mémoire fin de stage

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Lintervention du juge des rfrs dans le Code des socits commercialesMRAD Ismal Avocat Stagiaire

PLAN

I - Ladaptation du rfr aux spcificits du droit des socits commercialesA/ cration de rfrs spciaux B/ une incertitude concernant ladministration provisoire des socits

II - Vers un glissement du contentieux des rfrs un contentieux en la forme des rfrsA/ lintrusion du juge des rfrs au fond du litige B/ un glissement procdural inspir du droit franais

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Lintervention du juge des rfrs dans le Code des socits commercialesLe lecteur du code des socits commerciales peut tre frapp par ses nombreuses dispositions prvoyant lintervention du juge dans la vie des socits. En effet, le comparer son prdcesseur le code de commerce, le nouveau code (issu de la loi n 2000-93 du 03/11/2000 portant promulgation du code des socits commerciales, et modifi par la loi n 2005-65 du 27/07/2005) rserve au juge tout au long de la vie dune socit, un rle de premire importance. Les tribunaux peuvent effectivement, tre appels intervenir, non seulement, dans les cas classiques o il sagit de sanctionner une irrgularit, mais aussi dans les cas o il sagit de condamner un abus ou de pallier une dfaillance des organes sociaux, voire encore dassurer une garantie prvue par la loi. Que ce soit par des actes juridictionnels contentieux ou par des actes juridictionnels gracieux, le juge se voit attribuer une mission tendue qui va de la dfense des intrts de toutes les personnes concernes par la marche de la socit jusqu la protection de la socit elle-mme. Certes, on a pu autrefois objecter que les tribunaux navaient pas intervenir dans un domaine essentiellement contractuel et que cette intervention doit, en tout cas rester rare et exceptionnelle, parce quils navaient pas influencer la gestion dun patrimoine priv qui demeurait la chose des associs. Cependant, le droit des socits a volu et lclairage sest progressivement dplac vers laspect institutionnel de la socit. Le contrat donne naissance une personne morale autonome distincte des associs qui lont initialement cre, et cette personne morale, parce quelle intresse les tiers, les salaris, les fournisseurs, les clients et la collectivit toute entire, a un intrt propre quil faut protger et une vie propre dont il faut, autant que possible, assurer la prennit. La problmatique de lintervention du juge en droit des socits est ainsi troitement lie au vieux dbat doctrinal opposant les tenants de la socit conue avant tout comme un contrat et les tenants de la socit conue comme une institution. Selon J.Paillusseau, lide majeure qui rsulte du fait de considrer la socit comme un contrat, cest quelle est un groupement de personnes. Or, si la socit personnifie effectivement le groupement, elle est aussi dune part, lorganisation juridique qui permet son existence et son fonctionnement et, dautre part, linstitution que suggre la reconnaissance son profit de la personnalit morale 1. La socit est certes un contrat, mais un contrat spcial donnant naissance une personne morale, ce qui en soi justifie la mise entre parenthses des principes civilistes traditionnels, et par la mme ouvre la porte lintervention du juge pour, cas le plus frquent, protger la minorit des associs contre les abus de la majorit. Lintervention du juge des rfrs dans le code des socits commerciales nous amnera envisager la socit plus comme une institution que comme un contrat, en particulier quand son intervention est conue comme un moyen de pallier les carences ou contrer les rticences voire les refus des organes sociaux. Limmixtion du juge dans le fonctionnement de la socit traduit une implication toujours plus forte du juge face au fait conomique2. Le large pouvoir dapprciation et de manuvre dont elle dispose peut conduire lautorit judiciaire un examen de la conduite conomique de la socit, touchant ainsi au fond du litige, ce qui a priori entre en contradiction avec la dfinition traditionnelle du juge des rfrs qui est le juge de lurgence et de lincontestable .

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J.PAILLUSSEAU, Les fondements du droit moderne des socits, JCP 1984, I 3148. M.CABRILLAC, Le rle du juge en prsence des problmes conomiques en droit commercial franais, Travaux de lassociation Henri Capitant. T.XXII.1970 p. 152.

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La procdure des rfrs est une procdure exceptionnelle qui avait t institue dans les cas durgence et pour les difficults dexcution. Dorigine parisienne, elle a pris naissance dans les usages du lieutenant civil du Chtelet de Paris, usages par la suite codifis par ldit royal de janvier 1685. Lancien Code de procdure franais de 1806 ne lui avait consacr que quelques brves dispositions car ses rdacteurs ne se doutaient pas de limportance quallait prendre cette institution dans le droit moderne. Le rfr permet en effet dobtenir, par une procdure simple et rapide, du prsident du tribunal, des dcisions, sans doute provisoires, mais dune importance parfois considrable. Traditionnellement le juge des rfrs est dfini comme le juge de lurgence, du provisoire ou encore de lvidence. Autrement dit, cest un juge qui a le pouvoir de prendre une dcision provisoire qui ne prjuge en rien de la solution qui interviendra plus tard sur le fond du litige. Le rfr se distingue des ordonnances sur requtes en ce sens quil suppose une procdure contradictoire tandis quune ordonnance sur requte est gnralement obtenue linsu de ladversaire. Le juge des rfrs ne peut intervenir en tout cas que pour prendre des dcisions provisoires. Larticle 484 du Nouveau Code de Procdure Civile franais de 1975 propose une dfinition : Lordonnance de rfr est une dcision provisoire rendue la demande dune partie, lautre prsente ou appele, dans les cas o la loi confre un juge qui nest pas saisi du principal le pouvoir dordonner immdiatement les mesures ncessaires . La question qui parat se poser est celle de savoir dans quelle mesure les considrations justifiant lintervention du juge peuvent-elles inflchir ou tenir en chec les rgles lgales du rfr (caractre provisoire, urgence, absence de prjudice au fond), quand le juge provoque, par exemple linvalidation dune rsolution dune assemble gnrale rgulirement adopte, ou la rvocation dun commissaire aux comptes. Le penchant prononc du lgislateur moderne pour le juge unique sobserve nettement travers le code des socits commerciales, lequel consacre une adaptation du rfr aux spcificits du droit des socits commerciales (I). Mais luvre du lgislateur ne sarrte pas l car le rfr en vient dans certains cas tre dtourn de ses finalits premires pour ne plus tre quun support de vritables jugements sur le fond, oprant ainsi un glissement du contentieux du rfr vers un contentieux au fond mais en la forme des rfrs (II).

I Ladaptation du rfr aux spcificits du droit des socits commerciales :Lintroduction de la procdure du rfr dans le code des socits commerciales se vrifie par la cration de rfrs spciaux (A). Toutefois, le lgislateur est rest silencieux sur la gestion de situations de crise dans les socits qui fait partie du champ dintervention du juge de lurgence quest le juge des rfrs, lequel intervient frquemment, sans base textuelle, en nommant un administrateur provisoire, do une incertitude concernant ladministration provisoire des socits (B).

A/La cration de rfrs spciaux :1) Rappel des conditions du rfr poses par larticle 201 CPCC :Larticle 201 CPCC dispose que Dans tous les cas durgence, il est statu en rfr par provision et sans prjudice au principal. Il peut, cependant, tre accord au demandeur, avec ou sans caution, une provision soit pour les besoins des frais de soins ncessaires ou des dpenses caractre alimentaire, soit pour sauvegarder des droits ou des intrts en pril, 4

condition que la crance ne fasse pas lobjet dune contestation srieuse, et que le demandeur ait intent une action quant au fond concernant cette mme crance [...] . Sauf exceptions, cest le prsident du tribunal de premire instance qui est comptent pour statuer en tant que juge des rfrs, et sagissant de socits, le prsident de la chambre commerciale. Le pouvoir du juge des rfrs dpend donc de la runion de plusieurs conditions selon 2 hypothses alternatives : 1re hypothse : urgence + absence de prjudice au fond 2me hypothse : - droits ou intrts en pril (cas le plus pertinent en droit des socits) ou - absence de contestation srieuse + existence dune action au fond en cours

Ces conditions, qui fondent le pouvoir de juger du juge des rfrs, et non sa comptence, ne sont toutefois pas reprises dans les rfrs spciaux institus par le code des socits commerciales, hormis lurgence dans certains cas (article 277 par exemple). Est-ce dire que ces conditions ne doivent plus tre examines par le juge ? ou bien doit-on les considrer comme prsumes ? La premire affirmation semble la plus pertinente dans la mesure o il sagit de rfrs crs par la loi, et cest la loi spciale, posant ses propres conditions, qui sapplique, par drogation aux dispositions de larticle 201 du code de procdure civile et commerciale. Abandon de lurgence : Lurgence traditionnellement exige en matire de rfr renvoie au facteur temps. Le facteur temps est dterminant dans les affaires judiciaires. Montesquieu disait : Souvent, linjustice nest pas dans le jugement, elle est dans les dlais . Lurgence ne peut pas sidentifier la rapidit car une dcision rendue rapidement nest pas toujours une dcision rpondant un besoin urgent3. Il y a urgence lorsquune situation juridique a besoin dtre rapidement rtablie et protge contre des dangers imminents. Le prjudice peut tre rel ou ventuel condition dtre certain, et le droit menac ne peut tre protg par la voie procdurale ordinaire. Hormis larticle 277, le Code des socits commerciales ne fait aucune rfrence lurgence. Face ce constat, plusieurs explications sont possibles. Certains avancent que la condition durgence a t purement et simplement abandonne car dans ce cas quelle serait lutilit de crer des rfrs spc