d’un
parti politique d’extrême droit. Il était aussi le responsable des écrits de ce parti, le
propriétaire du son site web, et député à la Chambre des représentants de Belgique
lorsque le parquet demanda la levée de son immunité parlementaire à cause de la
diffusion des tracts jugés haineux. Plus précisément, la Cour de Cassation a jugé que
le discours de M. Féret pourrait construire une incitation publique à la discrimination
ou à la haine. Pour les juges de Strasbourg, la qualité de requérant, comme un
représentant du peuple belge ne suffisait pas à justifier une protection absolue du
discours prononcé dans l'arène politique. Il existait alors, même pour les mandataires
politiques, une demande d’éviter la diffusion des propos « susceptibles de nourrir
l'intolérance ». Ces propos forment une violation directe aux droits des personnes et
59 CEDH, arrêt Castells c. Espagne, 23 Avril 1992, §46
24
ça pourrait justifier des restrictions à la liberté d’expression, aussi pour toute personne
participant au débat politique.60
Il existe alors un « devoir de réserve » pour les personnes politiques qui
couvre leur action dans son ensemble et aussi longtemps que le mandat du peuple
dure. Dans l’arrêt Willem c. France la Cour a souligné que le statut de maire implique
un réseau des exigences qui peut imposer des limites à la liberté d'expression, alors
que les actions d’un maire reflètent directement la volonté de toute la communauté et
pas sa volonté personnelle.61 Par suite, ce devoir s’impose aux personnes politiques en
général, à savoir tous les personnes qui exercent les fonctions publiques, y compris les
fonctionnaires. La Cour a confirmé la légitimité d'introduction des restrictions, y
compris pour les personnes appartenant à la catégorie privilégié concernant l’exercice
de la liberté d'expression, grâce à leur contribution au développement du dialogue
public ouverte, dans l’affaire Vogt c. Allemagne.62
Dans le même esprit, l’affaire Le Pen c. France (la Cour a déclaré la requête
manifestement mal fondée et alors irrecevable) concernait la condamnation du
président parti politique « Front national » sur la base de « provocation à la
discrimination, à la haine et à la violence » pour les propos haineux contre la
communauté musulmane en France. Aux yeux de la Cour il existait une marge assez
large pour apprécier l’exigence de poser les limites à la liberté d’expression, et en ce
cas là les propos du requérant pourraient inciter la haine dans la société, vers un
groupe des personnes particulier.63 Voici, alors, l'expression de discours politique
n'est pas absolue, mais sous réserve qui crée des obligations pour une personnalité
politique, quand il s’exprime sur des sujets d'intérêt. Enfin, dans l’arrêt Erbakan c.
Turquie (le requérant était politicien et ancien premier ministre et à l’époque des faits
il était aussi président du Refah Partisi -Parti de la Prospérité) la Cour a rappelé que
« la lutte contre toute forme d’intolérance fait partie intégrante de la protection des
droits de l’homme, il est d’une importance cruciale que les hommes politiques, dans
leurs discours publics, évitent de diffuser des propos susceptibles de nourrir
l’intolérance ».64
60 CEDH, arrêt Féret c. Belgique, 16 Juillet 2009, §75 61 CEDH, arrêt Willem c. France, 16 Juillet 2009 62 CEDH, arrêt Vogt c. Allemagne, 26 Septembre 1995 63 CEDH, arrêt Le Pen c. France, 20 Avril 2010 (décision sur la recevabilité) 64 CEDH, arrêt Erbakan c. Turquie, 6 Juillet 2006
25
Pour conclure, il est évident par les tendances de la jurisprudence
strasbourgeoise qu’un contrôle attentif est imposé au discours de touts personnes
politiques et parallèlement une obligation spécifique à contribuer à la lutte contre les
discriminations et l’intolérance et ne pas les promouvoir.
CHAPITRE II : Le contrôle de la compatibilité proposé par la Cour
Toutes les difficultés qui se posent dans le contexte des analyses de doctrine
sur la liberté d'expression et les types discours dépassants les limites admissibles
apparaissent en pratique dans les affaires devant la Cour. Pour cette raison, la
jurisprudence, ayant comme point de départ les limites admissibles de l’article 10, a
mis au point une méthode claire de comptabilité d’une restriction de la liberté
d’expression avec les exigences de la Convention.
Une lecture attentive de la Convention peut nous conduire à la conclusion que
tous les droits sont susceptibles aux restrictions, mais selon la classification des droits,
ces exceptions varient. Il est déjà mentionné que les exceptions de la protection des
articles 9 et 10 sont formulées de manière similaire, mais cette similitude concerne en
fait la catégorie des articles 8-11 de la Convention. Une premier classification des
exceptions pourrait être entre les exceptions qu’il s’agit l’intérêt public et les
exceptions qu’il s’agit l’intérêt privé. Toutes les deux catégories permettent à la Cour
de justifier les ingérences à la liberté d’expression. Il y a, alors de règles
méthodologiques et, quand appliqués strictement par la Cour, ils peuvent affirmer la
tendance de protéger la libre circulation des idées. Seuls les propos extrêmes, c’est-à-
dire « haineux », en passant le contrôle de conventionalité, sont exclus de la
protection.
Parmi les étapes nécessaires du contrôle, la question de proportionnalité reste
les plus demandant, car l’équilibre entre la liberté d’expression et l’exigence de la
restreindre est en fait difficile de trouver. Le plus souvent, la conciliation de deux
libertés en conflit est accomplisse en ce niveau exactement du contrôle de
proportionnalité.
En ce qui concerne les cas de discours polemique qui nécessitent la protection
de la Cour, car l’esprit libéral de la Convention impose une approche comme ça, il
faut que la Cour applique tous les voies méthodologiques disponibles (Section I), et
26
plus précisément le principe de proportionnalité, afin d’empêcher les ingérences
disproportionnées à la liberté d’expression (Section II).
Section I : Les voies méthodologiques développées par la Cour
En premier lieu, après avoir accepté qu’il existe une ingérence, la Cour estime
si elle est prévue par la loi (réserve législative), s’il existe un but légitime et si il y a
une nécessité pour une mesure dans une société démocratique, a savoir que la Cour
exerce un contrôle de conventionalité d’une mesure législative nationale. En ce point,
il faut qu’elle examine la marge des Etats de mettre en œuvre des législations contre
la discrimination ou les pratiques racistes, souvent contraires à la liberté d’expression.
§1. Le contrôle classique de conventionalité
La Cour a développé une approche standard, notamment en ce qui concerne
les affaires en vertu des articles 8-11 de la Convention, qui sont structurées de
manière similaire. En effet, l'approche est sur la base de la structure de ces articles,
qui sont structurées en deux points: un premier alinéa il se trouve la définition du
droit, et au deuxième les restrictions autorisées sont définis. La même structure
apparaît à l’article 10.
L’objectif primordial pour la Cour est d’assurer qu’ils n’existent pas des
ingérences arbitraires, c’est-à-dire des mesures contre la liberté d’expression pas
prévues par la loi. L’affirmation de la réserve législative permet à la Cour de
continuer son contrôle en examinant l’atteinte qui relève des autres principes du
contrôle. Puis, la légitimité d’ingérence est déterminée par les buts légitimes prévus
dans le deuxième alinéa de l’article 10. Tous ces buts sont destinés à défendre soit
l’intérêt public (la sécurité nationale, l'intégrité territoriale, la sûreté publique), soit
l’intérêt privé (droits d'autrui, l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire).65 C’est
comme le deuxième niveau du contrôle, le but légitime est défini. Si la restriction du
propos en jeu est justifiée par un des buts ci-dessus, la liberté d’expression de la
personne intéressée n’est pas violée.
65 GREER, (S.), Les exceptions aux articles 8-11 de la Convention européenne des Droits de l’Homme,
Editions du Conseil de l’Europe, 1997, p. 18
27
Ensuite, le critère de nécessité dans une société démocratique suit. Ceci est la
version strasbourgeoise d’un principe largement développée dans la jurisprudence des
systèmes juridiques différents, du principe de proportionnalité, peut-être plus
comprise par une approche plus étendue. C’est vrai que la nécessite dans une société
démocratique comprend toutes les raisons capables à justifier des mesures
d'intervention à la liberté d'expression étant non seulement « pertinents » mais encore
« suffisants » pour le but légitime visé.
Mais, la notion de la nécessité relève en fait à un « besoin social impérieux »
qui pourrait justifier les restrictions imposées par un État membre, car ce besoin
reflète toutes les circonstances particulières prévalent dans une société différente en
comparaison de l'autre et surtout pour des questions qui ne recueillent pas de
consensus européen. En ce point la, le contrôle que la Cour exerce, concerne plus
particulièrement le caractère proportionné des mesures pris et parfois des questions
de la marge d’appréciation des Etats apparaissent.66
C’est le cas de l’affaire Nilsen et Johnsen c. Norvège, dans laquelle la Cour a
répété comme un principe général de la jurisprudence que la vérification de la
nécessité relève à la marge d’appréciation des Etats, en soulignant néanmoins, que
cette marge n’est pas sans limites. La Cour a le dernier mot de statuer sur
l’accordance d’un mesure nécessaire pour un Etat avec les exigences de la
jurisprudence interprétante l’article 10 de la Convention.67
De plus, dans l’arrêt Worm c. Autriche,68 la Cour a jugé, sur la même question
du contrôle de compatibilité d’une ingérence contre la circulation libre des propos
dans le débat public (plus précisément pour un journaliste), qu’il y avait eu lieu une
violation de l’article 10, car la nécessité de restriction était examinée en corrélation
avec le but de « garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire » (à savoir
un des buts légitimes d’intérêt privé). L’objectif ci-dessus suffit à affirmer la nécessité
de restriction.
Ce qui apparaît le plus important de souligner est le rôle du contrôle de
compatibilité exercé par la Cour. Elle insiste notamment de répéter que malgré la
marge des Etats, le juge de « dernier instance » est seulement lui. L’interprétation
authentique de la Convention relève aux juges des Strasbourg. Ces derniers sont
66 WEBER, (A.), op.cit., pp. 30-32 67 CEDH, arrêt Nilsen et Johnsen c. Norvège, 25 Novembre 1999 68 CEDH, arrêt Worm c. Autriche, 29 Aout 1997
28
chargés de la tâche difficile de l'homogénéisation progressive de la perception sur les
questions sans consensus souhaité. Mais ça demande une jurisprudence qui forme des
principes et des règles méthodologiques autant que possible stables. Seulement à
travers cette procédure le caractère libéral de la Convention dans son ensemble et en
particulier la perception de la liberté d’expression peut être confirmé.
§2. La marge d’appréciation des Etats par rapport aux législations nationales
anti-discrimination
Un nombre significatif des instruments juridiques soit du droit international
soit européen affirme l'effort universelle après le Seconde Guerre Mondial d’un lutte
contre l'incitation à la haine raciale afin que l’humanité ne face pas les expériences
terrifiantes du passé. Par conséquent, dans la plupart des cas, une loi antiraciste
comprend aussi des dispositifs qui lui donnent des caractéristiques d’une loi
mémorielle.
Parmi ces instruments les plus importants sont la Convention internationale
sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale ou la Pacte
international relatif aux droits civils et politiques dans le cadre des Nations Unies et
dans le cadre de Conseil de l’Europe la Recommandation (97)20 sur le « discours de
haine » et la Recommandation (97)21 sur les médias et la promotion d’une culture de
la tolérance adoptées par le Comité des Ministres. La formation d’un standard de
discours admissible a conduit à une tendance de pénalisation de discours intolérable
dans les législations surtout européens. C’est notamment une approche européen sur
les types de discours inadmissibles, compte tenu que l’exemple d’une approche
totalement différente vient des Etats-Unis, ou la jurisprudence de la Cour Suprême
défavorise les limitations de la liberté d’expression, sur la base du premier
Amendement de la Constitution.69
En Europe, alors, il y a des Etats qui ont mis en vigueur des lois antiracistes
pénalisant le discours extrêmes et d’autres qui ont donné un privilège à la libre
circulation des idées, même provocatrices. A la première catégorie se trouve des Etats
comme l’Allemagne, l’Autriche, la France, la Grèce, la Suisse ou le Portugal, et à la
69 PUECHAVY, (M.), La liberté d’expression et la lutte contre le racisme et le négationnisme,
Annuaire International des Droits de l’Homme, Vol. IV, 2009, p. 189
29
deuxième se trouve le Royaume-Uni, les Pays-Bas ou les pays scandinaves, dans
lesquels il y a des lois antiracistes mais pas de lois de pénalisation du négationnisme.
Tout d’abord, en France la « Loi de la Presse 1881 » comprend une disposition
de criminalisation de provocation à la discrimination raciale, haine ou violence.70 La
loi de 1881 était modifiée par une loi de 1972 en application de la Convention
internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale. Il est
remarquable que les restrictions de la liberté soient comprises dans une loi qui garantit
en premier lieu cette liberté. Le deuxième moyen législatif de lutte antiraciste se
trouve à la loi Gayssot, dont premier article dispose que « toute discrimination fondée
sur l'appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une
religion est interdite. L'Etat assure le respect de ce principe dans le cadre des lois en
vigueur ».71 Dans la même loi, il existe également la disposition qui punit la
contestation de l’existence de crimes contre l’humanité.72 La France consiste un fait
un exemple typique de pénalisation des certaines types de discours intolérables dans
une société.
Dans le même esprit, la législation en Grèce a suivi l’exemple français et alors
il existe la pénalisation de la provocation de la violence ou de la haine (art. 1 de la loi
927/1979) et de la contestation ou négation des crimes (art. 2 de la loi 927/1979).73 En
Allemagne les types de propos extrêmes sont punis selon la disposition du paragraphe
130 du Code Pénal et en Autriche la condamnation des tels discours est fait par voies
des dispositions pénales ou des lois de valeur constitutionnelle.74
Le dialogue autour de la question est couvert par différents points de vue sur la
pénalisation ou pas des certains propos. La difficulté est aussi évidente aux affaires
devant la Cour. Les juges de Strasbourg en jugeant, ils expriment en fait leur point de
vue sur la nécessité de combattre les propos qui visent à la négation des crimes contre
l’humanité. Ça indique, aussi, que c’est un des sujets ou la manque de consensus
européen est apparent, compte tenu des approches différentes de la législation des
Etats.
70 Voy. plus précisément l’art. 24 de la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse modifié par la
Loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014 - art. 5. texte disponible à l’adresse
https://www.legifrance.gouv.fr/ 71 Voy. l’art. 1 de la Loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou
xénophobe disponible à l’adresse https://www.legifrance.gouv.fr 72 Ibid. art. 9. 73 Voy. la Loi 927/1979 comme modifiée par la Loi 4285/2014 disponible à l’adresse
http://www.ministryofjustice.gr/ 74 PUECHAVY, (M.), op.cit., pp. 189-199
30
Pour conclure, il serait nécessaire de citer le jugement de la Cour sur l’affaire
Coutant c. France (décision sur la recevabilité). La décision corrigea que « la Cour
reconnaît aux autorités compétentes des Etats la possibilité d’adopter, en leur qualité
de garantes de l’ordre public, des mesures même pénales, destinées à réagir de
manière adéquate et non excessive à de pareils propos ou à des imputations
diffamatoires dénuées de fondement ou formulées de mauvaise foi ».75 Le point de
départ pour la Cour est alors, l’acceptation d’une marge d’appréciation pour les Etats
de mettre en œuvre les législations antiracistes ou anti-négationnistes, mais le contrôle
de comptabilité d’une ingérence à la liberté d’expression appartient à la Cour.
Section II : Les ingérences de la liberté disproportionnées
Dans l’ensemble du contrôle de l’approche standard par la Cour, déjà
mentionné, l’examen le plus détaillé est accomplis par l’application du principe de
proportionnalité, comme un principe particulier de la notion générale de nécessité
dans une société démocratique. Dans nombreuses des affaires la Cour a conclu à
l’existence des mesures nationales disproportionnées. Ce travail méthodologique
affirme la tendance jurisprudentielle de la recherche d’un équilibre, pas seulement
entre les législations nationales et l’esprit européen, mais encore entre les libertés
également protégés par la Convention et souvent mis en conflit.
§1. L’application du principe de proportionnalité
C’est vrai que la Cour n’utilise pas le principe chaque fois le contrôle est
effectué et elle justifie ses motifs sur un base différente. Néanmoins, l’utilisation
semble nécessaire quand les mesures violentes la liberté d’expression sont d’une
gravité significative. Par exemple, dans l’affaire Jersild c. Danemark, il était estimé
que « (…) la Cour n’admet pas à cet égard l’argument du Gouvernement selon lequel
le faible montant de l’amende entre en ligne de compte; ce qui importe, c’est que le
journaliste a été condamné ».76 En général, il y a des aspectes variées mis en compte,
75 CEDH, arrêt Coutant c. France, 24 Janvier 2008 (décision sur la recevabilité). 76 CEDH, arrêt Jersild c. Danemark, 23 Septembre 1994, §35
31
comme, sauf la nature et la gravité des sanctions, l’existence des mesures alternatives
et la nécessité de cohérence dans l’attitude des Etats.77
C’est le cas de l’affaire Lehideux et Isorni c. France, dans laquelle la Cour
« (…) doit donc d'abord examiner le contenu des propos litigieux, puis rechercher s'il
justifiait la condamnation des requérants, eu égard au fait que l’Etat disposait
d’autres moyens que la sanction pénale » et « (…) note enfin la gravité d’une
condamnation pénale pour apologie des crimes ou délits de collaboration, eu égard à
l’existence d’autres moyens d’intervention et de réfutation, notamment par les voies
de droit civiles ».78 Par ces motifs la Cour a estimé que l’ingérence à la liberté
d’expression des requérants était disproportionné.
Puis, la Cour a conclu à la violation de l’article 10 même dans l’arrêt Incal c.
Turquie.79 L’application du principe de proportionnalité concernait les mesures pris
par le gouvernement turc, à savoir emprisonnement, amende, retrait de permis de
conduire, interdiction d’accès à la fonction publique et d’exercice de plusieurs
activités politiques, associatives et syndicales, tous en parallèle. Dans cet arrêt en fait
le point important n’était pas seulement la radicalité des mesures, mais encore leur
aspect préventif. Aux yeux de la Cour une mesure préventive pourrait empêcher
quelqu’un de s’exprimer librement plus facilement, car il est utilisé comme une
menace à la liberté d’expression. Il est aussi acceptable que les Etats prennent des
mesures pénales contre les types de discours excessifs, mais ils ne doivent pas les
utilisent de façon excessif. En ce point, la Cour était très analytique en examinant les
aspects du principe de proportionnalité. Enfin, la décision souligne en unanimité qu’il
existait une violation de l’article 10, car parmi les autres motifs, les mesures étaient
disproportionnes à l’égard de but visé et alors pas nécessaires dans une société
démocratique.80
C’est vrai que l’application du principe de proportionnalité n’offre pas
toutefois les résultats favorables à la liberté d’expression et c’est la raison pour
laquelle il est souvent critique comme imparfait. Quand utilisé pour concilier la liberté
d’expression avec une autre liberté protégée par la Convention, il y a de cas de
« autocensure » et d’affirmation des limitations sur la base de la demande de
protection des « droits d’autrui ».
77 WEBER, (A.), op.cit., pp. 43-46 78 CEDH, arrêt Lehideux et Isorni c. France, 23 Septembre 1998, §51 et 57 79 CEDH, arrêt Incal c. Turquie, 9 Juin 1998 80 OETHEIMER, (M.), op.cit., pp. 79-80
32
En dernier lieu, la Cour cherche des critères de mettre en balance tous les
aspects en conflit dans un certaine affaire et ça demande le développement des voies
méthodologiques approfondis. Le principe de proportionnalité offre la possibilité de
manœuvre afin de ne permet pas considérer que l'un des droits reconnus par la
Convention jouisse la pleine protection par rapport à l'autre. Il est également une
mesure de contrôle à l'action arbitraire des Etats qui restreint la libre circulation des
idées. Pour la liberté d'expression en particulier, la Cour a souvent montré l'effort de
protéger les formes extrêmes de discours et parallèlement sa perspective libérale. En
effet, l'application de ce principe lui permet de former une jurisprudence favorable au
discours polemique, qui comprend une forme de discours critique permettant le
développement démocratique dans la société et la communication des idées
différentes et contradictoires.
§2. A la recherche d’un équilibre
La Cour commence son effort de concilier les libertés souvent en conflit par
admettant tout d’abord que la liberté d’expression jouit un rôle de prééminence dans
le système de protection de la Convention, grâce à sa qualité de promouvoir les idées
démocratiques, dans les sociétés occidentales modernes. Elle a cependant parfois cité
que le privilège de la liberté d’expression ne lui apporte un caractère absolu et
intangible, qui pourrait conduire à la jouissance abusif.
L’analyse de la Cour est ainsi individuelle et concrète. C’est-à-dire que,
malgré le développement des principes jurisprudentiels et des voies méthodologiques
approfondis, chaque affaire présente des caractéristiques particulières. Les juges de
Strasbourg ont alors un rôle double, de trouver une solution sur un litige présenté
devant la Cour et en même temps d’interpréter la Convention en manière authentique
et aussi vivante adaptative. La Cour a cité dans l’affaire Irlande c. Royaume-Uni que
« (…) ses arrêts servent non seulement à trancher les cas dont elle est saisie, mais
plus largement à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention et
à contribuer de la sorte au respect, par les Etats, des engagements qu'ils ont assumés
en leur qualité de Parties contractantes ».81 Cette citation résume l'approche générale
de la Cour aussi sur la liberté d'expression, puisque un nombre significatif des affaires
portées devant la Cour sont relatives à la violation de l'article 10.
81 CEDH, arrêt Irlande c. Royaume-Uni, 18 Janvier 1978
33
Dans l’affaire Féret c. Belgique la Cour a conclu que la liberté d’expression du
requérant n’était pas violée et il est important de citer le point suivant: « Les discours
politiques qui incitent à la haine fondée sur les préjugés religieux, ethniques ou
culturels représentent un danger pour la paix sociale et la stabilité politique dans les
Etats démocratiques ».82 Ça prouve qu’il existe une tendance parmi les juges, moins
libérale qui favorise un contrôle de discours selon quelques principes sur le débat des
idées dans une société démocratique. Si on lire, en revanche, l’opinion dissidente de
juge Sajo on peut trouver une autre tendance plus libéral, selon laquelle les
restrictions à la liberté d'expression ne sont pas facilement acceptées. Plus
précisément il estime que « (…) la liberté d'expression ne soit sacrifiée à une
politique de non-discrimination se prévalant de méthodes qui restreignent les droits
fondamentaux garantis par la Convention sans raison impérieuse (…) le caractère
incitatif du propos ou la discrimination inévitable en résultant n'ont pas été
démontrés et un impact potentiel sur les droits d'autrui ne suffit pas pour restreindre
un droit de l'homme (…) ».
Il est alors clair que, la jurisprudence n’a pas trouvé quelle est l’approche
préférable face au discours polemique en relation avec la liberté d'expression, bien
que dans la plupart des cas elle le protège.
L’une des tendances semble plus influencée par la jurisprudence de la Cour
Suprême américaine et estime que seule la protection absolue de la liberté
d'expression convient à une démocratie moderne. Au contraire, il existe la tendance
jurisprudentielle qui est plus défensive, évoquant les « responsabilités » pour les
auteurs des propos quand ils entrent à l’espace du débat public. Les dialogues privés
entre les individuels ne sont pas susceptibles au contrôle, sauf s’ils arrêtent de circuler
dans la sphère prive. Pour trouver quel est le cas en jeu, il existe des critères. Par
exemple la cible de propos, le moyen de communiquer le propos ou la même nature
de propos. Il y a de cadre des devoirs pour les participants au débat public et ça
justifie quelques restrictions à leur liberté d’expression. Ce phénomène pourrait être
caractérisé comme une bipolarisation dans la jurisprudence strasbourgeoise.
Ces controverses reflètent très clairement la nature ambiguë de la liberté
d’expression. C’est tout à fait sure que une société moderne et démocratique doit
respecter tous les idées exprimés, mais les propos communiqués ne sont pas toujours
82 CEDH, arrêt Féret c. Belgique, 16 Juillet 2009, §73
34
sans conséquences aux autres. C’est le cas plus notamment du discours polemique,
qui a comme but de passer de messages dans la société par des moyens choquants.
Mais en fait les contradictions et les dissensions caractérisent le noyau de la vie dans
les sociétés pas homogènes, et le rôle du juge en tout cas est de concilier toute
controverse apparue en utilisant les voies juridiques.
35
DEUXIEME PARTIE : LE DISCOURS HAINEUX EN DEHORS DE LA
PROTECTION
Une étude attentive de la jurisprudence de la Cour nous permet de tirer la
conclusion qu’il y a deux niveaux de protection par rapport au discours extrême. Le
premier relève aux touts les types de discours choquant ou polemique, décrit ci-
dessus, dans la première partie. Le deuxième concerne les catégories de propos
extrêmement choquants presque dangereux pour le débat public. En général, la Cour
estime qu’il existe des propos qui ne méritent pas la protection de la circulation et
expression libre. C’est la raison pour laquelle la Cour a développé ses propres
méthodes de justifier l'exclusion de certaines formes de propos de la protection offerte
par la Convention. A coté des droits protégés expressément dans la Convention, elle
est ainsi inspirée par des principes généraux issus de la tradition démocratique
européenne commune. Ces principes sont notamment la tolérance, le pluralisme et
l’esprit d’ouverture. Chaque fois que le juge de Strasbourg rend la tâche
interprétative, il est attentif à utiliser ces principes comme de motifs de départ. Il n’est
alors pas niable qu’il existe vraiment de discours exclus de la protection de l’article 10
(Chapitre I) et que la Cour utilise des certains méthodes d’exclusion (Chapitre II), en
ayant comme point de départ les dispositions des articles pertinentes de la
Convention.
CHAPITRE I : Le type de discours exclus de la protection de l’article 10 CEDH
La réponse à la question de type de discours exclu de la protection de la liberté
d’expression a déjà posé des difficultés pas seulement a la jurisprudence national ou
européen, mais encore à la doctrine qui cherche la justification idéologique à la
possibilité d’apprendre les types de discours comme inadmissibles dans les systèmes
sociales libérales.
Compte tenu le nombre significatif des affaires qui concernent les discours
extrêmes et la protection de l’article 10, il est clair que la Cour estime que le discours
haineux ne peut pas jouir la protection du système de la Convention. Mais le terme
discours haineux reste vraiment général. Quels types de propos consistent en fait
discours de haine? Et sur la base de quels critères la Cour décide si un propos dépasse
les limites de discours choquant et devient haineux? Quel est le sort du discours
36
révisionniste ou négationniste devant la Cour? Toutes les questions ci-dessus ont pris
quelques réponses par le développement de la jurisprudence strasbourgeoise.
Aujourd’hui il ne se trouve pas une définition claire et acceptable par tous de
discours de haine. Le Comité des Ministres, dans le cadre de Conseil de l’Europe a
adopté en 1997 la Recommandation (97)20 sur le sujet de discours de haine.83 Selon
ses provisions « le terme discours de haine doit être compris comme couvrant toutes
formes d'expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine
raciale, la xénophobie, l'antisémitisme ou d'autres formes de haine fondées sur
l'intolérance, y compris l'intolérance qui s'exprime sous forme de nationalisme
agressif et d'ethnocentrisme, de discrimination et d'hostilité à l'encontre des
minorités, des immigrés et des personnes issues de l'immigration ». Celui consiste en
général l’approche de la Cour, quand elle réfère au discours haineux. Récemment, à
coté de propos racistes, nationalistes ou ethnocentristes, le discours haineux comprend
ainsi le discours homophobes.
Malgré l’existence d’une telle définition, la Cour préfère de présenter un
approchement particulier, cas pas cas et c’est la raison pour laquelle il reste difficile
de systématiser les caractéristiques de discours haineux, trouvé dans les affaires
pertinentes. En outre, certaines de difficultés dérivent de l’utilisation autonome de
certaines notions par la Cour. Les juridictions nationales rapprochent différemment le
concept de discours de haine, parfois selon les législations nationales qui prévoient
des « délits d’opinion » liés au ce type de discours. Il apparaît alors une notion
conventionnelle de ce discours, et le juge de Strasbourg l’utilise de se différencier par
rapport au juge national et d’essayer de contribuer à une conception commune à
travers de la jurisprudence.84
Dans ce contexte, on pourrait voir que chacun des affaires différentes offre
quelques éléments à développer une approche générale des discours de haine. Il est
nécessaire alors, une recherche de types de discours qu’ils restent sans nécessité de
protection (Section I) et plus précisément de cas particulier, souvent présenté devant
la Cour, du négationnisme et du révisionnisme (Section II).
83 Recommandation (97)20 du Comité des Ministres disponible à l’adresse
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/other_committees/dhlgbt_docs/CM_Rec(97)20_fr.p
df 84 OETHEIMER, (M.), op.cit., p. 65
37
Section I : Quels types de discours sans nécessité de protection?
Une qualification proposée par la Cour
La Cour propose tout d’abord une qualification selon les différents types de
discours appartenant au même concept et ayant des caractéristiques communes qui
permettent leur classification. Il concerne alors tous les types des propos racistes ainsi
des propos qui incitent l’intolérance religieuse.
§1. L’incitation à la haine raciale
Parmi les propos extrêmes, ce qui vise à inciter la haine raciale est exclu de la
protection de la liberté d’expression. Premièrement, dans l’affaire Jersild c.
Danemark,85 la Cour a estimé que les phrases comme (quand celui qui parle se réfère
à un certain groupe des personnes), « (…) de larges têtes et de très larges corps, mon
pote, poilus, tu regardes un gorille et tu compares avec un singe, mon pote, c’est le
même [comportement], mon pote, ce sont les mêmes mouvements, de longs bras, mon
pote, de longs doigts, etc., de longs pieds.(...)prends simplement un gorille en photo,
mon pote, et regarde ensuite un nègre, c’est la même structure physique et tout, mon
pote, un front plat et tout est comme ça.(…) comme s’ils étaient mieux que l’homme
blanc, mais, à la longue, c’est l’homme blanc qui est meilleur (…)», consistent
vraiment des propos racistes.86
Dans la même catégorie appartient ainsi le discours de haine ethnique.
L’affaire Pavel Ivanov c. Russie (décision sur la recevabilité) concernait la
condamnation du requérant pour incitation à la haine ethnique, à cause de diffusion
des idées antisémites (il a publié des articles dans un journal mensuel dans lesquels il
appelait à l’exclusion des juifs de la vie sociale). Selon la Cour ça consistait un type
de discours tout à fait en dehors de l’approche de la liberté d’expression de l’article
10, et il restait alors sans de protection de ci-dessus.87
Dans le même esprit se trouve l’affaire Glimmerveen et Hagenbeek c. Pays-
Bas (décision de la Commission). Elle concerne la condamnation des requérants pour
85 CEDH, arrêt Jersild c. Danemark, 23 Septembre 1994 86 KRENC, (F.), La liberté d’expression vaut pour les propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent ».
Mais encore ?, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, 27° année, N° 106, pp. 326-328 87 CEDH, arrêt Pavel Ivanov c. Russie, 20 Février 2007 (décision sur la recevabilité)
38
les motifs ressemblantes ces de l’affaire Pavel Ivanov. Plus précisément, ils
possédaient des tracts qu’ils contenaient des affirmations comme « Néerlandais de
race blanche », qui était selon la Cour une tendance de circuler des idées racistes et
discriminatoires.88
Dans l’arrêt Sürek c. Turquie, la Cour devrait estimer le caractère des
expressions utilisées dans les lettres de lecteurs publiés dans le journal du requérant.
Les expressions (y compris une appellation à vengeance) avaient été comprises par la
Cour comme incitants à la haine et à la violence. Les propos pertinents s’agissent de
soutenance des lecteurs à la population kurde et leur lutte armant pour
l’Independence. Tous les sujets comme çà, compte tenu la situation contemporain
d’instabilité politique en Turquie, sont considérés comme propagande contre l’Etat.89
Dans l’affaire, puis, Medya FM Reha Radyo ve ÿletiÿim Hizmetleri A.ÿ. c. Turquie
(decision sur la recevabilité), la Cour a estimé les propos en jeu comme « (…)
susceptibles d'inciter le peuple à la violence, au terrorisme ou à la discrimination
raciale, ou à provoquer des sentiments de haine (…) ».90
Il est alors assez clair que les juges de Strasbourg essaient de former une
échelle de gravité des propos susceptibles à choquer ou même faire du mal en élevant
la haine entre les citoyens. La solution prévue est leur exclusion de la protection. La
Cour souhaite que cette approche puisse empêcher la diffusion d'idées racistes et agir
comme un guide de sécurité pour ceux qui participent activement au débat public.
Cependant, la réalité contredit souvent l’esprit optimiste de la Cour. Le cas qui
concerne l’invocation de la protection de l'article 10 devant lui, augmente plus en
plus. Ce phénomène est lié à la résurgence des idéologies extrêmes dans la zone
européenne mais non seulement, qui placent les discours de haine au centre de leur
statut politique et public. Leur propos consiste souvent une attaque aux groupes
sociaux spécifiques qui sont considérés toute responsables de pathologies de la vie
sociale (par exemple les immigrés ou les homosexuels).
En revanche, il n’est pas tout à fait facile pour une Cour qui représente le
garant des démocraties occidentales modernes, coopérants dans l'espace européen
commun, pour la fondation de la protection des droits, à imposer des restrictions à un
droit jouant un rôle critique à la démocratie. Une telle solution est inévitable aux yeux
88 ComEDH, arrêt Glimmerveen et Hagenbeek c. Pays-Bas, 11 Octobre 1979 89 CEDH, arrêt Sürek c. Turquie (N° 1), 8 Juillet 1999 90 CEDH, arrêt Medya FM Reha Radyo ve ÿletiÿim Hizmetleri A.ÿ. c. Turquie, 14 Novembre 2006
(décision sur la recevabilité)
39
de la Cour, à cause des difficultés apparues pendant le fonctionnement des
démocraties. La démocratie est un régime politique d’ « autolimitation », à savoir
qu’elle utilise ses propres valeurs pour éviter les invocations abusives des droits.91
Un autre point d’importance est le concept de gravité de discours pour justifier
sa « condamnation ». D’une approche plus philosophique les discours condamnés pas
la Cour sont d’une telle gravité parce qu’ils passent des frontières des expressions et
ils deviennent presque des actes. Ils ont telles chances de nuire et ils se trouvent alors
juste une étape avant l'acte réel nuisible.
En conclusion, il existe une catégorisation jurisprudentielle des certains
discours qui consiste en général le discours haineux. Les règles méthodologiques de
l’exclusion varient selon le cas concret que la Cour confronte.
§2. L’incitation à la haine religieuse et l’appel aux actes violents au nom de la
religion
Les propos qui se relèvent aux sujets religieux, quand portent un aspect
d’expression grave, présentent un intérêt significatif en ce qui concerne le discours de
haine. L’incitation à la haine sur les bases religieuses n’est pas ainsi tolérable dans les
sociétés démocratiques. Une évaluation est alors proposée par la Cour.
En premier lieu, quelques affirmations significatives se trouvent dans l’affaire
Norwood c. Royaume-Uni (décision sur la recevabilité). Le requérant, responsable
d’un parti politique d’extrême droite (British National Party – BNP), a mis à la fenêtre
de son appartement une affiche avec une photographie des Twin Towers en flammes,
et la phrase « L’Islam, dehors ! – Protégeons le peuple britannique ». L’action a
conduit à sa condamnation sur la base d’exposition d’hostilité envers un groupe
religieux. La Cour admit alors que les propos du requérant (exprimés par le voie
d’une affiche), consistaient « (…) une attaque dirigée contre tous les musulmans du
Royaume-Uni. Une attaque aussi véhémente, à caractère général, contre un groupe
religieux, qui établit un lien entre l’ensemble du groupe et un acte terroriste grave,
est contraire aux valeurs proclamées et garanties par la Convention, à savoir la
tolérance, la paix sociale et la non-discrimination ».92 En cet arrêt, la notion de la
91 Voy. le Chapitre II 92 CEDH, arrêt Norwood c. Royaume-Uni, 16 Novembre 2004 (décision sur la recevabilité)
40
gravité de discours pour la justification de son exclusion de la protection est appliquée
au discours de contenu religieux.
Les affaires qui concernent le sujet d’attaque aux sentiments religieuses sont
vraiment complexes car ils appartiennent, dans la plupart des cas, au conflit des
libertés également protégées par la Convention et les articles 9 et 10. Il y a aussi des
cas dans lesquels, la différenciation entre le discours de haine raciale ou religieuse
n’est pas assez évidente. Par exemple, dans l’arrêt Féret c. Belgique,93 les tracts avec
le message « s'opposer à l'islamisation de la Belgique », qui ont conduit à la
condamnation du requérant, étaient estimés parmi des autres messages, qu’ils
portaient de contenu raciste, quand en même temps il y aurait un caractère de discours
de haine religieuse, compte tenu que le groupe raciale un jeu était aussi un group
religieuse et leur religion consistait un des motifs pour les propos haineux contre eux.
En plus, un intérêt d’étude présentent les affaires de discours de haine
religieuse contre la Turquie. L’affaire I.A. c. Turquie, avait comme sujet la
condamnation d’un éditeur pour la publication d’un ouvrage avec des expressions
provocatrices contre la personne du prophète de l’Islam. La Cour en essayant encore
une fois de concilier la liberté d’expression et la liberté des sentiments religieuses, a
conclut que les expressions dans l’ouvrage étaient manifestement offensives pour les
croyants, une forme de discours de haine religieuse contre les musulmans.
Dans ce contexte, l’arrêt Erbakan c. Turquie94 souligne que les expressions du
requérant pourraient être compris comme incitation à la haine au nom de la religion,
par exemple « (…) une révolution (…) grâce à la permission d’Allah ». Puis, dans
l’affaire Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, la Cour a déclaré
« l’incompatibilité de la charia avec les principes fondamentaux de la démocratie,
tels qu’ils résultent de la Convention ».95 La liberté d’expression dans le cadre d’un
parti politique qui a comme but politique l’instauration de charia, relève à la relation
d’un tel système avec les propres valeurs de la démocratie, selon le concept de la
Convention. Par ces motifs la Cour effectue une liaison entre un programme politique
baisé sur la charia (liberté de s’exprimer vers la création d’une partie politique) et le
discours de haine religieuse. Cependant, « le simple fait de défendre la charia, sans en
93 CEDH, arrêt Féret c. Belgique, 16 Juillet 2009 94 CEDH, arrêt Erbakan c. Turquie, 6 Juillet 2006 95 CEDH, arrêt Refah Partisi et autres c. Turquie, 13 Février 2003, §123
41
appeler à la violence pour l'établir, ne saurait passer pour un discours de haine »,96
la Cour a statué dans la décision Gündüz c. Turquie.
En effet, la jurisprudence de la Cour sur le sujet de discours de haine
religieuse ne présente pas une stabilité absolue, bien qu’elle souligne ainsi la nature
grave des expressions, afin des les exclue de la protection.
Section II : Le cas particulier du négationnisme et du révisionnisme
Parmi les sujets appartenant à la liberté d’expression et ses restrictions les cas
du négationnisme et du révisionnisme comme types de discours qui visent à choquer
ou insulter, apparaissent le plus subtiles et contestables. Certains de ces arrêts eurent
un impact significatif sur le débat public, car concernèrent les sujets d'actualité.
Parfois, même la liberté des professeurs ou des scolaires était mise en doute, à cause
de leur aspect différent sur les faits historiques.
§1. Un discours vraiment haineux?
Avant d'essayer d'approcher la conception de la Cour dans cette affaire, il est
souhaitable de faire une distinction entre les différents termes utilisés pour examiner
les questions en jeu.
Tout d’abord il est demandé de distinguer le négationnisme et le révisionnisme
par rapport au racisme. Le deuxième est défini comme l’idéologie de classification
des personnes en fonction de leur prétendue « race » ou leur culture, sous un angle
hiérarchique. Il consiste d’une discrimination sur la base de leur appartenance à un
groupe « racial », ethnique ou religieux. L’antisémitisme, c’est-à-dire l’hostilité
systématique envers les personnes de religion juive, est une des formes du racisme.
En outre, le négationnisme concerne en fait la négation de la réalité du
génocide de Juifs par les nazis, ou la négation en général des atrocités des nazis
pendant la Seconde Guerre mondiale. Le révisionnisme est plus spécifique et
concerne l’approche scientifique, particulièrement des historiens de nier ou contester
des vérités historiques, pas seulement liées à la Shoah.97 Mais c’est vrai que souvent
96 CEDH, arrêt Gündüz c. Turquie, 4 Décembre 2003, §51 97 PUECHAVY, (M.), op.cit., pp. 184-185
42
la contestation se limite à l’existence des chambres à gaz dans les camps de
concentration nazis ou de nombre des victimes des atrocités des nazis.
Les questions apparues sont liées pas seulement au controverse juridique sur
l’histoire mais encore à l’approche de la définition du discours négationniste et
révisionniste comme un des types des propos haineux et alors susceptibles à insulter, à
nuire et à inciter à la violence. Qui a le rôle de « dire » l’Histoire ? Le Parlements, le
Science ou les Juges ? Ainsi, en quel point de gravité des paroles le discours ci-
dessus, ils deviennent discriminatoires ou antisémites. La jurisprudence de la Cour de
Strasbourg est révélatrice de la tendance des juges en offrant des réponses aux ces
questions cruciales.
Il apparait alors que le conflit entre la liberté d’expression et la lutte contre la
discrimination est vraiment grave aux termes de tels types de discours. Touts les deux
points de vue sont pris en charge. Le part libérale souligne l’importance de la liberté
d’expression en tout cas dans le débat public, quand en revanche il y a des supporters
des restrictions, car les deux types de discours en jeu consiste une forme
d’antisémitisme et sont alors contre l’esprit de la Convention et exclus par sa
protection. Il est un point de vue préféré parfois par les juges de Strasbourg. Par
exemple, dans l’arrêt Garaudy c. France (décision sur la recevabilité), ils ont souligné
que la contestation des crimes contre la humanité consiste une vraie « diffamation
raciale » et « incitation à la haine ».98
La réponse à ce dilemme appartient aussi au concept de la démocratie libérale
qui tolère tous les opinions exprimées, même les extrêmes. Mais que se passe avec les
propos vises à détruire ses propres fondements, a savoir l’élimination de toutes des
discriminations? La Cour va encore en fois concilier les intérêts en conflit.
La démocratie libéral est un régime politique de tolérance pas seulement au
niveau de circulation des idées des individus, mais encore de combat contre la
propagande étatique. C’est-à-dire que l’histoire est laissée à la libre recherche des
individus. Ils ne sont pas les Etats qui disent la vérité historique.
Le rôle des juges, y compris ce de Strasbourg, reste entre ces limites décris ci-
dessus. Il n’utilise pas leur juridiction afin de propose la solution vrai pour la réalité
ou pas d’un fait historique, mais ils s’attachent à leur fonction de concilier les droits et
les intérêts et de prévenir les conflits.
98 CEDH, arrêt Garaudy c. France, 24 Juin 2003 (décision sur la recevabilité)
43
§2. Une menace à la liberté académique?
La jurisprudence de la Cour relative à la liberté d’expression et le discours
notamment révisionniste peut être parfois liée à la liberté académique. Elle consiste
une des « figures » du terme général liberté d’expression, à savoir que le personnel
des universitaires et les étudiants jouissent la liberté d’exercer leur recherche
scientifique librement, sans le peur de subir des persécutions, même pénales, pour les
opinions exprimés pendant leurs conférences ou dans leurs écritures.99
C’est vrai en outre que cette liberté pourrait provoquer des ingérences par
rapport aux droits d’autrui, au niveau d’intérêt individuelle et pas rarement au niveau
collectif (c’est le cas des approches révisionnistes contre les groupes intéressés, par
exemple les juifs). Puis, le juge de Strasbourg saisie, exerce le rôle de concilier les
droits opposes, au cas du litige spécifique. Premièrement, il doit favoriser la recherche
académique et la diffusion des idées et des connaissances, mais en même temps
assurer que les droits aussi protégés dans le cadre de la Convention, sont également
respectes.
Dans le cadre d’un système universitaire mondial, les universitaires actent
selon quelques « responsabilités ». C’est-à-dire que, ils jouissent leur liberté
intellectuelle, mais en même temps ils sont soumis à une « obligation de
tolérance »,100 pendant l’expression de leurs opinions scientifiques. Cette obligation
99 La Recommandation concernant la condition du personnel enseignant de l'enseignement supérieur de
l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture (UNESCO) de 1997 dispose
que : « les enseignants de l'enseignement supérieur ont le droit d'enseigner à l'abri de toute ingérence
dès lors qu'ils respectent les principes professionnels reconnus, notamment ceux de la responsabilité
professionnelle et de la rigueur intellectuelle à l'égard des normes et des méthodes d'enseignement.
Aucun enseignant du supérieur ne devrait être contraint de dispenser un enseignement qui soit en
contradiction avec le meilleur de ses connaissances ou qui heurte sa conscience ni d'utiliser des
programmes ou des méthodes d'enseignement contraires aux normes nationales et internationales en
matière de droits de l'homme. Le personnel enseignant de l'enseignement supérieur devrait jouer un
rôle important dans l'élaboration des programmes d'enseignement.
Les enseignants de l'enseignement supérieur ont le droit d'effectuer des recherches à l'abri de toute
ingérence ou de toute restriction, dès lors que cette activité s'exerce dans le respect de la
responsabilité professionnelle et des principes professionnels nationalement et internationalement
reconnus de rigueur intellectuelle, scientifique et morale s'appliquant à la recherche. Les enseignants
devraient avoir également le droit de publier et de communiquer les conclusions des travaux dont ils
sont les auteurs ou les coauteurs, ainsi qu'il est stipulé au paragraphe 12 de la présente
Recommandation. » (articles 28 et 29) 100 MORANGE, (J.), Histoire et liberté d’expression, Les Cahiers de droit, vol. 53, n° 4, 2012, pp. 715-
737
https://www.erudit.org/revue/cd/2012/v53/n4/1013004ar.html?vue=resume
44
consiste à faire une distinction des connaissances et des appréciations et à respecter la
méthodologie et la déontologie de leur discipline. Tous les mentionnés ci-dessus se
référent aux obligations des historiens aussi. Ils ne se servent comme instruments de
propagande, mais ils présentent leurs considérations baisés sur les méthodes
scientifiques et pas aux préjudices personnelles.
En général, ces critères sont pris en charge par la Cour à la justification de ces
motifs. Tout d’abord, dans l’affaire Mustafa Erdogan c. Turquie, la Cour a estimé que
les universitaires doivent être libres à exprimer leurs opinions, même polémiques ou
impopulaires, dans le domaine de leur compétence, et ne pas faire face aux
restrictions à leur recherche scientifique.101 Dans cet esprit, la Cour favorise la liberté
académique, mais elle ne bénéficie pas un traitement privilégié par rapport à la liberté
d’expression en général.102
En plus, dans l’affaire Giniewski c. France, la Cour parmi d’autres critères a
pris en charge la qualité du requérant, comme historien, afin d’affirmer la violation de
sa liberté d’expression, par statuant que « (…) si en l'espèce la question soulevée
concerne une doctrine défendue par l'Eglise catholique, et donc un sujet d'ordre
religieux, l'analyse de l'article litigieux montre qu'il ne s'agit pas d'un texte
comportant des attaques contre des convictions religieuses en tant que telles, mais
d'une réflexion que le requérant a voulu exprimer en qualité de journaliste et
historien ».103
Il apparaît alors, que l’approche de la Cour en ce qui concerne la liberté
académique et les considérations parfois révisionnistes est premièrement en faveur de
la première. En tous cas, même pour les universitaires existe l’obligation du respect
des droits d’autrui. Les propos au cadre de recherche de la vérité historique ne doit
conduire à une négation absolue des crimes contre l’humanité ou en plus à
diffamation raciale et incitation à la haine.
101 CEDH, arrêt Mustafa Erdogan et autres c. Turquie, 27 Mai 2014 102 NIHOUL, (M.), La liberté d’expression académique des acteurs de l’enseignement et de la
recherche (enseignants, chercheurs et étudiants) selon la Cour européenne des droits de l’homme, dans
Six figures de la liberté d’expression (collectif), Anthemis, 2015, pp. 67-110 103 CEDH, arrêt Giniewski c. France, 31 Janvier 2006
45
CHAPITRE II : Les méthodes d’exclusion de certains discours de la protection
de l’article 10 CEDH
Tous les droits reconnus dans le cadre de la Convention ne sont pas
pareillement protégés en manière absolu. Par exemple il existe des droits pas soumis
aux restrictions de leur jouissance. Les exemples typiques sont le droit à la vie et
l’interdiction de la torture et l’esclavage, à savoir les articles 2, 3 et 4 de la
Convention. Tous les autres sont susceptibles aux limites. Bien sur, ils ne concernent
pas des restrictions arbitraires, mais prévues selon les exigences de la Convention et la
jurisprudence strasbourgeoise.
Dans cet esprit, la Cour a développé sa jurisprudence afin de justifier les
ingérences en certaines types de discours et de cette manière de les exclure de la
protection offerte aux discours dans le champ d’application de la liberté d’expression.
Les voies méthodologiques utilisées par la Cour sont autant formés en étant
distinctives. La Cour n’utilise pas les mêmes motifs chaque fois il veut aboutir à la
conclusion que un type des propos particulier ne relève pas à la protection de l’article
10. En effet, les méthodes d’exclusion déterminent la catégorisation des types de
discours aux niveaux d'acceptation. Pourquoi la Cour préfère d’adopter l’une solution
à partir d’une autre ? Parce que il y a des propos qui ne méritent pas la protection,
mais ils ne sont pas exprimés de même façon. Et ceci est un fait d’importance.
En premier lieu, une des méthodes d’exclusion se trouve à l’application de
l’article 17 de la Convention, par rapport à l’abus de droit. L’interdiction de l’abus de
droit est une obligation générale qui se relève aux tous les droits. Après quelques
ajustements appropriés, elle peut fonctionner comme un moyen de « blocage » de la
protection offerte par l'article 10. Le fondement de cette interdiction est la demande
de sauvegarde de l’esprit de la Convention, en évitant l’exploitation contre ses
valeurs. C’est vrai que cette méthode est assez préférée dans les cas des propos
vraiment extrêmes. Les propos qui en dépassant les limites d’acceptation dans le
cadre de dialogue démocratique, ils deviennent dangereux pour la vie sociale
démocratique.
De plus, il y des cas dans lesquels la Cour applique le mécanisme «
d’approche standard » déjà décris dans la première parti de cette étude. Mais
maintenant, l'application peut donner lieu à l'effet inverse, la dénie de l’existence
d’une violation de la liberté d’expression, parce que le propos en jeu ne bénéficie pas
46
de la protection. Les critères classiques sont alors utilisés, la légalité de mesure de
restriction, son légitimité par rapport au but visé et finalement la nécessité d’existence
d’une telle mesure dans une société démocratique.
Il est alors important de mettre la différance entre les discours exclus de la
protection sur le fondement de l’article 17 de la Convention (Section I), et celles qui
ne sont pas protégés à cause de l’application des critères du deuxième paragraphe de
l’article 10 (Section II).
Section I : Les discours exclus sur le fondement de l’article 17
La Convention garantit le respect des valeurs démocratiques dans les Etats-
membres. La Cour sauvegarde l’application de la Convention et la vraie jouissance
des droits. Mais, cette jouissance ne peut jamais devenir abusive contre l’esprit
général de la Convention. C’est le rôle qui joue l’article 17. Plus précisément, par
rapport aux discours l’article 17 garantit que la jouissance de la liberté d’expression
ne va pas dépasser des limites, d’un exercice abusif. Les discours négationnistes et
révisionnistes consistent aux yeux de la Cour des exemples d’exercice abusif de la
liberté d’expression.
§1. Un mécanisme restrictif et une affirmation du caractère démocratique de la
Convention
La théorie des droits de l'homme a développé le concept de l'exercice abusif
d'un droit depuis longtemps, afin d'indiquer la limite de la jouissance du contenu d’un
droit à son destinataire. En comparaison avec le même concept trouvé à la doctrine du
droit privé, la Convention utilise l’article 17 comme « un barrière de sécurité » pour la
protection des idées fondamentales des démocraties occidentales. Il s’agit d’une
mesure défensive face à tous les dangers, dérivants par tout qui veut exploiter la
protection démocratique offerte pour les buts contraires à sa vraie notion.
Les faits historiques concernant à la préparation de la Convention par les
Hautes Parties contractantes réveillent leur but pour l’introduction d’un tel article.104
104HÜRLIMANN, (L.), L'interdiction de l'abus de droit (art. 17 CEDH) et sa relation à la liberté
d'expression (art. 10 CEDH) dans la jurisprudence de la CourEDH, 2016, disponible à l’adresse
https://www.academia.edu
47
La situation d’après-guerre et l’expérience des régimes totalitaires en Europe justifient
la demande pour une « feuille de protection ».
En ce qui concerne son champ d’application, l’article 17 s’adresse aux actions
qui présentent un niveau de gravité significatif par rapport aux ingérences contre la
liberté protégée par la Convention. C’est la raison pour laquelle les juges de
Strasbourg n’utilisent pas cette voie dans tout cas afin d’affirmer l’exclusion de la
protection pour le requérant. La clause de l’abus de droit manque d’autonomie. C’est-
à-dire que la possibilité de violation d’un droit inclus à la Convention est
premièrement reconnue et puis la Cour examine les exigences de l’application de
l’article 17.
La clause d’abus peut être utilisé soit directement, en conduisant au rejet de la
requête sur la base d’irrecevabilité. Elle est ainsi utilisée en manière interprétative et
supplémentaire quand la Cour exerce « l’approche standard ». Plus précisément la
nécessité d’une mesure restrictive d’un droit va être examiné par rapport à
l’invocation de la jouissance de droit par le requérant, et si elle apparaît abusive ou
pas.
L’affirmation que « personne ne doit pouvoir se prévaloir des dispositions de
la Convention pour se livrer à des actes visant à la destruction des droits et libertés
(…) »105 s’applique pleinement au discours de haine. Les exigences de la société
démocratique peuvent entraîner la liberté d’expression. La démocratie, alors, est
obligée de défendre ces principes en développant des méthodes « d’autocensure »
pour certains types des propos extrêmes.
La Cour applique la clause de déchéance, quand elle met à la liaison entre les
propos visent à contester la vérité historique ou nier des crimes contre l’humanité et la
méconnaissance des valeurs fondateurs de la Convention, à savoir la tolérance, la non-
discrimination et la paix sociale. Toute personne qui fait des contestations ci-dessus
ne peut revendiquer la protection de son liberté d’expression, et alors les restrictions
contre ses propos pourraient être justifiées. Afin d’être plus précis, ces mesures ne son
pas tout à fait justifiées, mais leur examen n’est pas exercé par la Cour à cause de la
déchéance de discours de la protection. Le niveau « d'outrage » de la Cour contre
cette catégorie de propos est élevé. Par suite de cette approche, les juges évitent
d’utiliser la clause et ils favorisent à l’application des limites déjà prévues au
105 CEDH, arrêt Lawless c. Irlande, 1 Juillet 1961, §7
48
deuxième paragraphe de l’article 10, parfois sous l’angle de l’article 17 (application
indirecte).
Dans cet esprit, la Cour a développé des notions concernant le discours
révisionniste ou négationniste afin d’être plus facile d’examiner si il y a une
possibilité d’exclusion. Cette évaluation facilite ainsi la différenciation entre les
exigences de la clause de déchéance et celles du paragraphe 2 de l’article 10 et leur
application aux cas particuliers. En plus, l’apologie ou le négationnisme consistent
des faits qui pourraient en général justifier des limitations pour des raisons de
protection d’ordre public. Leur gravité et leur caractère d’attaque contre l’ordre public
sont pris en compte par la Cour pendant l’examen de compatibilité. Seulement les
propos gravement offensives, d’une manière de menace sérieuse contre l’ordre public
pourront être exclus sur la base de l’article 17. C’est le motif de la Cour, dans la
mesure où la circulation de ces types des propos dans la société pourrait inciter la
haine et mettre en doute le principe de non-discrimination et son rôle fondamental
pour la Convention et pour la démocratie en général.
§2. Le traitement du discours négationniste et révisionniste au regard de
l’article 17
Parmi les arrêts de la riche jurisprudence de Strasbourg sur le discours de
haine on peut trouver quelques arrêts particulièrement sur cette question. La Cour a
choisi la méthode d'exclusion de la protection et ayant comme effet le rejet de la
requête. En particulier, le rejet est fondé sur l’incompatibilité de la requête rationae
materiae aux exigences de la Convention.
Tout d’abord, un exemple de l'approche de la Cour pourrait offrir l’affaire
Garaudy c. France (décision sur la recevabilité), 106 par rapport aux propos
négationnistes. Il s’agit de la publication d’un ouvrage, dans laquelle il conteste le
Shoah. De ce fait, il s’était condamné sur la base de contestation des crimes contre
l’humanité. La Cour a estimé que « en ce qui concerne l'application de l'article 17, le
Gouvernement se fonde sur la jurisprudence de la Commission (…) dès lors que le
droit à la liberté d'expression est invoqué par des requérants pour justifier la
106 CEDH, arrêt Garaudy c. France, 24 Juin 2003 (décision sur la recevabilité)
49
publication de textes portant atteinte à l'esprit même de la Convention et aux valeurs
essentielles de la démocratie, la Commission a toujours eu recours à l'article 17 de la
Convention, soit directement, soit indirectement, pour rejeter leurs arguments et
déclarer irrecevables leurs requêtes. La Cour a ensuite confirmé cette approche ». Le
contenu d’ouvrage du requérant et puis son droit de exprimer librement ses idées de
telle manière, était contraire aux valeurs que la Convention protège, et alors M.
Garaudy ne méritait pas la protection, qu’il révoquait.
La Cour a développé la notion des « faits historiques clairement établis », afin
de renforcer la possibilité d’exclusion de discours négationniste à la protection en
vertu de l’article 17. Dans l’arrêt Chauvy c. France,107 la Cour citait que « la question
échappe à la catégorie des faits historiques clairement établis – tel l’Holocauste –
dont la négation ou la révision se verrait soustraite par l’article 17 de la Convention
à la protection de l’article 10 », afin d’indiquer qu’il y a une distinction claire entre
les faits historiques non-contestables et lesquels susceptibles à révision. La Cour
utilise également l'expression « réalités historiques notoires » pour déclarer ce qu’il
est indiqué ci-dessus.
Dans le cadre de cette notion, l’Holocauste, la persécution des Juifs par le
régime national-socialiste allemand et le procès de Nuremberg se trouvent parmi ces
réalités notoires. Ils ne sont pas les seules d’appartenir à cette catégorie.
L’incontestabilité concerne ainsi les actions des régimes totalitaires et des partis
communistes des Etats d’Europe centrale et orientale.108
Les exemples pris pas la jurisprudence de la Cour sont intéressants. Dans
l’arrêt Witzsch c. Allemagne (décision sur la recevabilité), la contestation de
l’organisation du génocide des Juifs par les nazis, consistait un type de discours pas
susceptible à la protection de la liberté d’expression. La Commission dans deux arrêts
de 1995 et 1996, Honsik c. Autriche et Marais c. France,109 utilisait la clause de
l’abus de droit pour exclure de la protection des propos aussi niant le génocide des
Juifs dans les chambres à gaz. La Cour connecte aussi la justification de la politique
nazie et le discours négationniste. Il est prouvée, selon lui, que le national socialisme
consiste une idéologie totalitaire est il est en effet contre les valeurs fondamentales de
107 CEDH, arrêt Chauvy et autres c. France, 29 Juin 2004 108 CEDH, arrêt Zdanoka c. Lettonie, 16 Juin 2004 109 CEDH, arrêt Witzsch c. Allemagne, 13 Décembre 2005 (décision sur la recevabilité) et ComEDH,
arrêts Honsik c. Autriche, 18 Octobre 1995, Marais c. France, 24 Juin 1996
50
la Convention.110 A partir de ça, il est facile pour la Cour d’utiliser cette affirmation,
comme le motif de l’exclusion de la protection de l’article 10.
Un point d’intérêt concernant le discours révisionniste offre l’arrêt Lehideux et
Isorni c. France.111 En ce cas la, la Cour n’a pas utilisé la voie de l’abus de droit. La
publication des requérants ne concernait pas, selon lui, la contestation des vérités
historiques et le discours négationniste, mais exclusivement la personne pertinente,
c’est-à-dire Philippe Pétain. Plus précisément la Cour a cité que « (…) Ils ont ainsi
moins fait l’éloge d’une politique que celle d’un homme, et cela dans un but dont la
cour d’appel a reconnu, sinon le moyen, du moins la pertinence et la légitimité : la
révision de la condamnation de Philippe Pétain ».
Plus récemment, l’opinion publique en France était enflammée sur ce sujet à
cause d’un spectacle humoriste présenté par Dieudonné M’Bala M’Bala. Une
circulaire de Ministère de l’Intérieur ayant comme destinataires les autorités
administratives des villes où le spectacle aura été organisé, a indiqué une menace pour
l’ordre public. La liaison du spectacle à la possibilité qu’il pourrait inciter les offenses
criminelles, a conduit à son interdiction.112 Dieudonné a adressé une requête à la
Cour, invoquant une violation de sa liberté d’expression. La Cour a déclaré la requête
irrecevable sur la base de la clause de l’abus de droit (incompatibilité rationae
materiae). Selon le dispositif de la décision, le spectacle en prenant un couvert
d’humour, avait comme but d’inciter la haine et les propos du requérant avaient un
caractère négationniste et discriminatoire. La liberté d’expression en ce cas ne méritait
pas la protection, parce que les propos étaient contraires aux valeurs de la Convention,
et alors l’interdiction du spectacle ne consistait pas une violation du droit de
s’exprimer librement par la voie d’une œuvre artistique.113
La décision Perinçek c. Suisse114 a provoqué des débats ardents pas seulement
pour la doctrine. Il concernait la condamnation du requérant à cause des ses
qualifications de négation du génocide arménien. D’abord la Cour a cité que l’article
17 ne va pas être examiné directement mais dans le cadre des restrictions de l’article
110 HÜRLIMANN, (L.), op.cit., pp. 21-22 111 CEDH, arrêt Lehideux et Isorni c. France, 23 Septembre 1998 112 ROUYERE, (A.), The Dieudonné case: freedom of expression, freedom of assembly and public
order requirements, Montesquieu Law Review, Issue No° 1, January 2015, pp. 15-22 113 CEDH, arrêt M’Bala M’Bala c. France, 20 Octobre 2015 (décision sur la recevabilité). Voy. aussi
la Communiqué de presse du Greffier de la Cour, CEDH 354 (2015), 10-11-2015, disponible à
l’adresse http://hudoc.echr.coe.int 114 CEDH, arrêt Perinçek c. Suisse, 15 Octobre 2015
51
10, parce que il était important de exercer un examen de discours en jeu et pas
l’exclure en début. La Cour a rappelé sa jurisprudence en liant les propos
négationnistes avec l’idéologie qui est contre les valeurs démocratiques, par la voie de
présomption d’une telle liaison. Mais, il pose une différenciation et cite que le
manque de liaison de Suisse avec les faits du génocide arménien, de justifie pas la
présomption ci-dessus, et alors les propos en jeu ne sont pas des propos de haine. Il
restait pour le Cour d’examiner seulement les conditions du deuxième paragraphe de
l’article 10. La Cour a jugé finalement que la liberté d’expression en ce cas a été violé
(pas en unanimité).
C’est vrai que cette approche pose des problèmes en ce qui concerne un
concept d’inégalité de traitement. Il apparait que la Cour fait une évaluation entre les
crimes contre l’humanité contestables et incontestables. Le génocide arménien
appartient à la première catégorie mais l’Holocauste à la deuxième. Il n’est pas tout à
fait claire quels sont les critères de cette catégorisation. C’est le point de vue des juges
qui ont exprimé une opinion dissidente.115
Il est aussi important de noter que parfois les juges de Strasbourg utilisent
l’article 17 indirectement. C’est-à-dire que la notion de l’abus de droit justifie la
nécessité de la restriction. Dans l’affaire Remer c. Allemagne,116 la Commision
estimait que « (…) les écrits du requérant vont a l‘encontre de l’une des valeurs
fondamentales de la Convention, telle que l'exprime son préambule, a savoir la justice
et la paix, et qu'ils dénotent une discrimination raciale et religieuse ». Cette
description du but de l’article 17 a offert le motif pour affirmer la nécessité de
restriction pendant l’examen des conditions de l’article 10§2.
Pour conclure on pourrait indiquer que la jurisprudence de la Cour n’est pas
caractérisée par stabilité. D’un coté la Cour doit « (…) s’abstenir, dans la mesure du
possible, de se prononcer sur des questions d’ordre purement historique, qui ne
relèvent pas de sa compétence (…) », de l’autre elle prend position contre le discours
négationniste et révisionniste par qualifier « certaines vérités historiques notoires et
s’en servir pour asseoir son raisonnement ».117 Ensuite, même cette qualification pose
des problèmes, car il n’existe pas un « liste » définitif des lesdites vérités, et alors la
Cour exerce la prononciation des questions historiques, qu’elle voudrait éviter. Tous
115 HÜRLIMANN, (L.),op.cit., p. 26 116 CEDH, arrêt Remer c. Allemagne, 6 Septembre 1995 (décision sur la recevabilité) 117 CEDH, arrêt Zdanoka c. Lettonie, 16 Juin 2004, §96
52
les problèmes mentionnés réveillent le caractère particulier de ce sujet et la demande
pour une approche plus sphérique par la Cour.118
Section II : Les discours non protégés en application de l’article 10
L’exclusion de la protection de la liberté d’expression ne touche pas
exclusivement l’occasion de discours négationniste ou révisionniste qui apparait
comme un de types de discours les plus extrêmes et difficiles à protéger. La Cour
conclut parfois que le droit à la liberté d’expression n’est pas violé, en appliquant les
conditions du deuxième paragraphe de l’article 10. Si on approfondit la jurisprudence
strasbourgeoise, on peut trancher la démonstration des catégories des propos
également non protèges selon la Cour. Malgré l’approche « cas par cas » préférée par
la Cour, les conclusions sont assez illustratives.
§1. Les conditions de restriction de l’article 10
Les types des propos non-protégés en application des conditions restrictives de
l’article 10 sont variés. Ils concernent l’incitation à la haine raciale ou ethnique,
l’intolérance religieuse, les expressions homophobes ainsi que l’apologie de violence
ou de terrorisme. La Cour après avoir affirme que l’affaire appartient à une situation
de violence possible d’un droit protégé par la Convention, elle adopte la méthodologie
de l’approche standard. Elle examine alors la légalité du mesure restrictif, son
légitimité et enfin s’il est nécessaire dans une société démocratique.
La condition de nécessité apparaît le plus difficile à appliquer, puisque la Cour
doit examiner des nombreux paramètres et leurs particularités selon les systèmes
juridiques et sociaux nationales. Les cas extrêmes de discours haineux concernent
souvent une menace à l’ordre public. L’Etat imposant une mesure afin de « punir » les
propos susceptibles à déranger l’équilibre social ou plus extrêmement inciter les actes
violents. La situation politique ou sociale actuel est notamment prise en compte par
les juges. En plus, l’invocation excessive d’une situation d’instabilité politique ou
économique n’est pas tout à fait un abri pour l’état afin de justifier les mesures
restrictives successives. Par exemple, une telle invocation pourrait poser une violation
118 FLAUSS, (J.-F.), L’histoire dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme,
Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, no. 65, p. 5-22
53
sérieuse de la liberté d’expression des la Presse ou des journalistes. Entre autre, en
Turquie l’instabilité politique et les nombreux attentats fatals, le blocage de réseaux
sociaux avait été pris comme une mesure préventive des actions menaçantes à l’ordre
public.
La nécessité de l’ingérence peut aussi être jugée par rapport aux autres
conditions. Les droits d’autrui, sont souvent pris en compte pour les ingérences
touchantes des intérêts privés mais pas absolument. Parfois, les intérêts prives sont
relatifs aux groupes des personnes et pas des individus. Il est possible, alors, en cas la
que la liberté d’expression doive être restreint, parce que les propos insultent
gravement les intérêts ci-dessus.119 Ceci est également valable pour la sécurité
nationale, l'intégrité territoriale, la sûreté publique, la défense de l'ordre, la prévention
du crime, la protection de la santé et de la morale, l’empêche de la divulgation
d'informations confidentielles et l’impartialité et l’autorité du pouvoir judiciaire, à
savoir touts les conditions prévues au paragraphe 2 de l’article 10.
Quelques fois le raisonnement de mesure litigieuse pourrait appartient aux
plusieurs des conditions ci-dessus. La légitimité d’une ingérence pour les propos
visent à l’apologie du terrorisme ou de la violence concerne en même temps la
sécurité nationale, la défense de l’ordre et la prévention du crime. Le but de la
prévention du crime et de la sûreté public touche parfois les droits d’autrui et les
intérêts privés. Ceci est le cas de condamnation de discours de haine raciale, ethnique,
religieuse ou homophobes par la justification des ingérences prévues.
L’étude analytique des cas pertinent éclaire la méthodologie suivi par la Cour
et l’application des conditions de l’article 10§2. Les conclusions offrent une image
typique du point de vue des juges de Strasbourg et leur tentative de catégorisation des
discours extrêmes selon leur gravité et le voie utilisé pour leur exclusion de la
protection.
§2. L’application aux cas spécifiques
Il est plusieurs fois noté que la jurisprudence de la Cour par rapport à l’article
10 est notamment riche. Plus précisément une approche attentive nous permet de
119 Voy. par exemple les arrêts de la Cour, Féret c. Belgique de 16 Juillet 2009 et Soulas et autres c.
France de 10 Juillet 2008
54
conclure que le discours de haine est traité d’une telle manière qui conduit à une
catégorisation selon la sa gravité et l’intensité de la possibilité d’insulter et nuire. Les
propos extrêmement graves ne sont pas examinés en contenu par la Cour, puisque le
requêtes sont rejetés par la voie de l’abus de droit comme irrecevables. Pour les autres
cas, reste le contrôle classique de conformément avec les exigences de la Convention.
Quand la Cour examine la possibilité de refuser la protection à personne qui la
demande, elle examine parallèlement la gravité des propos et les conditions justifiant
l’exclusion. Il est clair qu’il y a des propos pas abusivement graves, mais assez
offensifs ou dangereuses pour la vie sociale, alors la Cour ne peut les soumet au statut
protecteur.
Afin que les ci-dessus soient plus illustres, il est nécessaire de se référer aux
arrêts pertinents au sujet de discours haineux. Tout d’abord, la Cour a constaté
plusieurs fois la liaison entre les propos haineux et la violation du principe de non-
discrimination. C’est-à-dire qu’aux yeux de la Cour, les propos sont similaires aux
actions par rapport à la possibilité d’inciter les comportements discriminatoires. Par
exemple, dans l’affaire Soulas et autres c. France,120 la Cour a examiné si la liberté
d’expression des requérants avait été violée, par le fait qu’ils s’étaient condamnés
pour la publication d’un ouvrage. L’ouvrage a été intitulé « La colonisation de
l’Europe » et les requérants ont exprimé leur point de vue sur « l’incompatibilité de la
civilisation européenne avec la civilisation islamique dans une aire géographique
donnée ». La Cour à la fin, a examiné si l’ingérence à leur liberté de s’exprimer
librement, étant prévue par la loi et légitime, apparaissait nécessaire dans la société
démocratique. Elle a souligné que « (…) plusieurs passages du livre présentent une
image négative des communautés visées. Le style est parfois polémique, et la
présentation des effets de l’immigration verse dans le catastrophisme » et « (…) ne
sont pas suffisamment graves pour justifier l’application de l’article 17 de la
Convention en l’espèce ». La conclusion était alors que les propos avaient comme but
d’inciter la haine raciale et ça demandait des mesures restrictives pour la prévenir. Le
raisonnement de la Cour était pareil dans l’affaire Féret c. Belgique.121 Le requérant a
invoqué la violation de l’article 10, à cause de son condamnation pour la diffusion des
tracts en messages contre « l’islamisation de la Belgique ». La Cour a jugé qu’il n’y
aurait pas une violation de l’article 10, car la gravité d’hostilité des messages
120 CEDH, arrêt Soulas et autres c. France, 10 Juillet 2008 121 CEDH, arrêt Féret c. Belgique, 16 Juillet 2009
55
consistait en fait un type des discours de haine raciale, et donc il était nécessaire de le
restreindre.
Dans un contexte similaire, la Cour a jugé dans l’affaire İ.A. c. Turquie122 que
le droit de critiquer les religions n’est pas absolue, quand le caractère des propos
réveille le but d’insulter gravement les penses relieuses d’un groupe des personnes et
promouvoir l’intolérance religieuse. Les mesures prises pour la protection des
croyants sont nécessaires, car ils visent à la sûreté publique et le sauvegarde de la
morale. La décision souligne notamment que « (…) un Etat peut donc légitimement
estimer nécessaire de prendre des mesures visant à réprimer certaines formes de
comportement, y compris la communication d'informations et d'idées jugées
incompatibles avec le respect de la liberté de pensée, de conscience et de religion
d'autrui ».
En outre, dans l’affaire Leroy c. France123 la Cour estimait que le discours
d’apologie des actes violents et du terrorisme est également examiné dans le cadre de
l’article 10, mais notamment pour les états, dans lesquels il la situation politique est
sensible, la restriction des telles propos peut être justifiée par la nécessité de la
protection de l’ordre public.
Parmi les cas de discours de haine, il est utile de prendre garde de discours
homophobe qui vise avec hostilité envers des personnes à cause de leur orientation
sexuelle. Le point de vue de la Cour se trouve dans l’arrêt Vejdeland et autres c.
Suède.124 Il concernait la circulation des tracts homophobes avec messages qui liaient
l’orientation sexuelle à la destruction de morale et la propagation du sida. Le litige a
posé la problématique de pénalisation de discours homophobe, puisque la
condamnation des requérants avait la base d’incitation de haine envers un group
national ou ethnique. La Cour a estimé que la liberté d’expression des requérants
n’était pas violée. La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle est, selon lui,
pareille que la discrimination raciale. Il est aussi important de noter qu’en ce cas, la
Cour n’a pas cherché une liaison entre les propos et l’incitation aux actes violentes.
Un tel type de discrimination suffit à cause de sa gravité pour la justification d’une
ingérence à la liberté d’expression. La restriction est nécessaire dans une société
démocratique afin de préserver les droits d’autrui.
122 CEDH, arrêt İ.A c. Turquie, 13 Septembre 2005 123 CEDH, arrêt Leroy c. France, 2 Octobre 2008 124 CEDH, arrêt Vejdeland et autres c. Suède, 9 Février 2012
56
Dans l’affaire Delfi AS c. Estonie,125 la Cour a jugé que les commentaires d’un
article publié dans un portail d’actualités sur Internet consistaient une incitation à la
violence particulièrement envers le propriétaire de la compagnie de navigation, dont
l’article parlait. La décision a souligné qu’il existe la responsabilité de la société qui
exploite le portail, et alors l’obligation de retirer les commentaires litigieux ne
consiste pas une violation de la liberté d’expression, vu comme liberté de la Presse.
La décision (jugé par le Grande Chambre) réveille la difficulté de traiter des questions
déjà connues sur l’environnement nouveau d’Internet. Cet arrêt nous permet de
conclure que la Cour essaye d’appliquer les voies méthodologiques développées dans
sa jurisprudence, adaptées à la situation contemporaine.
125 CEDH, arrêt Delfi AS c. Estonie, 16 Juin 2015
57
CONCLUSION
La liberté d’expression consiste un droit souvent utilisé comme point
indicateur de la qualité de l’organisation démocratique d’une société. Compte tenu
que la communication entre les personnes est essentielle pour la vie commune, les
propos circulés affectent diversement tout participant au dialogue public. Il y a des
tendances soutenant que chacun qui entre l’arène de dialogue public, est obligé de
porter des ingérences liés à ce type de propos. Pour autres, même le débat public d’un
part doit être observé, et la liberté d’expression d’autre part doit être exercée avec
responsabilité par les agences du débat. Mais la question apparaissant est qui est
responsable de surveiller le dialogue public et plus précisément, au cas de litige qui
juge sur les droits en conflit?
Au niveau européen, la volonté commune des états de Conseil de l’Europe a
mis la Cour à la plage de sauvegarde des droits de l’Homme. Afin d’exercer ce devoir
en manière approprié et efficace, il est supposé qu’elle juge au dernier point, en lui
permettant de proposer parfois les politiques souhaitables pour un approfondissement
de la conception européenne sur nombreux sujets. Cependant, cette mission confronte
beaucoup des difficultés, en ce qui concerne les affaires de la liberté d’expression.
Le fait que la liberté d’expression est un des droits le plus sensibles
politiquement et idéologiquement, il est évident par une étude sur les propos
polémiques et haineux qui touchent la libre expression et circulation des idées dans la
société. L’approche jurisprudentielle n’est pas caractérisée par stabilité et cohésion. Il
existe, parmi les juges de Strasbourg, une orientation plus libérale qu’elle favorise la
circulation même des propos extrêmes et choquants, et une autre qui préfère un
concept de « devoirs et responsabilités » pour la participation de chacun au débat
public. En général, la Cour admet, quelle que soit la tendance qui prévaut, qu’il y a
des propos fortement extrêmes qui ne sont pas capables de circuler librement. C’est la
raison pour laquelle, il est rappelé souvent que la jurisprudence strasbourgeoise est
qualifiée d’une asymétrie jurisprudentielle.
Cela n’est pas seulement une conséquence de l’approche de la Cour sur les
affaires sensibles, mais encore le résultat d’une asymétrie au niveau régulatrice. Les
politiques européens promues concernant le combattre du racisme, de la xénophobie,
de la haine religieuse, du négationnisme et d’homophobie créent des obligations de
58
légiférer pour les états. Parfois, les dispositions législatives apportent par début des
ingérences à la liberté d’expression. Enfin, le juge de Strasbourg est compétent de
statuer sur la compatibilité des mesures prises dans ce cadre, avec des dispositions de
la Convention.
Etant donné que la conception européenne de la liberté en général se
différencie de telle des Etats-Unis, à savoir que la seule solution pour le combattre
entre la liberté et la démocratie est leur équilibre, la Cour se trouve son point de vue
en accord avec cette affirmation. Un tel système ne peut être pas parfait, mais il
satisfait la demande d’une « flexibilité » et d’une approche « cas par cas ». La Cour
évite, en effet, le risque de succomber au dogmatisme et partialité en faveur de l'un ou
l'autre point de vue.
59
BIBLIOGRAPHIE
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Oxford: Intersentia, 2006
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60
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ou inquiètent ». Mais encore ?, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, 27°
année, N° 106, pp. 311-350
MORANGE, (J.), Histoire et liberté d’expression, Les Cahiers de droit, vol. 53, n° 4,
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https://www.erudit.org/revue/cd/2012/v53/n4/1013004ar.html?vue=resume
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de l’Homme, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, no. 65, pp. 5-22
62
ANNEXE 1
TEXTES RELATIFS
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
ARTICLE 8
Droit au respect de la vie privée et familiale
1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile
et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit
que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue
une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité
nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense
de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé
ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.
ARTICLE 9
Liberté de pensée, de conscience et de religion
1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce
droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la
liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou
collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les
pratiques et l’accomplissement des rites.
2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet
d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures
nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la
protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection
des droits et libertés d’autrui.
63
ARTICLE 10
Liberté d’expression
1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté
d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des
idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans
considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de
soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un
régime d’autorisations.
2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut
être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues
par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société
démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté
publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de
la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui,
pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir
l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.
ARTICLE 11
Liberté de réunion et d’association
1. Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté
d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de
s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.
2. L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles
qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société
démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de
l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale,
ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit
pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par
les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’Etat.
64
ANNEXE 2
Liste des arrêts mentionnés
(En ordre alphabétique) *
1. Bartnik c. Pologne, 11 Mars 2014
2. Boldea c. Roumanie, 15 Février 2007
3. Brasilier c. France, 11 Avril 2006
4. Casado Coca c. Spain, 24 Février 1994
5. Castells c. Espagne, 23 Avril 1992
6. Chauvy et autres c. France, 29 Juin 2004
7. Coster c. Royaume Uni, 18 Janvier 2001
8. Coutant c. France, 24 Janvier 2008 (décision sur la recevabilité)
9. Cox c. Turquie, 20 Mai 2010
10. Delfi AS c. Estonie, 16 Juin 2015
11. Erbakan c. Turquie, 6 Juillet 2006
12. Féret c. Belgique, 16 Juillet 2009
13. Filatenko c. Russie, 6 Décembre 2007
14. Garaudy c. France, 24 Juin 2003 (décision sur la recevabilité)
15. Giniewski c. France, 31 Janvier 2006
16. Glimmerveen et Hagenbeek c. Pays-Bas, 11 Octobre 1979 (décision de la
Commission)
17. Goodwin c. Royaume Uni, 27 Mars 1996
18. Gündüz c. Turquie, 4 Décembre 2003
19. Handyside c. Royaume Uni, 7 Décembre 1976
20. Honsik c. Autriche, 18 Octobre 1995 (décision de la Commission)
21. Hertel c. Suisse, 25 Aout 1998
22. İ.A c. Turquie, 13 Septembre 2005
23. Incal c. Turquie, 9 Juin 1998
24. Irlande c. Royaume-Uni, 18 Janvier 1978
25. Jacubowski c. Allemagne, 23 Juin 1994
26. Jersild c. Danemark, 23 Septembre 1994
27. Karataş c. Turquie, 8 Juillet 1999
28. Klein c. Slovaquie, 31 Octobre 2006
65
29. Künslter (Vereinigung Bildender) c. Autriche, 25 Janvier 2007
30. Lawless c. Irlande, 1 Juillet 1961
31. Lehideux et Isorni c. France, 23 Septembre 1998
32. Le Pen c. France, 20 Avril 2010 (décision sur la recevabilité)
33. Leroy c. France, 2 Octobre 2008
34. Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France, 22 Octobre 2007
35. Lingens c. Autrice, 8 Juillet 1986
36. Lolo c. Pologne, 11 Mars 2011
37. Lopes Gomes da Silva c. Portugal, 28 Septembre 2000
38. Mamère c. France, 7 Novembre 2006
39. Marais c. France, 24 Juin 1996 (décision de la Commission)
40. Markt Intern Verlag GmbH et Klaus Beermann c. Allemagne, 20 Novembre
1989
41. M’Bala M’Bala c. France, 20 Octobre 2015 (décision sur la recevabilité)
42. Medya FM Reha Radyo ve ÿletiÿim Hizmetleri A.ÿ. c. Turquie, 14 Novembre
2006 (décision sur la recevabilité)
43. Morice c. France, 23 Avril 2015
44. Müller et autres c. Suisse, 24 Mai 1988
45. Murphy c. Irlande, 10 Juillet 2003
46. Mustafa Erdogan et autres c. Turquie, 27 Mai 2014
47. Nilsen et Johnsen c. Norvège, 25 Novembre 1999
48. Norwood c. Royaume-Uni, 16 Novembre 2004 (décision sur la recevabilité)
49. Nur Radyo Ve Televizyon Yayıncılığı A.Ş. c. Turquie, 12 Octobre 2010
50. Observer et Guardian c. Royaume Uni, 26 Novembre 1991
51. Otegi Mondragon c. Espagne, 15 Mars 2011
52. Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 20 Septembre 1994
53. Pavel Ivanov c. Russie, 20 Février 2007 (décision sur la recevabilité)
54. Perinçek c. Suisse, 15 Octobre 2015
55. Pfeifer et Plankl c. Autrice, 25 Février 1992
56. Refah Partisi et autres c. Turquie, 13 Février 2003
57. Remer c. Allemagne, 6 Septembre 1995 (décision sur la recevabilité)
58. Soulas et autres c. France, 10 Juillet 2008
59. Sürek c. Turquie (N° 1), 8 Juillet 1999
60. Tatlav c. Turquie, 2 Mai 2006
66
61. Thoma c. Luxembourg, 29 Mars 2001
62. Thorgeir Thorgeirson c. Islande, 25 Juin 1992
63. Vejdeland et autres c. Suède, 9 Février 2012
64. Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche, 25 Janvier 2007
65. Vogt c. Allemagne, 26 Septembre 1995
66. Willem c. France, 16 Juillet 2009
67. Witzsch c. Allemagne, 13 Décembre 2005 (décision sur la recevabilité)
68. Worm c. Autriche, 29 Aout 1997
69. Zdanoka c. Lettonie, 16 Juin 2004
*Les arrêts sont disponibles à l’adresse électronique de la Cour :
http://hudoc.echr.coe.int/
67
TABLE DE MATIERES
SOMMAIRE………………………………………………………………...………..3
INTRODUCTION ………………………………………………………………..….6
PREMIERE PARTIE : LE DISCOURS « POLEMIQUE » SOUS LA
PROTECTION DE L’ARTICLE 10 DE LA CONVENTION………...……..…..12
CHAPITRE I : La compatibilité avec les dispositions de l’article 10……………....12
Section I : Une conception large et libérale de la liberté d’expression…..………….14
§1. Les propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent » …………………………...14
§2. La « diffamation » des religions………………………………….……………...17
Section II : La tolérance plus large mais pas pour tous…………..…………………20
§1. La critique excessive des personnes politiques……………..................................20
§2. Les limites pour les propos des personnes politiques dans le cadre du débat
public………………………………………………………………...…...…………..22
CHAPITRE II : Le contrôle de la compatibilité proposé par la Cour…………........25
Section I : Les voies méthodologiques développées par la Cour………………..…..25
§1. Le contrôle classique de conventionalité………………………..……….............26
§2. La marge d’appréciation des Etats par rapport aux législations nationales anti-
discrimination…………………………………………..............................................28
Section II : Les ingérences de la liberté disproportionnées…………..……..............30
§1. L’application du principe de proportionnalité…………………………..……….30
§2. A la recherche d’un équilibre…………………………………………………....32
DEUXIEME PARTIE : LE DISCOURS HAINEUX EN DEHORS DE LA
PROTECTION……………………………………………………………………34
CHAPITRE I : Le type de discours exclus de la protection de l’article
10 CEDH…………………………………………………………………………...34
68
Section I : Quels types de discours sans nécessité de protection? Une qualification
proposée par la Cour ……………………………………………………………….36
§1. L’incitation à la haine raciale…………………………………………………...36
§2. L’incitation à la haine religieuse et l’appel aux actes
violents au nom de la religion………………………………………...…………….38
Section II : Le cas particulier du négationnisme et du révisionnisme……………..40
§1. Un discours vraiment haineux?..........................................................................40
§2. Une menace à la liberté académique?.................................................................42
CHAPITRE II : Les méthodes d’exclusion de certains discours de la protection de
l’article 10 CEDH....................................................................................................44
Section I : Les discours exclus sur le fondement de l’article 17…………....….....45
§1. Un mécanisme restrictif et une affirmation du caractère démocratique
de la Convention………………………………………………………………….45
§2. Le traitement du discours négationniste et révisionniste au regard
de l’article 17……………………………………………………………………..47
Section II : Les discours non protégés en application de l’article 1..…………....51
§1. Les conditions de restriction de l’article 10………………………………….51
§2. L’application aux cas spécifiques……………………...………...…………..52
CONCLUSION…………………………………………………………………56
BIBLIOGRAPHIE……………………………………………………………..58
ANNEXE 1 : Textes relatifs…………………………………………………….61
ANNEXE 2 : Liste des arrêts…………………………………………………....63
