Methodologie Juridique Et Indroduction Au Droit-L1

5/17/2018 Methodologie Juridique Et Indroduction Au Droit-L1 - slidepdf.com

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PLAN

PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF

TITRE PREMIER : APPROCHE THEORIQUE DU DROIT

Chapitre premier : Définition du droit

Le droit objectif : il existe des obligations et des interdictions. Des règles de bienséance, unmode de commandement religieux, équité, justice, convenance, savoir-vivre.

Comment distinguer une prescription juridique et une règle morale ?

Section première : Définition formelle du droit

Paragraphe premier : Le critère de la règle de droit

Le critère de la règle de droit est caractérisé par la sanction. La sanction d’une prescription dedroit est une sanction est une sanction étatique. La sanction est étatique et elle inclut lasusceptibilité d’être mise en œuvre par la force publique.Il existe des interférences entre les critères objectifs et substantiels. C’est un chevauchemententre règle de bienséance et de droits ainsi que de droit et religion.G.Ripert a démontré que l’ensemble du droit français est innervé par la religion. La forceobligatoire des conventions se dit : pacta sum serventa.

• Le chevauchement entre règles juridiques en les règles morales.Le droit doit correspondre à la morale au minimum pour être respecté.La force du pouvoir politique nom sera pas respectée si ne correspond pas à la morale. Le butest que la majorité de la population respecte spontanément les règles de droit. Ceschevauchements sont essentiels. Un exemple : l’éthique dans le domaine scientifique. Il fautconcilier le progrès scientifique et dignité humaine. Les lois bioéthique (mais la1994)réglementé : 2 lois bioéthique du (29 juillet 1994) .ses le comité consultatif nationald’éthique qui a pour but de donner son avis sur les problèmes moraux que soulève le domainede la de médecine, biologie …Le droit et la morale ne doive pas être confondue car ces deux domaines n’ont pas le mêmeobjectif :

La morale : doit perfectionner l’individu Le droit : organise la société

La confusion des deux, entraînerait toutes les idéologies de l’homme nouveau, de l’homme parfait,l’entraîne des systèmes totalitaires. Quelques exemples : le maire

Durant la révolution française : avec l’idéal de peuples libres

(système ou la guillotine a le plus fonctionner) Idéologie communiste



L’idéologie nazieParfois le droit s’oppose à la morale. De plus on observe une certaine méfiance du droit faceaux actes généraux, comme par exemple l’acte de donation. En effet le donateur s’appauvrit au

bénéfique du donataire.Ces actes généreux sont considérés par le droit comme dangereux.

Paragraphe second : Les caractères de la règle de droit

Il existe trois caractères :• Un caractère obligatoire. La règle de droit est obligatoire mais la

portée de ce caractère n’est pas toujours la même,il existedifférents degrés.

∙ Il existe deux types de règles :- les règles impératives : elles imposent au sujetde droit de manière absolu. Ils doivent respecter cette règle. Elles sont dites prohibitives ou règled’ordre public.- les règles supplétives de volonté : elles nes’imposent pas avec la même vigueur. Elless’appliquent seulement si les sujets de droits neles ont pas écartés.Ex : règles au contrat, transfert de propriété( solo concensu)Elles sont dites : règles interprétatives ou

déclarative.Le caractère supplétif ne remet pas en cause le caractère obligatoire car elle s’imposera si les parties ne l’ont pas écartés.

• La règle générale et abstraite ( impersonnelle)Elle ne nomme personne en particulier. Elle s’applique a des personne non cités, nonindividualisés .Elle ne s’applique pas toujours a tous, mais a tout les individus compris dans lesconditions d’applications.Ex : la loi sur les mineurs, la loi sur le président de la république.Cette impersonnalité et la généralité d’une loi. C ‘ est le gage de son impartialité et égalité descitoyens devant la loi.

Une décision particulière est votée par la loi mais n’est pas une règle de droit. (ex : les obsèquesnationale du général De gaulle)

• La règle permanenteElle reste en vigueur jusqu’à son abrogation expresse ou tacite.

- Expresse : lorsqu’une loi précise qu’elle abroge le texte antérieur.- Tacite : si la loi nouvelle est incompatible à une loi antérieure, on

considère qu’elle abroge l’ancienne loi car il y a une priorité donné à ladernière volonté donné.

La règle de droit spéciale déroge a la loi des règles générales : « specialia generalibusderogaus ».Quand une loi spéciale est incompatible à la loi générale, la loi spéciale n’abroge

pas la règle générale.



Ex : la loi de 1989 sur le bail d’habitation….pas d’abrogation de la li du code civil sur le bail.« generalia specialibus non derogante » : les règles générales ne déroge pas aux règles spéciales. l’ abrogation ne peut avoir lieu que par l’autorité qi a édicté la règle de droit.Une règle de droitn’est pas abrogé par désuétude.

Section seconde : définitions suplétives du droit

Des définitions relatives au contenu du droit :- Définition téléologique : definition donné en contemplation de la

finalité du but poursuivi par la règle de droit.- Définition philosophique : transcendantale positiviste.

Paragraphe premier : Définition téléologique

Il doit y avoir justification du caractère obligatoire de la règle de droit. Les finalités de la règlede droit sont multiples. Ex : liberté- égalité - fraternité : c’est antinomique.

A- La finalité du droit est-elle la justice ou l’utilité ?

La justice est la finalité du droit. Aristote a distingué deux types de justice :a. La justice commutative :

Cette justice doit présider aux échanges individuels. Elle doit assurer l’équilibre ou la préservation de l’équilibre entre les patrimoines individuels. Exemple : le vendeur en échangedu bien doit recevoir un prix de valeur équivalente au bien. Ou encore , dans le as de laresponsabilité civile, délictuelle. Le responsable doit indemniser la victime, quelque soit la

position sociale ou économique de l’individu. b. La justice distributive :

C’est une notion politique de la justice. On se place sur le plan collectif. Il faut assurer lameilleure répartition possible entre les richesses et les charges, les droits et les devoirs et cemême si on doit aboutir à des situations qui remettent en cause la justice commutative. Ex : les

prestations sociales. Aujourd’hui la redistribution de fait selon les besoins.

Le droit doit également assurer l’ordre social. En effet, parfois le droit heurte l’idéal de justice.Il écartera le cas échéant l’idéal de justice par l’ordre social.

Il existe des règles de droits indifférentes avec la justice. Ex : code de la route, règle del’urbanisme.Il y a certaine règles qui écarte la justice, comme la prescription, ou encore le refus de la lésion (atteinte a la justice commutative). En effet, le droit refuse de rompre un contrat pour lésion, car le contrat est valable juridiquement. La justice en tant que finalité du droit doit être combinéavec l’utilité.« le droit est la science du juste et de l’utile »Maleauri → la justice sans ordre = anarchie

→ l ’ ordre sans justice = tyrannie

Certains politiques anglais ont réfléchi a l’objectif d’utilité du droit : Bentham et stuart mill.



Selon Bentham seul l’utilité permet d’évaluer une règle de droit. Le droit doit conclure au plusgrand bonheur du plus grand nombre. C’est une philosophie d’essence libérale soucieuse du

bonheur des plus déshérité. Le paradigme d’une règle de droit c’est son utilité.Selon la doctrine américaine : il faut faire une analyse économique du droit. « une règle dedroit doit être efficace sur le plan économique » Posner.

Cette doctrine remet e cause la force obligatoire des conventions « pacta sum servanta »La force obligatoire des conventions est occulté si elle empêche la production maximale.Cette doctrine n’a aucun succès en France pour trois raisons

- Cette doctrine est tombée dans des excès homo-économicus- La féodation du droit à l’économie. Le droit ne peut pas se soucier

exclusivement de l’économie.- La France n’est pas un pays libéral

B- Individualisme ou collectivisme

Il s’agit d’une distinction d’ordre politique. La politique et le droit sont intrinsèquement liés. Ledroit est intrinsèquement liés. Le droit est au service du pouvoir politique.

L’individualisme voit dans l’individu la valeur essentielle, celui-ci doit être au cœur dusystème économique, social et politique tout en respectant sa liberté et sa responsabilité. Ledroit doit être élaboré en fonction de cet individu (concept de la révolution française 1789) Ex :art 4 de la DDHC du 26 / 08 / 1789.Avec la doctrine sociale ou même collectiviste on peut observer un excès du libéralisme auXIX ème siecle.

Le collectivisme place l’Etat au cœur du système : pensée hégélienne / pensée marxiste.En ce qui concerne la pensée hégélienne, le droit a pour seule finalité le service de l’état. Lesdroits individuels doivent s’effacer pour l’intérêt de l’état.Le système politique des pays européens met l’individu au cœur du système sans oublier que lasociété permet à l’individu de s’épanouir. C’est grâce à la société que l’individu peut exercer ses intérêts personnels.Par leur nature, les droits subjectifs sont égoïstes (Ripper). Ces droits sont l’expression del’individualisme. La négation du droit subjectif est le collectivisme.

Entre les deux doctrine, il est possible de placer les doctrines sociales qui ont cherchés àatténuer l’égoïsme et à remettre en cause l’absolutisme des droits subjectifs. Ces droitsremplissent une fonction sociale.Cette synthèse sur le plan politique donne une synthése sur le plan juridique : « théorie del’abus de droit » Ciceron. Cette théorie a fait les dérives de la doctrine française au XIX eme.

Selon josserand, il y a abus de droit si le droit subjectif est détourné de sa fonction sociale.C’est une thèse qui suborne ces droits objectifs a la fonction sociale. La jurisprudence a retenula notion d’abus de droit mais elle ne retiendra pas l’acceptation donné pas josserand qui esttrop large.En droit des bie par exemple la « théorie de l’abus de droit est applicable. Le droit de propriété

va faire les frais de l’abus de droit. Art 544 du droit civil à travers 1 arrêt de la CA de colcuartde 1855 connue sous le nom de l’affaire des fausses cheminées .



Il y a abus de drot lorsqu’on exerce le droit sans intérêts personnel et serieu dans le seul but denuire au droit. Absence d’intérêt légitime et serieu (Ripper)

Deux non suceptible d’abus : - Droit discrétionnaire ( droit des biens du voisin : empiétemensur le terrain du voisin)

- Droit des parents, des ascendants, de s’opposer au mariage

de leur enfant.

Paragraphe second : Définition philosophique du droit

A- La philosophie idéaliste : doctrine du droit naturel

D’après cette doctrine il existe un ensemble de règle invariable dans l’espace et dans le temps.Ces règles sont supérieures aux lois humaines et au droit positif. Le souverain est soumis aurespect du droit naturel. Ce qui suppose qu’une loi positive doit ne pas être obéit. Ce droitnaturel a un contenu moral. Enfin c’est un droit non écrit mais que l’être humain peut connaître

en faisant usage de sa raison.Les auteurs : antigone de sophocle V eme siecle avant JC, aristote, ciceron, st thomas d’Aquin.Au XXVII grotius laïcise la théorie du droit naturel ( fondateur du droit international public àcet époque) . Ce dernier remarque qu’il n’y a aucune autorité supranationale. Il pense que c’estseulement selon le droit naturel et non par la force que les etats doivent se comporter sur lascène internationale. Il dit que le droit naturel existerait même si Dieu n’existait pas. L’originen’est pas divine, il recherche ces règles dans le droit naturel. Ce n’est pas la nature cosmiquemais la nature humaine.

Rousseau au XVIII eme siècle approfondit cette réflexion. Il reprend l’idée que le droitreprend la nature humaine. L’être humain se caractérise avant tout pour sa volonté et sa liberté :

- Les droits naturels sont les droits de l’hommes.- La théorie du contrat social. Le fondement de la contrainte étatique

c’est la volonté générale.- cette volonté toute générale qu’elle soit ne peut pas remettre en cause

la liberté.

Cette doctrine du droit naturel a nourri l’ensemble de la philosophie des lumières (article 2 de laDDHC)Cette dernière a fait l’objet de critique souvent avec de l’ironie. Parce qu’on conteste ces règles

naturelles. Le des droits n’a fait qu’évoluer. Face a ces critiques la théorie du droit naturels’efface totalement, à cause notamment du droit positif et du code civil français. On observeune résurgence de la théorie du droit naturel lors de l’après guerre ( sd ) avec la DUDDH en1948 .La convention européenne des droits de l’homme s’établie en 1950.Aujourd’hui on assiste à une résurgence excessive des droits de l’homme car on n’a pas évité 2écueils :

→ proclamation de droit ineffectif (ex du droit du travail, charte del’environnement)

→ Idée que tout droit subjectif à vocation à devenir droit de l’homme :individualisme exacerbé.



B- Les philosophies positivistes

Triomphe au XIXe siècle. Rejet de toute transcendance juridique. Le rejet de tout droit naturel.Triomphe grâce à deux facteurs :

Triomphe de codification.

Code civil français. Loi positive. Code civil Autrichien, Suisse... Les règles de droit sont toutécrites dans la loi positive.

Triomphe de la science des techniques.Industrialisation massive et rapide. On voit dans le progrès des techniques. On se concentre sur tout ce qui est objectivement observable. Tout le droit est contenu dans la réalité objective, danstout ce que l'on peut observer.

Trois théories positivistes :

École historique du droit

Fondée par un juriste allemand : Savigny (Friedrich Karl von), il considère que le droit est un phénomène culturel qui émane de l’âme populaire. Le droit est avant tout national et populaire :reflet de l'âme du peuple. Il relève de la coutume. Caractère coercitif car la règle émane du

peuple donc logique que le peuple y obéisse. Historicité du droit, on ne peut le comprendre qu'àtravers le droit car il se forme progressivement à travers l'histoire du peuple. La loi est unesource artificielle du droit. La codification et source de sclérose du droit. Cette école délaisse lesidées des lumières et s'érige contre l'universalisme des droits naturels (théorie des climats).Influence des idées politiques de Friedrich Karl von Savigny car aristocratie francophobieviscérale contre le code civil.

Positivisme juridique

Les règles de droit se réduisent à celles qui sont en vigueur dans un état donné à un momentdonné. Le droit ne peut donc pas exister en dehors de l'État. Seul l'État peut créer du droit. Onaccepte le droit car il émane de l'État sans porter un jugement moral sur le contenu du droit.

Hobbes et le Léviathan (1651). Dans l'état de nature, l'homme est un mot pour l'homme ;contrat social pour la sécurité ; il confie le pouvoir à un monarque souverain est absolu. On luidonne le pouvoir à condition qu'il a sur la sécurité. Dans la théorie de Hobbes, tout le droitémane du monarque. Une fois l'ordre social assuré, on peut alors accorder les prérogativessubjectives aux individus.

Hegel : principe de la philosophie du droit (1821). La pensée hégélienne se caractérise

par un culte immodéré de l'État qui supplante les individus. Le droit émane de l'État car il est leseul à pouvoir imposer ces règles de droit. Les intérêts individuels seront reconnus s'ils sont enaccord avec intérêt général. L'intérêt général supplante les intérêts individuels. Théorie qui néeque l'État de droit.

Jhering : la lutte pour le droit (1872). Il fut à ses débuts un disciple de Savigny. Le droitest un produit une lutte constante entre intérêts divergents. Dans cette lutte, le groupe le plusfort l'emporte et prend le pouvoir. Ce groupe le plus fort va créer du droit car c'est le plus fort.Le droit trouve sa source par la force « le droit et la politique de la force » politique au sens deconduite calculée. Le droit c'est la force qui avance cacher sous le masque du droit. Le droitc'est l'habileté de la force. Elle cache ses seuls intérêts individuels. Les plus faibles ontl'intelligence d'attendre de devenir le plus fort.

Kelsen : école normative liste (fondateur). La théorie furent du droit (1934). D'aprèsKelsen, le droit est un ensemble autarcique. Le droit est une science autonome et indépendante



de toute réalité (historique, religieuses, philosophiques points de suspension). Le droit a pour objet le devoir être et non pas de dire ou d'étudier ce qui est. Kelsen va analyser le droit commeune pyramide, hiérarchie des normes. Toute norme inférieure se doit d'être fidèle et respecter lesnormes supérieures. Toutes les normes sont inférieures à la grande norme (à la normefondamentale) non précisée.

Positivisme sociologique

Auguste Comte (fondateur de la sociologie). Le droit n'émane pas de l'État. Le droit estun phénomène social.

Durkheim : le droit, c'est la réponse que la société donne aux agressions dont elle faitl'objet. Le droit est un ensemble de règles nécessaires à la survie de la société. L'intérêt collectif

passe avant les intérêts individuels. Conscience collective. Le droit est un ensemble de règlesqui permettent d'assurer la solidarité sociale.

Duguit : il reprend l'idée de Durkheim. Il rejette l'idée de la conscience collective car pasobjectivement observable. Il reprend l'idée de solidarité. Le caractère coercitif du droit naît de

l'ensemble des consciences individuelles que les règles de droit se donnent pour l'intérêtcollectif. Sinon l'ordre social sera remis en cause.

Jean-Louis Aubert : « le caractère coercitif de la règle de droit résulte de ce qu'elle estl'expression d'une volonté politique ». Ce caractère coercitif est acceptable que parce que larègle de droit s'inspire des valeurs fondamentales des êtres humains (droits naturels). Il opèreune synthèse entre positivisme juridique et le droit naturel.

Chapitre second : Les catégories du droit

Section première : Les branches du droit

Paragraphe premier : Droit privé / Droit public

A- Summa divisio

1- Les critères de la distinction

Deux critères à combiner :

objet de la règle de droit

Le droit public à un double objet : - organisation des pouvoirs publics- réglementer les rapports entre les pouvoirs publics et les particuliers

Le droit privé a pour objet de réglementer les rapports entre les particuliers et les personnes publiques ou morales. Le premier critère est insuffisant car il est des hypothèses oùles pouvoirs publics se comportent comme des personnes privées par exemple lorsque l'Étatgère son domaine privé, action économique. Lorsqu'un État se comporte comme une sociétécommerciale, il doit être régi par le droit privé.



Puissance publique

On appliquera le droit public à l'État ou aux collectivités territoriales si l'acte était conclu est unacte de puissance publique. Un acte marqué du sceau du pouvoir de commandement, de lacontrainte.

Lorsque ces deux critères sont réunis, on applique droit public, ensemble de règlesdérogeant au droit privé. Exemple : droit administratif qui déroge au droit privé des contrats.Règles exorbitantes du droit commun en faveur du droit public : l'État peut se libérer du contratcomme ils le souhaitent, les pouvoirs publics peuvent saisir en tant que créancier sans passer par un juge : pouvoir d'action d'office. Le domaine public de l'État est inaliénable.

Distinction qui se traduit dans l'ordre juridictionnel : ordre judiciaire et administratif.Loi du 16 des 24 août 1790 qui séparent l'ordre judiciaire et administratif. Loi à valeur constitutionnelle.

2- Le contenu de la distinction

Les règles de droit sont excessivement nombreuses. Il faut créer des catégories internes. Plus lasociété complexe plus son droit se complique : évolution inéluctable de se compliquer, de sesubdiviser. Aujourd'hui on assiste à une hyper spécialisation du droit qui n'est pas sansinconvénients. D'une part est peu ruinée, ou mettre en danger la cohérence des règles de droit.D'autre part, on assiste à une difficulté croissante d'étudier une question d'ensemble. Dispersiondes règles.

a) Les branches du droit public

Trois branches : Droit constitutionnel : toutes les règles afférentes au fonctionnement du pouvoir

public. Organisation institutionnelle d'un pays Droit administratif : organisation de l'administration, des services publics et les

rapports entre administrations et administrer. Étude du droit administratif des pieds et statuts des fonctionnaires.

Finances publiques : recettes, dépenses de l'État.

b) Les branches du droit privé

Droit civil : droit applicable aux citoyens Romains : Jus civile opposé au Jus Gentium.Trois civils qui s'appliquaient à tous. Compétence matérielle totale, absolue. Le droitcivil permettait de régler tous les rapports de droit entre particuliers. Néanmoins, on avu, avec le développement de la société, des subdivisions.

Droit commercial : la summa divisio du droit privé distingue trois civils de droitcommercial.

Le droit civil envisage individu dans ses rapports les plus fondamentaux sans distinctionaucune des droits individuels. Droit des personnes, droit de la famille, droit des régimesmatrimoniaux, droits de succession, droit des biens, droit des obligations qui lui-même se

subdivise en droit des contrats, noix de la responsabilité civile. En résumé il y a troiscatégories : les personnes, les choses, les actions. Trilogie qui vient des Romain : c'est



également le plan du Code civil de 1804 qui a été promulgués le 30 mars 1804. Le droit civil etcontenu en majorité dans le code civil. Aujourd'hui ce n'est pas le cas dû à une hyper spécialisation. Par exemple : le droit des contrats et victimes de cette hyperspécialisation car ilest difficile de régler un problème contractuel dans son ensemble en effet, les plantes, les bails...Font l'objet de loi à part. Le phénomène d'hyperspécialisation a été exprimé par Oppetit Bruno :

il qualifie la tendance régressive du droit. Le droit civil est aujourd'hui face à ce phénomèned'hyperspécialisation, il est devenu un droit subsidiaire. Il ne s'applique qu'en l'absence derègles spéciales. Le droit commun qui a vocation à s'appliquer subsidiairement. On parleégalement de vocation résiduelle du droit civil.

Le droit commercial et le droit applicable aux commerçants dans l'exercice de leursfonctions. Il définit le statut des commerçants, des actes de commerce, les régimes juridiques et

bien des commerçants, le droit des sociétés commerciales, la publicité commerciale, les contratscommerciaux, le droit de la concurrence. Le droit commercial et formalisé au XVIIe sièclegrâce à Colbert en édictant deux ordonnances commerciales celle relative au commerce de terreet celles relatives au commerce maritime. Napoléon en 1807 éthiques que le code de laconcurrence qui eut peu de succès et qui fut souvent modifiée. Le droit commercial se situait or

du code commercial. Nombreuses lois non codifiées. Le droit commercial a été codifié en 2000.Il a codifié toutes les lois qui sont restées en dehors du code. On a créé le code monétaire etfinancier car aujourd'hui on parle du droit des affaires pour remplacer l'expression de droitcommercial. Le droit des affaires englobe le droit commercial plus le droit des marchésfinanciers plus le droit bancaire et le droit des procédures collectives : c'est le droit de la faillite.

B- Les droits mixtes

1- Le droit pénal

Droit criminel. Le code pénal existe depuis 1810 et il est remplacé formellement par lenouveau code pénal de 1994. Droit qui organise la rédaction de l'État vis-à-vis des infractions

pénales. Il y a trois types d'infractions pénales : les contraventions (réglée par le tribunal de police), les délits (tribunal correctionnel) et les crimes (cour d'assises).

À travers l'intérêt général, on respecte les intérêts particuliers. Aspects du droit privé.Aspects duals du droit pénal. Ce sont les privatises qui enseignent le droit pénal et non les

publicistes.

2- Le droit judiciaire

Le droit judiciaire privé comporte l'ensemble des règles applicables dans le cadre d'une action

en justice. C'est cette matière qui précise l'organisation et les compétences des tribunaux etservices publics de la justice. Second type de règles : celles qui vont gouverner la procédurecivile et troisième règle : les voie d'exécution qui permette l'effectivité des intérêts privés maisavec une contrainte étatique. L'ensemble forme un tout mixte. Le nouveau code de procédurecivile de 1975 coexiste avec d'anciennes règles. Le code de l'organisation judiciaire date de1978.

3- Le droit social

Le droit social est constitué du droit du travail et du droit de la sécurité sociale.Ensemble de règles impératives relatives au statut du salarié rapports individuels et collectifs du

travail : deux aspects du droit du travail : le contrat travail et l'organisation de l'entreprise (lesconventions collectives l'action syndicale). Le droit du travail est aujourd'hui une spécialité, à



l'origine c'était une branche du droit qui se confondait avec le droit civil. En 1973, le code dutravail est intégré dans le code civil, l'article 1780 est le seul qui concerne le travail.

Historiquement on condamne la féodalité. Cette autonomie est la conséquence del'industrialisation avec la massification du travail et ils sont devenus intrinsèquementdéséquilibrés : aux antipodes de la conception de ce que le Code civil voyait du droit des

contrats : les deux contractants sont égaux et libres et responsables et négocient à égalité. Ledroit du travail est un droit mixte car il a des aspects de droit privé (contrat de travail) maisaussi publique (inspection du travail). La sécurité sociale est due à la libération de 1945. Elleétait envisagée comme dérivé du droit du travail. Il s'agissait de faire jouer la solidariténationale au bénéfice des salariés. C'est une branche aujourd'hui à part dans la mesure où lasolidarité nationale a largement limité les risques du travail salarié (allocations). Le droit fiscalest un droit mixte. Les sources des impôts sont des actes privés. Le droit de la construction posedeux aspects : les règles de l'urbanisme (droit public) et toute la réglementation de l'opération deconstruction (droit public et droit privé). Le droit rural est lui aussi issu droit civil, nombre derègles sont énoncés dans le Code civil. Le code rural est énoncé en 1955. Le Code civil s'estrévélé insuffisant car il ne contenait qu'un seul type de disposition (propriétés foncières). C'est

un aspect de droit privé mais il a fallu intégrer les aspects de droit public relatif àl'aménagement de l'espace agricole, protection de l'environnement. Cette classification esttoujours temporaire. Enfin le code de la consommation a été édicté en 1973.

Paragraphe second : Le droit interne et le Droit international

A- Le droit international au sens strict

1- Le droit international public

Il réglemente les rapports entre État et états et organisation internationale (ONU). Lefonctionnement de ces organisations internationales relève du droit international public. Est-ceque le droit international public existe ? Existe-t-il une contrainte supra étatique ? Réellementnon il n'y en a pas d'efficace. Il existe des institutions en faveur de son existence. Il existe unecoutume internationale or la coutume est caractérisée par l'adhésion spontanée des sujets dedroit à une règle qu'il considère comme obligatoire. La coercition étatique est la caractéristiquesystème juridique mais il faut qu'il y ait un minimum d'adhésion des sujets de droit.

2- Le droit international privé

Ce n'est pas un État, c'est un particulier mais il y a un élément d'extranéité, contrat entredeux Etats qui ont leur siège dans des pays différents. Tous les aspects de la vie privée quel qu'ilsoit peuvent avoir une dimension internationale. Quatre questions relèvent du droit international

privé : les conflits de lois dans l'espace les conflits de juridiction la condition des étrangers

B- Le droit international communautaire

Il a été instauré par des traités (traité de Paris 1951 qui instaure la CECA et le traité deRome de 1957 qui instaure la CEE et l’Euratom). Le traité de Maastricht de 1992 et le premiers



traités à avoir accordé à l'union européenne de très importants transferts de souveraineté et il ainstauré la banque centrale européenne, le traité d'Amsterdam de 1997 et le traités de Nice en2001. À la suite de ces traités, l'union européenne est passée de 6 à 25. Ce droit communautairecomporte deux aspects :

le droit communautaire primaire : ensemble des règles instaurées par ces différents

traités traitent des relations entre les différents états membres. C'est donc un droitinstitutionnel.

Le droit communautaire dérivé. Il contient toute la réglementation communautaire,ces différentes règles ont pour objet d'assurer la libre circulation des personnes, descapitaux, des biens et des services.

Trois types de règle : - les règlements- les décisions- les directives

Les règlements et les décisions sont directement applicables dans les états membresalors que les directives ne le sont pas, elles doivent être transposées dans les états membres par des lois de transposition car elles ne sont pas suffisamment précises pour être directementapplicables. Une directive ne donne que l'objectif à atteindre. Le règlement est de portéegénérale. Ce droit est à la fois international et interne par ces sources et internes car il estapplicable directement dans les états. La cour de justice des communautés européennes a

précisé une décision : Costa contre Enel. La CEE à instaurer un ordre juridique propre intégréau système juridictionnel des états.

Section seconde : Les systèmes de droit

VOIR SECOND SEMESTRE

TITRE SECOND : ASPECT PRATIQUE DU DROIT

Chapitre premier : Les sources du droit

Dans la lignée de la philosophie des lumières, à la promulgation du code civil en 1804, la

source reconnue du droit est que la loi, expression de la volonté générale. Elle estomnicompétente et omnipotente. Cet absolutisme de la loi a été remis en cause par les faits avecle rôle créateur de droit de la jurisprudence mais aussi par la Ve république car méfiance àl'égard du Parlement. La loi n'est plus la seule source du droit et elle n'est plus unique.

Section première : Les sources directes du droit

Paragraphe premier : Les sources à valeur législatives

A- La loi

Définition : le mot loi est polysémie que, au sens général du terme, la loi et le synonymede règle de trois mais il y a aussi un sens technique, restrictif qui s'est développé sous la Ve



république, cela désigne la règle votée par le pouvoir législatif. Depuis 1858, ajoute unedéfinition matérielle du à l'apparition de nouvelles règles de droit : les règlements autonomes.

1- Définition formelle

Les procédures classiques d'élaboration de droit. La loi dans ce cadre, c'est l'oeuvre duParlement, tandis que le règlement est l'oeuvre du pouvoir exécutif. Ici, ce sont des règlementsd'applications qui ont pour seul objet de préciser les conditions d'application, le principe de lalégalité. Dans la hiérarchie des normes, les règlements d'application sont inférieurs aux lois. On

peut s'en assurer de deux manières : Recours en annulation pour excès de pouvoir (intentées devant les juridictions

administratives) l'annulation agit « erga omnes » (à l'égard de tous) mais le recours est prescrit au-delà de deux mois suivants la publication du règlement.

L'exception d'illégalité : elle est soulevée dans le cas d'un procès en cours. Le règlementn'est pas annulé mais son application est écartée. Elle ne peut être soulevée que devantles juridictions administratives ou répressives pas devant les juridictions civiles. Si on lasoulève devant les juridictions civiles, elle va surseoir à statuer sa décision le temps de

poser la question aux juridictions administrative. Une question posée est de juge à jugeet juridictionnelle.On distingue la loi du règlement par la procédure. Les projets de la loi émanent du

gouvernement. Une proposition de loi émane de parlementaires la loi doit être votée par lesdeux assemblées à la virgule près. Les détails de la procédure changent en fonction de lanature des lois. L'assemblée nationale à une primauté car si les deux assemblées

parlementaires n'arrivent pas a se mettre d'accord on réunit un comité mixte paritaire et si cecomité échouons c’est l’assemblée nationale qui gagne sauf pour les lois constitutionnelles.La notion de règlement englobe différentes catégories de texte :

les décrets (article 21 de la constitution, la compétence principe revient au premier ministre). Les arrêts interministériels, ministérielles, préfectoraux et municipaux les circulaires : c'est un texte qui émane d'un ministre et dans lequel il donne ses

instructions aux fonctionnaires et qui est publié au bulletin officiel. Ces circulaires,en principe, n'ont aucune valeur judiciaire selon la jurisprudence judiciaire mais la

jurisprudence administrative (le conseil d'État) distinguer circulaire interprétative etcirculaire réglementaire. L'assemblée et la formation la plus solennelle du conseild'État. Le conseil d'État estime que parce que les circulaires sont réglementaireselles ont forces obligatoires. Le conseil d'État l’a fait pour pouvoir les annulés pour excès de pouvoir. Le décret de 1983 on précise que les usagers de l'administration

peuvent se prévaloir vis-à-vis de l'administration des circulaires publiées et légales.Cela veut dire qu'elles ont valeurs juridiques.

Le droit émane de departout mais de plus en plus de l'administration, des autoritésadministratives indépendantes. Elles sont créées pour répondre à des besoins particuliers de lavie économique et sociale (exemple : la CNIL, le conseil de la concurrence, le CSA, le comiténational consultatif d'éthique...). Ces autorité administrative indépendante émane de l'autoritémais elles sont indépendantes. Certaines sont dotées du pouvoir réglementaire. Ces différentesautorités produisent du droit.

- les rescrits : à l'origine, les rescrits étaient des réponses apportées par lesempereurs romains quand on voulait leur avis. Il en existe trois sortes :

le rescrit fiscal



le rescrit boursier (avis qui émane de l’AMF), elle précise sil'opération boursière est conforme.

Le rescrit social (URSSAF).Ces rescrits sont facteurs de sécurité juridique car celui qui est mis le rescrit est lié par celui-ci.En définitive, par le rescrit, on demande son avis à l'administration, celle qui a élaboré la règle

de droit.

2- Définition matérielle

La constitution de 1958 a rompu avec le principe d’omnicompétence de la loi. Il y a création denouveaux règlements, les règlements autonomes qui régissent ces matières qui ne relèvent plusde la compétence législative (articles 34 et articles 37 de la constitution) déterminent lesdomaines d'intervention respective de la loi du règlement autonome. Cela soulève une question :ces règlements autonomes sont-ils soumis aux principes de légalité ?

Lois et règlements autonomes

Il y a un domaine d'intervention de la loi est un domaine pour les règlements de. Articles 34 et37 de la constitution, l'article 34 énonce la liste limitative des compétences législatives etl'article 37, la compétence de droit commun revient au pouvoir exécutif et la compétenced'exception au pouvoir législatif. L'article 34 typique matières qui relève de la compétence

législative : la loi fixe les règles concernant un certain domaine. Dans certaines matières lacompétence de la loi est totale. La loi dans notre matière détermine les principes fondamentaux.Dans ces matières, la compétence du législateur est limitée. Les règlements autonomes peuventfixer des règles plus précises que la loi. Il s'agit d'un domaine de compétence partagée entrelégislatif et exécutif. Ce qui renforce l'impression de faveur faite au pouvoir exécutif fait des

procédures de contrôle pour que soit respectée cette répartition des compétences, elle protège le pouvoir exécutif des empiètement du pouvoir législatif n'est pas l'inverse. Les ordonnances del'article 38 de la constitution : le Parlement peut habiliter le gouvernement a édicté desrèglements dans certaines des matières qui relèvent de la compétence législative. Lesordonnances sont soumises à la ratification du Parlement.

Règlements autonomes les principes généraux du droit

On considère que le règlement autonome est soumis aux principes de légalité, aux principesgénéraux du droit. Les principes généraux du droit sont les principales valeurs barrière maistoujours supra décrétale (supérieurs au décret). Ils ne sont pas expressément formulés par ledroit, ils sont découverts par le juge soit il résulte de la synthèse de textes dispersés, soit ils ne

prennent appui sur aucun texte, ils sont donc créés par les juges. C'est le conseil d'État qui le premier a recouru à cette notion de texte après la seconde guerre mondiale. Cette notion estapparue pour protéger l'individu de l'État. Le principe d'égalité des citoyens devant les charges

publiques, la continuité des services publics... La théorie de l'enrichissement sans cause défendque l'on ne peut pas s'enrichir au détriment d'autrui. « error comis fatis jus » (l'erreur communeet créatrice de droits).



B- L’application de la loi

1- L’entrée en vigueur de la loi

À la date d'entrée en vigueur et la date à partir de laquelle une loi est obligatoire pour le sujet de

droit. Après droits du Parlement il y a promulgation de la loi par le président de la république(article 10 de la constitution) la loi devient exécutoire. La date de la loi c'est la promulgation.Pour qu'une loi entre en vigueur, elle doit être publiée au journal officiel. Il petit avoir uneerreur matérielle dont on publie rectificatif c'est-à-dire un erratum la mais l’erratum peutmodifier la loi. Hostilité de la jurisprudence qui hercule il faut démontrer que l’erratum rectifieune erreur matérielle. L'objectif de la publication et la connaissance de la loi par les citoyens, ilfaut laisser écouler du temps entre la publication et l'entrée en vigueur. L'article premier du codecivil propose plusieurs hypothèses :

- l'une pose problème car lorsqu'une loi pour être appliqué doit être précisé, elleentrera en vigueur qu'après l'adoption d'un règlement d'application. Un Étatengage sa responsabilité. Le premier ministre a sur la publication des lois. Le

législateur a le pouvoir de retarder.- Il y a une présomption irréfragable de la connaissance de la loi (pas susceptibles

de la preuve contraire). C'est une règle de droit qui ne correspond pas à la réalité, personne ne peut connaître toutes les lois, surtout en période d'inflationlégislative.

2- Les conflits des lois dans le temps

Fixer la date d'entrée en vigueur n'est pas suffisant pour régler la question de sonapplication dans le temps, il faut préciser à quelle situation juridique à va être appliqué endéterminent alors le champ d'application temporelle, le champ d’application rationne, temporisela nouvelle loi par rapport à l'ancienne. Il arrive que le législateur prenne des dispositionstransitoires, il précise comment va s'opérer la transition entre l'ancienne et la nouvelle loi.Exemple : loi de 1965 qui réforment le régime matrimonial, elle régissait tous les couplesmariés, et tous les mariages en cours.

Il n'est pas rare que les législateurs ne précisent pas comment se fera le passage de lanouvelle loi. L'article deux du Code civil, « la loi n'a pas d'effet rétroactif, elle ne peut pas régir des situations qui étaient déjà éteintes lors de son entrée en vigueur ». Cette loi nouvelle a pour

but d'appréhender toute situation juridique à venir après l'entrée en vigueur de la loi. Le

problème réside dans les situations juridiques en cours. Par exemple : en décembre 1966, la loiréglementant les taux d'intérêt en fixant un plafond fixé commettant usuraire. Cette lois'applique-t-elle au contrat de prêt en cours ? Ces situations demeurent-elles ou doivent-ellesdemeurer sous la loi ancienne ? Ou au contraire, sont-elles régies par la nouvelle loi ? Troisconditions :

- Impératifs du progrès du droit : application de la loi à toutes les situations encour. La loi nouvelle est considérée comme meilleure et dans un but de progrèsdu droit, pour ne pas sclérosé le droit, le champ d'application temporel est le pluslarge possible.

- Égalité de tous devant la loi : supose une application rapide de la nouvelle loi.- L'impératif de sécurité juridique : l'aide pour la survie de la loi ancienne. Agir

conformément au droit. Stabilité du droit est un gage de liberté. Par exemplececi est très important droit pénal et en droit des contrats.



Dans les arrêts de la cour de cassation, lorsque la cour casse l'arrêt de la cour d'appel, ily a toujours un visa, est le pied sur le texte de droit que la cour d'appel a violé, ou vise l'articledu code civil ainsi que les principes généraux du droit transitoire. La doctrine a tenté derésoudre les problèmes de droit transitoire. On fait la distinction entre un droit acquis (le

législateur doit lui respecter. Il ne peut pas y toucher. La loi nouvelle ne peut pas les modifier.)et entre de simple expectative (régies par la nouvelle loi).Paul Roubier propose d'autres solutions dans son ouvrage « les conflits de lois dans le

temps » (1929). Pour systématiser les solutions du problème de trois transitoires, il opère unedistinction entre les situations juridiques légales qui sont différents d'une situation juridiquecontractuelle (liberté des individus plus marqués). Il opère une autre distinction entre laconstitution des situations juridiques qui diffèrent des effets de la situation. Il distingueégalement les effets passés des effets futurs. Pour cet auteur, tous ces domaines doivent êtretraités différemment en fonction des différents principes impératifs.

Depuis 1960, la cour de cassation s'est alliée au système de Roubier : le droit positif !Deux grands principes sont à souligner :

- la non rétroactivité de la nouvelle loi- l'application de la nouvelle loi immédiatement

La non rétroactivité de la nouvelle loi

La non rétroactivité

Le principe de non rétroactivité est énoncé à l'article deux du Code civil et à l'article112-1 du code pénal. La nouvelle loi ne peut pas agir sur le passé. Les conditions deconstitution des situations juridiques en cours ainsi que leurs effets passés restent régis par la loi

ancienne. Respect de la sécurité juridique et de la liberté. Quand on agit, on doit être sûr dudroit et de la stabilité des lois. La loi du 17 nivose An II réforme du droit de succession. Idéald'égalité, abandon du droit d’aînesse, abandon de la prédominance des garçons, égalité de tousles enfants. Ce fut une application rétroactive jusqu'en 1789. Or on fait agir une loi de 1795 à1789. L'application de cette loi a des successions closes. Les successions doivent êtreréouvertes, refaire départage, réévaluation des biens. Les conséquences furent désastreuses. Il yavait là une ruine de la sécurité juridique. À un le droit français est devenu depuis très attacher àla non rétroactivité. C'est un principe de portée générale, elle s'applique au droit privé, public,

pénales... Le conseil d'État a même fait de cette non rétroactivité des règlements un principegénéral du droit français. Les lois pénales plus sévères ne peuvent pas agir et ceci est un

principe à valeur constitutionnelle fondée sur l'article huit de la déclaration des droits de

l'homme et du citoyen de 1789.

Exception au principe de non-rétroactivité

Les lois pénales plus douces, rétroagissent et la rétroactivité des lois plus douces avaleur constitutionnelle. La rétroactivité in mitus est fondé également par l'article huit de ladéclaration des droits de l'homme et du citoyen. Impératif de protection de la société n'exige pasque des peines devenues trop lourdes continues à s'appliquer. Exception en matière civile.L'article deux du Code civil dispose que le principe de non rétroactivité n'a pas valeur constitutionnelle en droit civil. Le législateur peut édicter des lois rétroactives.

Quelle est la portée d'une loi rétroactive ? Une loi rétroactive appréhende des faits

antérieurs à cette publication. S'il y a un procès en cours, les juges doivent appliquer la nouvelleloi à l'exception des instances pendantes devant la cour de cassation car la Cour de Cassation a



notamment pour mission de vérifier si les juges du fond ont fait une bonne application du droit.Or si une loi rétroactive est publiée lors d'un pourvoi en cassation, la cour de cassation ne peut

pas reprocher aux juges du fond de ne pas avoir à quitter une loi qui n'existait pas lorsqu'ils sontstatués car les juges du fonds ont fait, s'il y a lieu une bonne application du droit en fonction dela loi ancienne, la seule existant au moment où les juges ont statué.

Certaines lois bénéficient d'une rétroactivité renforcée, elle s'applique même auxinstances pendantes devant la Cour de Cassation. Le législateur a le pouvoir de faire appliquer les lois très importantes à la cour de cassation. Tel en est l'exemple de la loi du trois décembre1972.

Parmi les lois de rétroactivité, on peut citer les lois de validation (ce sont des loisconfirmatives, elles peuvent valider des situations juridiques nulles sous le fondement de la loiancienne.). Ici, la rétroactivité des sources de sécurité juridique.

Le droit transitoire français a été modifié par la cour européenne des droits de l'hommequi produit du droit européen différent du droit communautaire. Le droit européen énerve ledroit français. La cour européenne des droits de l'homme a récemment posé une jurisprudenceen droit transitoire. L'article six pose le principe au droit à un procès équitable. Ceci limite le

pouvoir du législateur français d'édicter des lois rétroactives. Décision de 1999 de Zielinski c/France. La France fut condamnée à propos d'une loi de validation rétroactive contraire aux

principes de procès équitable. Les solutions posées par la cour européenne des droits del'homme sont les suivantes :

- la cour européenne des droits de l'homme inverse le principe, elle pose que lelégislateur n'a pas le droit d'édicter des lois rétroactives

- impératif de procès équitable et respect de la séparation des pouvoirs

La CEDH n'admet qu'une exception : c'est le cas ou le législateur édicte des lois dans lecas d'un impérieux motif d'intérêt général. Lorsque l'État est parti à un procès, et qu'ils risquentde perdre, l'État édicte une loi qui lui permet de gagner. Il y a atteint à la séparation des

pouvoirs car le législatif ingère dans le judiciaire. Quand la cour de cassation intervient, elle joue les carpettes devant la cour européenne. La cour de cassation a appliqué la jurisprudencedans le procès entre particuliers. On ne peut pas présumer que l'État ait voulu faire gagner unintérêt plutôt qu'un autre. L'État ne peut pas se servir des intérêts particuliers. La cour d'appel deVersailles a édicté un arrêt d'assemblée plénière le 23 janvier 2004. L'impérieux motif d'intérêtgénéral couvre les exceptions ceux-ci peuvent être contrôlés par les juges. N'importe quel jugeva pouvoir remettre en cause l'appréciation du législateur sur cet impérieux motif d'intérêtgénéral. C'est une appréciation d'ordre politique et non juridique.

Cette jurisprudence de la CEDH a eu des incidences fortes sur les lois interprétatives quisont souvent rétroactives par nature, elle est automatiquement rétroactive. Une loi interprétative

va préciser le sens d'une loi ambiguë, obscures, elle est incorporée à la loi qu'elle interprète. Elleest censée entrée en vigueur à la même date que la loi interprétée. C'est forcement rétroactif.Une loi interprétative se borne à reconnaître sans rien innover un droit préexistant qu'unedéfinition imparfaite a rendu susceptibles de controverse. Cette acception classique a étécritiquée car elle est artificielle, certains auteurs lui veulent une interprétation plus moderne.Pour eux, une loi interprétative modifie inévitablement la loi. Le législateur édicte une loiinterprétative pour briser la jurisprudence donc elle innove. Tout le raisonnement classiques'écoule car ce n'est plus une rétroactivité automatique donc elle doit être soumise au principede droit transitoire. C'est ce qu'a fait la cour de cassation dans les deux arrêts du 23 janvier 2004, elle a abandonné l'interprétation classique pour la remplacer par l'interprétation moderne.

L'application immédiate de la nouvelle loi



Le la loi ne peut paraît trop agir, elle s'applique alors à la constitution de toutes les situations juridiques. Le problème envisagé et dans la constitution n'est pas instantané. Situation juridique par prescription. Pendant la prescription, une nouvelle loi change le délai. La loi nouvelle seraappliquée immédiatement mais faut distinguer le fait que la loi réduit ou augmente le délai de

prescription. Le nouveau délai commence à conduire à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. La

loi nouvelle augmente le téléthon que l'application immédiate de la nouvelle loi. Le tempsécoulé sous l'ancienne loi est pris en compte. L'exception, et la survie de la loi ancienne qui vacontinuer à régir les situations futures aux effets contractuels. Il est nécessaire que le droit quis'applique aux contrats ne soit pas modifié en cours du contrat. Dans le cadre contractuel,l'égalité devant la loi n'a pas de sens. Le principe de la liberté contractuelle. La loi nouvelles'appliquera immédiatement aux effets futurs des situations contractuelles en cas d'ordre publicimpérieux (exemple du 28 décembre 1966). L'adjectif impérieux met en évidence qui ne suffit

pas que la loi nouvelle soit impérative pour qu'elles régissent des situations contractuelles. Ledomaine privilégié c'est le domaine de l'économie, celui du travail (loi du Front populaire 1936 :les congés payés). On considère que des qu'une loi est d'ordre public, sociale, favorable auxsalariés, elle aura une application immédiate.

C- La coutume

1- Définition de la coutume

La loi et le mode normal de création du droit, la coutume est une source secondaire, elleest non étatique, non écrite. La coutume est une règle de droit que la collectivité a fait sienne

par habitude dans la conviction de son caractère obligatoire. Deux éléments :

élément matériel : objectif

Comportement habituel, répété, ancien, général (exemple la femme mariée doit porter lenom de son mari). La coutume a le même caractère de généralités, impersonnalité que la loi. Cequi distingue la coutume de la loi c'est son origine populaire. Une coutume disparaît par désuétude. La coutume est en parfaite adéquation avec les mœurs, les besoins sociaux etéconomiques de la collectivité concernée. La coutume met du temps à être élaborée

Élément subjectif

Conviction commune que la pratique en question est obligatoire « opinio urisnecessitatis ». La coutume est un mode spontané de création du droit puisque la coutume et non

écrite contrairement à la loi, elle n'est pas présumée connu ni des juges ni des sujets de droit. La production d'un parère (certificat qui permet d'attester d'un usage professionnel délivré par leschambres de commerce).

2- Fonctions de la coutume

Il y en a trois :

Les coutumes secundum legern (les coutumes à côté de la loi).

C'est l'hypothèse où la loi renvoie à la coutume, elle est obligatoire en vertu de la loi

(article 663 du Code civil). L'article 1159 du code civil et l'article 1160 sont des articles relatifsà l'interprétation des contrats. L'article 1135 fait référence à des clauses de styles qui sont



toujours là, elles deviennent tellement fréquentes qu'on ne les stipule plus dans les contrats,elles sont sous-entendues (usage conventionnel) c'est également le cas en droit pénal qui estsoumis au principe constitutionnel d’égalité. Il fait aussi référence aux coutumes. C'est le cas

par exemple pour les actes de cruauté envers les animaux. Les coutumes sont souventsupplétives.

Les coutumes praeter legern ( les coutumes pallient le silence dela loi)

La Lex mercatoria ( coutume praeter legern) la loi de marchand, est une expression pour désigner le droit commercial au Moyen Âge. C'est l'ensemble des usages du commerceinternational aujourd'hui. La coutume joue un rôle essentiel sur la scène internationale qui esttrès peu organisée juridiquement.

La coutume contra legern ( contre la loi)

Cette coutume n'à aucun caractère obligatoire car ce serait admettre que la loi puisse êtreabrogée. Mais il y en a : l'une de ses coutumes concerne le nom or il y a le principed'immutabilité du nom, on peut acquérir un nom par usage prolongé. Les donations,(importance économique énorme), le donateur donne un bien au donataire (contrat gratuit). Unedonation pour être valable doit être conclu devant un notaire. Le don manuel (argent donné par quelqu'un de sa famille) a une importance économique énorme. La donation directe et contraireà la loi (article 931 du code civil). En droit du travail, on considère que la coutume estsupérieure à la loi, si elle est favorable aux salariés. Ceux-ci pour différente explication : la

coutume et l'expression de la démocratie directe, admettre la coutume est un bon moyen dedéfense contre l'inflation législative, admettre la coutume permet l'abrogation par désuétude.

Paragraphe second : Les sources à valeur supra législative

A- La constitution

La constitution française a pour objet d'organiser les pouvoirs publics, de répartir descompétences entre les différentes composantes de l'État. Dans la constitution de 1958, oninstaure un contrôle de constitutionnalité des lois. La loi est l'expression de la volonté de la

majorité politique.

Le contrôle de constitutionnalité des lois

Ce contrôle est exercé par le conseil constitutionnel dont l'article 56 de la constitution en précise la composition. L'article 61 de la constitution précise le contrôle de constitutionnalité. Sile conseil constitutionnel n'a pas été saisi avant la promulgation de la loi, celle-ci estinattaquable postérieurement. L'exception d'inconstitutionnalité n'existe pas en France. La loiconstitutionnelle de 1974 instaure une saisine ouverte à 60 députés ou 60 sénateurs donc laminorité politique de saisir le conseil constitutionnel. Ce contrôle de constitutionnalité a étéaccru par le conseil constitutionnel. C'est dans sa décision du 16 juillet 1971 « liberté

d'association » que le conseil constitutionnel a élargi son contrôle car il inclut au bloc deconstitutionnalité le préambule de la constitution de 1946. Tous ces textes sont vagues donc le



conseil constitutionnel peut faire ce qu'il veut. (Article quatre de la déclaration des droits del'homme du citoyen, le conseil constitutionnel a tiré le principe de la liberté d'entreprendre,d'aller et venir, liberté du mariage et droit au respect de la vie privée). L'élargissement du blocde constitutionnalité a entraîné une modification qualitative du contrôle.

B- Les traités

Tout particulier peut saisir la cour européenne des droits de l’homme. La CEDH n’a pasle pouvoir d’agir directement sur le droit national mais en pouvant condamner pécuniairementles Etats, ces derniers mettent en général en conformité le droit avec le droit européen. Le droiteuropéen est une grande source pour le droit. De nombreux auteurs sont défavorables a cetteeuropéisation du droit français. Toutes les branches du droit sont concernées. Ex : en droit pénal

pour les écoutes téléphoniques. Avant pas de loi sur ces écoutes sans contrôle judiciaire et lesécoutes étaient assez sauvages. La France a été condamnée en 1990 pour absence deréglementation c’est pour cela qu’en 1991 a été adoptée une loi sur les écoutes téléphoniques.En droit des personnes, sur le transsexualisme, loi de 1992, un transsexuel considère que

l’article 8 de la CEDH est violé. Il voulait que son changement de sexe soit pris en compte dansles papiers d’état civil. La France fut condamnée en mars 1992 car aucune réglementation

juridique découlait. La cour de cassation dans une chambre d’assemblée plénière de décembre1992, a été plus loin que ce que lui demandait la CEDH, elle considère que c’est un droit del’homme pour un transsexuel que de voir son changement de sexe reporté sur son état civil. Endroit des successions, il y a les enfants adultérins, le droit prévoyait que si l’enfant adultérinvenait en concurrence des enfants légitimes ou du conjoint survivant alors ses droits desuccessions étaient diminués de moitié. La France a été condamnée par arrêt Mazureck pour cette infériorité des enfants adultérins. En 2001, une loi prévoit que les droits des enfantsadultérins soient identiques quelques soient les conditions successorales. Une loi peut voir sonapplication modifiée ou écartée par une application européenne jurisprudentielle.

Influence négative. Les juges européens n’ont aucune légitimité pour infléchir dumodèle que les Français veulent se doter. Critiquable car les dispositions de la CEDH sontvagues et on peu leur faire dire tout et leu contraire. De long en loin la CEDH fait dire cequ’elle veut. D’autant plus critiquable car elle date de 1950 car l’Europe se relève à peine deshorreurs nazies et du communisme. CEDH adoptée dans ce contexte pour empêcher l’empiétement de l’Etat sur l’individu. Il ne faut pas oublier ce contexte historique et elle n’a

pas été fondée pour accorder des droits subjectifs toujours plus nombreux et toujours plusgrands. Elle a été détournée de sa fonction première et ne reflétée que l’individualisme dessociétés européennes. Deuxième critique c’est que se sont les juges ordinaires qui peuvent faireappliquer la loi au nom de la CEDH et peuvent en vertu de la CEDH écarté une loi. D’autant

plus néfaste car ce n’est pas qu’un seul effet vertical ( individu qui se plaint de l’état) la c’est uneffet vertical créateur de droit l’Etat est débiteur des obligations. Il y a également un effethorizontal de droit (particulier à particulier). Par exemple, le contrat de bail, de manièretraditionnelle dans tous les contrats de bail il y avait une clause d’habitation personnelle quistipule que c’est vous qui êtes preneur et ce dernier ne pouvait héberger personne sauf sesenfants. Les propriétaires voulaient se protéger des sur habitations des locaux. Cette clause a étécondamnée par la CEDH par l’article 8. La cour de cassation a quand même mis le ola.

C- Le droit communautaire

Egalement appelé droit de l’union européenne depuis Maastricht. Le droit

communautaire prime le droit interne comme les traités mais la primauté du droitcommunautaire n’et pas fondé sur l’article 55 de la constitution. Le droit communautaire prime



le droit interne par sa nature même de droit communautaire, par essence, par nature qu’il prime.Arrêt de 1964 Costa c/ Enel que la CIJE que le droit communautaire que par nature prime.Premier fondement est que le transfert de souveraineté que font les états entraîne une limitationdéfinitive de leur droit souverain au profit du droit communautaire. Second fondement,condition sine quo non de l’harmonisation juridique. Unité de l’ordre juridique communautaire

afin d’assurer un libre marché ou la concurrence ne serait pas faussée. Conséquence, cette primauté n’est pas soumise à la condition de réciprocité. Si un pays ne respecte pas unedisposition du droit communautaire alors il pourra être l’objet d’une action en manquement. Ledroit communautaire n’est pas élaboré de manière démocratique.

Section seconde : Les sources indirectes du droit

Paragraphe premier : La jurisprudence

Le mot jurisprudence est polysémique. La jurisprudence c’est la règle de droit appliquéaux faits. On dit que c’est la règle de droit vivant. La règle de droit que l’on applique a un casconcret, c’est le passage du droit au fait assuré par la jurisprudence. Assurant ce passage, la

jurisprudence doit interprétée le sens, la portée de la règle de droit. Quatre rédacteurs du codecivil. Discours préliminaire de Portalis. C’est là qu’il a expliqué ce code, sa démarche.

Notamment dans ce discours il écrit « on ne peut pas plus se passé de droit que de jurisprudence ». Les révolutionnaires, se méfient des juges et vouent un culte à la loi codifiée.D’après les révolutionnaires, le juge n’est que la bouche de la loi et il n’a pas le droitd’interpréter la loi. A été mis en place en 1804 le référé législatif. Au nom de la séparation des

pouvoirs, si une loi demandée à être interprétée devait surseoire à statuer et demander aulégislateur comment il fallait interpréter la loi. Les parlements avaient laissés un très mauvaissouvenir pour défendre leur propre corporation avaient bloqué les réformes de la monarchie etles ordonnances royales. Ce système du référé a disparu définitivement en 1828. En effet, la

procédure devenait trop longue. Deuxièmement le législateur a souvent disparu lorsqu’il fautinterpréter la loi. Ce qui montre l’importance d’interpréter la loi. La jurisprudence est-ellesource de droit.

A- La notion de jurisprudence

A l’origine le mot jurisprudence désignait la science du droit, la théorie du droit.

Acception qui a perdu cette signification en droit français.Au sens large du terme la jurisprudence désigne l‘ensemble des décisions rendues par les juridictions. C’est dans ce sens que l’on entend le mot jurisprudence lorsqu’on parle lesrecueils de jurisprudence. Jean-Luc Aubert. Recueil Lebon. S’ajoutent à ces recueils officielstoutes les publications privées. Puis il y a toutes les revues spécialisées. Ces revues privées sontconstituées de notes d’arrêt.

La jurisprudence c’est la manière dont un problème de droit est habituellement tranché par les tribunaux. C’est la solution de droit qui a été posé par une suite constante de décisionsconcordantes. Cette signification est celle que l’on retiendra. Pour qu’il y ait jurisprudence, ilfaut que la décision émane des hautes juridictions. Seule elles peuvent de facto imposer leursdécisions aux juridictions inférieures, aux juges du fond. Pourquoi elle peuvent imposer de

facto leur décision. De par leur double fonction qu’elles peuvent imposer leurs décisions aux juridictions inférieures. Elles ont une fonction disciplinaire. Elles ont une fonction juridique



d’assurer l’unité de l’interprétation du droit par toutes les juridictions. Tant que la haute juridiction ne s’est pas prononcée la question n’est pas tranchée. C’est la hiérarchie juridictionnelle qui impose la prépondérance des hautes juridictions. Il faut distinguer les arrêtsdes hautes juridictions qui peuvent faire jurisprudences et les autres. Le premier critère c’est laformation qui a rendu la décision ; par exemple un arrêt d’assemblée plénière. Second critère, la

formulation de la solution, son degré de généralité, la solution peut-elle être appliquéegénéralement. On distingue les arrêts de principes (généraux) et les arrêts d’espèce(particuliers). Troisième critère il faut voir si c’est un arrêt de rejet ou de cassation. Un arrêt decassation a plus de chance d’être jurisprudentiel qu’un arrêt de rejet. Quatrième critère, lesmotifs de cassation. Ils sont au nombre de quatre : - violation de la loi

- Manque de base légale ( la cour d’appelaurait du rechercher si les faits sontclairs, énoncé des faits est déficient)

- Dénaturation de l’acte lorsque les jugesdu fond ont modifié un acte précis.

- Défaut ou contradiction de motif ( la

motivation en droit est déficiente, défautde motifs, soit les motifs sontcontradictoires).

Cinquième critère seul les motifs peuvent être le siège d’une jurisprudence, d’une règle de droit.Les dispositifs des arrêts de la juridiction est une disposition concrète, donc ne peut donner lieua une jurisprudence. Sixième critère en principe, il n’y a jurisprudence que s’il y a répétition dela solution. Sauf pour certains arrêts tels que les arrêts d’assemblée plénière. Assemblée

plénière réunie sur la demande du premier président de la cour de cassation lorsqu’il y adivergence sur une question de principe, divergence entre les cours d’appel ou les chambres.Lorsque cette assemblée a été saisie dans ces conditions souvent un arrêt de principe. Lorsqu’onsaisit l’assemblée plénière du fait d’un second pourvoi et de fait cela peut être un arrêt d’espèce.

B- L’autorité de la jurisprudence

La jurisprudence est-elle créatrice de droit ? La tradition juridique française pose uneréponse négative. Ce culte voué a la loi n’est plus d’actualité car on sait que tout le droit n’est

pas contenu dans la loi. La doctrine générale considère que la jurisprudence est créatrice dedroit. La doctrine minoritaire considère que la jurisprudence n’est pas créatrice de droit.

1- Négation du pouvoir de créer le droit

Négation fondée sur trois textes :

Article 10 de la loi des 16-24 août 1990, loi qui a aujourd’hui valeur constitutionnelle.Les juges créant le droit c’est une atteinte à la séparation des pouvoirs.

L’article 5 du code civil pose la prohibition des règlements. Un arrêt de règlement c’estune règle de droit général posée par le parlement en dehors de tout litige particulier.Aujourd’hui on entend par arrêt de règlement, une décision de justice dont la solutiondépasserait la cause du litige. La solution adoptée serait applicable a tous les litiges ultérieurs etsurtout la solution devrait être adoptée par les juridictions inférieures. Cette prohibitionexplique donc que les arrêts des hautes juridictions, ne s’impose pas aux juges du fond. Dans

l’ouvrage de Roland et Boyer ces auteurs emploient le mot précédent. Ce mot ne doit pas êtreemployé car un précédent est une décision qui s’impose de jure aux juridictions inférieures et



non pas de facto. Pas de précédent car les décisions de la cour de cassation ne s’imposent pas.Argument majeur pour la négation de la création de droit car il manque à la règle de droit lecaractère obligatoire. Il faut nuancer car s’il donne une décision différente de l’arrêt de la cour de cassation il sera tôt ou tard casser par la cour de cassation.

Article 1351 du code civil qui parle de l’autorité relative de la chose jugée. L’autorité de

la chose jugée c’est la présomption de vérité qui s’attache à toute décision de justice. Aprèstoutes les voies recours épuisées, on ne peut rejuger une même affaire. Autorité relative car larelativité est expressément exprimée à l’article à l’article 1351. Dite relative car cette

présomption irréfragable de vérité ne vaut que pour les mêmes parties, si le litige et le même etqu’il vaut pour la même cause. La décision judiciaire est inopposable aux tiers. Ce qui retire àune décision de justice tout caractère de généralité. Elle ne vaut qu’entre les parties, c’estconcret, donc elle n’a pas une portée générale, donc elle ne peut pas poser une règle de droit.

Objection : L’argument est réfutable. La solution est concrète certes, mais la motivation juridique est susceptible de généralisation, et c’est cette motivation qui pourra être levée enrègle de droit.

Ces arguments ne sont pas insurmontables

2- La reconnaissance du pouvoir créateur dedroit de la jurisprudence

Les manifestations : - Article 4 du Code Civil, un juge ne peut pas refuser de trancher laquestion qu’on lui soumet. Sinon il est coupable de déni de justice. Il doit statuer en tout état decause. Il devra combler la lacune de la loi s’il y a lieu et donc il crée de la loi. Exemple, destextes imprécis, Art. 1131 du Code Civil, la jurisprudence à dit qu’est-ce qu’était la cause.Autre exemple : Art. 1382 du Code Civil, la jurisprudence à définit ce qu’était une faute civile,le type de dommage et le lien de causalité. Des textes insuffisants : Art. 1167, section paulienne,la jurisprudence à préciser les conditions de mises en œuvre de cette action ainsi que le régimede cette action. Textes absents : il créera lui-même des lois. Tout le droit administratif à étéélaboré par le Conseil d’Etat, il est donc jurisprudentiel. Le droit international privé est

jurisprudentiel. L’élaboration des principes généraux du droit est la marque de la jurisprudence.La théorie de l’abus de droit c’est la jurisprudence. Lorsque la jurisprudence crée du droit enl’absence de loi c’est du droit prétorien. Référence au droit romain, au préteur romain.

- Saisine pour avis. La cour de cassation peut être saisie pour donner son avis sur unequestion de droit. 1991 pour les juridictions civiles, 2001 pour les juridictions pénales.Les juges du fonds, doivent être confrontés à une question de droit nouvelle présentant

une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. C’est une question de doitgénéral en dehors de tout litige particulier. Caractère de généralité est tout à fait rempli.En revanche, l’avis n’est pas obligatoire car l’article 5 s’y oppose. Cette saisine pour avis à pour but d’accélérer les procès, car on sait par avance l’avis de la Cour deCassation.

- Il y a des jurisprudences contra legen c'est-à-dire jurisprudence qui crée du droit contrela loi. La loi ne peut pas évoluée, si le législateur ne prend pas les choses à bras lecorps, c’est la jurisprudence qui va faire évoluer la loi. Exemple : Article 1384 alinéa 1 er

du Code Civil. 1382 ;1383 sont les articles qui sont relatifs à la responsabilité du fait personnel. 1384, 1385, 1386, exceptions cas de responsabilité du fait d’autrui,responsabilité du fait des choses. On est responsable des choses que l’on a sous sa

garde, en dehors des cas fixés par la loi, on ne peut pas être déclaré coupable de ce quel’on a sous sa garde. Avec le 18e siècle, développement, de l’industrialisation, des



accidents du travail. On demande donc réparation du dommage. On ne peut pas attaquer la responsabilité du fait de l’employeur, ni du fait des machines qu’il possède. La cour de cassation dans un arrêt de 1896 va donner valeur juridique à l’alinéa 1er de l’article1384 et va poser le principe général du fait des choses que l’on a sous sa garde. Cetteresponsabilité des choses que l’on a sous sa garde est une responsabilité objective,

responsabilité sans faute.- Pour briser une jurisprudence, le législateur n’a pas d’autre choix que d’édicter une loi pour aller à l’encontre à la règle de droit jurisprudentielle. Ceci prouve que la règle dedroit jurisprudentielle existe. Dans la hiérarchie des normes elle prend place du textequ’elle interprète ou qu’elle supplée l’absence. La règle de droit crée le doit puisqu’elles’insère dans la hiérarchie des normes. La règle de droit jurisprudentielle peut êtresupérieure au droit si elle s’appuie sur un traité international.

3- Conséquences du pouvoir créateur de la jurisprudence

La jurisprudence est intrinsèquement rétroactive. Une décision jurisprudentielle est par nature rétroactive, la cour de cassation aussi statue sur des faits antérieurs à sa saisine, doncrétroactivité renforcée. C’est gênant lorsqu’il y a un revirement d’une jurisprudence, rétroactiveet d’une rétroactivité renforcée. La règle de droit va s’imposer sans aucune annonce préalable.Pose un problème e sécurité juridique car la loi va changer brutalement et rétroactivement. La

jurisprudence crée du droit. A partir du moment ou on pose la constatation que la règle de droit jurisprudentielle crée du droit à l’instar de la loi, donc elle devrait être soumis au même principe juridique donc non rétroactivité. Les revirements de jurisprudence ne devraient valoir que pour l’avenir. La CEDH et la CJCE édictent des revirements jurisprudentiels rétroactivité. La Cour de Cassation dit : nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée.

Paragraphe second : La doctrine

Le terme désigne l’opinion professée par ceux qui écrivent sur le droit. Elle désigneaussi les auteurs qui écrivent sur le droit. Il revient aux professeurs de droit et aux

professionnels du droit. Les écrits sont variés, les manuels, les traités, les monographies et en

premier lieu les thèses, les chroniques, les notes d’arrêts. Ceci prouve que la jurisprudence estune source du droit majeure. La doctrine est une source indirecte du droit. La doctrine est uneautorité de fait. Sa force n’est que de conviction. La recherche c’est ce que c’est le droit et cequ’il devrait être. Il serait abusif de la mettre.

Exemple : le droit international privé, matière complexe, la jurisprudence a été élaboréequasiment constamment par rapport à la doctrine. Les litiges ont été tranché en fonction de ladoctrine. Bartin, théorie de la preuve.

Exemple : la distinction en droit des contrats entre les obligations de résultat et lesobligations de moyen, cette distinction est faite par la Doctrine. Obligation de résultat vous vousengagez par un contrat à atteindre un résultat, obligation de moyen vous vous engagez à mettretous les moyens pour y arriver. Distinction établie par Demogue.

Exemple : Article 1384 alinéas du code civil, responsabilité de faute. Une distinction aété proposée entre la garde de la structure et la garde du comportement. Principe général du fait



des choses. Il a proposé cette distinction dans sa thèse soutenue en 1946, En 1956 la Cour deCassation a repris cette distinction. Cette distinction été d’origine doctrinale. Godmann

Exemple : Le nouveau code civil a été écrit par Motulsky et Cornu qui sont des professeurs de Droit.

Exemple : Doyen Carbonnier qui à la demande de Jean Foyer qui à refondu le droit de la

famille et du droit des personnes à travers neufs lois majeures qui l’appelaient ses neufs sœurs.Il était surnommé le cinquième rédacteur du code civil. Autorité parentale, le droit des régimesmatrimoniaux…

La force de la Doctrine est indirecte mais certaine. Avant de statuer sur un pourvoi Lacour de cassation, deux textes sont élaborés, avis de l’avocat général et le rapport du conseiller général. Dans ces deux textes il y a une synthèse de la doctrine sur ce que pense sur un sujet.Certains professeurs de droit sont devenus conseillers à la Cour de Cassation ( =juge), tel est leCas de Jean-Louis Aubert.

Grands auteurs de La Doctrine postérieure au code civil :- Demolombe auteur du 19e, connu pour son ouvrage cour de code napoléon il est un des grandsreprésentant de l’école de l’exégèse. Cette école était caractérisée par une étude littérale,

grammaticale du code civil article par article. Avec un grand respect de la lettre du Code civil.On néglige la jurisprudence, on néglige toutes les sources du droit qui ne sont pas la loi mais ons’attache qu’au code civil car on comprend alors que tout le droit est contenue dans le codecivil. Ecole de l’exégèse. François Laurent, Troplong, Troulier. La doctrine par Jamin et Jestaz.Cette école de l’exégèse a été souvent caricaturée.- François Gény c’est l’auteur qui a rompu avec l’école de l’exégèse. C’est lui qui a pour le

première fois depuis la Révolution a affirmer que tout le droit n’était pas dans la loi, donc pasdans le code. C’est un auteur qui a libéré la Doctrine de l’école de l’exégèse, et que le droit senourrit de tout ce qui l’entoure. Il a dénoncé le fétichisme de la loi écrite et codifiée. Il est àl’origine de la théorie de la libre recherche scientifique qui consiste à donner pouvoir au juge dechercher la solution dans toutes les branches scientifique (sociologie, économie philosophie) etnon pas que dans le texte écrit. Théorie jamais appliquée.- Aubry et Rau, ont fait leur carrière ensemble sont mort à un an d’intervalle et ont été conseilléensemble à la cour de Cassation. Ils sont connus pour le Traité de droit civil français, qui n’estque la traduction d’un traité allemand. Le code civil s’appliquait dans les états allemands. Danscertains états allemands, il est resté en vigueur jusqu’en 1900. Donc, les professeurs allemands,s’intéressent sur le code civil. Le professeur de Heidelberg allemand va appliquer les méthodesde pensées allemandes à un code civil. En traduisant ce traité allemand, Aubry et Rau vontinsuffler une nouvelle vision qui n’a rien à voir avec l’école de l’exégèse. C’est un traité qui àune étude analytique. Ils vont importer en France la théorie allemande du patrimoine. C’est entant que conseiller à la Cour de Cassation qui vont consacrer l’action de in rem verso, action qui

sanctionne l’enrichissement sans cause.- Planiol, Traité élémentaire de droit civil qui deviendra plus tard Planiol et Ripper , etaujourd’hui on parle du Ripper et Boulanger .- Ripper et Roblot, Traité de droit commercial.- Josserand début 20e Cour de droit positif Français, il est à l’origine de la théorie de l’abus dedroit même si on à pas retenu sa conception dans le Droit positif.- Carbonnier, il est le père de la sociologie juridique moderne, ouvrage majeur Flexible droit.

Ouvrage dans lequel le doyen Carbonnier aborde plusieurs thèmes.

Chapitre second : La méthodologie du droit



A apprendre sur le tas !!!

PARTIE SECONDE : ETUDE DES DROITS

SUBJECTIFS

Le droit objectif est insuffisant pour rendre compte de la société. Les droits subjectifs,c’est ce qui permet au droit objectif de se saisir de la personne. L’adjectif subjectif renvoie ausujet de droit car ce sont les droits dont sont titulaires les sujets de droit. Ce sont des

prérogatives individuelles reconnues et sanctionnées par le droit objectif et qui permettent à leur titulaire d’obliger autrui de faire ou de ne pas faire quelque chose. Ce sont des pouvoirsindividuels qui sont accordés aux individus qu’ils utilisent pour conserver leurs intérêts. Droit

de propriété, droit de créance… On est sujet de droit lorsqu’on a la personnalité juridique.Chapitre 1 la question de l’existence des droits subjectifs. Chapitre 2 la preuve des droitssubjectifs.

Chapitre premier : L’existence des droits subjectifs

Section première : La classification des droits subjectifs.

Paragraphe premier : Distinction entre droit patrimoniaux et extrapatrimoniaux

Le premier critère utilisé est économique car la première distinction entre ces deux droitest fondé sur la possibilité ou non d’une évaluation pécuniaire. Il y a les droit patrimoniauxévaluables en argent et les droit extra patrimoniaux qui ne le sont pas. Les droits patrimoniauxsont contrairement aux droit extra patrimoniaux dans le commerce juridique, on peut donc leur appliquer un contrat. Les droits extra patrimoniaux sont hors commerce juridique, ils sontincessibles, intransmissibles aux héritiers, insaisissables, imprescriptibles. Les droit extra

patrimoniaux sont liés à la personne, une personne ne peut en être privé et ses droits extra

patrimoniaux disparaissent avec elle. 5 types de droits extra patrimoniaux :- Les droits de l’Homme- Les droits Politiques (vote, éligible…)

Ces deux premières catégories posent le problème entre liberté publique et droit subjectif. Pour distinguer ces deux, le critère utilisé est de savoir quel est le débiteur ; Si le débiteur est une

puissance publique c’est une liberté, si c’est un particulier, on parlera en terme de droitsubjectif. Exemple de cumul de ces deux : liberté d’ester en justice, c’est une liberté publiquemais c’est aussi un droit subjectif. Droit subjectif d’agir en justice est à l’article 30 du nouveaucode de procédure civile.

- Les droits familiaux qui naissent dans lecadre d’une relation de couple et du

rapport de filiation. Matièresrassemblées sur le droit extra



patrimonial de la famille. Le droit patrimonial de la famille c’est le droitmatrimonial et succession.

- Les droits de la personnalité : droit àl’honneur, droit à la vie privée article 9,

présomption d’innocence art 9 –1, ledroit au secret de la correspondance, ledroit à l’image…….

- Le droit moral de l’auteur sur son œuvrearticle L 121-1 du code de la propriétéintellectuelle. Distinguer du droit

patrimonial de tirer profit, del’exploitation de l’œuvre. Droit dechoisir de divulguer ou non son œuvre.C’est le droit également de veiller aurespect de l’intégrité de l’œuvre. C’est le

seul droit extra patrimonial qui setransmet aux héritiers, c’est également leseul droit qui ne s’éteint jamais.

La paroi entre ces deux droits n’est pas étanche. La séparation n’est pas absolue car certains droits extra patrimoniaux ont une dimension pécuniaire. Tel est le cas le droit à l’imageou du nom au travers du nom commercial. Les droits familiaux ont un aspect pécuniaire. Lesliens de filiations font naître une obligation alimentaire. Même ces quelques aspects pécuniairesne remettent pas en cause l’extra patrimonialité de ces droits car ils ne peuvent jamais être

perdus ni être transmis.

Paragraphe second : Distinction interne des droits patrimoniaux.

Les droits patrimoniaux font partie du patrimoine. C’est une universalité de droit et nonde fait. Une universalité de fait est un ensemble de bien que l’on regroupe pour qu’ils suivent lemême régime juridique. Universalité de droit se distingue car elle est composée d’un actif etd’un passif. Elle est donc composée de créance et de dette, les créances répondent des dettes.L’actif est le passif sont liés. Article 2092 du Code civil, article au droit des sûretés. Les biensrépondent des dettes. La succession : quand quelqu’un décède, les enfants reçoivent les dettes etles créances, c’est le patrimoine entier. L’analyse classique d’Aubry et Rau. Le patrimoined’après cette analyse classique, c’est la dimension économique de la personne, « l’idée de

patrimoine est le corollaire de l’idée de personnalité », ce qui veut dire que toute personne a un patrimoine. Impossibilité de transmissibilité de patrimoine entre vif, transmission n’est que partielle. Il n’y a pas de patrimoine sans titulaire et toute personne n’a qu’un patrimoine. Lesdroits patrimoniaux se sont des biens incorporels. Distinction entre bien corporels etincorporels. Les biens corporels sont saisissables, tous les biens matériels, susceptibled’appréhension matérielle. Les biens incorporels sont donc les droits qui portent sur les bienscorporels, ce sont les droits qui ont pour objet les biens corporels. La définition classique desdroits patrimoniaux, c’est l’analyse classique des droits patrimoniaux (A). Une autre catégoriede droits patrimoniaux a apparu qui ne répond pas à la définition classique ce sont les droitsintellectuels (B).

A- Les droits patrimoniaux classiques



Suma divisio des droits patrimoniaux au sens classique du terme distingue entre lesdroits de créance et droits réels.

Droit de créance , c’est un droit que son titulaire a contre une personne. C’est un droitque l’on a contre une personne, droit en vertu duquel on peut obliger une personne de fairequelque chose de ne pas faire quelque chose ou de donner. 1101 du Code Civil, un droit de

créance peut donc avoir comme objet de faire, de ne pas faire ou de donner. Le droit de créanceest la créance, soit une dette d’argent. Le droit de créance ne se limite pas a l’argent. Ce peutêtre une obligation de faire. Ce peut être une obligation de ne pas faire ( clause de nonconcurrence). Obligation de donner, problématique car classiquement, on considère qu’ellen’existe pas. Analyse classique veut qu’elle n’existe pas, donner c’est transférer la propriété, ilvient du mot latin darer et non de donnarer qui signifie de faire une donation, donner ce n’est

pas livrer. Obligation de transférer la propriété dans l’analyse classique n’existe pas car letransfert de propriété est un effet automatique du contrat de propriété. Le transfert de propriétése fait solo consensu, c'est-à-dire sur le simple fait de l’échange des consentements. Le vendeur n’a pas l’obligation de transférer la propriété car elle directement transféré par le consentement.Souvent les droits de créance sont d’origine contractuelle. Ils peuvent être d’origine légale. Ce

droit de créance naît de ce qu’on appelle un rapport d’obligation entre le créancier titulaire dudroit de créance et le débiteur redevable de la dette. L’obligation c’est un lien juridique, quivient du latin obligare. C’est parce que le droit de créance viens du lien d’obligation que l’on

peut expliquer l’effet relatif des droits de créance. Vous créancier vous pouvez demander qu’avotre débiteur d’exécuter votre droit de créance. Que ce passe t-il lorsqu’un débiteur ne respecte

pas son obligation (dette). Deux solutions possibles : soit il est condamner à l’exécution forcéesoit il sera condamner à verser des dommages et intérêts. Si le débiteur est condamner à verser des dommages et intérêts car on considère que le créancier a sur son débiteur un droit de gagegénéral comme expliqué à l’article 2092. le créancier peut saisir le patrimoine de son débiteur afin d’être désintéressé. Droit de gage fragile, lorsque le débiteur n’est pas solvable. Le titulaired’un droit de créance n’a pas de droit de suite. Il n’a pas non plus de droit de préférence c’est le

principe d’égalité des créanciers. Les créanciers seront payés au marc le franc, c'est-à-dire proportionnellement du montant de leur créance, article 2093. la seule cause de préférence qui pourrait naître c’est le prix de la course. C’est celui qui demande sa dette le premier qui sera payé le premier.

Droits réels, droit qui n’existe pas, c’est un droit qui porte directement sur un bien, alorsqu’un droit de créance est exercé contre une personne. Exemple : si vous êtes propriétaire droitdirect sur l’appartement, si vous êtes propriétaire vous avez un droit contre le bailleur. Les droitréels sont opposables à tous, opposabilité erga omnes, le titulaire d’un droit réel peutcontraindre quiconque à respecter son droit. ( Les droits de créance sont aussi opposables à tousseulement leur effet relatif fait que l’on ne peut exiger qu’au débiteur). Un droit réel est un droit

qui s’accompagne de prérogatives, le titulaire d’un droit réel est muni d’un droit de suite. Letitulaire d’un droit réel a un droit de préférence. Le titulaire de droit réel passe avant les simplescréanciers chirographaires. Ce droit est donc très efficace. La liste des droits réels est close,légale. On distingue deux catégories de droit réel : les droits réels principaux et droits réelsaccessoires. Les droits réels principaux, maîtrise d’un bien totale ou partielle, elle est totalelorsque l’on a droit de propriété selon l’article 544. 3 prérogatives du droit réel de propriété,l’usus, le fructus et l’abusus c'est-à-dire disposer du bien matériellement, juridiquement. La

propriété est perpétuelle, pas de prescription extinctive en matière de droit de propriété. Lesautres droits réels principaux n’accordent qu’une maîtrise partielle. C’est le démembrement de

propriété, usufruit art 578, l’usufruitier à l’usus et le fructus. Servitude art 637 du code civil.Lorsque l’on a une servitude sur un fonds, on a que l’usus, le propriétaire n’a qu’un droit

d’usage sur le fonds servant, par exemple servitude de passage, servitude de vue. Servitudessont attachées au fonds, à l’immeuble c'est-à-dire que tous les propriétaires du fonds



bénéficieront des servitudes et les propriétaires du fonds servant devront le supporter. Droit réelaccessoire, il n’est que l’accessoire d’un droit de créance. Droit de créance renforcé par un droitréel, qui n’est qu’un moyen de paiement de dernier recours. Avec les droits réels accessoires, lesimple créancier chirographaire va devenir créancier préférentiel, avec un droit de suite. Toutesles sûreté de droit de créance sont des droits réels accessoires.

B- Les droits intellectuels/ propriété incorporelle

Nouvelle catégorie de droits patrimoniaux qui sont irréductible à la suma diviso. L’objetdes droits intellectuels n’est pas corporel, mais des idées. Il s’agit avant tout des droits de

propriété intellectuelle tel que décrit dans le code de propriété intellectuelle. Ce sont donc tousles monopoles d’exploitation créés par la loi, on en distingue deux, les droits de propriétéindustrielle tels que les brevets, les marques, les dessins et models, et appellation contrôlée. Il ya le droit de propriété littéraire et artistique. Il faut bien distinguer la propriété intellectuelle

d’une part et le droit de propriété corporelle. Propriété intellectuelle est toujours temporaire.L’objet n’est pas matériel. Mais ce ne sont pas non plus des droits personnels car il n’y a pas dedébiteur précis. La seconde catégorie se sont les droits de clientèle, clientèle civile, se sontégalement les clientèles commerciales, et les clientèles de offices ministérielles. Ce sontégalement des propriétés incorporelles, car leur existence et leur valeur dépendent de l’état dumarché.

Section seconde : les sources des droits subjectifs

Paragraphe premier : Les actes juridiques

Les actes juridiques sources de droit subjectif. Il s’agit d’un acte volontaire destiné a produire des effets de droit dont la nature et la mesure sont déterminés par la volontéindividuelle. Dans un acte juridique, les conséquences sont voulues. Définition générale. Cettenotion de droit juridique nous vient du droit allemand, découverte par la seconde moitié du 19e

siècle. Elle a été intégrée au code civil par une loi du 12 juillet 1980. Le terme d’acte juridique peut désigner deux choses :instrumentum et negotium. Instrumentum, c’est le support, lecontenant, exemple le papier sur lequel est rédigé le contrat. C’est le support matériel dunegotium qui lui est le contenu de l’acte juridique. On ne parle que du negotium pour parler destrois catégories d’actes juridiques :

Premier acte juridique : conventions qui sont des actes juridiques nés de l’accord devolonté entre deux ou plusieurs personnes. L’objet de ces conventions peut être multiple, soitelle peut créer des droits subjectifs, tous les droits sauf la propriété. Soit les conventions

peuvent transmettre les droits, tel que la vente, il peut y avoir les conventions à titre onéreux(ex : vente échange contre de l’argent), convention à titre gratuit (don), ce peut être un échange.Les conventions peuvent éteindre une dette, compensation. La convention peut constater undroit, c’est une convention déclarative, tel que la partage. Pour mettre fin à l’indivisionsuccessorale on va partager par une convention déclarative qui ont un effet rétroactif.

Deuxième acte juridique : les actes juridiques unilatéraux. Une seule personne, organiseles effets juridiques de ces actes juridiques unilatéraux. En droit public, un acte juridiqueunilatéral, est un permis de construire, la nomination d’un fonctionnaire. En droit privé,l’archétype est le testament, la reconnaissance d’un enfant naturel. Renonciation à unesuccession, c’est un acte unilatéral dit acte abdicatif.



Troisième acte juridique : les actes juridiques collectifs. Catégorie aux contours flous.Un acte juridique collectif permet d’exprimer la volonté de personnes qui sont unis par unecommunauté d’intérêt. Par exemple, une décision d’assemblée des copropriétaires, d’uneassemblée d’actionnaires. L’acte juridique collectif le plus souvent cité sont les conventionscollectives du travail. Convention collective = Accord conclu entre, d'une part, un employeur ou

un groupement d'employeurs et, d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales desalariés possédant un caractère représentatif, en vue de déterminer l'ensemble des conditionsd'emploi et de travail des salariés et de leurs garanties sociales. La loi no 2004-391 du 4 mai2004 a subordonné la validité des conventions collectives à un certain nombre de conditionsreposant sur une exigence de majorité, selon des modalités diverses suivant l'étendue du champd'application des conventions (interprofessionnelles, de branche ou d'entreprise). L'exigence demajorité apparaît soit sous une forme négative (majorité d'opposition dont la réunion fait réputer la convention non écrite) soit sous une forme positive (majorité d'adhésion en faveur du texteconventionnel).

Paragraphe second : Le fait juridique

Les conséquences qui en découlent souvent n’ont pas été voulues et ne sont pasorganisés par les des volontés individuelles. Deux catégories de fait juridiques, les faits de lanature et les faits de l’homme.

Premier catégorie, les faits de la nature dit souvent faits involontaire. La naissance est unfait de la nature, elle étend tout le droit extra patrimonial. La mort est un fait de la nature car elle détruit le patrimoine du défunt. La majorité est un fait de la nature car elle met fin àl’incapacité de l’individu. La catastrophe naturelle, dit cas de force majeur en droit.

Deuxième catégorie, les faits de l’homme dit fait volontaire. Les faits licites et illicites.Il y a les faits volontaires illicites qui mettent en œuvre la responsabilité de l’auteur d’une

faute.Les faits volontaires licites il y en a deux, les quasi-contrats et la possession.

- Les quasis-contrats, réglementés aux articles 1371 et suivants du code civil. Il ya trois types de quasi-contrat, le gérant d’affaire accomplis un acte pour le compte et dansl’intérêt du maître de l’affaire sans avoir reçu de mandat. Second cas de quasi-contrat c’est le

paiement de l’indu, c'est-à-dire le paiement d’une dette que vous ne deviez pas et bien vousavez droit a répétition. Le troisième cas de quasi-contrat c’est l’enrichissement sans cause quin’est pas réglementé vraiment par le code civil.- La possession n’est pas un droit mais une situation de fait qui veut que vous possédiezun bien. Le possesseur est protégé en tant que tel. La plupart des possesseurs sont propriétaires.

Sur le fondement de la paix publique il ne faut pas que la propriété soit remise en cause tropfacilement.

Chapitre second : La preuve des droits subjectifs

Paragraphe premier : Le critère de répartition de la charge de la

preuve.



A- Le critère de répartition de la charge de la preuve

entre le juge et les parties.

Le principe qui permet de régler cette question est le principe accusatoire. En matière pénale, toute la procédure est inquisitoire. Le droit probatoire est inquisitoire. C'est-à-dire que

c’est le juge qui a la maîtrise de la procédure. C’est le juge qui cherche les preuves avec pour seul but la recherche de la vérité.En matière civile, procédure accusatoire, c'est-à-dire que c’est les parties à l’instance qui

ont la maîtrise de la procédure donc de la recherche de la preuve. Le juge reste passif. Cetteinaction du juge c’est le principe dispositif du juge. Donne-moi le fait je te dirai le droit.L’objectif de la preuve en matière civile n’est pas la seule recherche de la vérité. Le premier objectif de la preuve civile, c’est la sécurité juridique. Par le droit probatoire on tente d’assurer l’efficacité et l’effectivité du droit subjectif avec notamment la primauté des preuvesconstituées. Double conséquence, la charge de la preuve incombe aux parties art 9 du NCPC.Seconde conséquence, c’est que les règles de la preuve ne sont pas d’ordre public. Lesconventions sur la preuve sont licites. L’ensemble du droit de la preuve énoncé dans le code

civil est supplétif on peut y déroger par convention. Nuance qui s’exprime par le rôle accru accordé au juge pour la recherche des preuves.

Le principe accusatoire demeure. C’est le principe dispositif qui est un peu remis en cause. La passivité du juge n’est plus de droit positif. Les articles 10 et 11 du NCPC. Le juge peutordonner des mesures d’instruction. Ce qui permet de recherché la vérité. Cela peut être desmesures d’expertise, des auditions des témoins, des parties, c’est la possibilité qu’il ad’ordonner à une partie au procès de présenter des documents qui vont à l’encontre des intérêtsde cette partie. Depuis 1972 dans l’article 11-2 du NCPC. Il y une limite sauf s’il existe unempêchement légitime tel que le secret professionnel. Article 10 du code civil. La recherche dela vérité à gagner du terrain sur l’objectif de sécurité juridique. Cet objectif de la recherche devérité a pour corollaire le développement des expertises. Le juge s’en remet de plus en plus auxexpertises. Toutes les preuves doivent être connues des deux parties et discutées devant le juge.Les principes directeurs énoncés dans les NCPC sont impératifs et d’ordre public.

B- Le critère de répartition de la charge de la preuve

entre les parties.

Celui sur qui pèse le fardeau de la preuve court le risque de la preuve. C'est-à-dire qu’ilrisque le rejet de sa preuve et de sa demande. Qui court ce risque ? La charge de la preuveincombe au demandeur. C’est la réponse classique article 1315 alinéa premier du Code Civil.

Le demandeur à l’instance souvent mais pas systématiquement. Quand on dit que la charge pèsesur le demandeur, c’est le demandeur à l’allégation, celui qui invoque un fait à l’appui de sondroit subjectif qui doit prouver le fait. Tout défendeur qui soulève une exception, un moyendéfense devient demandeur à l’allégation. Il y a un second critère. C’est le critère de lanormalité. C'est-à-dire que l’on a pas à prouver ce qui est normal, ce qui est habituel.

Paragraphe second : Les présomptions



Article 1349 du code civil. Raisonnement déductif, d’un fait connu, on va tirer l’existence d’un fait inconnu. Exemple article 312 alinéa premier du Code Civil, l’enfant conçu

pendant le mariage est présumé père de l’enfant. Il n’aura pas à prouver qu’il est père del’enfant. Il n’aura qu’a établir la date de conception de l’enfant. Premier fondement de cette

présomption est un fondement pratique, règle du plérumque fit, c'est-à-dire dans la plupart du

temps il arrive que. Dans la plupart du temps le mari est le père et l’adultère est l’exception.C’est l’expression de la vraisemblance, de la normalité. C’est celui qui conteste la paternitéd’un mari doit prouver l’anormalité. Second fondement, c’est que par cette pratique, lelégislateur garantit la paix sociale. Le fait inconnu c’est la paternité du mari et le fait connuc’est la conception.

Autre exemple, le possesseur d’un bien est présumé propriétaire, quand on veuxcontester votre droit de propriété vous n’avez pas a prouver que vous êtes propriétaire vousavez juste à prouver que vous êtes possesseurs.Perumque fit, respect de l’ordre social, impossibilité de prouver la propriété. Probatiodiaboliqua c'est-à-dire preuve impossible à apporter. D’un fait connu on va prouver un faitconnu.

Par les présomptions on modifie dans un premier temps l’objet de la preuve. C’est le faitconnu qui doit être prouvé et non le fait inconnu. Corollairement, on modifie la charge de la

preuve, on renverse la charge de la preuve. Il existe des présomption qui ne font que renverser la charge de la preuve sans en modifié l’objet article 2268 du code civil. Il existe différentstypes de présomptions. Celle qui existe entre les présomptions légales et les présomptions dufait de l’homme. Présomptions légales 135à à 1352 et les présomptions de l’homme 1353. Ces

présomptions du fait de l’homme sont des indices il ne modifie ni renversent l’objet et la chargede la preuve. Présomption du fait de l’homme sont des modes de preuves imparfaits. Distinctioninterne aux présomptions légales. Il y a trois types de présomptions légales. Ce sont en

principes des présomptions simples réfragables juris tantum supporte la preuve contraire, elleest admise. Les présomptions sont irréfragables, la preuve contraire n’est pas admise, on ne peut

pas renverser cette présomption, on ne peut pas prouver le contraire, on considère alors quec’est une règle de fonds et non des règles de preuves. Il y a aussi les présomptions mixtes,caractère qui s’attache aux présomptions de responsabilité, la preuve contraire est admise à desconditions restrictives. La simple démonstration de l’absence de faute ne suffit pas il faut

prouver que c’est un cas de force majeure à l’origine du dommage.

Paragraphe troisième : Les modes de preuves

1. Forceprobante :

différents

modes

a. Les

modesde

preuves

parfaits



2- L’écrit

Article 1315- 1 du Code civil « preuve littéral » et l'instrumentum (support matériel) qui permet d'exprimer une volonté destinée à produire des effets de droit pour que ce vouloir soitmatérialisé, il faut au moins qu'il y ait une signature comme exprimée à l'article 1316-4 alinéas

1 qui remplit les deux fonctions que remplit la signature à savoir : l'identification de la personneainsi que le manifeste consentement des parties. A ne sont pas des écrits au sens probatoire duterme les lettres car elles ne sont pas destinées à produire des effets de preuves. C'est posé le

problème du journal intime à savoir le problème de savoir si l'on atteignait la vie privée ne pas.Les livres ne sont pas non plus des écrits : article 1329 à 1332 du code civil.

Pendant longtemps, le Code civil n'a pas défini ce qu'est l’écrit. Cependant, la notiond'écrits a évolué avec l'apparition de l'écrit électronique et le développement informatique : loidu 13 mars 2000 grande réforme de la législation la complété par une ordonnance du 16 juin2005 (article 36 du Code civil). Ces deux textes ont été pris sous l'impulsion de deux directivescommunautaires : directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour lessignatures électroniques (et la loi du 13 mars 2000 est allé plus loin que la signature

électronique et a aussi parlé de l'écrit électronique). Et la directive du 8 juin 2000 sur le courrier électronique. Les directives ne sont pas faites sur le plan probatoire mais sur la question de lavalidité des contrats.

Affirmation de l'égalité de force probante entre l'écrit papier et le courrier électronique :affirmé à l'article 1316-1 du Code civil et 1316-3 du Code civil. Cela énervé François térré car

pour lui la loi est allée plus loin que l'universitaire (égalité de recevabilité mais pas de force probante).

Article 1316-4 alinéas 2 du Code civil : les signatures aussi peuvent être électroniques :décret du 30 mars 2001 ancien décret du 18 avril 2002.

Un écrit est une preuve près constituée : l'écrit est rédigé à l'avance tout sa plus grandeforce probante

a) Actes authentiques

Article 1317 alinéa 1 du Code civil. Dressés pour un officier public. Le seuls les notairesont compétence générale, il n'y a pas plus fiable que. Décret de 1971 (modifiée en 99)réglemente les spécificités que doit remplir un acte notarié : doivent être en français, les ratureset les blancs doivent être paraphés et leur nombres doit être signalés dans l'acte, et doivent êtrerédigé sur un papier de bonne qualité de conservation et paraphée dans chaque page pour éviter les substitutions d'une page, et l'acte doit être fait en présence des parties. Tous ses droitsdevront être adaptés aux supports électroniques mais le décret n'ayant toujours pas été pris donc

aucun acte authentique est électronique pour l'instant.Si les actes authentiques ont une grande efficacité juridique sur le plan probatoirenotamment pour les actes « rédigés en minute » c'est-à-dire les actes dont l'original ne quitte

jamais l'étude du notaire : l'original s'appelle la « minute ». Seuls sont délivrés des coûts qui : la première est appelée « copie exécutoire » (avant « la grosse » car écrite en gros caractères » car revêtue de la forme de l'exécutoire : l'acte notarié a ici la même efficacité que le jugement est onn'a pas besoin de passer par une procédure judiciaire ceci est un avantage énorme. Les autrescopies sont appelées les « expéditions » elles n'ont pas de force exécutoire mais sont toujours

plus fiables.Force probante d'un acte authentique : « il fait foi de ce qui est contenu jusqu'à

l'inscription de faux » : c'est à dire procédure très spéciale qui tend à démontrer que se qui était

en scène l'acte authentique est faux : les accusations très graves de dire qu'un notaire a menti. Sile demandeur échoue dans sa demande de faux il sera susceptible de verser des dommages et



intérêts et sera susceptible à une condamnation pénale. L'article 1319 du code civil parle demises en accusation : c'est de loin un crime. La plus grande force probante est attachée aussi auxcopies de l'acte authentique. La copie d'un acte authentique relève de l'article 1330 cas du Codecivil qui le distingue pas de l'acte authentique et de l'acte sous seing privé. La copie même d'unacte authentique n'a pas de force probante autonome. L'article 1334 date de 1804 à une époque

où la copie était manuscrite.Si l'original n'existe plus, la copie de l'acte authentique selon l'article 1335 du code civil pourront quand même être présentée malgré l'article 1334 force probante autonome quandmême.

Au sein du contenu de l'acte authentique : il fut fois juridiquement, inscription de faux,la signature de tous les partis, celle du notaire, la date et toute stipulation dûment vérifiée

parlementaire. Toutes les affirmations que le notaire n'a pas pu vérifier la que force probanted'un acte sous seing privé l'exemple le plus typique est le testament notarié ou il est stipulé queM. X est sain d'esprit de corps ordre-là il y a possibilité de renversement.

b) Actes sous seing privé

Acte écrit établi par les particuliers et signer par eux, sans l'intervention d'un officier public. Différentes sortes d'acte sous un privé : on distingue les actes originaires, dressés aumoment même de l'acte ; les actes récognitifs: dressés soit pour remplacer un acte originaire

perdu, soit pour interrompre la prescription par une reconnaissance du droit résultant de l'acteoriginaire ; Les actes confirmatifs : Dressés pour confirmer un acte annulable.

Certaines conditions sont indispensables. Mais il faut la signature manuscrite ouélectronique est parti. L'acte sous imprimé peut être écrit en français ou en une autre langue ;

par l'une des parties ou par un tiers ; à la même tête typographie et, sur une formule impriméed'avance en tout ou en partie ; sous forme de lettre missives ; sur support papier ou sous formeélectronique ; l'emploi du papier timbré, exiger seulement dans un intérêt fiscal, n'est pas unecondition de validité. Seule la signature des parties est exigée (article 1316-4 du Code civil).

Il y a des conditions supplémentaires. Ce doit être un acte constatant des conventionssynallagmatique (article 1325 du code civil). Formalité des doubles : autant d'originaux qu'il y ade parties ayant un intérêt distinct et mention du nombre des originaux sur chaque exemplaire.La formalité des doubles a pour but d'assurer à chaque contractant une situation égale à celledes autres, en lui permettant d'obtenir les prestations auxquelles l'écrit lui donne droit. L'acte

juridique n'est pas nul mais l'écrit ne peut servir de preuve ; il pourra toutefois constituer uncommencement de preuve. Il oppose habiliter de déclic comme preuve ne peut être invoquée

par celui qui est exécuté la convention. La formalité est réputée accomplie si un seul exemplaireest rédigé mais déposé entre les mains d'un tiers ; ou si chaque partie peut avoir accès aux

contrats électroniques (ordonnance du 16 juin 2005). L'article 1325 n'est pas applicable à un étatdes lieux, qui se borne à constater une situation de fait. Ce doit être également un acteconstatant des engagements unilatéraux de sommes d'argent ou de choses fongibles (article1326 du Code civil ; loi du 12 juillet 1980). L'acte juridique par lequel une seule partie s'engageenvers une autre a dû payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit êtreconstaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que lamention écrite par lui-même de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. Encas de différence, l'acte sous seing privé faut pour la somme écrite en toutes lettres. L'article1326 limites l'exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l'étendreà la nature de la dette ou à ses accessoires. Le testament olographe doit être daté, écrit de lamain du test à terre et signer, sans aucune autre formalité (article 970 du Code civil).

L'acte sous seing privé ne fait pas foi de son origine : la signature peut être contestée par celui à qui l'acte est opposé. La procédure dite de vérification d'écriture, par laquelle une partie



dénie l'écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas connaître celle qui est attribuée à sonauteur (article 287 et suivant du nouveau code de procédure civile). En conséquence : c'est àcelui qui se prévaut de l'acte qu'il appartient d'en établir la sincérité. Si la signature n'est pascontestée, le contenu de l'acte et présumé exact et s'impose aux juges jusqu'à preuve ducontraire.

Les copies d'actes sous seing privé, même certifier conforme à l'original, ne peuvent,sauf accord des parties, valoir preuve : seul l'original qui porte la signature doit être produit ; demême pour les doubles au papier carbone et les photocopies, bien que l'acte y soit exactementreproduit, y compris la signature. Exception : la copie fidèle et durable d'un acte écrit dansl'original a été détruit par exemple le microfilm (article 1348 alinéa 2 du Code civil).

L'acte sous seing privé fait foi de sa date entre les parties jusqu'à preuve du contraire. En principe, l'acte sous seing privé ne fait pas foi de sa date ; justification : éviter qu'un acte ne soitantidaté, de connivence entre les deux signataires, pour faire romands et ses effets à une dateantérieure, dans le but de frotter les tiers. Les partis et les tiers au sens de l'article 1328 du Codecivil : « sont parties et doivent accepter comme sincère la date de l'acte jusqu'à preuve contrairenon seulement les partis à l'acte mais leurs rayons causent à titre universel et les créanciers

chirographaires (sauve preuve d'une antidate frauduleuse). Sont des tiers, à qui ne peut êtreopposée la date de l'acte sans que les parties n'est aucune preuve à faire, les personnes qui, ayantacquis des droits de l'une des parties, subirait un préjudice si l'antériorité de l'acte était établie ;

par exemple : les est en cause le titre particulier, telles que l'acquéreur d'un immeuble quis'avérait opposé un bail n'ayant pas de date certaine (article 1743 du Code civil).

Pour qu'un acte soit opposable aux tiers il faut que l'acte et une date certaine. Un actesous seing privé acquiert une date certaine soit

- Par l'enregistrement de l'acte : date au jour de l'enregistrement.(L'enregistrement : Deux exemplaires de l'acte sont présentés aureceveur de l'enregistrement qui conserve l’un d’eux et remetl'autre à l'intéressé, après y avoir apposé mention de la date de

présentation et référence du dépôt ; ce qui permet en outre, sil'autre exemplaire de l'acte est égaré, de se procurer une copieauprès du bureau de l'enregistrement qui a procédé à la formalité)

- Par la mort de celui ou de l'un de ceux qui l'ont signé : date au jour du décès

- Par constatation de la substance de l'acte sous seing privé dans unacte authentique : date au jour de l'acte authentique.

Exception : Cas où la date de l'acte est opposable aux tiers bien qu'il n'y ait pas de date

certaine :- en matière commerciale, en raison de la liberté de la preuve- quittance, encore que les dangers de l'antidate de certains- si le tiers est de mauvaise foi, au cas de collusion- s'il a renoncé, même tacitement, à se prévaloir de la condition

d’opposabilité par exemple s'il a connu l'antidate.

Cas où il ne suffit pas que l'acte et date certaine pour être opposable aux tiers : par exemple, en matière d'aliénation immobilière de constitution de droits réels: nécessité de la publicité foncière ; en matière de cession de créance :nécessité des formalités de l'article 1690 du Code civil (signification de la

cession aux débiteurs).



3- L’aveu judiciaire

Article 1356 du Code civil. « La déclaration que c'est en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial »; soit par écrit, notamment dans des conclusions au cours de l'instance ; soitverbalement, par exemple, au cours d'une comparution personnelle (et non la déclaration faite

au cours d'une instance précédente). L'absence de constatation de sa signature devant le tribunal par le débiteur n'équivaut pas, devant la cour d'appel, un aveu judiciaire de l'authenticité decelle-ci.

L'aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qu'il l'a fait. Il y a force probante de l'aveu judiciaire même dans le cas où la preuve doit être administrée par l’écrit. L'aveu est indivisible.L'aveu doit être pris dans son entier. Si il y a un peu pur et simple, pas de difficultés. Si il y aaveu qualifié, c'est-à-dire reconnaissance d'un fait principal avec une précision qui en modifieeffets, ou s'il est complexe : cas où le défendeur reconnu le fait que invoquées par ledemandeur, mais il ajoute un élément qui le détruit ont réduit la portée par exemple un débiteur reconnaît sa tête, mais dit qu'il a payé, au reconnaît avoir emprunté une telle somme mais sansintérêt déclare qu'il a bien reçu la somme mais en compensation de fonds remis antérieurement.

Alors, l'aveu ne peut être retenu seulement pour le principal. L'aveu est irrévocable mais l'aveu peut être rétracté pour une erreur de fait (nom de droit : Nul n'est censé ignorait la loi ).

4- Le serment décisoireLe serment à la déclaration par laquelle un plaideur affirme, d'une manière solennelle

devant le juge, la réalité d'un fait qui lui favorable. Le serment décisoire : « celui qu'une partiedes fers à l'autre pour en faire dépendre le jugement de la cause » (article 1357 du code civil).Au cours d'une procédure, une partie, en général à défaut d'autres preuves, demande à l'autre de

jurer que le fait allégué est exact ; si celle-ci prête le serment demandé, ce qui est juré tenu pour établie ; mais elle peut référer le serment à l'autre parti ; si cette dernière jure, est la gaine decause, sinon elle perd le procès. Le faux serment (à la différence du simple mensonge) estsanctionné pénalement d'un emprisonnement de trois ans et d'une amende de 45 000 € (code

pénal article 434-17).La contestation porte sur un droit susceptible de transactions d'où exclusion en matière

de filiation. Celui qui des fers le serment décisoire à la capacité de transiger. On ne peut déférer que sur un fait que l'auteur du serment doit connaître comme lui étant personnel. Le fait doitêtre pertinent c'est-à-dire de nature à emporter la décision.

« L’adversaire n'est point recevable en on pouvait la fausseté » (article 1363 du Codecivil). Le serment décisoire a pour effet de le terminer le litige de façon définitive : le juge perddonc tout pouvoir d'appréciation.

a. Les

modesde

preuves

imparfaits

5- Le témoignage ou preuve testimoniale

Définition : relation faite par une personne de faits dont elle a eu connaissance par elle-

même ; La preuve testimoniale est celle qui résulte des déclarations des témoins rapportant cequ'ils ont constaté que vu ou entendu directement.



De la preuve par témoins, on peut rapprocher la preuve par commune renommée : lestémoins rapportent non ce qu'ils ont constaté eux-mêmes, mais ce qu'ils ont ouï dire à proposd'un fait ou d'un acte juridique ; preuve et qui n'est généralement admise, en raison de soncaractère incontrôlable, que lorsqu'il s'agit de sanctionner la négligence d'une personne qui aomis de se prémunir d'une preuve régulière telle en est l'exemple contre le tuteur qui n'a pas, au

début de la tutelle, c'est de laisser l'inventaire des biens du mineur (article 451 alinéa 31) ; maisconstitue un témoignage véritable, la relation que fait une personne de déclaration qu’un tiers afaite en sa présence (témoignage indirect).

Longtemps le témoignage était oral maintenant il est écrit, les attestations écrites detémoins sont admises même si le juge peut toujours leur demander de comparaître. La preuve

par témoins est appréciée souverainement dans les juridictions du fonds. Donc le juge, peuttoujours rejeter les témoignages qui n'est pas convaincu alors que la preuve par écrit, une foisadministrée, lie le juge.

6- L’aveu extra judiciaire

L'aveu extra judiciaire et l'aveu fait hors la présence du juge ; par écrit par exempledans une lettre missive ; ou verbalement par déclaration orale en toutes circonstances par exemple en réponse à une sommation d'huissier, ou au cours d'une enquête de police. Seul le

juge apprécie souverainement le degré de confiance qu'il convient d'accorder à l'aveu extra judiciaire. L'aveu extra judiciaire peut être rétracté.

7- les présomptions du fait de l'homme

Article 1353 du Code civil. Il ne s'agit pas de présomption légale, seules les présomptions légales renversent la charge de la preuve. Ce sont de simples indices matériels par exemple tracent de freinage pour établir la vitesse une voiture. Ici, on ne peut pas se fier à unseul indice. Il fois l'ensemble des notices de présomption pour que cela équivale à une preuvequi est alors soumise à l'appréciation du juge. Ne sont recevables que les preuves par témoins.

8- le serment supplétoire le serment déféré

d'office

Il est réglementé aux articles 1366 à 1369 du Code civil. Le juge peut avoir recours auserment supplétoire lorsqu'il a déjà quelques éléments de preuve qui ne suffise pas alors il peutdéférer un serment supplétoire. De la de ce serment ne lie pas le juge et l'adversaire peut entrouver la fausseté. Si le juge n'est pas pleinement convaincu il peut soit demandé une expertise

ordre rejeté la prétention. En pratique, le recours à une expertise à remplacer le sermentsupplétoire.

1. La recevabilité

des preuves

B- La légalité des preuves et commencement de

preuve

C- Liberté de la preuve



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Methodologie Juridique Et Indroduction Au Droit-L1