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Message accompagnant le projet de loi d'application du code pénal suisse ________________________________________________________________________

Le Conseil d'Etat du canton du Valais

au

Grand Conseil

Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Députés, Nous avons l’honneur de vous soumettre, avec le présent message, le projet de loi d'application du code pénal suisse. I. NECESSITE LEGISLATIVE 1.1 La réforme du droit pénal fédéral L'actuel code pénal suisse (CP) du 21 décembre 1937, est entré en vigueur le 1er janvier 1942. Deux révisions

de grande importance sont intervenues par la suite, celle du 5 octobre 1950 relative aux délits contre la sûreté de l'Etat, le sursis, la réhabilitation, la prescription, la violation de l'obligation d'entretien et la diffamation, et celle du 18 mars 1971 concernant le système des peines, mesures de sûretés et autres mesures, l'exécution des peines et le droit des mineurs. Cette dernière réforme a introduit de nouvelles formes d'exécution des peines et de nouvelles sanctions, telles que la semi-liberté et la semi-détention, l'astreinte au travail pour les adolescents et le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté n'excédant pas 18 mois.

En 1983, le Département fédéral de justice et police (DFJP) a chargé le Professeur Hans Schultz d'examiner la

nécessité de réviser les dispositions générales du code pénal (Livre premier) ainsi que les prescriptions relatives à l'entrée en vigueur et à l'application du code (Livre troisième). Deux ans plus tard, le Professeur Schultz a présenté un avant-projet accompagné d'un rapport explicatif. Un mandat analogue concernant le droit pénal des mineurs a été confié en 1985 au Professeur Martin Stettler (Genève), qui a présenté son rapport au printemps 1986. En 1987, le DFJP a institué une commission d'experts qui, à son tour, a reçu mandat d'examiner la néces-sité d'une révision des Livres premier et troisième du CP, y compris le droit pénal des mineurs. En 1993, le DFJP a entrepris une large consultation dont les résultats peuvent se résumer comme il suit : accueil favorable de l'avant-projet assorti de nombreuses critiques, dont une, essentielle, portant sur la sauvegarde de la sécurité publique. En automne 1995, le Conseil fédéral chargea le DFJP de remanier les avant-projets en tenant compte des avis exprimés. Dans son message du 21 septembre 1998, le Conseil fédéral a saisi les Chambres fédérales de trois projets de loi :

- un projet de loi modifiant le code pénal suisse;

- un projet de loi modifiant le code pénal militaire;

- un projet de loi régissant la condition pénale des mineurs (droit pénal des mineurs). Le 13 décembre 2002, le Parlement a définitivement adopté la loi fédérale modifiant le code pénal suisse. L'en-

trée en vigueur des trois lois fédérales résultant des travaux entrepris dès 1983 interviendra simultanément dans le temps.

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1.2 La loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant le CP a/ La loi fédérale du 13 décembre 2002 comporte trois volets de portée différente : - L'introduction d'un nouveau régime de responsabilité pénale, la "responsabilité de l'entreprise" (art. 102,

102a du nouveau code pénal, ci-après nCP). Il s'agit de l'aboutissement d'un processus initié dans le cadre d'un autre programme législatif : le train de mesures destiné à renforcer le dispositif en matière de droit pénal économique (confiscation, organisation criminelle, blanchiment d'argent);

- La révision partielle – parfois même de détail – des conditions générales de la répression pénale des

crimes et délits (art. 1er à 33 nCP : champ d'application du nCP, définition des crimes et délits, définition de l'intention et de la négligence, actes licites et culpabilité, degrés de réalisations, punissabilité des mé-dias, droit de plainte) et des contraventions (art. 101 à 109 nCP);

- La révision totale, en profondeur, du droit des sanctions, qui porte sur les peines et mesures (art. 57 al. 1

nCP). Pour Robert Roth1, "on peut légitimement parler d'un "nouveau Code pénal" s'agissant du droit des sanctions". La matière est regroupée dans les Titres 3 à 5 du Livre premier nCP, aux articles 34 à 96. Il faut aborder successivement le régime des peines, puis celui des mesures.

b/ S'agissant des peines, un accord existait sur quelques objectifs tout au long des travaux préparatoires : - La réduction de l'usage de la privation de liberté en général, et de la courte peine privative de liberté en

particulier; - Une adaptation aux standards européens pour le travail d'intérêt général (TIG) et la probation (patronage

selon le CP); - L'élévation de la peine maximale pouvant être assortie du sursis; - La suppression des peines accessoires; - Un renforcement modéré de la réglementation fédérale en matière d'exécution des peines et mesures. Dans une assez large mesure, ces objectifs sont concrétisés par le nCP. Selon l'article 41 alinéas 1 et 2 nCP

traitant des courtes peines privatives de liberté, "le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés. Le juge doit motiver le choix de la courte peine privative de liberté ferme de manière cir-constanciée". L'usage restreint de la courte peine privative de liberté (dont la concrétisation dans la pratique judiciaire suscite un doute en raison de l'art 41 al. 3 nCP/infra) érige en peine principale la peine pécuniaire et le TIG :

- "Sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le juge fixe

leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur" (art. 34 al. 1 nCP). Le jour-amende est de 3'000 francs au plus (art. 34 al. 2 1ère phrase nCP). Ainsi, la peine pécuniaire maximale peut-elle s'élever à 1'080'000 francs (360 x 3'000). A culpabilité égale, l'auteur riche et l'auteur pauvre seront condamnés à une peine pécuniaire identique en termes de jours-amende, mais différente quant à son montant.

- Le TIG n'est plus une modalité d'exécution de la courte peine privative de liberté, mais une peine à part

entière, une peine alternative. "A la place d'une peine privative de liberté de moins de six mois ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, le juge peut ordonner, avec l'accord de l'auteur, un travail d'intérêt général de 720 heures au plus. Le travail d'intérêt général doit être accompli au profit d'institu-tions sociales, d'œuvres d'utilité publique ou de personnes dans le besoin. Il n'est pas rémunéré" (art. 37 nCP).

1 Robert Roth, Nouveau droit des sanctions : Premier examen de quelques points sensibles, in Revue pénale suisse (RPS) 2003

p. 1ss, p. 2

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L'article 37 nCP constitue un bon exemple du système des "unités pénales" et du principe de "convertibilité"

qui sous-tend le nCP au chapitre des peines privatives de liberté (ppl) jusqu'à une année : - Unités pénales (art. 36 al. 1, 37 al. 1, 39 al. 2 nCP) : 1 jour-amende = 4 heures TIG = 1 jour ppl; - Convertibilité : * Article 36 nCP : peine pécuniaire impayée convertie en ppl ou en TIG; * Article 39 nCP : TIG inexécuté converti en peine pécuniaire ou ppl; Conséquence de la convertibilité, la courte ppl peut être inférieure à six mois en cas de conversion à te-

neur de l'article 41 alinéa 3 nCP : "Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36) ou en raison de la non-exécution d'un travail d'intérêt général (art. 39)".

Les autres dispositions clés du chapitre des peines sont : - l'article 42 nCP élevant le sursis à une ppl de deux ans au plus et étendant le sursis à la peine pécuniaire et

au TIG sanctionnant un crime ou un délit2; - l'article 43 nCP, organisant le sursis partiel pour une peine pécuniaire, le TIG et une ppl d'un an au moins

et de trois ans au plus, et faisant de la partie de la ppl à exécuter une peine incompressible par exclusion des règles sur l'octroi de la libération conditionnelle;

- l'article 46 alinéa 2 nCP introduisant la "clause de la seconde chance"3 en cas d'échec de la mise à

l'épreuve lors du sursis (disposition qui a son pendant à l'art. 89 al. 2 nCP pour la libération condition-nelle);

- les articles 52 à 55 nCP sur l'exemption de peine. c/ Le nouveau droit des mesures gagne en lisibilité (Titre 3 du Livre premier, chapitre 2, art. 56 à 73 nCP). La

section 1 réglemente les mesures thérapeutiques et l'internement, alors que la section 2 est consacrée aux "autres mesures", au nombre desquelles il faut mentionner une mesure nouvelle : l'interdiction de conduire de un mois à cinq ans (art. 67b nCP), qui n'abroge pas les dispositions de la loi fédérale sur la circulation routière à propos du retrait d'admonestation ou de sécurité du permis de conduire.

La réglementation des mesures thérapeutiques et de l'internement comporte une partie générale (art. 56 à 58

nCP), opère une distinction entre les mesures de traitement et de sûreté à la fois (art. 59 à 62d nCP) et la me-sure de pure sûreté (art. 64 à 64b nCP), réserve une place à part au traitement ambulatoire (art. 63 à 63b nCP), et légifère sur le changement de sanction (art. 65 nCP).

Le nCP maintient dans leurs principes les mesures actuellement en vigueur, à l'exception de l'internement du

délinquant d'habitude au sens de l'article 42 CP. A noter que l'article 60 nCP (traitement des addictions) étend la mesure à l'auteur d'un crime ou délit souffrant non seulement d'alcoolisme ou de toxicomanie, mais de toute autre dépendance, en particulier la pharmacodépendance.

2 A noter que le sursis est expressément exclu pour une amende sanctionnant une contravention : article 105 alinéa 1 nCP 3 Robert Roth, op. cit., p. 11

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La raison du peu de débats à propos des mesures doit être recherchée dans l'internement de sécurité de l'ar-ticle 64 nCP qui a focalisé les attentions, voire les passions4. L'internement sécuritaire5 concerne l'auteur d'une infraction ayant causé à autrui un grave dommage corporel, psychique ou matériel et pour lequel il est sérieusement à craindre qu'il ne commette de nouvelles infractions en raison des caractéristiques de sa per-sonnalité. L'article 64 nCP présente trois caractéristiques principales :

- Le code (art. 64 al. 1 nCP) énonce en la forme exhaustive les infractions pouvant entraîner l'internement

sécuritaire. La liste de ces "infractions-prétexte"6 tient à la compatibilité de la mesure avec le principe de proportionnalité;

- Le risque de récidive peut résulter soit "d'un grave trouble mental chronique et récurrent", trois adjectifs

utilisés pour qualifier un état mental anormal (art. 64 al. 1 lettre b nCP), soit encore "des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu" (art. 64 al. 1 lettre a nCP), "clause caoutchouc"7 ayant le mérite d'élargir l'internement aux personnes ne relevant pas de la catégorie des "délinquants mentalement anormaux" au sens de l'article 43 CP;

- Le système dualiste ordinaire des peines et mesures avec primauté de l'exécution de la mesure sur la peine

(art. 57 nCP) est inversé avec l'internement sécuritaire où l'exécution de la ppl précède l'internement (art.64 al. 2 nCP).

A ce sujet, il est important de relever l'acceptation par le peuple le 8 février 2004 de l'initiative populaire "Internement à vie pour les délinquants sexuels ou violents jugés très dangereux et non amendables". L'ar-ticle 123a nouveau de la Constitution fédérale recevra un développement dans le code pénal, version du 13 décembre 2002. Les cantons devront adopter quelques dispositions d'application, dans leurs lois d'introduc-tion pour définir les compétences et procédures ainsi que dans leurs concordats pour désigner les établisse-ments de détention et le régime de prise en charge. On ne saurait toutefois attendre qu'aboutisse cette pre-mière révision du nCP pour traiter de la loi d'application du nCP.

Enfin, le nouveau droit des mesures aménage des "passerelles" entre les sanctions, plus particulièrement

entre les mesures (art. 62c al. 6, 64 al. 3 nCP) ou entre les peines et l'internement d'une part et les mesures d'autre part (art. 62c al. 3, 63b al. 5, 65 nCP).

d/ L'innovation principale de la loi du 13 décembre 2002 modifiant le CP réside dans le droit des sanctions,

avec réduction de la ppl au profit de peines alternatives exécutées en milieu ouvert, réglementation renforcée de l'exécution des peines et mesures en milieu fermé, et introduction de l'internement sécuritaire.

Logiquement, la loi d'application met l'accent sur ces aspects plutôt que sur les innovations apportées aux

conditions générales de la répression pénale, énoncées dans des normes primaires s'adressant aux autorités de poursuite et de jugement, et ne nécessitant pas le relais d'une loi cantonale d'introduction.

1.3 Commission extraparlementaire - Procédure de consultation - Lignes directrices 2002-2005 Compte tenu de l'ampleur et de l'importance du travail, le Conseil d'Etat, en séance du 12 mars 2003, a mandaté

une commission extraparlementaire de la préparation d'un avant-projet de loi d'adaptation du droit pénal canto-nal.

4 Robert Roth, op. cit., p. 13 5 Message du Conseil fédéral p. 114, 117 6 Robert Roth, op. cit., p. 14 7 Robert Roth, op. cit., p. 14

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Présidée par Monsieur le juge cantonal Jean-Bernard Fournier, la commission a réuni en son sein des représen-tants des milieux concernés : M. Jo Pitteloud, juge d'instruction cantonal ; M. Pierre Gapany, juge de district, tribunal de l'Entremont; M. Beat Weissen, juge de district, tribunal de Viège; M. Jean-Pierre Gross, procureur général; Me André Fagioli, avocat; Me Thomas Brunner, avocat; M. Christian Varone, directeur des établisse-ments pénitentiaires valaisans et M. Michel Perrin, chef du service administratif et juridique du Département de l'économie, des institutions et de la sécurité.

En août 2003, le Conseil d'Etat a autorisé une procédure de consultation à propos de l'avant-projet arrêté par la

commission extraparlementaire auprès des partis politiques et des milieux concernés. L'avant-projet a reçu un accueil très favorable et les propositions de modification, peu nombreuses, furent en principe retenues.

Sur la base de ces travaux préparatoires et conformément à la planification législative proposée dans les lignes

directrices 2002-2005 de la politique gouvernementale (p. 90), le Conseil d'Etat vous soumet un projet dont les caractéristiques sont présentées sous chiffre II, et ses dispositions commentées sous chiffre III.

II. CARACTERISTIQUES DU PROJET 2.1 La loi d'application du code pénal suisse, du 16 mai 1990, révisée partiellement par les lois des 13 novembre

1995, 5 février 1996, 28 mars 1996 et 27 juin 2000, donne satisfaction. Dans la mesure où le nCP ne diffère pas du droit en vigueur et sous réserve d'une disposition qui s'avère insatisfaisante à la pratique, le projet reprend les solutions consacrées dans la loi du 16 mai 1990. Ainsi, en va-t-il du partage entre les compétences de l'autorité judiciaire et les attributions de l'autorité administrative; de l'instauration d'une compétence subsidiaire résiduelle en faveur d'une autorité judiciaire et d'une autorité administrative pour prévenir toute lacune de la loi; de la procédure sommaire devant l'autorité judiciaire pour les décisions postérieures au jugement pénal exécu-toire; de la mise en réseau des organismes et services contribuant à la réinsertion sociale des condamnés; du droit pénal cantonal complémentaire.

2.2 Tenant compte de la procédure législative simplifiée, en particulier du référendum facultatif et de la faculté de

procéder à une seule lecture de la loi en Grand Conseil, le projet, dans le but de faciliter le travail des juges et des avocats, intègre dans la loi nombre de dispositions trouvant actuellement place dans un règlement du Conseil d'Etat : travail d'intérêt général, assistance de probation, casier judiciaire, commission de dangerosité. Pour le surplus, la loi d'application demeure une loi-cadre et renvoie, à diverses reprises, à une réglementation complémentaire du Conseil d'Etat.

2.3 Innovation majeure, le projet porte création d'un office central du juge de l'application des peines et des

mesures (JAP). En octobre 2002, à l'occasion du 25ème anniversaire du Centre suisse de formation pour le personnel péniten-

tiaire, un séminaire de trois jours a été consacré à la présentation des enjeux du nouveau code pénal. Lors de l'atelier plus spécialement réservé aux autorités d'application des peines et mesures, l'unanimité moins une voix s'est faite pour recommander aux législateurs cantonaux l'institution d'un juge de l'application des peines et me-sures. Les deux grandes caractéristiques du nouveau code sont le "tout thérapeutique" et le "tout judiciaire". Le droit fédéral prescrit en effet plus fréquemment que par le passé le prononcé d'une décision judiciaire plutôt qu'administrative. Et le principe ancien selon lequel le juge du jugement connaît le dossier et statue plus rapi-dement postérieurement à l'entrée en force du jugement ne se vérifie plus dans la pratique.

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Il y a 18 juges de district et 13 juges d'instruction; en outre, 2 juges cantonaux président les Cours pénales. Ces

33 juges sont aujourd'hui appelés à rendre des décisions postérieures à l'entrée en force du jugement pénal se-lon l'article 2 de la loi d'application du code pénal de 1990 (LACP 1990). De plus, 2 juges siègent à la commis-sion de libération conditionnelle, l'un en qualité de membre et l'autre en qualité de suppléant (art. 21 al. 1 et 2 LACP 1990). L'office central du JAP, formé de 2.5 juges, accomplit les missions actuellement confiées à 35 re-présentants du Pouvoir judiciaire.

L'intervention et le contrôle du juge dans l'application des sanctions est recommandé par Sylvaine Perret-

Gentil8 : "Le troisième et dernier aspect de l'application des sanctions, dont nous parlerons, est la question d'une intervention judiciaire dans cette activité originairement de nature administrative. La théorie de la sépa-ration des pouvoirs remettait entièrement entre les mains de l'administration le soin de faire exécuter les sanc-tions. L'opinion est alors apparue que la garantie de la situation juridique du détenu devait être réalisée, non seulement par la consécration du principe de la légalité, mais encore par l'intervention d'un organe judiciaire dans toutes les décisions importantes relatives à l'application des sanctions ou, du moins, par la surveillance de cet organe sur l'activité administrative. Le problème, qui est apparu avec le développement des institutions permettant d'individualiser l'application des sanctions, réside dans les conflits qui peuvent naître entre le droit de l'Etat de faire exécuter la sanction et le statut juridique du condamné qui peut être modifié de façon impor-tante par l'usage des modalités d'exécution. Ces modalités d'exécution sont, en fait, les décisions d'application des sanctions. (…) Il est apparu que la compétence unique de l'administration, comme organe du pouvoir exé-cutif, organisée selon les règles de la hiérarchie et caractérisée par son pouvoir discrétionnaire et ses voies de recours internes, n'était pas à même de garantir valablement les droits du condamné. On a considéré que la sauvegarde de ces droits ne pouvait être réalisée que par l'intervention d'une autorité judiciaire".

2.4 L'article 380 nCP met les frais d'exécution des peines et mesures à la charge des cantons sous réserve d'une

participation du condamné aux coûts générés par sa propre détention. La cantonalisation des frais d'exécu-tion des mesures s'écarte de la solution du droit actuel mettant la totalité de ces frais à la charge du condamné, de ses proches débiteurs d'aliments (art. 328, 329 CCS), puis des communes et du canton conformément à la loi sur l'intégration et l'aide sociale.

2.5 Au cours de ces dernières années, furent renforcés les effectifs de la police cantonale (BSGC septembre 2001 p.

586ss), des offices d'instruction pénale et du Ministère public (BSGC février 2000 p. 832ss) A cette dotation supplémentaire des autorités de poursuite pénale doit suivre logiquement le renforcement des autorités d'exé-cution des peines et mesures. A défaut, l'objectif de sécurité publique visé par ces mesures ne saurait être pleinement atteint (voir, pour le surplus, ch. IV Incidences financières).

La révision du code pénal poursuit le même objectif de sécurité publique en réformant le système des peines et

mesures. La prévention de la récidive passe par l'exécution des peines alternatives à la prison, par l'individuali-sation de la sanction et par un accompagnement socio ou psychothérapeutique. Ces solutions novatrices ne sau-raient être mises en œuvre sans moyens supplémentaires.

A noter que l'incidence financière ne résulte pas de la seule augmentation des effectifs. Des charges

supplémentaires découlent encore de la rémunération allouée à certains partenaires du réseau probation (art. 22 al. 3, 4); de la rémunération servie au condamné en détention, plus élevée que l'actuel pécule (art. 83 nCP, art. 45); du cahier des charges de la commission de dangerosité appelée à siéger plus fréquemment qu'à ce jour (art. 53); de la création ou de la transformation de structures pénitentiaires (art. 377 nCP); de la cantonalisation des frais d'exécution des mesures (art. 380 al. 1 nCP).

8 Sylvaine Perret-Gentil, Les décisions postérieures au jugement : un aspect particulier de l'exécution pénale, thèse, Yverdon-

les-Bains 1992 p. 175s

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III. COMMENTAIRE DU PROJET 1. Titre et considérants – Chapitre 1 – Dispositions générales • Le titre et les considérants, ainsi que le chapitre premier, doivent être appréhendés simultanément puisqu'ils

fixent la portée du projet et ses articulations. • L'article 333 alinéa 1 nCP déclare les dispositions générales du code pénal applicables aux infractions prévues

par d'autres lois fédérales sauf disposition contraire. L'article 335 nCP réserve et délimite la compétence norma-tive des cantons en matière de droit pénal. Les articles 338 et 339 et suivants du nCP confient aux autorités cantonales la poursuite et le jugement des infractions prévues par la législation fédérale sauf celles soumises à la juridiction fédérale; ils chargent les cantons de désigner les autorités de poursuite et de jugement, et d'arrêter la procédure applicable. Les articles 356 et suivants nCP traitent de l'entraide judiciaire. Enfin, les articles 372 et suivants et 381 nCP chargent les cantons d'exécuter les jugements pénaux et traitent de la grâce pour les juge-ments rendus en vertu du droit pénal fédéral.

La loi d'application doit embrasser l'ensemble de cette matière. Il s'agit d'une loi d'application du code pénal et

des autres lois fédérales (art. 333 nCP) et cantonales (art. 335 nCP) en matière pénale. Par commodité et vu les considérants retenus, il suffit d'intituler le projet "loi d'application du code pénal suisse" à l'instar de la pratique adoptée dans tous les cantons.

• L'article 1er alinéa 1 cerne la mise en œuvre du droit pénal dans son ensemble : par "application du droit pénal

fédéral", il faut entendre la poursuite et le jugement des infractions de droit fédéral (art. 333, 338, 339ss, 356ss nCP) et l'exécution des jugements rendus par une autorité fédérale ou cantonale (art. 372ss, 381 nCP); la procé-dure applicable au sens de l'article 1er alinéa 1 concerne à la fois la poursuite et le jugement des infractions de droit fédéral, l'exécution des jugements et la grâce pour les jugements rendus en application du droit pénal fédé-ral. L'article 1er alinéa 1 renvoie principalement à l'article 4 pour la poursuite et le jugement des infractions, ar-ticle 4 qui renvoie à son tour à la loi d'organisation judiciaire, au code de procédure pénale et à la législation cantonale complémentaire (voir infra).

L'article 1er alinéa 2 fait usage de la réserve de l'article 335 nCP en faveur du droit pénal cantonal. Il renvoie au

chapitre 4 qui opère, à son tour, plusieurs renvois (cf. infra). Enfin, l'article 1er alinéa 3 réserve la législation cantonale spéciale en matière pénale, plus spécialement les lois

cantonales d'application des lois fédérales lorsqu'elles renferment des dispositions pénales, en particulier sur la compétence et la procédure applicables (à titre d'exemples : art. 13ss et 27 de la loi d'application de la législation fédérale sur la circulation routière – RS/VS 741.1 / art. 6 lettre b et 46ss de la loi d'application de la loi fédérale sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages – RS/VS 922.1 / art. 5 al. 1 lettre b et al. 2, et 64ss de la loi d'application de la loi fédérale sur la pêche – RS/VS 923.1).

Traitant de la poursuite, du jugement et de l'exécution des jugements rendus en application du droit pénal fédéral

et cantonal, arrêtant dans chaque cas la procédure applicable, fréquemment en procédant par des renvois, la loi d'application est conçue comme la loi pénale de base en droit cantonal.

• L'article 2 alinéa 1 pose la distinction entre les affaires pénales de la compétence de l'autorité judiciaire (affaires

judiciaires pénales) et celles de la compétence de l'autorité administrative entendue au sens large (affaires admi-nistratives pénales). Il annonce et renvoie aux chapitres 2 et 3 du projet qui délimitent le domaine d'intervention et la procédure pour les affaires judiciaires ou administratives pénales.

L'article 2 alinéa 2 entend combler une lacune du droit pénal fédéral ou de la présente loi en posant une double

présomption : sauf disposition contraire, la poursuite et le jugement des infractions constituent des affaires judi-ciaires pénales relevant de l'autorité judiciaire, alors que l'exécution des jugements représente une affaire admi-nistrative pénale de la compétence de l'autorité administrative.

L'article 2 du projet est conçu sur le modèle de l'article 2 de la loi d'application du code civil suisse (LACCS).

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• L'article 3 se propose de satisfaire à l'exigence d'une formulation législative respectueuse du principe de l'éga-lité des sexes.

2. Chapitre 2 – Affaires judiciaires pénales • L'article 4 est rédigé sur le modèle de l'article 77 LACCS. Conçue comme la loi pénale de base en droit canto-

nal, la loi d'application traite de la poursuite et du jugement des infractions. L'expression "autorité d'instruction" a été préférée à celle de "juge d'instruction" dans la perspective de la procédure pénale fédérale unifiée qui consacrera le système bipartite.

L'article 4 alinéa 1 réglemente la compétence et la procédure judiciaires pour la poursuite et le jugement : - en réservant le droit fédéral, c'est-à-dire le CP et les autres lois fédérales énonçant des règles de compétence

et/ou de procédure, telles la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions9 ou la loi fédérale sur le blanchi-ment d'argent10;

- et en renvoyant, pour le surplus, au droit cantonal pertinent, en particulier à la loi d'organisation judiciaire (LOJ)11, au code de procédure pénale (CPP)12, à la loi sur les dossiers de police judiciaire (LDPJ)13, et à la loi d'adhésion au concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale14.

L'article 4 alinéa 2 réglemente la compétence et la procédure administratives pour la poursuite et le jugement. L'article 345 chiffre 1 alinéa 2 CP dispose expressément que "le jugement des contraventions peut être attribué à une autorité administrative". L'article 339 nCP, traitant de la compétence matérielle, ne consacre pas expressé-ment la compétence des autorités administratives pour le jugement des contraventions. Néanmoins, cette com-pétence est tacitement réservée selon le message du Conseil fédéral ad article 342 du projet de nCP, à la condi-tion que la décision administrative puisse faire l'objet d'un recours devant un tribunal offrant les garanties exi-gées par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH)15. En première instance, le pro-noncé pénal administratif est rendu conformément aux articles 34h et suivants de la loi sur la procédure et la ju-ridiction administratives (LPJA); l'appel selon l'article 194bis CPP satisfait aux exigences de l'article 6 CEDH. A noter que l'article 36 alinéa 2 nCP retient expressément l'hypothèse d'une peine pécuniaire prononcée par une autorité administrative. L'article 60, traitant de la modification du droit en vigueur, apportera un amendement à la LPJA.

L'exécution anticipée de la mesure (art. 58 al. 1 nCP) ou de la peine privative de liberté ferme (art. 75 al. 2 nCP)

peut être décidée soit par l'autorité de poursuite, soit par l'autorité de jugement ou son président. Cette compé-tence doit être prévue expressément à l'article 4 avec, pour conséquence, l'abrogation de l'article 75 chiffre 4 CPP prévue à l'article 60 chiffre 2 du projet.

• L'article 5 arrête le cahier des charges du JAP, institution présentée supra ad chiffre 2.3. Chaque fois que le droit pénal fédéral réserve la compétence du "juge" pour une décision ou un jugement posté-

rieur à l'entrée en force du jugement pénal, cette compétence est exercée, selon le projet, par le JAP. Ce principe est assorti de deux réserves (impropres) lorsque le nCP attribue directement une compétence :

- au "juge appelé à connaître du nouveau crime ou du nouveau délit", notamment en cas d'échec de la mise à l'épreuve lors du sursis (art. 46 al. 1 à 3 nCP), de la libération conditionnelle d'une mesure (art. 62a al. 1, 2 et 5 nCP), ou d'une peine (art. 89 al. 1, 2 nCP), ou encore en cas d'infraction commise pendant un traitement ambulatoire (art. 63a al. 3 nCP);

- au "juge qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement" (art. 62a al. 3, 65 nCP).

9 LAVI – RS/CH 312.5 10 LBA – RS/CH 955.0 11 LOJ – RS/VS 173.1 12 CPP – RS/VS 311.1 13 LDPJ – RS/VS 312.1 14 RS/VS 351.71 15 FF 1999 p. 1968

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Cette compétence générale du JAP chaque fois que le droit pénal fédéral réserve la compétence du "juge" pour les décisions et jugement postérieurs à l'entrée en force du jugement pénal explique que le cahier des charges du JAP est exemplatif (usage de l'adverbe "notamment") et non exhaustif selon l'article 5 alinéa 1; cette clause gé-nérale prévient toute lacune en droit cantonal s'agissant de l'autorité compétente lorsque le nCP prescrit l'inter-vention du "juge". A l'inverse, les compétences du JAP selon l'article 5 alinéa 2 sont exhaustives, dans la mesure où il s'agit de compétences complémentaires de droit pénal cantonal.

Les compétences de droit fédéral du JAP selon l'article 5 alinéa 1 n'appellent guère de commentaire sauf celle de

la lettre e. - L'article 95 alinéa 4 nCP confie au "juge" ou à "l'autorité d'exécution" la compétence, en cas de soustraction à

la probation ou à une règle de conduite, de prolonger le délai d'épreuve, de lever une assistance de probation ou d'en ordonner une nouvelle, enfin de réaménager la règle de conduite. Selon le projet, l'autorité de proba-tion est organisée en réseau (art. 22) et entretient des relations administratives étroites avec l'autorité d'exécu-tion en milieu ouvert (art. 20 al. 1, 22 al. 1, 35 à 37). De manière à satisfaire à l'exigence d'apparence d'indé-pendance, l'autorité d'exécution ne peut à la fois initier les collaborations avec les partenaires du réseau pro-bation, et leur attribuer des mandats de prestations (art. 34 à 36), puis sanctionner les échecs, de sorte que seul le JAP exerce les compétences prévues à l'article 95 alinéa 4 nCP.

- A noter encore que la révocation du sursis dans l'hypothèse de l'article 5 alinéa 1 lettre e in fine intervient sans

que le condamné n'ait commis une nouvelle infraction (cf. art. 46 al. 4 nCP auquel le projet fait renvoi par op-position à l'art. 46 al. 1 à 3 nCP); la compétence est alors bien celle du JAP qui statue selon l'article 16 du projet. Pour ce motif, l'article 214 CPP doit être abrogé (cf. art. 60 ch. 2).

Les compétences de droit cantonal du JAP selon l'article 5 alinéa 2 nécessitent quelques explications : - Selon le droit fédéral et l'article 5 alinéa 1 lettres d et f, le JAP est compétent pour rendre certaines décisions

concernant la mesure institutionnelle thérapeutique ou le traitement ambulatoire ordonné en lieu et place. Par souci de cohérence et de simplification, l'article 5 alinéa 2 lettre a généralise la compétence du JAP pour les mesures institutionnelles ou ambulatoires, et pour l'internement.

- La levée d'une mesure institutionnelle thérapeutique ou la libération conditionnelle de cette mesure sont

appréhendées au même article 62d nCP. Certaines décisions concernant la levée de cette mesure relèvent du "juge" de par le droit fédéral (art. 5 al. 1 lettre d) et le projet généralise la compétence du JAP en matière de mesures (art. 5 al. 2 lettre a). Il est logique d'étendre cette compétence à la libération conditionnelle d'une me-sure thérapeutique institutionnelle ou de l'internement (art. 5 al. 2 lettres b et c).

Faut-il aménager une voie de recours contre la décision du JAP accordant la libération conditionnelle en

considérant qu'un tel élargissement pourrait compromettre la sécurité publique ? Faudrait-il le prévoir qu'il faudrait encore mettre en place un même système permettant de contrôler les autres étapes du "régime pro-gressif" applicables au condamné (congés, travail en externat, semi-liberté). Représentant les intérêts de la so-ciété tout au long du processus pénal, seul le Ministère public pourrait exercer ce contrôle et, le cas échéant, agir en recours. Le principe de l'indivisibilité du Ministère public16 oblige cependant de faire un choix : soit le Ministère public exerce un contrôle sur les décisions de libération conditionnelle du JAP, soit il siège au sein de la commission de dangerosité (art. 52, 53). Le cumul de ces deux fonctions ferait que le Ministère public participerait à la formation d'une décision essentielle en qualité d'organe consultatif et de partie à la procé-dure, cumul contraire au principe de l'égalité des armes entre le condamné et l'accusation. Se fondant sur la pratique suivie à ce jour, le projet privilégie la participation du Ministère public au sein de la commission de dangerosité dont la mission est étendue avec le nCP. A noter encore que, selon une étude de l'Université de Genève17, le préavis donné à propos d'une libération conditionnelle coïncide avec la décision de libération conditionnelle dans le 90 % des cas; il est permis de penser que le JAP ne s'écartera pas du préavis de la commission de dangerosité sur le point de savoir si le condamné peut ou non être libéré conditionnellement.

16 Gérard Piquerez, Procédure pénale suisse, Schulthess, Zurich 2000, no 1020 17 Faculté de droit de l'Université de Genève, La libération conditionnelle : risque ou chance, Helbing & Lichtenhahn, Genève

1994, p. 100

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- La compétence du JAP pour la libération conditionnelle d'une mesure institutionnelle ou de l'internement doit logiquement être étendue à la libération conditionnelle d'une peine privative de liberté (art. 5 al. 2 lettre d). A noter qu'en matière de libération conditionnelle, le JAP remplace ainsi la commission de libération condition-nelle, instance indépendante de l'administration instituée par l'article 21 de la LACP de 1990.

- L'article 5 alinéa 2 lettre e consacre la compétence judiciaire en matière de réhabilitation, comme le prévoit

l'article 2 alinéa 1 lettre e de la LACP de 1990. • L'article 6 désigne, en droit cantonal, l'autorité compétente lorsque le droit pénal fédéral prescrit l'intervention

du "juge qui a prononcé la peine ou ordonné la mesure" (art. 65 nCP). La solution rappelle celle de l'article 2 alinéa 1 de la LACP de 1990.

La décision ou le jugement est rendu en procédure sommaire (art. 17). • L'autorité appelée à connaître d'un nouveau crime ou délit commis pendant le délai d'épreuve imposé en cas de

sursis (art. 46 al. 1 à 3 nCP) ou de libération conditionnelle (art. 62a al. 1, 2 et 89 al. 1, 2 nCP) statue sur la révo-cation du sursis ou de la libération conditionnelle dans son jugement au fond. Outre la détention préventive (art. 72ss CPP), d'autres mesures peuvent se révéler nécessaires pendant le temps nécessaire à l'instruction et au juge-ment de l'ensemble de la cause (réaménagement de l'assistance de probation ou des règles de conduite). L'article 7 donne la compétence au juge d'instruction, au juge de district ou au président du tribunal d'arrondissement ou de la Cour d'appel. La procédure sommaire est applicable (art. 17).

• L'article 8 traitant du cautionnement préventif reprend sans changement la solution retenue à l'article 5 de la

LACP de 1990. • L'article 9 traitant de la confiscation et de la dévolution à l'Etat de certains biens lorsque aucune personne déter-

minée n'est punissable18, reprend la solution retenue à l'article 6 de la LACP de 1990. Le projet réserve expressé-ment les dispositions sur le séquestre, plus spécialement sur le sort des objets séquestrés postérieurement à l'ou-verture d'une procédure pénale dirigée contre un prévenu.

• Les articles 10 et 11 traitant des prétentions d'un tiers ou du lésé sur les biens confisqués reprennent, sans

changement, les solutions retenues aux articles 7 et 8 de la LACP de 1990. • L'article 12 désignant les autorités compétentes pour exempter un prévenu de poursuite retient, en sus du juge

d'instruction et de l'autorité de jugement (art. 9 LACP 1990), le ministère public qui, avec la dernière révision du CPP, est compétent pour rédiger l'arrêt de renvoi (art. 113 ch. 1 lettre c CPP). Le refus de donner suite est sus-ceptible de plainte (art. 46 ch. 4 CPP); il en va de même de la renonciation à l'action publique (art. 46 ch. 3, 139 ch. 7 CPP) et de l'ordonnance de classement (art. 52bis CPP). De manière à instituer la possibilité d'un contrôle de la décision, la renonciation du ministère public à l'action publique ouvre, par analogie, la procédure de l'ar-ticle 113 chiffre 1 lettre d CPP.

18 A propos de cette hypothèse : - Paul Logoz, Commentaire du code pénal suisse, Neuchâtel 1939, ad art. 1er à 110, ad art. 58 p. 324 - Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch Kurzkommentar, 2ème édition, Zurich 1997, ad art. 58 p. 257 - Madeleine Vouilloz, La confiscation en droit pénal, in PJA 12/2001 p. 1388ss

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• L'article 13 traitant de l'entraide judiciaire reprend sans changement la solution de l'article 10 de la LACP de 1990.

• L'article 14 attribue au juge d'instruction cantonal et non plus au ministère public la charge d'aviser le service

central spécialisé de la Confédération en matière de répression de la pornographie. • L'article 15 énonce les compétences du tribunal de police en tant qu'autorité d'exécution des peines. La LACP

de 1990 ne règle qu'imparfaitement l'exécution des jugements rendus par celui-ci. Le projet prévoit un tribunal de police autorité d'exécution des jugements qu'il rend et des jugements rendus par l'autorité de recours à propos de contraventions relevant de sa compétence (art. 15 al. 1 1ère phrase). Le chapitre 4 (art. 54 à 56) renferme quelques dispositions de droit pénal cantonal. Pour le droit pénal cantonal matériel, l'article 54 alinéa 1, 1ère par-tie, renvoie au Livre premier nCP, à l'exception des dispositions sur la conversion de l'amende et le TIG, tout en réservant cependant qu'une loi cantonale ou communale spéciale institue un tel système de sanctions (art. 54 al. 1 2ème partie). Au cas où cette réserve expresse devait se concrétiser, la conversion de l'amende en une peine pri-vative de liberté ou en TIG relèverait de la compétence du tribunal de police (art. 15 al. 1 2ème phrase) chaque fois que l'amende est prononcée par une autorité municipale (infraction au droit des constructions sanctionnée par le conseil municipal). L'exécution des prononcés pénaux administratifs est spécialement réglée à l'article 61.

L'éventualité d'une courte peine privative de liberté (art. 15 al. 2) doit être retenue, car on ne saurait exclure que certaines contraventions de droit cantonal ou communal soient passibles de l'amende ou des "arrêts". Le projet propose de mentionner la commune comme débitrice de l'avance des frais. Dans la pratique, en effet, le tribunal de police n'a pas de compte propre.

Rappelons au surplus, que le tribunal de police est considéré, en l'état actuel de la jurisprudence, comme une au-torité judiciaire19. Il est donc compétent pour ordonner la conversion de l'amende en une peine privative de li-berté.

• L'article 16 prescrit la procédure applicable devant le JAP : celui-ci est un juge administratif de première ins-

tance statuant selon la LPJA et les dispositions formelles du droit pénal fédéral. Le recours de droit administratif est ouvert auprès du Tribunal cantonal contre les décisions et jugements du

JAP. Le recours est examiné par une Cour alors qu'il est examiné par un juge unique lorsqu'il est dirigé contre la décision d'une autorité administrative (art. 29 al. 2) ou du tribunal de police (art. 15 al. 4).

L'avant-projet renonce expressément à toute intervention du ministère public devant le JAP; l'article 214 chiffre

4 CPP, autorisant le ministère public à faire valoir ses observations dans la procédure de révocation du sursis, constitue une exception en droit positif que l'avant-projet entend éliminer.

• L'article 17 définit la procédure applicable devant toute autre autorité judiciaire appelée à statuer en matière

pénale. Cette procédure est : - celle de la LOJ, du CPP, de la LPJA et de la législation cantonale complémentaire, sous réserve du droit fédé-

ral, pour les autorités de poursuite et de jugement (art. 4 al. 1 et 2, 17 al. 1); - celle de la procédure sommaire, sous réserve du droit fédéral et des autres dispositions de la loi d'application,

dans les autres affaires judiciaires pénales (art. 4 al. 3, 6 à 15 et 17). Relevons que la solution de l'article 17 du projet est connue de la LACP de 1990 (art. 31, 32). 19 A ce sujet, ATF 119 Ia 81, 122 IV 8 et RVJ 2002 p. 249ss

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3. Chapitre 3 – Affaires administratives pénales 3.1 Section 1 : Compétences et procédure en général • L'article 18 énonce les autorités administratives compétentes en matière pénale, autorités dont les attributions

respectives sont précisées aux articles 19 à 24. Au terme de la présentation des autorités judiciaires compétentes (chapitre 2) et en introduction de la présenta-

tion des autorités administratives compétentes (chapitre 3), il convient d'exposer les principes généraux, du nCP et du projet, retenus pour la désignation des diverses instances chargées d'appliquer le droit pénal.

- En sus des concepts "juge", "juge appelé à connaître du nouveau crime ou du nouveau délit", et "juge qui a

prononcé la peine ou ordonné l'internement", le nCP use encore des notions "autorité d'exécution" et "auto-rité compétente".

- Le chapitre 2 du projet désigne les autorités judiciaires compétentes. En particulier, le "juge" au sens du nCP

est : * "l'autorité de poursuite et de jugement" (art. 4) pour l'établissement des faits et le prononcé du jugement,

sous réserve d'une disposition expresse contraire (art. 8 à 11); * le JAP pour les décisions postérieures à l'entrée en force du jugement pénal (art. 5 al. 1), sous réserve d'une

disposition expresse contraire (art. 6, 7). - Le chapitre 3 du projet désigne les autorités administratives compétentes : a/ "L'autorité d'exécution" est le "service administratif et juridique" (service) du Département dont relève la

sécurité pour l'exécution des peines et mesures en milieu ouvert (art. 20 al. 1), et la "direction des établis-sements de détention" (direction) pour l'exécution des peines et mesures en milieu fermé (art. 21 al. 1). En "milieu ouvert", le condamné purge sa peine et/ou exécute une mesure sans être privé de sa liberté person-nelle; l'article 20 alinéa 2 donne un aperçu de l'exécution des peines et mesures en milieu ouvert. En "mi-lieu fermé", le condamné purge sa peine ou exécute une mesure en séjournant dans un établissement; l'ar-ticle 21 alinéa 2 donne un aperçu de l'exécution des peines et mesures en milieu fermé.

b/ "L'autorité compétente", parfois simplement sous-entendue par le nCP, est une expression toute générale

utilisée par le législateur fédéral et que la loi d'application doit préciser de cas en cas eu égard à la portée de la décision à rendre et à la logique interne de la loi cantonale. Selon ces critères, "l'autorité compétente" est l'autorité de poursuite ou de jugement (art. 4 al. 3), le JAP (art. 5 al. 2), une autre autorité judiciaire (art. 12), le Département dont relève la sécurité (art. 19 al. 1), le service (art. 20 al. 2 lettres c, g, i), ou la direc-tion (art. 21 al. 2 lettres a à g).

- Enfin, de manière à prévenir une lacune de la loi, il est fait usage de clauses générales : sous réserve d'une

disposition expresse contraire : * le JAP dispose d'une compétence générale pour toutes les décisions postérieures à l'entrée en force du juge-

ment (art. 5 al. 1), lorsque le nCP prescrit l'intervention du juge; * le Département est l'autorité compétente selon le nCP pour toutes les décisions postérieures à l'entrée en

force du jugement (art. 19 al. 1 lettre e), lorsque l'intervention du juge n'est pas exigée; * le service est l'autorité d'exécution en milieu ouvert (art. 20 al. 1); * la direction est l'autorité d'exécution en milieu fermé (art. 21 al. 1).

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• L'article 19 précise les attributions du Département dont relève la sécurité (Département). Pour l'essentiel, le

système retenu est celui consacré par l'article 17 de la LACP de 1990. A noter que l'alinéa 2 permet une déléga-tion générale de compétence au service ou à la direction, à la différence de l'article 4 alinéa 2 de la LACP de 1990.

• L'article 20 précise les attributions du service. Il exerce une compétence générale en qualité "d'autorité d'exécu-

tion en milieu ouvert" (art. 20 al. 1) et une compétence spéciale en qualité "d'autorité compétente"; dans la pre-mière éventualité, la liste des attributions selon l'article 20 alinéa 2 est exemplative, alors que, dans la deuxième éventualité, la liste est exhaustive.

L'inventaire des compétences, qui rappelle celui de l'article 18 de la LACP de 1990, nécessite deux remarques : - La procédure au sens de l'article 20 alinéa 2 lettre c regroupe les opérations suivantes : a/ Fixer l'établissement auprès duquel le condamné doit se rendre pour exécuter la sanction selon un plan

d'exécution à arrêter (cf. art. 21 al. 2 lettres a, b); b/ Fixer le moment de l'incarcération, du placement ou de l'internement; à noter que la décision sur le moment

de l'exécution de la peine ou de la mesure n'a pas à être rendue si l'intéressé est en détention préventive ou se trouve en exécution anticipée de la sanction;

c/ Instruire les requêtes en exécution différée de la sanction pour le compte du Département (art. 19 al. 1 lettre

b); d/ En cas de concours entre plusieurs peines, ou entre plusieurs peines et une mesure, ou encore entre plu-

sieurs mesures, ordonner l'exécution de la sanction conformément aux articles 57, 64 alinéa 2 et 75 alinéa 6 nCP;

e/ Veiller à l'exécution de la décision d'incarcération ou de placement, au besoin en délivrant un mandat d'ar-

rêt. - L'assistance de probation est décidée par le service en cas de libération conditionnelle d'une mesure thérapeu-

tique institutionnelle ou d'une peine privative de liberté (art. 20 al. 2 lettre d). Elle est ordonnée par l'autorité de jugement en cas de sursis (art. 44 al. 2 nCP) et par le JAP en cas de levée ou de libération de l'internement (art. 64a al. 1 nCP, 5 al. 2 lettre b) (voir encore art. 34).

Le devoir de collaboration avec le JAP (art. 20 al. 3) est calqué sur l'article 16 LPJA. Les missions du service sont encore réglementées à la section 2 du chapitre 3 (Exécution des peines et me-

sures en milieu ouvert). • L'article 21 précise les attributions de la direction. Elle exerce une compétence générale en qualité "d'autorité

d'exécution en milieu fermé" (art. 21 al. 1) et une compétence spéciale en qualité "d'autorité compétente"; dans la première éventualité, la liste des attributions selon l'article 21 alinéa 2 est exemplative, alors que, dans la deuxième éventualité, la liste est exhaustive.

L'inventaire des compétences, qui rappelle celui de l'article 19 de la LACP de 1990, nécessite trois remarques : - La direction décide de limiter le droit de libre communication du détenu condamné avec son avocat (art. 21 al.

2 lettre f) et ne se limite plus à un simple préavis en la matière (art. 17 lettre c et 19 lettre g LACP de 1990); - La responsabilité en milieu fermé est étendue au suivi du traitement thérapeutique en institution (art. 21 al. 2

lettres h, i);

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- La direction est compétente pour infliger une sanction disciplinaire. Conformément à l'article 44 alinéa 2, cette décision est susceptible d'un recours à un juge unique du Tribunal cantonal. Ainsi, une seule voie de re-cours est prévue au niveau cantonal, ce qui favorise la célérité de la décision. Pour le surplus, l'article 44 chif-fre 2 du projet renonce, compte tenu de la nature de la sanction disciplinaire, à l'effet suspensif et déroge à la règle générale de l'article 29 alinéa 2 (recours de droit administratif selon LPJA) en disposant que le recours est jugé dans les formes de l'article 17 alinéa 2 (recours spécial en procédure sommaire).

Le devoir de collaboration avec le JAP (art. 21 al. 3) est calqué sur l'article 16 LPJA. Les missions de la direction sont encore réglementées à la section 3 du chapitre 3 (Exécution des peines et me-

sures en milieu fermé). • Les articles 22 et 23 traitent de l'autorité de probation. Les articles 93 et suivants nCP prévoient l'intervention de "l'autorité chargée de l'assistance de probation", auto-

rité distincte de "l'autorité d'exécution". Ces deux autorités ont des missions distinctes, pour preuve la régle-mentation sur le secret que doivent conserver les collaborateurs du service de l'assistance de probation (art. 93 al. 2 nCP), condition sine qua non de la relation de confiance à la base de l'aide à apporter au condamné (art. 93 al. 1 nCP).

L'article 93 alinéa 1 2ème phrase nCP dispose que "l'autorité chargée de l'assistance de probation apporte l'aide

nécessaire directement ou en collaboration avec d'autres spécialistes". La commission extraparlementaire re-tient de cette alternative ("ou en collaboration avec d'autres spécialistes") que l'autorité chargée de l'assistance de probation peut être organisée en réseau. En conséquence et compte tenu de la liberté d'action laissée aux cantons par l'article 376 alinéa 1 nCP, elle confirme la solution consacrée à l'article 20 de la LACP de 1990, à savoir le système du réseau probation (art. 22 al. 1 1ère phrase et al. 2). Elle codifie, pour le surplus, la réalité vé-cue ce jour sur le terrain, c'est-à-dire la pleine autonomie de fonctionnement des partenaires du réseau dans leur soutien accordé aux condamnés (art. 22 al. 1 2ème phrase). Les relations administratives que l'autorité d'exécution en milieu ouvert entretient avec les partenaires du réseau probation ne sont pas de nature à entamer cette pleine autonomie de fonctionnement (art. 22 al. 1 3ème phrase, 22 al. 4, 35, 36). L'autonomie de fonctionnement des partenaires du réseau probation étant garantie, le rattachement administratif du réseau probation à un autre Dé-partement (affaires sociales) est écarté, d'autant plus que l'assistance de probation doit prendre en compte la sé-curité publique20.

Innovation par rapport à la législation en vigueur, les services de la tutelle officielle et les partenaires de droit

privé membres du réseau probation ont droit à une rémunération forfaitaire pour l'aide apportée (art. 22 al. 3, 4). • L'article 24 réserve la compétence du Département dont relèvent les finances publiques pour l'exécution des

jugements ordonnant la confiscation de certains biens ou leur dévolution à l'Etat. Il s'agit de biens présentant une valeur patrimoniale, à l'exclusion des biens devant être détruits, ceux-ci étant pris en charge par le service (art. 20 al. 2 lettre i).

Une compétence parallèle est réservée aux services de l'administration municipale pour les jugements du tribunal

de police (art. 15 al. 3). • Les "autres autorités" dont l'intervention est arrêtée aux articles 25 à 28 n'appellent guère de commentaires.

Quelques innovations à signaler : - Le droit de grâce exercé par le Grand Conseil est limité aux jugements pénaux rendus par les autorités canto-

nales, les jugements du tribunal de police ou les prononcés pénaux administratifs du conseil municipal étant ainsi exclus de la procédure cantonale de grâce (art. 25 al. 1; art. 15 de la LACP de 1990).

- La surveillance exercée par la Commission de Justice sur l'exécution des peines et mesures en milieu fermé

(art. 26 lettre b) est prévue dans son principe à l'article 84 alinéa 5 nCP.

20 FF 1999 p. 1934

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- La compétence pour porter plainte pour violation de l'obligation d'entretien est étendue au conseil municipal

lorsque la commune verse une allocation d'assistance (art. 27 lettre c; art. 13 de la LACP de 1990). - A des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l’autorité compétente (art. 119 al. 5

nCP). Le médecin doit aviser l'autorité de santé publique compétente; à défaut, il est punissable des arrêts ou de l'amende (art. 120 al. 2 nCP).

• L'article 29 prescrit logiquement aux autorités administratives compétentes en matière pénale d'appliquer la

LPJA, sous réserve des dispositions du droit fédéral. L'alinéa 2 ouvre directement le recours de droit administratif à un juge du Tribunal cantonal. La solution du juge

unique est à la fois économique et garante d'une certaine célérité; elle est déjà connue pour l'appel contre les prononcés pénaux administratifs (art. 194bis CPP) et les recours en matière de mesures de contrainte du droit des étrangers21. Les principes généraux de la procédure de recours dans les affaires administratives pénales connais-sent cependant une exception avec le contentieux disciplinaire (art. 21 al. 2 lettre l et 44 al. 2 et message y rela-tif).

3.2 Section 2 : Exécution des peines et mesures en milieu ouvert a/ Peine pécuniaire - Amende / article 30 La peine pécuniaire est la peine ordinaire remplaçant une peine privative de liberté d'une année au plus (art. 34

al. 1 nCP) pour la répression des crimes et délits. L'amende subsiste comme sanction principale des contraven-tions (art. 103, 106 nCP), un travail d'intérêt général pouvant lui être substitué (art. 107 nCP). Nonobstant le sur-sis possible pour la peine pécuniaire (art. 42 al. 1 nCP), mais exclu pour l'amende (art. 105 al. 1 nCP), et tenant compte du fait que le sursis peut n'être que partiel (art. 43 nCP), auquel la procédure de recouvrement doit être engagée, il ressort des travaux préparatoires que le nombre de peines pécuniaires et d'amendes à recouvrer ex-cède 2'000 jugements/année. Par mesure de simplification administrative d'une part, dans l'intérêt du condamné et de ses proches d'autre part, l'article 30 alinéa 1 généralise le principe des acomptes, évitant ainsi de fastidieux échanges de correspondances et fixe, en termes généraux, les critères dont dépendent des facilités de paiement (art. 35 al. 1 nCP). La conséquence de cet aménagement de la sanction, favorable au condamné, consiste dans l'obligation pour celui-ci de s'acquitter en un seul versement du solde dû, s'il ne respecte pas le "plan d'exécution de la sanction pécuniaire" résultant des délais accordés pour payer les acomptes (art. 30 al. 2).

Le sérieux doute de soustraction à la peine pécuniaire au sens de l'article 35 alinéa 2 nCP est généralement ré-

alisé si le condamné n'a pas de domicile fixe en Suisse (Killias Martin, Précis de droit pénal général, 2ème édition, Stämpfli, Berne 2001, no 1513 note 19) ou a été condamné par défaut. Les sûretés pouvant être exigées en pa-reille circonstance ne peuvent consister dans le nantissement de titres ou de biens mobiliers (art. 30 al. 3) eu égard aux complications administratives résultant d'une telle sûreté.

En confiant au JAP la compétence de statuer sur le recours contre la mise à exécution de la peine privative de

substitution de l'amende en raison d'un non-paiement imputable à faute au condamné (art. 106 al. 2 nCP), l'ar-ticle 30 alinéa 4 entend opérer une jonction de cette procédure avec celle prévue aux articles 106 alinéa 5 et 36 alinéa 3 nCP dans le but d'accélérer l'aboutissement du recouvrement et de simplifier les opérations y relatives.

21 Article 5 de la loi d'application de la loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers – RS/VS

142.4

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b/ Travail d'intérêt général / articles 31 à 33 Fondée sur l'article 397bis alinéa 4 CP, la réglementation en vigueur à propos du travail d'intérêt général (TIG)

trouve place à l'article 3a de l'ordonnance 3 relative au code pénal suisse22. Il s'agit d'une législation expérimen-tale dont le relais en droit cantonal a pris la forme d'une ordonnance du Conseil d'Etat du 18 août 199923. Après bientôt quatre ans d'expérience, cette ordonnance donne entière satisfaction.

Selon le droit en vigueur, le TIG est une modalité d'exécution d'une peine privative de liberté ferme n'excédant

pas 90 jours. Selon le nCP, le TIG constitue une peine principale ordonnée, avec l'accord du condamné, en lieu et place d'une peine privative de liberté ferme n'excédant pas 180 jours ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus (art. 37 al. 1 nCP).

Les articles 31 à 33 du projet, rappelant les principes fondamentaux du TIG, définissant le régime juridique au-

quel est soumis le tigiste, et arrêtant la procédure d'exécution de la peine, tirent leur origine de l'ordonnance cantonale en vigueur; ils ont été amendés à la lumière des dispositions fédérales nouvelles (art. 37 à 39 et 375 nCP).

c/ Assistance de probation – Règles de conduite – Assistance sociale facultative / articles 34 à 38 Dans la présentation de l'organisation et des missions de l'autorité chargée de l'assistance de probation (art. 23,

24 supra), le système mis en place par le canton du Valais a déjà été largement exposé. • L'article 34 alinéa 2 consacre, en droit cantonal, l'innovation du droit fédéral confiant à l'autorité d'exécution

la compétence de décider sur le principe d'une mesure de probation ou d'une règle de conduite une fois en force le jugement de libération conditionnelle. Les dispositions de procédure énoncées sont complétées par le droit fédéral (art. 95 al. 1 et 2 nCP) et le renvoi général à la LPJA de l'article 30.

• L'article 35 réglemente les rapports administratifs que l'autorité d'exécution en milieu ouvert entretient avec

les partenaires du réseau probation. Il codifie très largement la pratique en vigueur à ce jour, qui donne satis-faction24.

• L'article 36, traitant du devoir des partenaires du réseau probation de faire rapport à l'autorité d'exécution et,

via celle-ci, au juge du sursis ou au JAP, est l'aboutissement d'un large débat de fond sur le devoir de réserve des assistants de probation.

Suivant les réactions exprimées lors de la consultation, le Conseil fédéral a abandonné ou relativisé certaines

innovations de l'avant-projet. Selon les propres termes du Conseil fédéral, "l'assistance de probation ne doit pas être exclusivement axée sur les intérêts du condamné; elle tiendra également compte de la sécurité pu-blique"25. L'assistance de probation a prioritairement une "tâche de soutien" et une "fonction de contrôle plus limitée qu'aujourd'hui"26. La tâche de soutien est décrite à l'article 93 alinéa 1 nCP. L'innovation réside moins dans la description des missions d'assistance de la probation que dans la négociation préalable entre l'autorité de probation et le condamné sur l'étendue et les modalités de cette aide dans chaque cas concret (plan d'assis-tance). Le message précise que "cette aide impliquera toujours l'accord préalable de la personne concer-née"27. Cette primauté conceptuelle de l'aide sur le contrôle se trouve renforcée par le "devoir de discrétion" imposé aux agents de probation (art. 93 al. 2 nCP).

22 RS/CH 311.03 23 Ordonnance d'application de l'ordonnance 3 relative au code pénal suisse sur le travail d'intérêt général (OTIG) - RS/VS

340.213 24 Règlement sur le patronage – RS/VS 340.212 – articles 3, 4, 7 25 FF 1999 p. 1932 26 Ibidem p. 1932 27 Ibidem p. 1933

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L'efficacité de l'aide passe par une relation de confiance avec le condamné. Afin de sceller cette relation de

confiance, l'article 93 alinéa 2 1ère phrase nCP pose le principe selon lequel "les collaborateurs des services d'assistance de probation doivent garder le secret sur leurs constatations". La règle ainsi posée est cependant assortie d'exceptions, ce qui fait dire au Conseil fédéral que la nouvelle forme de probation "ne libère cependant pas le collaborateur de l'assistance de probation de toute obligation d'observer le développement de la personne prise en charge et d'en faire rapport"28. Le devoir de renseigner est retenu aux articles 93 alinéa 2 2ème phrase, 93 alinéa 3 et 95 alinéa 3 nCP. Le message circonscrit le contenu du rapport. L'option de l'avant-projet (art. 38 al. 2) selon laquelle le rapport ne peut être fait que dans l'intérêt du condamné a été abandonnée, du fait déjà qu'un tel rapport serait insuffisant pour le travail des autorités pénales, ainsi obligées de recueillir les informations utiles par une autre voie. Le contenu du rapport, comme le dit le message, doit permettre "d'apprécier l'intégration de l'intéressé"29.

Il n'existe pas une notion unique de l'avertissement. On trouve tout d'abord la simple mise en garde, le rappel

de l'administré à ses devoirs, le rappel à l'administré d'une loi existante et des sanctions que comporte sa vio-lation. D'autres fois, l'avertissement prévu par la loi, parfois imposé par l'usage, est la condition d'une décision ultérieure. Enfin, l'avertissement a pour effet de déterminer la situation juridique de l'administré; dans cette dernière hypothèse seulement, il se caractérise comme un acte administratif stricto sensu. Le rappel à l'ordre prévu à l'article 36 alinéa 2 s'entend d'une simple mise en garde.

• L'accord du condamné à l'aide qui lui est accordée, et la limitation du rapport de renseignements au processus

d'intégration vont de pair. La probation devient une aide sociale "négociée" et "contraignante", dans la me-sure où elle est préalablement négociée; en cela, elle se distingue de l'aide sociale facultative au sens de l'ar-ticle 96 nCP qui est aussi assurée par les partenaires du réseau probation (art. 38).

• L'article 37 traite de la prise en charge des coûts des mesures ambulatoires à caractère médical par renvoi aux

articles 47 et 48 réglementant le sort des frais médicaux. Une particularité de l'exécution d'une mesure ambu-latoire mérite cependant un développement particulier. La loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal30) pré-voit, à l'article 25 alinéa 1, que "l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles". Dès lors, les frais de consultation médi-cale, par exemple pour un suivi psychiatrique, sont pris en charge par l'assurance, à l'inverse des coûts consé-cutifs aux contrôles périodiques d'urine auxquels sont généralement soumis les condamnés toxicomanes. Dans ce dernier cas, il s'agit de frais d'exécution de la mesure ambulatoire ou de la règle de conduite, à la charge du canton (art. 380 al. 1 nCP).

• L'article 38 charge les partenaires du réseau probation de l'assistance sociale facultative au sens de l'article 96

nCP en faveur d'un prévenu ou d'un condamné en milieu ouvert; en milieu fermé, cette assistance est fournie par le service social pénitentiaire (art. 21 al. 2 lettre k).

d/ Casier judiciaire / articles 39 à 41 La loi fédérale du 18 juin 199931 a modifié les dispositions sur le casier judiciaire, principalement en instaurant

un casier judiciaire informatisé central géré par l'Office fédéral de la police en collaboration avec les cantons via un service de coordination (art. 359, 360bis al. 1 lettre e CP). La réforme fut complétée par une ordonnance sur le casier judiciaire informatisé32 précisant, à son article 6, les missions des services de coordination des cantons. Cette révision fédérale amena le Conseil d'Etat à adopter un règlement sur le casier judiciaire informatisé33.

28 Ibidem p. 1933 29 Ibidem p. 1934 30 RS/CH 832.10 31 ROLF 1999 p. 3505 32 RS/CH 331 33 RS/VS 331.100

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Le nCP confirme, pour l'essentiel, les solutions consacrées par la loi fédérale du 18 juin 1999. L'innovation principale réside dans l'abandon de la règle de la radiation d'une inscription (art. 80 CP) au profit de celle de l'élimination (art. 369 al. 1 nCP)34. Alors que l'inscription radiée pouvait être communiquée à certaines autorités (art. 363 al. 4 CP), l'inscription éliminée ne peut plus faire l'objet d'aucun traitement puisqu'une inscription éli-minée ne peut plus être reconstituée (art. 369 al. 7 nCP).

Les articles 39 à 41 tirent leur origine du règlement du Conseil d'Etat sur le casier judiciaire informatisé et tien-

nent compte de la règle de l'élimination nouvellement posée. 3.3 Section 3 : Exécution des peines et mesures en milieu fermé / articles 42 à 51 • L'article 42 réglemente les obligations du canton en matière d'établissements servant à l'exécution des peines et

mesures en milieu fermé. Trois solutions sont retenues de manière complémentaire : - La voie concordataire (art. 42 al. 1); - La création et l'exploitation d'établissements par le canton (art. 42 al. 2 1ère phrase); - La voie du placement dans des établissements privés (art. 42 al. 2 2ème phrase). Cette triple solution prévaut déjà aujourd'hui. La révision du concordat sur l'exécution des peines et mesures

concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons romands et du Tessin, du 22 octobre 198435, est en cours, mais les travaux n'aboutiront vraisemblablement pas avant l'entrée en vigueur du nCP. Une norme transi-toire a donc été prévue à l'article 59 du projet.

Pour mémoire, le nCP prescrit : - Pour l'exécution des peines, des établissements ou sections d'établissements ouverts ou fermés (art. 76 nCP),

des établissements ou sections d'établissements de semi-détention (art. 77b nCP), et des établissements ou sections d'établissements spéciaux pour les courtes peines privatives de liberté (art. 79 nCP), et pour les formes d'exécution dérogatoires (art. 80 nCP);

- Pour l'exécution des mesures, un établissement psychiatrique approprié (art. 59 al. 2 nCP), ou un établisse-

ment d'exécution des mesures (art. 59 al. 2 nCP), ou encore un établissement psychiatrique fermé ou une sec-tion fermée d'exécution des peines (art. 59 al. 3 nCP) pour le traitement des troubles mentaux; un établisse-ment spécialisé ou un hôpital psychiatrique pour le traitement des addictions (art. 60 al. 3 nCP) et un établis-sement pour jeunes adultes (art. 61 al. 1 nCP). Les établissements des mesures des articles 59 à 61 nCP doivent être séparés des lieux d'exécution des peines (art. 58 al. 2 nCP). L'établissement pour jeunes adultes doit être séparé des autres établissements prévus par le nCP (art. 61 al. 2 nCP).

L'internement (art. 64 nCP) ne nécessite pas l'aménagement d'un établissement spécial. Il est exécuté, soit dans

un établissement d'exécution des mesures, soit dans un établissement fermé d'exécution des peines ou dans une section fermée d'un établissement d'exécution des peines (art. 64 al. 4 nCP).

Le droit fédéral prévoit encore la possibilité d'un travail et d'un logement externes (art. 77a al. 3 nCP). Le travail externe et le logement interne peuvent intervenir lorsque le condamné a exécuté au moins la moitié de la peine (art. 77a al. 1 nCP). La libération conditionnelle peut, quant à elle, intervenir aux 2/3 de la peine (art. 86 al. 1 nCP). Dès lors, le travail et le logement externes ne sont possibles que pour une très courte période où il sied de permettre au condamné de s'adapter progressivement à sa nouvelle vie. Il ne serait dès lors pas justifié, compte tenu aussi des coûts, de prévoir des appartements qui maintiendraient inutilement les condamnés dans un "milieu protégé" et dont le taux d'occupation serait extrêmement faible, compte tenu du nombre de condamnés dans cette situation en Valais.

34 FF 1999 p. 1973, 1975 35 RS/VS 343.3

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En effet, le condamné doit faire l'effort de rechercher un logement, au besoin en faisant appel à l'assistance sociale au sens de l'article 96 nCP, laquelle est assurée en Valais par le réseau probation (art. 24 lettre d) qui placera, s'il le faut, l'intéressé chez Paou, chez Emmaüs, aux foyers St-Hubert, à La Courte Echelle, ou encore qui fera l'avance de la garantie du loyer. Le plan d'exécution de la peine (art. 43) peut arrêter une date à partir de laquelle le condamné est au régime de travail et logement externes, à la condition toutefois qu'à cette date, ce dernier dispose d'un appartement, grâce au concours éventuel du réseau probation. C'est pourquoi, le projet ne prévoit pas d'établissements supplémentaires concernant d'éventuels appartements pour le régime du travail et du logement en externat.

• En réglementant le plan d'exécution de la peine ou de la mesure, l'article 43 concrétise le nouveau système

prévu par le législateur fédéral aux articles 75 alinéa 1 et 90 alinéa 2 nCP : l'exécution d'une peine privative de liberté n'a pas pour principal but la répression, mais vise à améliorer le comportement social du détenu, objectif prioritaire du nouveau code. De même, l'exécution d'une mesure vise le traitement du trouble et la protection des tiers.

Le plan d'exécution est donc le support nécessaire pour mettre en place un système de phasage. Le système

progressif (art. 37 CP) est écarté au profit d'une exécution de la peine conçue de manière séquentielle36. Le dé-tenu doit collaborer activement à l'élaboration du plan d'exécution de la peine (art. 75 al. 3, 90 al. 2 nCP). On vise ainsi la préparation du condamné à la libération conditionnelle, puis définitive, étapes précédées par d'autres devant préparer le condamné à recouvrer sa liberté.

Le plan d'exécution des peines ou des mesures est obligatoire (art. 75 al. 3, 83 al. 3 et 90 al. 2 nCP), mais aussi

contraignant pour le condamné : l'accord lie le condamné (art. 91 al. 1 nCP). Notons, pour le surplus, que les Règles pénitentiaires européennes, selon Recommandation R (87) 3, adoptées

par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 12 février 1987 (RPE), auxquelles le Tribunal fédéral fait souvent référence dans ses arrêts, traitent du plan d'exécution de la peine à l'article 10 :

1. Dès que possible après l'admission, il convient d'établir des dossiers détaillés sur la situation personnelle de

chaque détenu condamné à une peine d'une certaine durée et de mettre sur pied un programme de formation pour préparer sa sortie. Ce programme sera soumis au directeur pour information ou approbation selon les cas.

2. Il faut obligatoirement que figurent dans les dossiers les rapports d'un médecin et du personnel directement

responsables du détenu en cause. 3. Les rapports et renseignements concernant chaque détenu doivent être réunis en tenant compte de leur carac-

tère confidentiel dans les dossiers individuels, régulièrement mis à jour et accessibles aux seules personnes autorisées.

En tant qu'instrument évolutif de planification de la réinsertion, le plan d'exécution de la peine est encore men-

tionné aux articles 66 lettre c et 68 RPE traitant de la prise en charge du détenu. • L'article 44 renvoie, pour l'essentiel, et sous réserve du droit fédéral37 et concordataire38, à une ordonnance du

Conseil d'Etat le régime juridique auquel est soumis le condamné. Cette solution se conçoit dès lors que le rè-glement sur les établissements de détention du 10 décembre 199339 renferme une centaine d'articles.

36 Travail et logement internes (art. 77 nCP), travail externe et logement interne (art. 77a al. 1 et 2 nCP), travail et logement

externes (art. 77a al. 3 nCP) et libération conditionnelle (art. 86ss nCP) 37 Articles 74, 81 à 85 nCP 38 Par exemple, règlement sur les congés – RS/VS 340.205 39 RS/VS 340.200

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L'alinéa 2 prive le recours contre une sanction disciplinaire de tout effet suspensif, sauf décision contraire du juge unique, sur le modèle de l'article 194ter CPP. La procédure est sommaire, compte tenu du renvoi à l'article 17 du projet, afin de garantir au mieux l'application du principe de célérité. Dans ce sens, l'article 44 alinéa 2 dé-roge aux principes généraux de la procédure de recours dans les affaires pénales administratives (art. 29). Le détenu qui subit une sanction disciplinaire avant d'obtenir gain de cause en procédure de recours obtiendra répa-ration aux conditions posées par la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents40.

• L'article 45 fait référence aux articles 81 à 83 nCP, prévoyant le principe de l'astreinte au travail ou à la forma-

tion, et la rémunération. Le législateur fédéral n'ignore pas qu'un travail ou une formation correspondant exacte-ment aux capacités du condamné peut poser problème au service pénitentiaire; c'est pourquoi, il précise que dites activités seront proposées au détenu "dans la mesure du possible", soit en fonction des possibilités de l'établis-sement (art. 45 al. 1).

L'alinéa 2 fait référence à l'article 83 alinéa 3 nCP. Le législateur fédéral n'interdit pas de diminuer la rémunéra-

tion dans le cas des cours de formation ou de perfectionnement. Rappelons, au surplus, que le but du nouveau droit est le retour du condamné dans la vie libre avec le maximum de chances de réinsertion.

L'alinéa 3 renvoie à un arrêté du Conseil d'Etat la rémunération allouée au détenu. Ce concept est nouveau et

remplace le pécule connu jusqu'ici. Dorénavant, la rémunération doit permettre au détenu de satisfaire partielle-ment à ses obligations sociales et, le cas échéant, de verser les montants dus au titre de la réparation. Dite rému-nération est ainsi égale à un pécule majoré, rémunération dont peut être déduite la participation du condamné aux frais d'exécution (art. 380 al. 2 lettre a nCP).

L'alinéa 4 précise les principes énoncés à l'article 83 alinéa 2 nCP, confirmant ainsi la pratique concordataire en

vigueur. • L'article 46 règle le sort des frais d'exécution des peines et mesures. Contrairement à l'article 368 CP, l'article

380 nCP met les frais d'exécution à la charge des cantons. Le condamné est toutefois astreint à y participer dans une mesure appropriée (art. 380 al. 2 nCP). Il s'agit dès lors de quantifier la participation du condamné à ses frais au vu du principe de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire : le condamné doit être sensibilisé aux coûts qu'il engendre, mais sa réinsertion doit rester prioritaire. L'alinéa 2 fixe cette participation en fonction de ces paramètres. L'alinéa 3 règle les rapports financiers avec le canton placeur. La participation du condamné aux frais engendrés, selon l'article 46 alinéa 2, doit être déduite du coût réclamé au canton placeur, sous peine de voir lesdits frais facturés à double. L'alinéa 4 reprend l'article 28 de la LACP de 1990.

• Les articles 47 à 49 traitent de la prise en charge des frais médicaux. D'une manière générale, le projet se réfère

à la législation fédérale et cantonale topique qui ne prévoit qu'exceptionnellement une réglementation spéciale pour la personne détenue pour un motif pénal.

La solution s'articule autour d'un critère de base : savoir si le détenu est ou non soumis à la loi fédérale sur l'assu-

rance-maladie (LAMal)41. La réponse est donnée à l'article 3 LAMal et aux articles 1er à 6 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie (OAMal)42 : l'obligation d'assurance vaut notamment pour toute personne domiciliée en Suisse au sens du code civil, pour les ressortissants étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour et pour les personnes ayant déposé une demande d'asile en Suisse conformément à l'article 18 de la loi fédérale sur l'asile, les personnes qui se sont vu accorder la protection provisoire selon l'article 66 de la loi fédérale sur l'asile et les personnes au bénéfice d'une admission provisoire au sens de l'article 14a de la loi fédérale sur le séjour et l'éta-blissement des étrangers. En outre, l'article 26 de l'ordonnance 2 sur l'asile relative au financement43 prévoit que la Confédération alloue au canton un forfait pour les frais médicaux qu'une institution d'assurance n'est pas tenue de couvrir.

40 RS/VS 170.1, article 4 alinéa 2 41 RS/CH 832.10 42 RS/CH 832.102 43 RS/CH 142.312

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La solution s'appuie en outre sur la législation cantonale en matière d'assurance-maladie obligatoire définissant l'autorité chargée de procéder aux contrôles et affiliations nécessaires, et au paiement, le cas échéant, des primes et participations. Dans notre canton, le renvoi concerne la loi sur l'assurance-maladie44, l'ordonnance concernant l'assurance-maladie obligatoire et les subventions cantonales45, l'arrêté concernant l'affiliation obligatoire à l'assurance-maladie de certaines catégories d'étrangers46, et la loi sur l'intégration et l'aide sociale47, ensemble de lois qui font intervenir la commune et le service cantonal de l'action sociale.

Par référence à ces dispositions topiques de droit fédéral et cantonal : - L'article 47 traite de la prise en charge des frais médicaux d'un détenu soumis à la LAMal par renvoi aux

normes ordinairement applicables (al. 1 et 2), charge la direction de procéder aux contrôles de base et d'in-former l'autorité compétente du canton dans lequel le détenu était établi au moment de son arrestation ou de son jugement pour qu'elle prenne les dispositions utiles commandées par la situation carcérale de son ressor-tissant (al. 3), et assimile à des frais d'exécution (renvoi à l'art. 46) les frais d'un traitement non couvert par la LAMal (al. 4).

- L'article 48 traite de la prise en charge des frais médicaux d'un détenu non soumis à la LAMal, coûts suppor-

tés par l'intéressé, subsidiairement par la collectivité publique selon un système de répartition connu du droit en vigueur48.

L'article 49 retient, pour les frais dentaires, une solution analogue à celle des frais médicaux engendrés par un

détenu non soumis à la LAMal. • L'article 50 réserve une convention contraire, à savoir le forfait, lorsque le condamné est placé dans un

établissement thérapeutique. • L'article 51 prend en compte l'article 1a alinéa 2 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents49 selon lequel le dé-

tenu n'est pas obligatoirement assuré contre le risque d'accident, sauf s'il est occupé par un tiers, contre rémuné-ration, hors de l'établissement. Lorsque le détenu est occupé dans l'établissement, le canton peut, soit l'assurer, soit répondre des frais médicaux consécutifs à un accident.

3.4 Section 4 : Commission de dangerosité / articles 52 et 53 Précédant l'actuelle réforme du code pénal, plusieurs cantons ont institué une commission de dangerosité chargée de faire des recommandations aux autorités compétentes en matière d'exécution des peines et mesures. Le 9 avril 1997, le Conseil d'Etat adoptait le règlement concernant l'examen des condamnés présentant un risque accru50. Le nCP consacre, à son tour, la solution d'une commission de dangerosité pour préaviser en cas de libération conditionnelle, ou de levée d'une mesure thérapeutique institutionnelle frappant un condamné ayant causé à autrui un grave dommage corporel, psychique ou matériel, ou encore pour préaviser les étapes du cheminement carcéral d'un détenu condamné à raison d'une infraction passible d'une peine privative de liberté de dix ans au moins (art. 62d al. 2, 64b al. 2, 75a al. 1 nCP et chiffre VI de la loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant le CP – art. 2 al. 3).

44 RS/VS 832.1, articles 3, 4, 6 alinéa 2 45 RS/VS 832.105, articles 1er, 2 46 RS/VS 832.106 47 RS/VS 850.1, notamment article 2 alinéa 2 48 Concordat sur l'exécution des peines et mesures concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons romands et du

Tessin du 14 mai 1986 – RS/VS 343.3 – article 25 49 OLAA – RS/CH 832.202 50 RS/VS 340.211

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Les articles 52 et 53 tirent leur origine du règlement du Conseil d'Etat concernant l'examen des condamnés présen-tant un risque accru, et tiennent compte des dispositions du droit fédéral réglementant la composition de la commis-sion et l'indépendance de ses membres. L'article 52 alinéa 3 innove en autorisant la commission à s'adjoindre les conseils d'un spécialiste avec voie délibérative dans un cas particulier. L'article 53 alinéa 2 étend le cahier des charges de la commission de dangerosité à des hypothèses non prévues par le nCP, la commission de dangerosité étant conçue comme un organe consultatif à disposition des autorités cantonales chargées de l'exécution des peines et mesures chaque fois qu'un cas délicat se présente, soit en milieu fermé, soit en milieu ouvert. 4. Chapitre 4 – Droit pénal cantonal / articles 54 à 56 L'article 335 nCP réserve le pouvoir des cantons de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale, et d’édicter des sanctions pour les infractions au droit administratif ou au droit de procé-dure cantonaux. Sur le modèle des articles 15a à 15c de la LACP de 1990, les articles 54 à 56 usent de la compé-tence ainsi réservée. L'article 54 alinéa 1 définit le droit de fond applicable et l'alinéa 2, le droit de procédure applicable. S'agissant du droit de fond, le renvoi concerne les articles 103 à 109 nCP traitant des contraventions, tout en observant que les articles 104 et 105 nCP opèrent, à leur tour, un renvoi aux dispositions du Livre premier du nCP. En droit pénal cantonal ou communal, la peine sanctionnant ordinairement une contravention est l'amende et non le TIG (art. 107 nCP), et son recouvrement n'ouvre pas la voie à la conversion en une peine privative de liberté de substitution (art. 106 al. 2 nCP) (art. 54 al. 1 1ère partie); toutefois, une loi cantonale ou communale spéciale peut étendre l'éventail des peines sanctionnant une contravention au TIG et/ou à la conversion de l'amende (art. 54 al. 1 2ème partie). L'article 55 habilite les communes à édicter des sanctions pour les infractions aux règlements communaux. L'article 56 opère une attribution de compétence avec charges (al. 2) en faveur des communes pour réglementer la prostitu-tion de rue. A noter que cette compétence, introduite dans la LACP par une modification du 13 novembre 1995, n'a donné lieu à aucun règlement communal sur la prostitution de rue. 5. Chapitre 5 – Dispositions transitoires et finales / articles 57 à 63 • Le nCP énonce des "dispositions transitoires générales" aux articles 388 à 390; elles ne nécessitent aucun relais

normatif. Le chiffre VI de la loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant le CP énonce d'autres dispositions transitoires à

ses articles 1er à 4. Les articles 1er , 2 alinéa 1 et 3 alinéa 1 ne nécessitent aucun relais normatif. L'article 3 alinéa 2 ne désigne pas expressément l'autorité compétente pour éliminer certaines inscriptions du casier judiciaire; il s'agit de l'Office fédéral de la justice. L'article 4 est réalisé par la voie concordataire (art. 42).

L'article 2 alinéas 2 et 3 nécessite un relais normatif en droit cantonal, d'où l'article 57 du projet, dont le titre est

celui de l'article 2 du chiffre VI de la loi fédérale. La compétence est fixée par référence à l'article 2 de la LACP de 1990. • Comme exposé aux articles 39 à 41 supra, les articles 365 et suivants nCP confirment le principe d'un casier

judiciaire unique et centralisé. L'article 58 propose de garder le casier judiciaire cantonal pour toutes les don-nées relatives à l'exécution des peines inscrites jusqu'au 31 décembre 199951. Toutefois, les données sont et se-ront systématiquement supprimées en cas de décès des condamnés, et des mesures internes continueront à être prises concernant la protection contre toute utilisation abusive.

51 Le casier judiciaire cantonal informatisé est opérationnel dès le 1er janvier 2000

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• Le nCP doit entraîner l’adaptation du concordat sur l'exécution des peines et mesures concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons romands et le Tessin du 22 octobre 198452. Or, le "IIIème concordat" ne sera vraisemblablement pas adapté au moment de l'entrée en vigueur du nCP.

L'article 59 se propose donc de régler le droit transitoire allant de l'entrée en vigueur du nCP à l'entrée en vi-

gueur du "IIIème concordat". La lettre a redéfinit les exceptions à la portée du concordat compte tenu du nouveau régime des peines et me-

sures institué par le nCP. A propos de la lettre e, il faut noter que l'article 25 du concordat, traitant des frais médicaux, méconnaît les

dispositions de la LAMal et de la LAA. Concernant la lettre f, l'article 45 alinéa 3 charge le Conseil d’Etat de fixer la rémunération brute et nette allouée

au condamné. L'article 27 du concordat reconnaît au détenu le droit à une part du produit de son travail et con-sacre l'engagement pris par les cantons de fixer le montant de cette part au produit du travail conformément aux décisions concordataires en la matière. La décision à ce sujet est pour l'instant inconnue. Va-t-elle notamment parler de rémunération brute ou nette ? Ainsi, plutôt qu'un engagement formel du canton à se conformer à une décision concordataire, l'article 59 lettre f dispose-t-il simplement que le Conseil d'Etat tiendra compte, dans la mesure du possible, des décisions concordataires prises à propos de la rémunération.

• Selon l'article 60 chiffre 1 (modification de la LOJ), les juges de l'application des peines et mesures sont

organisés sur le modèle des juges d'instruction. Vu leur nombre réduit, estimé par la commission extraparlementaire à 2.5 unités par référence aux statistiques des décisions rendues par les juges d'instruction, les juges de district, le Tribunal cantonal et la commission de libération conditionnelle, par référence à la recommandation de la Conférence des juges de première instance et eu égard aux dispositions du nCP traitant du droit des sanctions (supra ch. 1.2 et 2.3), il est renoncé à instituer un juge cantonal de l'application des peines et mesures; le renvoi au règlement d'organisation des tribunaux valaisans implique la désignation d'un doyen. Doter l'office central du JAP de 2.5 juges ne prive pas le Tribunal cantonal, autorité de nomination, de la possibilité de désigner des personnes à temps partiel, notamment en fonction de la répartition linguistique des affaires.

L'exécution des peines et mesures relève du droit public; le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est

recevable. Ainsi, le JAP est-il un juge (administratif) de première instance au même titre qu'un juge civil ou un juge pénal de première instance.

Les modifications du CPP (art. 60 ch. 2) appellent ces quelques observations : - L'abrogation de l'article 75 chiffre 4 CPP résulte directement de l'article 4 alinéa 3. - Renoncer à mettre à la charge du condamné les frais de détention préventive, y compris les frais médicaux

générés en détention préventive (abrogation de l'art. 207 ch. 1 al. 3 lettre b CPP), codifie la pratique suivie à ce jour depuis 25 ans. Le condamné éprouve déjà bien des difficultés à s'acquitter des frais de justice et la mise à sa charge de frais supplémentaires handicape lourdement sa réinsertion; d'autre part, lorsque la durée de la détention préventive est imputée sur la peine à exécuter, la facturation des frais de détention ne saurait intervenir.

- L'abrogation de l'article 213 CPP résulte directement des articles 21 alinéa 2 lettre a et 6 alinéa 1 lettre a. - L'article 46 nCP envisage la révocation du sursis dans deux hypothèses distinctes, à savoir la commission d'un

crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve (art. 46 al. 1 à 3 nCP) et la soustraction à une mesure d'assis-tance de probation ou à une règle de conduite (art. 46 al. 4 nCP). Dans la première hypothèse, la révocation du sursis intervient par le tribunal appelé à connaître de la nouvelle infraction et les dispositions ordinaires du CPP s'appliquent. Le projet (art. 8) réserve le prononcé d'une mesure urgente selon la procédure sommaire de l'article 18 du projet. Dans la deuxième éventualité, la compétence est attribuée au JAP (art. 6 al. 1 lettre e) qui statue conformément à la LPJA selon l'article 17 du projet. L'article 214 CPP traitant de la révocation du sursis en marge de la commission d'une nouvelle infraction peut dès lors être abrogé.

52 RS/VS 343.3

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L'article 4 alinéa 2 réserve la compétence des autorités administratives pour la répression des contraventions de droit fédéral ou cantonal53. Celles-ci instruisent et jugent en application de la LPJA qu'il faut amender en raison des innovations du nCP.

- L'article 34h LPJA renvoie aux articles 335 et 345 CP. Ces deux dispositions sont reprises dans le nCP aux

articles 335 et 339 dans une teneur nouvelle. De plus, la sanction d'une contravention de droit fédéral peut consister dans un TIG de 360 heures au plus (art. 107 al. 1 nCP), c'est-à-dire dans une sanction privative de li-berté d'un genre particulier soustraite à la compétence d'une autorité administrative. Enfin, le lésé peut faire valoir ses prétentions civiles dans la procédure pénale, et la victime LAVI y exercer les droits que lui recon-naît cette législation spéciale; dans cette hypothèse encore, l'autorité administrative ne peut connaître de telles conclusions. Ces brèves considérations commandent de délimiter plus précisément la compétence de l'autorité administrative pour la répression des contraventions de droit fédéral et cantonal (art. 34h nouveau P.LPJA).

- La réglementation des procédures sommaire (art. 34h à 34k LPJA) et ordinaire (art. 34l LPJA), applicables

pour les prononcés pénaux administratifs fait l'objet d'une adaptation formelle découlant du nouvel article 34h P.LPJA délimitant la compétence matérielle de l'autorité administrative en matière pénale.

• Confirmant la pratique en vigueur, l'article 61 charge les autorités administratives compétentes pour la répres-

sion des contraventions de l'exécution des prononcés pénaux en force, c'est-à-dire du recouvrement de l'amende, le cas échéant par la voie de la poursuite pour dettes. Lorsque l'amende "est inexécutable par la voie de la pour-suite pour dettes", selon l'expression de l'article 36 alinéa 1 nCP, l'autorité administrative cantonale procède de-vant le JAP (art. 6 al. 1 lettres a, b) et l'autorité administrative communale, devant le tribunal de police (art. 16 al. 1). Cette démarche suppose toutefois que la conversion de l'amende soit possible selon la loi, réserve justi-fiant l'expression "au besoin" à l'alinéa 2. Tel est le cas, par exemple, pour les contraventions à la loi fédérale sur la circulation routière (loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant le CP, chiffre V.2) ou pour les contraventions de droit cantonal ou communal lorsque la loi spéciale prévoit la conversion de l'amende en peine privative de li-berté ou le TIG (art. 54 al. 1).

• A l'article 62, le Gouvernement est investi d'une compétence réglementaire subsidiaire générale (art. 57 al. 1

Cst. cant.), nonobstant les réserves que fait le projet en faveur d'une ordonnance du Conseil d'Etat. • L'article 63 n'amène aucune remarque particulière (cf. art. 40 et 43 LOCRP – RS/VS 171.1). IV. INCIDENCES FINANCIERES 4.1 Besoins en personnel Dans un rapport spécial du 30 juin 2003, la commission extraparlementaire a procédé à une estimation des besoins en personnel du Pouvoir judiciaire et des services de l'administration cantonale en charge des condamnés en milieu ouvert ou fermé. Elle vérifia son analyse à l'issue de la procédure de consultation pour confirmer son évaluation initiale : création sur deux exercices annuels de 15 postes pour une mise en œuvre complète et sans faille du nou-veau droit. 53 Cf. supra, commentaire ad article 4 du projet; à noter l'opinion contraire de Yvan Jeanneret in Revue pénale suisse 122

(2004) p. 21ss, en particulier p. 31 à 34, dans un article intitulé "Légalité, contravention et nouveau droit : des surprises ?"; à l'appui de sa thèse, l'auteur passe sous silence le message du Conseil fédéral à propos de la compétence des autorités administratives pour connaître des contraventions (FF 1999 p. 1968s) et qualifie de "non-sens" l'article 36 alinéa 2 nCP disposant que "si la peine pécuniaire est prononcée par une autorité administrative, un juge doit statuer sur la peine privative de liberté de substitution", article dont il ressort expressément que l'autorité administrative peut prononcer une peine pécuniaire

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Plusieurs inconnues subsistent cependant avec des conséquences directes sur le volume de travail : - Quelle sera la portée de la peine pécuniaire destinée à remplacer la peine privative de liberté jusqu'à 12 mois (art.

34 nCP) ? - Quelles seront les conséquences pratiques d'un TIG comme une peine principale et dont la durée passe de 3 à 6

mois (art. 37 nCP) ? - Quelle sera la portée du caractère exceptionnel de la courte peine privative de liberté jusqu'à 6 mois (art. 41

nCP) ? - Quelle sera la pratique judiciaire à l'égard du sursis étendu à la peine pécuniaire et au TIG (art. 42 al. 1 nCP) ? - Quels seront les effets du sursis porté à 24 mois, contre 18 actuellement, pour une peine privative de liberté ? - Quelle sera la portée de l'article 42 alinéa 2 nCP réduisant, par rapport au droit actuel, les circonstances excluant

l'octroi du sursis à un récidiviste ? - Quelle sera la portée du sursis partiel à l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un TIG ou d'une peine privative de

liberté jusqu'à 36 mois (art. 43 nCP) ? - Quelle sera la portée de la "clause de la seconde chance" permettant de renoncer plus fréquemment qu'au-

jourd'hui à la révocation du sursis ou de la libération conditionnelle en cas de commission d'une infraction pen-dant le délai d'épreuve (art. 46 al. 2, 89 al. 2 nCP) ?

- Quelle sera la pratique judiciaire en matière d'exemption de peine (art. 52 à 55 nCP) ? - Quel allégement résultera-t-il de l'abandon de la peine accessoire d'expulsion (art. 66 à 73 nCP) ? - Quel allégement résultera-t-il d'une peine privative de liberté exécutée partiellement en externat (art. 77a nCP) ? - Quelle pratique s'installera avec la libération conditionnelle à mi-peine, exceptionnelle selon la loi (art. 86 al. 4

nCP) ? - Quelle pratique adoptera l'autorité d'exécution en milieu ouvert pour préaviser ou décider d'une mesure de proba-

tion ou d'une règle de conduite, préavis ou décision qui devront prendre en compte les ressources internes dispo-nibles pour accompagner, le cas échéant, le condamné pendant le délai d'épreuve (art. 95 nCP) ?

A une époque où Confédération et cantons arrêtent des plans d'allégements budgétaires et dressent des catalogues de mesures d'économie, il ne se conçoit pas de renforcer un secteur ou un autre de l'appareil administratif ou judi-ciaire sans que la nécessité ne soit dûment établie dans les faits et que les limites aux restructurations internes ne soient démontrées. En d'autres termes, le Conseil d'Etat refuse toute allocation de moyens en personnel estimés sur la base d'hypothèses de travail et réserve sa décision en fonction d'enseignements concrets fondés sur un temps d'observation probant. Une exception doit toutefois être faite pour l'office central du JAP, institution nouvelle de l'organisation judiciaire cantonale, à créer "ex nihilo". Lors de l'aboutissement des processus de réforme des autorités judiciaires engagés parallèlement au plan fédéral et cantonal, des modifications structurelles généreront des synergies et dégageront des disponibilités pour l'office central du JAP : - D'une part, des économies résulteront de la future loi fédérale sur la procédure pénale confiant à la même per-

sonne les fonctions que la législation valaisanne attribue au juge d'instruction et au Ministère public (passage du système tripartite au système bipartite).

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- D'autre part, la révision de l'organisation judiciaire cantonale en cours, conduite parallèlement à la réforme du Tribunal fédéral, introduira le principe de l'enveloppe pour les juges de première instance et les greffiers, prin-cipe consistant à fixer dans la loi un nombre maximal d'unités-juristes avec compétence pour le Tribunal canto-nal de décider de leur affectation. En renonçant à prévoir dans la loi la dotation de chaque tribunal (système fermé), la faculté est donnée à la Haute Cour de prendre en compte les besoins évolutifs de chaque instance et de procéder à des réaffectations, notamment lors des départs naturels (système ouvert).

Dépendant étroitement du calendrier fédéral de la révision du droit judiciaire, ces réformes structurelles devraient aboutir en 2007-2008. Transitoirement, une solution doit être recherchée par le biais de crédits budgétaires pour 2.5 postes d'auxiliaires, de l'ordre de 375'000 francs par an. 4.2 Autres dépenses de fonctionnement Le nCP génère une augmentation des dépenses de fonctionnement en prescrivant un engagement plus fréquent de la commission de dangerosité (art. 62d, 64b, 87 nCP; 52s P.LACP), en reconnaissant la faculté au détenu de se former et de se perfectionner (art. 82 nCP), en lui accordant un droit à une rémunération supérieure au pécule actuel (art. 83 nCP), en prévoyant une assistance sociale continue, de l'arrestation à l'exécution du jugement (art. 96 nCP), et en cantonalisant les frais d'exécution des mesures (art. 380 al. 1 nCP). D'autres dispositions, au contraire, occasionnent une réduction des dépenses de fonctionnement ou une augmenta-tion des recettes : l'extension du champ d'application du sursis (art. 42s nCP), de l'exemption de la peine (art. 52ss nCP) et de la libération conditionnelle (art. 77b, 86 nCP); l'augmentation sensible du plafond de la peine pécuniaire (art. 34 nCP) ou de l'amende (art. 106 nCP) et l'obligation pour le condamné de participer aux frais d'exécution (art. 380 al. 2 nCP; art. 46 P.LACP). Les dépenses nouvelles devraient être compensées par des réductions de frais de fonctionnement et des recettes supplémentaires. V. CONCLUSION Vu le développement qui précède, nous vous proposons, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Dépu-tés, d'accepter le projet de loi d'application du code pénal suisse et vous recommandons, avec nous, à la protection divine. Sion, le 6 octobre 2004

Le président du Conseil d'Etat : Jean-René Fournier

Le chancelier d'Etat : Henri v. Roten