Lintervention du juge des rfrs dans le Code des socits commercialesMRAD Ismal Avocat Stagiaire

PLAN

I - Ladaptation du rfr aux spcificits du droit des socits commercialesA/ cration de rfrs spciaux B/ une incertitude concernant ladministration provisoire des socits

II - Vers un glissement du contentieux des rfrs un contentieux en la forme des rfrsA/ lintrusion du juge des rfrs au fond du litige B/ un glissement procdural inspir du droit franais

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Lintervention du juge des rfrs dans le Code des socits commercialesLe lecteur du code des socits commerciales peut tre frapp par ses nombreuses dispositions prvoyant lintervention du juge dans la vie des socits. En effet, le comparer son prdcesseur le code de commerce, le nouveau code (issu de la loi n 2000-93 du 03/11/2000 portant promulgation du code des socits commerciales, et modifi par la loi n 2005-65 du 27/07/2005) rserve au juge tout au long de la vie dune socit, un rle de premire importance. Les tribunaux peuvent effectivement, tre appels intervenir, non seulement, dans les cas classiques o il sagit de sanctionner une irrgularit, mais aussi dans les cas o il sagit de condamner un abus ou de pallier une dfaillance des organes sociaux, voire encore dassurer une garantie prvue par la loi. Que ce soit par des actes juridictionnels contentieux ou par des actes juridictionnels gracieux, le juge se voit attribuer une mission tendue qui va de la dfense des intrts de toutes les personnes concernes par la marche de la socit jusqu la protection de la socit elle-mme. Certes, on a pu autrefois objecter que les tribunaux navaient pas intervenir dans un domaine essentiellement contractuel et que cette intervention doit, en tout cas rester rare et exceptionnelle, parce quils navaient pas influencer la gestion dun patrimoine priv qui demeurait la chose des associs. Cependant, le droit des socits a volu et lclairage sest progressivement dplac vers laspect institutionnel de la socit. Le contrat donne naissance une personne morale autonome distincte des associs qui lont initialement cre, et cette personne morale, parce quelle intresse les tiers, les salaris, les fournisseurs, les clients et la collectivit toute entire, a un intrt propre quil faut protger et une vie propre dont il faut, autant que possible, assurer la prennit. La problmatique de lintervention du juge en droit des socits est ainsi troitement lie au vieux dbat doctrinal opposant les tenants de la socit conue avant tout comme un contrat et les tenants de la socit conue comme une institution. Selon J.Paillusseau, lide majeure qui rsulte du fait de considrer la socit comme un contrat, cest quelle est un groupement de personnes. Or, si la socit personnifie effectivement le groupement, elle est aussi dune part, lorganisation juridique qui permet son existence et son fonctionnement et, dautre part, linstitution que suggre la reconnaissance son profit de la personnalit morale 1. La socit est certes un contrat, mais un contrat spcial donnant naissance une personne morale, ce qui en soi justifie la mise entre parenthses des principes civilistes traditionnels, et par la mme ouvre la porte lintervention du juge pour, cas le plus frquent, protger la minorit des associs contre les abus de la majorit. Lintervention du juge des rfrs dans le code des socits commerciales nous amnera envisager la socit plus comme une institution que comme un contrat, en particulier quand son intervention est conue comme un moyen de pallier les carences ou contrer les rticences voire les refus des organes sociaux. Limmixtion du juge dans le fonctionnement de la socit traduit une implication toujours plus forte du juge face au fait conomique2. Le large pouvoir dapprciation et de manuvre dont elle dispose peut conduire lautorit judiciaire un examen de la conduite conomique de la socit, touchant ainsi au fond du litige, ce qui a priori entre en contradiction avec la dfinition traditionnelle du juge des rfrs qui est le juge de lurgence et de lincontestable .

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J.PAILLUSSEAU, Les fondements du droit moderne des socits, JCP 1984, I 3148. M.CABRILLAC, Le rle du juge en prsence des problmes conomiques en droit commercial franais, Travaux de lassociation Henri Capitant. T.XXII.1970 p. 152.

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La procdure des rfrs est une procdure exceptionnelle qui avait t institue dans les cas durgence et pour les difficults dexcution. Dorigine parisienne, elle a pris naissance dans les usages du lieutenant civil du Chtelet de Paris, usages par la suite codifis par ldit royal de janvier 1685. Lancien Code de procdure franais de 1806 ne lui avait consacr que quelques brves dispositions car ses rdacteurs ne se doutaient pas de limportance quallait prendre cette institution dans le droit moderne. Le rfr permet en effet dobtenir, par une procdure simple et rapide, du prsident du tribunal, des dcisions, sans doute provisoires, mais dune importance parfois considrable. Traditionnellement le juge des rfrs est dfini comme le juge de lurgence, du provisoire ou encore de lvidence. Autrement dit, cest un juge qui a le pouvoir de prendre une dcision provisoire qui ne prjuge en rien de la solution qui interviendra plus tard sur le fond du litige. Le rfr se distingue des ordonnances sur requtes en ce sens quil suppose une procdure contradictoire tandis quune ordonnance sur requte est gnralement obtenue linsu de ladversaire. Le juge des rfrs ne peut intervenir en tout cas que pour prendre des dcisions provisoires. Larticle 484 du Nouveau Code de Procdure Civile franais de 1975 propose une dfinition : Lordonnance de rfr est une dcision provisoire rendue la demande dune partie, lautre prsente ou appele, dans les cas o la loi confre un juge qui nest pas saisi du principal le pouvoir dordonner immdiatement les mesures ncessaires . La question qui parat se poser est celle de savoir dans quelle mesure les considrations justifiant lintervention du juge peuvent-elles inflchir ou tenir en chec les rgles lgales du rfr (caractre provisoire, urgence, absence de prjudice au fond), quand le juge provoque, par exemple linvalidation dune rsolution dune assemble gnrale rgulirement adopte, ou la rvocation dun commissaire aux comptes. Le penchant prononc du lgislateur moderne pour le juge unique sobserve nettement travers le code des socits commerciales, lequel consacre une adaptation du rfr aux spcificits du droit des socits commerciales (I). Mais luvre du lgislateur ne sarrte pas l car le rfr en vient dans certains cas tre dtourn de ses finalits premires pour ne plus tre quun support de vritables jugements sur le fond, oprant ainsi un glissement du contentieux du rfr vers un contentieux au fond mais en la forme des rfrs (II).

I Ladaptation du rfr aux spcificits du droit des socits commerciales :Lintroduction de la procdure du rfr dans le code des socits commerciales se vrifie par la cration de rfrs spciaux (A). Toutefois, le lgislateur est rest silencieux sur la gestion de situations de crise dans les socits qui fait partie du champ dintervention du juge de lurgence quest le juge des rfrs, lequel intervient frquemment, sans base textuelle, en nommant un administrateur provisoire, do une incertitude concernant ladministration provisoire des socits (B).

A/La cration de rfrs spciaux :1) Rappel des conditions du rfr poses par larticle 201 CPCC :Larticle 201 CPCC dispose que Dans tous les cas durgence, il est statu en rfr par provision et sans prjudice au principal. Il peut, cependant, tre accord au demandeur, avec ou sans caution, une provision soit pour les besoins des frais de soins ncessaires ou des dpenses caractre alimentaire, soit pour sauvegarder des droits ou des intrts en pril, 4

condition que la crance ne fasse pas lobjet dune contestation srieuse, et que le demandeur ait intent une action quant au fond concernant cette mme crance [...] . Sauf exceptions, cest le prsident du tribunal de premire instance qui est comptent pour statuer en tant que juge des rfrs, et sagissant de socits, le prsident de la chambre commerciale. Le pouvoir du juge des rfrs dpend donc de la runion de plusieurs conditions selon 2 hypothses alternatives : 1re hypothse : urgence + absence de prjudice au fond 2me hypothse : - droits ou intrts en pril (cas le plus pertinent en droit des socits) ou - absence de contestation srieuse + existence dune action au fond en cours

Ces conditions, qui fondent le pouvoir de juger du juge des rfrs, et non sa comptence, ne sont toutefois pas reprises dans les rfrs spciaux institus par le code des socits commerciales, hormis lurgence dans certains cas (article 277 par exemple). Est-ce dire que ces conditions ne doivent plus tre examines par le juge ? ou bien doit-on les considrer comme prsumes ? La premire affirmation semble la plus pertinente dans la mesure o il sagit de rfrs crs par la loi, et cest la loi spciale, posant ses propres conditions, qui sapplique, par drogation aux dispositions de larticle 201 du code de procdure civile et commerciale. Abandon de lurgence : Lurgence traditionnellement exige en matire de rfr renvoie au facteur temps. Le facteur temps est dterminant dans les affaires judiciaires. Montesquieu disait : Souvent, linjustice nest pas dans le jugement, elle est dans les dlais . Lurgence ne peut pas sidentifier la rapidit car une dcision rendue rapidement nest pas toujours une dcision rpondant un besoin urgent3. Il y a urgence lorsquune situation juridique a besoin dtre rapidement rtablie et protge contre des dangers imminents. Le prjudice peut tre rel ou ventuel condition dtre certain, et le droit menac ne peut tre protg par la voie procdurale ordinaire. Hormis larticle 277, le Code des socits commerciales ne fait aucune rfrence lurgence. Face ce constat, plusieurs explications sont possibles. Certains avancent que la condition durgence a t purement et simplement abandonne car dans ce cas quelle serait lutilit de crer des rfrs spciaux ? Pour dautres, il ne sagit pas dun abandon mais plutt dun changement du rgime de la preuve de lurgence. Dans un rfr classique (article 201 CPCC) o lurgence doit tre prouve, celle-ci devient prsume dans les rfrs spciaux. La jurisprudence tunisienne a choisi de se placer sur un autre terrain en considrant lurgence non comme un problme de preuve mais comme une condition de comptence du juge des rfrs4. Cependant la Cour de cassation nen tire pas toutes les consquences afin dexercer un contrle de la qualification de lurgence quelle considre comme un problme de fond chappant son pouvoir. A titre de comparaison, le droit franais tout comme le droit belge considrent lurgence non pas comme une condition de comptence mais comme un lment du pouvoir de juger, lequel se sanctionne par la fin de non-recevoir. A la lecture du Code des socits commerciales, sans trancher sur le fait que lurgence est abandonne ou non, on peut nanmoins constater quelle a t remplace par les notions de ncessit et de juste motif mieux adaptes aux spcificits du droit des socits commerciales (articles 127, 264 et 277 CSC). A linstar de lurgence, ces notions nont aucune dfinition lgale et sont laisses au pouvoir souverain dapprciation du juge. A noter3 4

D. BERTIN, Quand le juge confond vitesse et prcipitation , Gazette du Palais, 1992, p.242 Cass.civ n9716 du 06/11/1973, Bull.civ. 1974, p110

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la curiosit de larticle 277 qui cumule les conditions durgence et de ncessit car lurgence est un cas de ncessit. Le lgislateur a sans doute voulu dans ce cas trs prcis garantir un minimum de srieux une demande de convocation dune assemble gnrale. Article 277 CSC : L'assemble gnrale est convoque par le conseil d'administration ou par le directoire. En cas de ncessit, elle peut tre convoque par : [] 2. Un mandataire nomm par le tribunal sur demande de tout intress en cas d'urgence ou la demande d'un ou de plusieurs actionnaires dtenant au moins quinze pour cent du capital social. []

2) Les rfrs spciaux crs par le CSC :OBJECTIFS DU REFERE ARTICLES CORRESPONDANTSSARL : - art 108 al 2 (rgularisation dune nullit) - art 127 al 2 (convocation AG pour juste motif) SA : - art 195 al 4 (convocation AG en cas de vacance de postes au CA) - art 261 (nomination CAC) - art 277-2 (convocation AG la demande de tout intress en cas durgence) - art 284 al 2 (communication des documents sociaux) Liquidation amiable : - art 36 al 2 (convocation AG statuant sur rapport du liquidateur et plan de liquidation) - art 40 al 2 (renouvellement du mandat du liquidateur) - art 43 al 3 (convocation AG statuant sur les comptes de la liquidation) SARL : - art 134 al 2 (retrait du montant de lapport en cas de non-ralisation de laugmentation de capital) SA : - art 290 al 5 (prsentation dune caution bancaire pour couvrir dommages pouvant tre causs la socit en cas daction en nullit) SARL : - art 139 al 1er (demande dexpertise sur une ou plusieurs oprations de gestion) SUARL : - art 154 al 3 (suspension dexcution dune dcision de lassoci-grant qui viole linterdiction de dlguer la gestion sociale un mandataire) SA : - art 284 al 2 (communication des documents sociaux) SCA : - art 405 al 4 (dsignation dun administrateur provisoire en cas de dcs de lunique associ commandit)

Suppler aux carences ou aux refus des organes sociaux

Ordonnances de rfr

Protection des associs lors dune augmentation de capital Protection en cas de nullit

Contrle de la gestion de la socit

Administration provisoire de la socit

Sans tre compltement ignores, les conditions du rfr, savoir lurgence et labsence de prjudice au fond, ont t occultes par le lgislateur par souci dadapter le rfr 6

des problmatiques spcifiques aux socits. Le juge des rfrs se voit ainsi confier des missions diverses et varies Lintervention du juge des rfrs est dabord conue comme un moyen destin vaincre des rticences, des carences, voire des refus manant des organes dirigeants. Dans dautres cas, il sagira de protger les actionnaires minoritaires ou plus lintrt de la socit. Nous prendrons 4 exemples significatifs de ces nouvelles missions confies au juge des rfrs. Formalits de publicit : Pour lillustrer, nous nous rfrons aux articles 108, 195 et 284. En effet, si les formalits de publicit doivent en principe, tre effectues par le reprsentant lgal de la socit (art 15 al 3), le dfaut daccomplissement de ces formalits autorise tout intress demander au juge des rfrs la dsignation dun mandataire charg de les accomplir (art 108 relatif aux SARL). De la sorte, le recours au juge apparat comme un moyen de surmonter le dfaut qui entache la socit et de vaincre linaction de ceux qui il appartient de veiller sa rgularit. Convocation des assembles gnrales : De mme, pour viter le blocage du fonctionnement dune socit anonyme, et dans le but de suppler la carence du conseil dadministration qui sabstient de convoquer lAGE en vue de nommer de nouveaux administrateurs aux siges du conseil devenus vacants, larticle 195 (relatif aux SA) permet tout actionnaire et au commissaire aux comptes de demander au juge des rfrs la nomination dun mandataire qui se chargera de convoquer lassemble gnrale en vue de complter les postes dadministrateurs vacants. Sagissant des rgles gnrales de convocation des assembles gnrales, le recours au juge des rfrs est envisag aussi bien pour les SA (article 277 prcit) que pour les SARL (article 127 alina 2) mais selon des conditions divergentes. Pour une SARL, larticle 127 alina 2 dispose que Tout associ peut, pour juste motif, demander au juge des rfrs d'ordonner au grant ou au commissaire aux comptes, s'il existe un, ou un mandataire judiciaire qu'il aura dsign de convoquer l'assemble gnrale et de fixer l'ordre du jour [] . Tandis que pour une SA, la loi pose une condition de ncessit. La ncessit se dfinit comme une situation qui exige la prise de dcision. Le juste motif quant lui est une circonstance qui lgitime la prise de dcision. On en dduit que le juste motif est une notion plus large que la ncessit. Cette diffrence de rgime entre la SA et la SARL a t choisie afin de protger la SA dun risque de paralysie quil y aurait, de par le grand nombre dactionnaires, saisir le juge des rfrs chaque fois quun juste motif le lgitimerait. Il sagit dviter un abus du droit de runir une assemble gnrale qui perturberait le fonctionnement de la socit, do le recours la notion de ncessit qui permet de rduire les cas de convocation dune assemble gnrale. Pour viter les abus, il sagira pour le juge dapprcier la finalit de la demande de convocation dune AG au regard de lintrt de la socit5 Il convient de remarquer que les notions de juste motif et de ncessit nont pas de dfinition lgale et sont laisses la libre apprciation du juge des rfrs. Ces dispositions sont certes protectrices pour les associs minoritaires, nanmoins la convocation dune assemble gnrale par le juge des rfrs peut conduire violer la rpartition des comptences entre lassemble gnrale et le grant ou conseil dadministration. Le recours au juge des rfrs peut en effet tre utilis par certains associs afin quils puissent se5

Cass.1re civ., 28/05/1947, JCP 1948, II, n4116 : pour apprcier lurgence, le juge, requis de prescrire la convocation dune assemble gnrale, doit sinspirer des intrts de la socit dont la personnalit est distincte de celle des actionnaires .

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prononcer sur une question qui relve habituellement de la comptence du grant ou conseil dadministration. Sagissant du droit de saisir le juge des rfrs aux fins de convoquer une assemble gnrale, ce droit nest pas autonome mais subsidiaire. C'est--dire quil faut prouver la dfaillance du grant ou du conseil dadministration do une pralable mise en demeure de la grance6.

Droit linformation des associs : Dans le mme esprit, et pour quun actionnaire dtenteur du 1/5me du capital puisse surmonter le refus des dirigeants sociaux de lui fournir les documents quil est en droit de consulter et qui sont soumis lassemble gnrale (tats financiers, bilan et rapport de gestion), larticle 284 (relatif aux SA, dans sa dernire version issue de larticle 14 de la loi n2007-69 du 27/12/2007) lui permet de saisir le juge des rfrs pour ordonner quil soit mme dexercer ce droit. Ce dispositif rappelle celui institu en droit franais avec la loi NRE (Nouvelles Rgulations Economiques) du 15 mai 2001 qui instaure au profit des associs ou actionnaires (quel que soit le type de socit) une procdure de rfr-injonction sous astreinte et supprime les anciennes sanctions pnales pour dfaut de communication. Article 284 CSC : Tout actionnaire dtenant au moins cinq pour cent du capital de la socit anonyme qui ne fait pas appel public l'pargne ou trois pour cent pour celle qui fait appel public l'pargne, a le droit d'obtenir, tout moment, communication d'une copie des documents sociaux viss l'article 201 du prsent code, relatifs aux trois derniers exercices, ainsi qu'une copie des procs-verbaux et des feuilles de prsence des assembles tenues au cours des trois derniers exercices. Des actionnaires runis dtenant cette fraction du capital peuvent obtenir communication desdites pices et donner mandat celui qui exercera ce droit leur lieu et place. Si la socit refuse la communication de la totalit ou d'une partie des documents susviss, l'actionnaire sus indiqu peut saisir cet effet le juge des rfrs. Cette nouvelle rdaction constitue une rgression par rapport lancien article 88 du code de commerce qui rservait ce droit tout actionnaire . Le seuil de 5% (anciennement de 10%) apport par le lgislateur est motiv par des raisons pratiques (de par le grand nombre dactionnaires, il est impossible de satisfaire toutes les demandes dinformation) et conomiques (viter de divulguer des informations importantes des concurrents).Par la mme occasion, cela encourage les regroupements dactionnaires. Un problme se pose pour les actionnaires titulaires dactions dividende prioritaire sans droit de vote (ADPSDV). Larticle 349 prvoit que ces derniers bnficient des mmes droits reconnus aux titulaires dactions ordinaires. Reconnatre cette catgorie dactionnaires les mmes droits linformation que pour les actionnaires ordinaires peut sembler inappropri car dune part, les titulaire dADPSDV disposent dune assemble spciale pour dfendre leurs intrts (articles 354 367 CSC), et dautre part, linformation tant un outil de pouvoir, elle ne leur est pas destine, ces derniers tant plus soucieux de raliser des bnfices que dexercer un contrle sur la socit qui est la dfinition mme des ADPSDV. Une libert similaire est accorde aux titulaires de titres participatifs (article 373 CSC) et de certificats dinvestissements (article 382 CSC). A propos du droit dinformation des associs en gnral (article 11, article 128 pour la SARL, articles 280 et 284 pour la SA), seuls les actionnaires de SA bnficient dune garantie judiciaire de leur droit linformation par le juge des rfrs et ce, titre permanent et pas6

Cour dappel de Monastir n391 du 27/12/1990 et Tribunal de premire instance de Tunis ordonnance n14570 du 18/06/1994, cit par K. AYARI, Le Rfr et les Socits Commerciales travers le code des socits commerciales , p.109

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seulement lors des assembles gnrales (article 284 prcit). Les associs de SARL peuvent nanmoins recourir au rfr de droit commun (article 201 CPCC) condition de prouver lurgence et labsence de contestation srieuse. Le problme du droit linformation est que sa protection judiciaire peut savrer illusoire compte tenu que son excution force nest pas toujours possible (ex : fichiers informatiques protgs par un mot de passe) et parfois trop tard ( quoi servirait lexcution force aprs la tenue de lassemble gnrale ?) car linformation perd de sa valeur si elle nest pas communique temps. Sagissant de ltendue du droit linformation, larticle 284 renvoie la liste limitative des documents sociaux dfinie larticle 201 CSC lequel exclut le rapport du commissaire aux comptes. On observe ici un contraste avec les associs de SARL qui ont le droit de se faire communiquer le rapport du commissaire aux comptes (article 128 CSC). Ce contraste peut expliquer un refus de communiquer des informations sensibles (voir article 253 CSC). Il appartiendra dans ce genre de situation au juge de dcider si une information revt ou non un caractre confidentiel.7 Droit de contrle sur la gestion : Il sagit ici de dfendre les intrts de la socit suite laccomplissement doprations de gestion douteuses. Ce droit est consacr par larticle 139 pour la SARL et par le nouvel article 290bis pour la SA (larticle 290bis a t ajout par la loi 2007-69 du 27/12/2007 relative linitiative conomique). On observe ici un chemin inverse celui opr en France o ce droit avait dabord t reconnu aux SA par la loi de 1966 puis largi aux SARL en 19848. Article 139 - Un ou plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital social peuvent, soit individuellement, soit conjointement, demander au juge des rfrs la dsignation d'un expert ou d'un collge d'experts qui aura pour mission de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion. Le rapport d'expertise sera communiqu au demandeur, au grant, et le cas chant au commissaire aux comptes. Il sera annex au rapport du commissaire aux comptes et communiqu aux associs avant l'assemble gnrale ordinaire et ce dans les conditions prvues l'article 130 du prsent code. Sagissant des conditions de recevabilit de la requte, il faut avoir la qualit dassoci et reprsenter, seul ou conjointement, 10% du capital social. Sont ainsi exclus le Ministre Public, le Conseil des Marchs Financiers et le comit dentreprise entre autres. Si ces exclusions sappliquent surtout la SARL en raison du caractre familial de ce type de socits, il nen est pas de mme pour la SA o le rapport dexpertise, mme sil ne peut tre demand que par un actionnaire, doit tre communiqu au Ministre public, aux organes dirigeants (conseil dadministration ou directoire et conseil de surveillance selon le type de SA), au commissaire aux comptes, et le cas chant au comit permanent daudit ainsi quau Conseil des marchs financiers pour les SA faisant appel public lpargne. Sagissant du rgime juridique, il a t parfois jug que ce droit lexpertise de gestion est un droit subsidiaire, c'est--dire quil ne peut tre actionn qu condition davoir puis toutes les voies pour obtenir linformation sur la gestion sociale9. Une telle condition tant absente du texte de loi, il revient au juge dapprcier lintrt et lobjectif de la demande10. Sagissant de lexpertise, celle-ci ne peut pas tre gnrale. Il faut prciser dans la requte quelles oprations sont vises.7 8

C. GAVALDA, Le secret des affaires, in Mlanges Savatier, 1996, p.291 Y. CHARTIER, Lexpertise de larticle 266 de la loi du 27/07/1966, JCP 1972, d. G, I.2507 9 Trib.com. Nantes, 29/05/1974, Bull. Joly, 197, p.416 en faveur du droit subsidiaire ; revirement Cass.com., 15/07/1987, Bull. Joly, 87, p.703 10 C.A. Paris, 16/10/1995, D.3196, p.79 ; Cass.com, 15/07/1987, RTD.com 1988, p.71 note Reinhard

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Sagissant des oprations de gestion, celles-ci peuvent tre dfinies comme tous les actes ncessaires la ralisation de lobjet social, et ce quils soient pris par les dirigeants ou par les associs eux-mmes .11 La conscration dun tel droit constitue certes un progrs pour la dfense des intrts de la socit mais le texte ne prvoit aucune sanction en cas de refus du ou des dirigeants de cooprer avec lexpert. A titre de comparaison, le dispositif en droit Franais prvoit une sanction pnale (articles L458 et L430 de la loi de 1966). Si le lgislateur a prvu un champ dintervention des plus larges au juge des rfrs, ceci afin de remdier aux situations les plus diverses et varies, il a toutefois nglig de donner un cadre juridique clair ladministration provisoire des socits, technique abondamment utilise par les juges et ce, sans aucune base textuelle.

B/ Une incertitude concernant ladministration provisoire des socits :Si le lgislateur a accru considrablement le champ dintervention du juge des rfrs, dautres questions ont t ngliges. Il en est ainsi lorsque lintervention du juge des rfrs seffectue, eu gard la situation de la socit, par la prescription dune solution exceptionnelle. Labsence dun texte la prvoyant na pas empch la jurisprudence dadmettre, depuis longtemps, la possibilit pour le juge, de prescrire une thrapie exceptionnelle la socit, par la dsignation dun organe tranger son organisation lgale et statutaire, en vue de ladministrer provisoirement, jusqu ce quune solution soit trouve au mal motivant cette intervention12. Or, la substitution judiciaire dun administrateur provisoire un organe de gestion semble constituer lun des exemples les plus frappants qui soient de limportance du rle jou aujourdhui par le pouvoir judiciaire dans la surveillance de la gestion des socits commerciales, en gnral, et de la socit anonyme, en particulier. Malgr cette importance, les rdacteurs du code des socits ont nglig daborder la question de ladministrateur judiciaire, sauf dans un seul article. En effet, larticle 405 est lunique article qui prvoit lhypothse de nomination dun administrateur provisoire ; il le prvoit dans le cas prcis dune SCA (socit en commandite par actions) dont le seul commandit est dcd. Or, une intervention du lgislateur en vue de poser les conditions de nomination et la mission de ladministrateur judiciaire semble pour les raisons suivantes, ncessaires. Dabord, labsence dun texte de porte gnrale sur ladministration judiciaire des socits commerciales na pas constitu un obstacle aux tribunaux de sattribuer un pouvoir tendu et de procder, jusqu nos jours, la dsignation dadministrateurs chargs de grer, provisoirement, diverses socits frappes de dysfonctionnements13. Les seuls textes qui, part larticle 405, y font allusion sont les articles 18 et 19 de la loi n97-71 du 11 novembre 1997 relative aux liquidateurs, squestres, syndics de faillite et administrateurs judiciaires. Or ces deux articles limitent la mission de ladministrateur judiciaire uniquement la gestion des entreprises objet de la procdure de rglement judiciaire, conformment la loi n95-34 du 17 avril 1995 relative au redressement des entreprises en difficults conomiques. En plus, selon11 12

Y. CHARTIER, op.cit TPI Tunis n9499 du 18 avril 1962 RJL 65 n1 p.93 13 CA Tunis n83423 du 23 aot 2001

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larticle 29 de cette dernire loi, la mission de ladministrateur judiciaire est spciale ; il nest pas dans tous les cas charg de la gestion de lentreprise en difficults et son rle peut se limiter au contrle de sa gestion. De mme, sa mission essentielle consiste laborer un plan de redressement. Quoi quil en soit, les nombreuses dcisions jurisprudentielles rendues, que ce soit avant ou aprs la promulgation du code des socits, montrent que ladministrateur judiciaire ne concerne pas uniquement la SCA ou les entreprises en difficults conomiques. En effet, la consultation de la jurisprudence nous permet de raliser limportance du recours ladministrateur judiciaire en tant que mesure souvent prconise pour la solution de diverses situations de crise que connaissent les socits commerciales. Ds lors, il est curieux de constater que ladministration judiciaire, manifestation remarquable de lintervention directe du juge dans la vie des socits commerciales, ne trouve pas dassise textuelle et ne suscite pas lattention des rdacteurs du Code des socits commerciales. La considration quils ont d rserver cette institution aurait au moins lavantage de lever les confusions rencontres dans la pratique judiciaire. Ladministrateur judiciaire se distingue du simple mandataire de justice charg, non pas de grer une socit, avec ce que cela implique comme actes de diverses natures, mais daccomplir un acte prcis et ponctuel. En effet, le Code des socits commerciales prvoit dans plusieurs de ses dispositions la possibilit pour le juge de nommer un mandataire de justice pour accomplir une mission prcise. Les articles 43 al.3 (procdure de liquidation), 108 al.2 (Sarl), 127 al.2 (Sarl), 195 al.4 (SA) et 277 (SA) en sont des manifestations. Cest ainsi que, par exemple, larticle 108 prvoit quau cas o les formalits de publicit dune SARL nont pas t accomplies, le juge des rfrs peut, la demande de tout intress, dsigner un mandataire de justice qui se charge de les accomplir. La confusion est toutefois entretenue par le lgislateur lui-mme. Il suffit par exemple de comparer la rdaction de larticle 127 al 2 en franais et en arabe qui utilise le terme de mandataire judiciaire dans la version franaise, et le terme dadministrateur judiciaire dans la version arabe. Il ne sagit donc pas, pour le juge, dvincer, ne serait-ce que provisoirement, les dirigeants sociaux qui continuent exercer leurs fonctions. Le mandataire de justice est mandataire ad hoc, c'est--dire dsign pour accomplir des actes juridiques prcis, et il nest pas, dans les cas prvus par le Code des socits, charg de grer la socit ou de la reprsenter. La mission de ladministrateur provisoire est plus large car elle comprend la fois des actes juridiques et des actes matriels (convoquer les AG, veiller la rpartition des bnfices, tenir la comptabilit, payer les impts et taxes ...). Lintervention du juge par la nomination dun administrateur judiciaire ne procde pas uniquement de la ncessit dune rgulation ponctuelle de la socit. Il sagit dune intervention qui savre trs souvent plus grave parce quelle droge la comptence de principe des associs dans la gestion de la socit et dans la dsignation de ses organes de conduite. Ainsi, par la nomination dun administrateur judiciaire, le juge modifie, ne serait-ce que pour une courte priode, un certain ordonnancement lgal du fonctionnement dune socit commerciale. Dans certains cas, comme en matire de SNC, la loi prvoit expressment que la gestion de la socit est un droit des associs, sauf clause contraire des statuts. Donc lessentiel des pouvoirs dans une socit sexerce par les associs et le juge ne peut, en principe, leur dnier ni le pouvoir de dcider de la reprsentation de la socit, ni celui ddicter la volont sociale. Etant donn que lintervention du juge par la nomination dun administrateur provisoire droge la comptence lgalement affirme des associs pour la nomination des organes de gestion et de reprsentation de la socit, une comptence qui constitue lun des aspects les plus marquants des droits propres des associs, elle doit tre galement prvue par la loi pour que le juge ne puisse, si ce nest pour un impratif suprieur, bouleverser sous nimporte quel prtexte lorganisation lgale de la socit. 11

En effet, il a t donn de constater que certains magistrats ont dcid en rfr la nomination dun administrateur provisoire, alors quil ny avait ni urgence ni blocage des rouages au sein de la socit. Cest ainsi que des juges se contentent de relever une faute du dirigeant consistant dans lirrgularit de la comptabilit sociale pour procder la nomination dun administrateur judiciaire, bien que cette faute nait engendr aucun dysfonctionnement de la socit14. De la sorte, le recours linstitution de ladministrateur judiciaire aura tendance se transformer en un substitut laction en responsabilit ou en rvocation du dirigeant. Il nest plus lorgane de secours ou le correctif exceptionnel des rgles normales du fonctionnement dune socit. Certes, en recourant cette institution, le juge peut rpondre des situations des plus imprvues, au point quil est difficile de prvoir lavance tous les cas qui justifient la nomination de cet organe de secours. Cependant, si ladministration provisoire est une institution qui doit prsenter une certaine souplesse, afin de permettre au juge de remdier aux situations imprvisibles, elle doit tre circonscrite dans son domaine dapplication. Cette dtermination est dautant plus ncessaire quelle procde du besoin de clarifier une institution reste jusqualors tributaire de lhumeur15 des magistrats plutt que de la diversit des cas justifiant une telle intervention du juge. De plus, malgr labondance des dcisions jurisprudentielles en la matire, plusieurs questions demeurent en suspens. Cest ainsi quil importe de savoir si le juge peut dsigner un administrateur judiciaire la tte dune socit en participation ou dune socit unipersonnelle responsabilit limite. La dtermination du pouvoir du juge en la matire ainsi que ceux de ladministrateur judiciaire lui-mme est empreinte de beaucoup dincertitudes. Ni les nouveaux textes, ni les principes gnraux du droit des socits ne fournissent des indications prcises et univoques.

Nous voyons donc que le juge des rfrs sest vu accrotre son champ de comptence de manire trs tendue, mme si le lgislateur na pas t jusquau bout en ne clarifiant pas le rgime de ladministration provisoire des socits. Ce faisant, cette extension du champ dintervention du juge des rfrs par son introduction dans le code des socits, sest accompagne dune mutation de la nature mme du rfr, lequel a t dans certains cas vid de sa substance (lurgence et labsence de prjudice au fond) pour ne plus tre quune armature de rapidit procdurale destine trancher de vritables litiges, armature connue sous le nom de jugement rendu en la forme des rfrs.

II Un glissement du contentieux du rfr vers un contentieux au fond mais en la forme des rfrs :Il convient ici de dterminer dans quelle mesure nous assistons une dnaturation du rfr (A), laquelle sinspire directement de ce que connat la procdure civile franaise (B).

A/ La dnaturation du rfr par lintrusion du juge au fond du litige :

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TPI Tunis rfr n86234 du 23 dcembre 1990 reproduit en p.13 de lannexe de la thse de I. Ben Rejeb, Ladministration judiciaire des socits commerciales, F.S.J.P.S Tunis 1996. 15 I. Ben Rejeb, thse prcite p75.

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OBJECTIFS DU REFERE

ARTICLES CORRESPONDANTSSARL : - art 127 al 3 (nullit dune AG irrgulirement convoque) - art 128 al 6 (nullit dune AGO) SUARL : - art 156 al 2 (dissolution de la socit en cas dcs, incapacit ou faillite de lassoci unique) - art 157 al 3 (constat de la nullit de la socit si le nombre dassocis dpasse 1) CAC : - art 264 (rvocation du CAC pour juste motif) SCA : - art 393 al 4 (rvocation du grant pour cause lgitime) Liquidation : - art 46 al 2 (opposition la dcision de distribution des fonds disponibles conscutive la liquidation) SARL : - art 137 al 2 (opposition une dcision de rduction du capital social) Fusion de socits : - art 419 (opposition des cranciers une fusion de socits) (rfr si on interprte par analogie avec lart 137 al 2) Scission de socits : - art 431 al 2 (opposition des cranciers une scission de socit) erreur dimprimerie dans le code

constat des nullits (sanction des vices de forme)

Ordonnances rendues en la forme des rfrs

Rvocation dun organe social

Ordonnance rendue sur opposition (protection des cranciers ou des associs selon les cas)

Le principe de linterdiction de prjudicier au fond : Cette condition pose par larticle 201 CPCC na pas de dfinition lgale, linstar de la notion durgence examine prcdemment. Gnralement considre comme une condition de comptence, il sagit dinterdire au juge des rfrs de simmiscer dans le fond du litige pour rendre un jugement dont les effets pourraient lier celui du juge du fond. Faute de temps (urgence oblige), le juge des rfrs nest pas comptent pour trancher le litige de faon dfinitive mme si les parties le demandent. Concrtement, cela signifie que le juge des rfrs ne peut pas prjuger des droits des parties en tablissant, en modifiant ou en niant une situation juridique prexistante. On parle alors de caractre provisoire de lordonnance de rfr, laquelle ne bnficie pas de lautorit de la chose juge au principal. Nanmoins, et afin de lutter contre les tentatives du dfendeur de dessaisir le juge, celui-ci doit valuer les droits des parties et examiner les pices fournies, do une obligation de vrifier le caractre srieux des moyens de dfense soulevs par les parties.16 Cest ainsi que sest substitue la notion de contestation srieuse celle de prjudice au fond17, les 2 notions tant toutefois prsentes dans le texte de larticle 201 CPCC. Lexistence dune contestation srieuse ne fait pas toujours chec la comptence du juge des rfrs car celui-ci peut prendre des mesures conservatoires mme si le droit est contest. Il peut donc y avoir contestation srieuse sans quil y ait prjudice au fond. Les notions de prjudice au fond et de contestation srieuse, souvent confondues ne sont toutefois pas identiques.

16 17

Cass.civ, 17/06/1976, Bull.77, p.126 ; Cass.civ, 29/09/1992, Bull.92, p.71) Cass.civ, 13/02/1975, Bull.76, p.91 ; Cass.civ, 27/03/1980, Bull.81, p.73

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Le problme qui se pose avec le Code des socits commerciales, cest quand plusieurs articles librent le juge des rfrs de linterdiction de se prononcer sur le fond. Dans pareil cas, lordonnance de rfr est provisoire par sa forme mais contient une solution dfinitive, do un dcalage entre la forme et le fond. Une interdiction ignore par le Code des socits commerciales : Les rdacteurs du Code des socits commerciales nont pas prvu des rgles particulires de procdure propres lintervention de lautorit judiciaire en matire de socits. La seule rgle spciale est prvue par larticle 40 CPCC qui en donne comptence la chambre commerciale du Tribunal de premire instance. A part cette disposition, les rgles de procdure de droit commun sont applicables lintervention du juge en matire de socits. Ceci tant, le juge des rfrs statuant en matire de socits ne dispose pas, en principe, comme dans toute autre matire que de pouvoirs limits la fois par le fait quil ne peut tre saisi au fond et par le caractre provisoire des mesures quil peut ordonner. De plus, il ne peut intervenir que sil y a urgence. Les pouvoirs du juge se trouvent ainsi fondamentalement restreints, et les limites prvues lobligent mesurer minutieusement ses dcisions. Ainsi, en nommant un administrateur judiciaire la tte dune socit en crise, le juge des rfrs satisfait aux conditions exiges. Celles-ci se vrifient par lexistence de la crise et par le caractre provisoire de la nomination. En tout tat de cause, le juge ne tranche pas, dans ce cas, le conflit qui a engendr la crise entre associs. Pourtant, plusieurs dispositions du Code des socits semblent mconnatre ces limites et, partant, les principes constants de notre procdure, au point quon peut arriver dans nombre de cas, des dcisions judiciaires contradictoires ou des situations inconciliables, ou du moins difficilement conciliables. Cest ainsi que des dispositions du nouveau code attribuent comptence au juge des rfrs alors quil sagit de questions qui soulvent, incontestablement, un dbat au fond. Les ordonnances de rfr en matire de liquidation de socits : Larticle 46 alina 2 prvoit que tout crancier dune socit dissoute et liquide peut former opposition la dcision de distribution du produit de la liquidation prise par le liquidateur auprs du juge des rfrs. Celui-ci statue alors sur la rgularit de lopration de distribution. Ainsi, au cas o ce juge estime que lopration de distribution est rgulire, sa dcision touche, ncessairement, au fond du litige et les questions suivantes ne manqueront pas se poser. Toute ordonnance de rfr tant toujours une mesure provisoire, le juge du fond conserve-t-il, malgr les termes de larticle 46, comptence pour statuer sur la rgularit de lopration de distribution ? Si la rponse affirmative doit lemporter, cause de labsence dautorit de la chose juge en rfr sur le principal (article 482 al.3 du COC), que reste-t-il au juge du fond dcider, au cas o la dcision de rfr a t dj excute et quil est difficile de revenir sur lexcution. En tout cas, statuer sur la rgularit de lopration de distribution ne revt pas le caractre urgent exig par larticle 201 CPCC car il ny a urgence que si le retard dans la dcision prendre est de nature compromettre les intrts du demandeur .18

18

Solus et Perrot, Droit judiciaire priv, Sirey 1961 T1 p.174.

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Les ordonnances de rfr sanctionnant la rgularit dune AG : De mme, les articles 127 dernier alina et 128 alina 6 prvoient que tout associ dans une SARL peut saisir le juge des rfrs pour constater la nullit dune AG ou de ses dlibrations. La constatation de la nullit ne se distinguant pas du prononc de la nullit, il sagit dans ces cas, comme dans lhypothse de larticle 46 ci-dessus, de dispositions qui mconnaissent les principes lmentaires de la procdure. La question de la nullit dune convocation ou dune dlibration suppose un dbat au fond et sa gravit justifie amplement la comptence et les garanties dun tribunal collgial, plutt que celles dun juge unique. De plus, le juge ne peut, suivant une procdure rapide, trancher des contestations srieuses ou prendre parti sur des moyens graves sans aborder le fond du litige. Certes, on pourrait tre tent dobjecter que, dans la mesure o le juge ne sanctionne que des vices de forme, le fond nest pas atteint et il suffit de rparer lirrgularit en reconvoquant lAG par exemple. Le lgislateur a toutefois fait lconomie dun tel raisonnement en dcidant que les litiges relatifs aux nullits sont traits selon les procdures de la justice en rfr . On peut donc lgitimement penser que si on parle dordonnance en la forme des rfrs, cest quon tranche bel et bien le fond du litige ou du moins une contestation srieuse. Les ordonnances de rfr prononant la rvocation du commissaire aux comptes pour juste motif : Un autre exemple dimmixtion du juge des rfrs sur le fond du litige est donn par larticle 264 du Code des socits qui autorise les actionnaires, le conseil dadministration et le ministre public solliciter du juge des rfrs la rvocation du commissaire aux comptes pour juste motif. Outre le fait que lapprciation du juste motif oblige le juge, en motivant sa dcision, de saligner sur la position de lune des parties, ce qui constitue en soi prjudice au principal, sa dcision peut compliquer davantage la situation laquelle il est appel remdier. La dcision de rvocation manant du juge des rfrs tant excutoire par provision, il peut tre, immdiatement aprs son prononc, pourvu au remplacement du commissaire aux comptes ainsi relev de ses fonctions. Or, au cas o le juge dappel, ou le juge du fond, estime et dcide que le motif invoqu par le demandeur ne justifie pas cette rvocation et quil y a lieu de revenir sur cette dcision, la socit peut se retrouver en fin de compte, avec deux commissaires aux comptes. De plus, le commissaire aux comptes relev de ses fonctions par une dcision judiciaire ultrieurement infirme ne peut demander rparation dun prjudice n dune rvocation dcide par le juge. En tout cas, qui va-t-il rclamer rparation surtout au cas o le demandeur laction nest autre que le ministre public ? La situation peut tre encore plus complique. Sachant quaucune disposition ninterdit de nommer le premier commissaire aux comptes par les statuts de la socit, une rvocation judiciaire dun tel commissaire quivaut une modification du pacte social et on peut aboutir, ne serait-ce que pour une priode, une caducit des statuts par une dcision de rfr cense ne pas toucher principal.

B/ Un glissement procdural inspir du droit franais :Larticle 264 du Code des socits, pour rester sur cet exemple, est trs largement inspir tant de larticle 227 de la loi franaise du 24 juillet 1966 que de larticle 188 du dcret franais du 23 mars 196719. Seulement, daprs ce dernier texte, le commissaire aux comptes19

Dcret n67-236 du 23 mars 1967, Dcret sur les socits commerciales, version consolide au 16 avril 2006 Article 188, Modifi par Dcret n2005-112 du 10 fvrier 2005 art. 20 (JORF 12 fvrier 2005). Dans les cas prvus aux articles L. 225-230 et L. 225-233 du code de commerce, le tribunal de commerce statue en la forme des rfrs sur la rcusation ou le relvement de fonctions d'un commissaire aux comptes. La demande de rcusation ou de relvement de fonctions est forme contre le commissaire aux comptes et la socit. La demande de rcusation du commissaire aux comptes est prsente dans les trente jours de sa dsignation.

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est relev de ses fonctions par le Tribunal de commerce statuant en la forme des rfrs . La diffrence est grande en droit judiciaire priv franais entre le contentieux de rfr tout court, et le contentieux en la forme des rfrs. Ceci tant, la rvocation pour faute du commissaire aux comptes est de la comptence du Tribunal de commerce statuant en formation collgiale. De plus, ce tribunal statue en la forme des rfrs, sans tre pour autant juge des rfrs, il est juge du fond. Cette dualit nest pas sans consquences. En effet, lorsque le tribunal statue en la forme des rfrs, les dlais de comparution du dfendeur sont ceux du rfr. Mais lordonnance prise en cette forme lest au principal et non pas au provisoire ; elle a donc autorit de la chose juge 20, ne bnficie pas de lexcution provisoire de droit21 sauf disposition contraire. Les rdacteurs du Code des socits commerciales semblent reprendre la distinction en droit franais entre contentieux du rfr et contentieux en la forme des rfrs. Effectivement, larticle 393 alina 4 du CSC dispose que le grant de la socit en commandite par actions est rvocable pour cause lgitime par le juge du fond selon la procdure en rfr . La mme formulation est utilise au sein de larticle 156 alina 2 sagissant dune demande de dissolution dune SUARL, et de larticle 157 alina 3 sagissant dune demande visant constater la nullit dune SUARL au cas o le nombre dassocis dpasse 1. Labondance avec laquelle le CSC fait rfrence au fait que le juge statue sur la demande selon les procdures de la justice en rfr (art 127 al 3 CSC) contraste avec le droit franais qui ne le prvoit que dans un petit nombre dventualits o le prsident du tribunal est invit statuer en la forme des rfrs ou comme en matire de rfr : tel est le cas lorsque le prsident, en vertu de larticle 540 NCPC relve un dfendeur de la forclusion qui, dans certaines circonstances, lempche de former une opposition ou un appel.22 Une solution analogue figure dans larticle 1843-4 du Code civil lorsquon demande au prsident de dsigner un expert pour procder une valuation des droits sociaux.23 Article L225-32 Code de commerce (Loi n 2001-420 du 15 mai 2001 art. 105 Journal Officiel du 16 mai 2001) La rupture du contrat de travail met fin au mandat de l'administrateur lu par les salaris. Les administrateurs lus par les salaris ne peuvent tre rvoqus que pour faute dans l'exercice de leur mandat, par dcision du prsident du tribunal de grande instance,

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Lorsque la demande mane du procureur de la Rpublique, elle est prsente par requte ; lorsqu'elle mane de l'Autorit des marchs financiers, elle est faite par lettre recommande avec demande d'avis de rception. Le dlai d'appel est de quinze jours. L'appel est form et jug selon les rgles applicables la procdure abrge ou la procdure jour fixe. Lorsque le commissaire aux comptes est relev de ses fonctions, il est remplac par le commissaire aux comptes supplant. 20 21

C.A Douai, 13 juin 1974, Gaz.Pal. 1974, Somm.255. Soc. 24 avril 1985, JCP.1985.IV.236.

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Article 540 NCPC (Dcret n 2005-1678 du 28 dcembre 2005 art. 48 Journal Officiel du 29 dcembre 2005 en vigueur le 1er mars 2006) : Si le jugement a t rendu par dfaut ou s'il est rput contradictoire, le juge a la facult de relever le dfendeur de la forclusion rsultant de l'expiration du dlai si le dfendeur, sans qu'il y ait eu faute de sa part, n'a pas eu connaissance du jugement en temps utile pour exercer son recours, ou s'il s'est trouv dans l'impossibilit d'agir. Le relev de forclusion est demand au prsident de la juridiction comptente pour connatre de l'opposition ou de l'appel. Le prsident est saisi comme en matire de rfr. La demande est recevable jusqu' l'expiration d'un dlai de deux mois suivant le premier acte signifi personne ou, dfaut, suivant la premire mesure d'excution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du dbiteur. Le prsident se prononce sans recours. S'il fait droit la requte, le dlai d'opposition ou d'appel court compter de la date de sa dcision, sauf au prsident rduire le dlai ou ordonner que la citation sera faite pour le jour qu'il fixe. 23

Article 1843-4 C.civ: Dans tous les cas o sont prvus la cession des droits sociaux d'un associ, ou le rachat de ceux-ci par la socit, la valeur de ces droits est dtermine, en cas de contestation, par un expert dsign, soit par les parties, soit dfaut d'accord entre elles, par ordonnance du prsident du tribunal statuant en la forme des rfrs et sans recours possible.

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rendue en la forme des rfrs, la demande de la majorit des membres du conseil d'administration. La dcision est excutoire par provision. En consquence, en comparant le droit franais au droit tunisien, on se rend compte que les rdacteurs du Code des socits commerciales ont voulu reproduire des rgles inspires du droit franais dont la procdure civile diffre du droit tunisien, en particulier en matire commerciale. Il en rsulte, dans nombre de cas, aussi bien pour le juge que pour les tenants des destines dune socit, des situations embarrassantes. Il en est notamment ainsi dans lhypothse o le jugement de rvocation est infirm, auquel cas on peut arriver une situation non dsire par toutes les parties. Cest pour ces raisons quil nous semble que, malgr les termes des articles 46 (jugement statuant sur la rgularit dune opration de distribution), 127, 128 (constat de nullit) et 264 (rvocation du commissaire aux comptes pour juste motif) , le juge doit viter de tomber dans les embches que posent ces dispositions et ne pas ignorer les limites tenant aux conditions du rfr telles que prvues par les articles 200 et suivants du CPCC. Cest ainsi que le juge des rfrs peut nordonner la rvocation quon lui demande de prononcer, par application de larticle 264, que si la question ne soulve pas un dbat au fond. Lhypothse se rencontre lorsque le commissaire aux comptes devient, au cours de ses fonctions, frapp dune cause dincompatibilit qui doit lempcher de terminer son mandat. Autrement, le juge risque de dfigurer compltement linstitution des rfrs et la justice, saisie conformment aux nouveaux textes, risque de perdre sa vocation de gardienne du bon fonctionnement des socits. Du point de vue pratique, il convient de lever une confusion partage aussi bien par les juges que par les avocats. Quand le texte de loi dispose que la demande est juge par le juge des rfrs, il sagit bel et bien de recourir au juge des rfrs. Par contre, si le texte de loi dispose quil est statu sur la demande selon la procdure des rfrs , le demandeur ne devra pas agir devant le juge des rfrs mais devant le juge du fond, contrairement ce qui se fait en pratique o lon saisit systmatiquement le juge des rfrs.

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CONCLUSION :Nous voyons donc que le Code des socits commerciales, en consacrant lintervention du juge des rfrs dans les socits, opre une mutation de la notion mme de rfr ; dune part, la cration de rfrs spciaux, que dautres appellent rfrs de la loi , te au rfr son caractre de procdure durgence ; dautre part, le recours la notion de jugement rendu en la forme des rfrs (ou selon les procdures de la justice des rfrs ) achve de vider le rfr de sa substance en violant le principe de dfense de prjudicier au fond du litige, faisant passer le rfr du stade de justice provisoire celui de justice dfinitive. On peut donc lgitimement considrer quil existe deux types de rfrs : le rfr civil de droit commun tel que rgi par le Code de procdure civile et commerciale, et le rfr commercial applicable aux socits commerciales. Il convient dajouter que le fait daffranchir le rfr de ses deux piliers que sont lurgence et labsence de prjudice au fond, va dans le sens souhait par les oprateurs conomiques soucieux de voir rgler leurs litiges de manire rapide ; rapidit que leur procure le rfr (comme le dit la maxime le temps, cest de largent ). Cette rapidit sera dautant mieux assure que linstance sera purge des moyens de dfense tirs de lexception dincomptence (ou plutt du dfaut de pouvoir) pour absence durgence ou atteinte linterdiction de toucher au fond du litige. Si le juge doit parfois prendre en considration lurgence et la ncessit dintervenir rapidement, il doit galement mesurer limpact de sa dcision sur le fonctionnement de la socit. Il serait sans doute excessif de prtendre que le juge gouverne les socits. Cependant, en raison des multiples pouvoirs que la loi lui attribue, ou quil sattribue parfois lui-mme, son rle devient de la plus grande importance et peut influencer le cours de la vie de plusieurs socits. Ce rle crucial du juge a fait dire certains quil y a un mouvement qui tend confrer au juge une fonction de rgulation de la vie sociale en liaison avec la fonction, qui lui est traditionnellement dvolue, de dire le droit24.

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M.Cabrillac. prcit.

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Abrviations utilises :AG assemble gnrale (O ordinaire ; E extraordinaire) CA conseil dadministration CAC commissaire aux comptes CPCC code de procdure civile et commerciale CSC code des socits commerciales NCPC nouveau code de procdure civile (droit franais) SA socit anonyme SARL socit responsabilit limite SCA socit en commandite par actions SUARL socit unipersonnelle responsabilit limite

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Paragraphes supprims[ 2/ En second lieu, les rdacteurs du Code des socits commerciales ont entendu, travers lintervention du juge, assurer une protection plus directe des intrts en prsence, mme sil ny a ni carence ni refus (art 46, art 127, art 137, art 139, art 261, art 264, art 393) Les articles 46 et 137 permettent toute personne intresse de faire une opposition ( une dcision de distribution dans le cadre dune liquidation dans le premier cas, une rduction de capital dans une SARL dans le deuxime cas) en saisissant le juge des rfrs, lequel statue sur le fond de la demande, heurtant ainsi le principe de dfense de prjudicier au fond du litige. Lintrusion du juge des rfrs au fond du litige se vrifie galement par le recours aux notions similaires de justes motifs et de cause lgitime , pour obtenir dans un cas la rvocation du commissaire aux comptes dans une SA (art 264), et dans un autre cas la rvocation du grant dune socit en commandite par actions par le juge du fond selon la procdure en rfr (art 393). Ce dernier exemple illustre bien le brouillage des repres cr par le lgislateur qui mle rfr et jugement au fond, chose nouvelle en droit tunisien qui ignorait jusqualors ce que la doctrine franaise nomme rfr au fond ou ce que la procdure civile franaise connat sous lappellation de jugement au fond rendu en la forme des rfrs . (adopt par CSC) (II)]

[ Cest ainsi que les articles 137 et 419 visent leur assurer la dfense de leurs droits, soit en cas de rduction du capital social dune SARL, soit en cas de fusion. En effet, les cranciers qui se sont opposs la rduction ou la fusion peuvent saisir le juge pour que, sil estime cette opposition fonde, ordonne soit la dchance du terme soit la constitution dune sret suffisante. (Larticle 419 ne fait pas explicitement rfrence au juge des rfrs mais sa comptence se dduit de la rfrence dans le texte la juridiction prsidentielle et lopposition, laquelle suppose un dbat contradictoire, chose qui nest possible quen rfr linverse de lordonnance sur requte) (II) ] [La nomination dun administrateur provisoire tant une solution exceptionnelle au dysfonctionnement dune socit, et limmixtion directe des magistrats dans la gestion interne de la socit devant tre circonscrite, le juge ne doit pas, bien que gnralement investi dune mission tendue, contrevenir certains principes fondamentaux qui tiennent la nature de la socit ou aux rgles essentielles qui la gouvernent.]

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Dans lintro :

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exceptions au principe civiliste (socit est un contrat) : contrat de socit est un contrat spcial (cration dune personne morale) + volont protger la minorit contre abus de majorit (possibilit pour le juge dintervenir) (corrig) premire partie : cas dintervention juge A/ juge rfrs B/ procdure en la forme des rfrs (faire un tableau) deuxime partie : A/droit compar B/limites ou bien I- champ dintervention A/critres du rfr B/mergence de rfrs spciaux ou A/rfr classique B/procdure en la forme des rfrs II- limites et lacunes A/limites poses par les principes de procdure B/lacunes au regard de ladministration provisoire des socits ou I/adaptation du rfr aux spcificits du droit des socits commerciales A/cration de rfrs spciaux 1)rappel des conditions du rfr (art 201 CPCC) 2)les rfrs spciaux cres par le CSC B/les incertitudes concernant ladministration provisoire des socits

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II/vers un glissement du contentieux des rfrs un contentieux en la forme des rfrs A/lintrusion du juge des rfrs au fond du litige B/un glissement procdural inspir du droit franais

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