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Mise à disposition de salariés :
Les nouvelles obligations de
l’entreprise depuis la loi Cherpion
du 28 juillet 2011
Françoise Pelletier, avocat associé
Karine Bézille, avocat counsel
Mardi 5 juin 2012
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Propos introductifs
Avant la loi : licéité du prêt de main d’œuvre exclusif à but
non lucratif
Article L. 8241-2 du code du travail : autorisation de principe mais
absence d’encadrement
Risque de « dérapages » conduisant à des infractions pénales :
prêt de main d’œuvre illicite et délit de marchandage
Dispositif peu connu et peu utilisé
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Propos introductifs
Evolution de l’environnement juridique du prêt de main
d’œuvre :
Initiatives liées à la crise économique
— Accord national du 7 mai 2009 relatif à des mesures urgentes enfaveur de l’emploi dans la métallurgie
— Accord national interprofessionnel du 8 juillet 2009 sur la gestion desconséquences de la crise économique sur l’emploi : des dispositionsexceptionnelles et temporaires
Rapport Chaudron (février 2009) sur les « tiers employeurs »
Arrêt du 18 mai 2011: appréciation de l’absence de but lucratif du côté
non seulement de l’entreprise prêteuse, mais également de l’entreprise
utilisatrice
Vote de la loi du 28 juillet 2011, dite loi Cherpion : encadrement du
prêt de main d’œuvre
Sommaire
1. Prêt de main d’œuvre exclusif, contrat de
prestation de services et opérations illicites : des
réalités juridiques à ne pas confondre
2. Présentation de la loi Cherpion du 18 juillet
2011: l’encadrement du prêt de main d’œuvre
exclusif
3. Situations particulières et difficultés persistantes
1. Prêt de main d’œuvre
exclusif, contrat de prestation de
services et opérations illicites:
des réalités juridiques à ne pas
confondre
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1.1 Distinction entre le prêt de main
d’œuvre exclusif et la sous-traitance
Prêt de main d’œuvre exclusif
L’opération de prêt de main d’œuvre exclusif consiste pour une
entreprise, dite « entreprise prêteuse » à prêter un salarié pour une durée
déterminée à une entreprise dite « utilisatrice » qui sera intégré à la
communauté de travail.
Dans ce type d’opérations, le salarié pendant la mise à disposition est
placé sous l’autorité matérielle de l’entreprise utilisatrice. Même si le
salarié prêté reste sous la subordination hiérarchique de son employeur
(contrat ni rompu, ni suspendu).
L’opération pour être licite doit être faite sans but lucratif.
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1.1 Distinction entre le prêt de main
d’œuvre exclusif et la sous-traitance
Sous-traitance / prestation de services
L’opération de sous-traitance se distingue du prêt de main
d’œuvre exclusif en ce que l’opération est beaucoup plus large et
ne vise pas la seule fourniture de main d’œuvre.
L’opération sous-entend nécessairement un but lucratif.
Conditions de licéité :
— Objet du contrat : le savoir-faire spécifique du sous-traitant
— Rémunération forfaitaire de la prestation accomplie par le sous-traitant
— Modalité d’exécution du contrat : l’encadrement par le sous-traitant dupersonnel mis à disposition
— Indépendance du sous-traitant
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1.2 Distinction entre opérations
licites et illicites
Infractions pénales liées à la fourniture de maind’œuvre
Délit de prêt de main d’œuvre illicite (article L. 8241-1 du Codedu travail) : Toute opération à but lucratif ayant pour objetexclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite
Délit de marchandage (article L. 8231-1 du Code du travail): Lemarchandage, défini comme toute opération à but lucratif defourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer unpréjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application dedispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'unaccord collectif de travail, est interdit
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1.2 Distinction entre opérations
licites et illicites
Interdiction des prêts de main d’œuvre exclusifs à but lucratif
Caractérisation du but lucratif (avant la Loi du 28 juillet2011):
— Coté prestataire / prêteur : le profit tiré de l’opérationcorrespondant à la différence entre le prix facturé au donneurd’ordres et le prix de la main d’œuvre mise à disposition
— Côté donneur d’ordre / entreprise utilisatrice : l’avantage tiréde la mise à disposition de personnel, par exemple l’économiedes coûts engendrés par l’emploi de salariés
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Zoom sur le prêt de main d’œuvre intragroupe : portéede l’arrêt du 18 mai 2011
(Cass. soc. 18 mai 2011, n°09-69.175)
— Principe : Licéité des mises à disposition intra-groupe dès lors que leremboursement du coût du prêt du salarié se fait à l’euro près (Cass.crim. 20 mars 2007, n°05-85.253 ; Cass. soc. 8 avril 2009, n°07-45.200)
— Caractérisation du but lucratif :
• Eviter le paiement des charges sociales françaises (Cass. crim. 12 mai1998, n° 96-86.479 : s’agissant d’une filiale suisse ayant pour objetexclusif la fourniture de main d’œuvre à sa société mère)
• Economie réalisée par la société utilisatrice du fait de l’absence defrais de gestion de personnel (Cass. soc.,18 mai 2011 n°09-69.175)
— Enseignements à tirer
1.2 Distinction entre opérations
licites et illicites
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1.2 Distinction entre opérations
licites et illicites
Sanctions des opérations illicites
Sanctions pénales
—Personnes physiques : 2 ans et/ou 30.000 €
• Peines complémentaires : affichage, interdiction de sous-traiter de lamain-d'œuvre pour une durée de 2 à 10 ans
—Personnes morales : 150.000 €
• Peines complémentaires : affichage, fermeture, interdictiond’exercice
Sanctions civiles
—Nullité du contrat de prestation de services
—Co-emploi
—Dommages-intérêts en réparation du préjudice subi
2. Présentation de la loi Cherpion
du 28 juillet 2011 :
l’encadrement du prêt de main
d’œuvre exclusif
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2.1 Nouvelle définition du prêt de
main d’œuvre à but non lucratif
Article L. 8241-1 complété (Loi du 28 juillet 2011, article 40)
« Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de
main-d'œuvre est interdite. » (disposition inchangée)
« Une opération de prêt de main d’œuvre ne poursuit pas de but
lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise
utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés
au salarié, les charges sociales afférentes et les frais
professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à
disposition. »
=>Un changement de logique : caractérisation du but lucratif
du côté de l’entreprise prêteuse
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2.1 Nouvelle définition du prêt de
main d’œuvre à but non lucratif
Définition du « but lucratif »
L’entreprise prêteuse ne peut refacturer à l’entreprise
utilisatrice que :
—Les salaires versés au salarié
• salaire de base et primes,
• mais quid de la participation et de l’intéressement ?
—Les charges sociales afférentes
—Les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de lamise à disposition
• déplacement, hébergement,
• mais quid des frais de cantine ou de médecine du travail ?
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2.1 Nouvelle définition du prêt de
main d’œuvre à but non lucratif
Les interrogations restantes
—Frais de gestion de la société prêteuse
• Facturation non prévue par la loi Cherpion
• Etat du droit « antérieur »
Réponse ministérielle du 10 mai 1999 (JO AN 20 mars 2000) : « frais modéréset justifiés »
Jurisprudence plus rigoureuse
ANI de 2009
• Le point fait débat : acte anormal de gestion ?
=> une circulaire serait en préparation
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2.1 Nouvelle définition du prêt de
main d’œuvre à but non lucratif
Les interrogations restantes (suite)
—Articulation de la loi avec la jurisprudence antérieure de laCour de cassation et la définition des infractions pénales
• Maintien de la jurisprudence en cas de non application des nouvellesrègles de mise en œuvre ou de « détournement » de la loi (recourssystématique à de la mise à disposition, mise à disposition longue duréeou à durée indéterminée, etc.)
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2.2 Nouvelles obligations issues de
la loi Cherpion
Convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice
« 2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise
prêteuse et l'entreprise utilisatrice définit la durée et mentionne
l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le
mode de détermination des salaires, des charges sociales et
des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise
utilisatrice par l'entreprise prêteuse »
Contenu obligatoire de la convention
— Identité et qualification du salarié concerné : une conventionspécifique par salarié mis à disposition ?
— La durée de la mise à disposition : durée déterminée /indéterminée
— Contenu et modalités de facturation
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2.2 Nouvelles obligations issues de
la loi Cherpion
Convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice
Autres clauses de la convention
—Motif de recours à la mise à disposition
—Gestion du salarié mis à disposition : organisation de la mission,délivrance des instructions, contrôle de l’exécution
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2.2 Nouvelles obligations issues de
la loi Cherpion
Avenant au contrat de travail du salarié « prêté »
« 3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisantle travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieud'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulièresdu poste de travail »
Nécessité d’un accord écrit du salarié : mise à dispositionentraînant ou non une modification du contrat de travail
Contenu de l’avenant
—Objet : travail confié, poste, contexte
—Durée de la mise à disposition
—Période probatoire : obligatoire en cas de modification ducontrat
—Conditions d’exécution de la mission
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2.2 Nouvelles obligations issues de
la loi Cherpion
Dissociation des pouvoirs « attributs » de l’employeur
— Pouvoir de direction et pouvoir disciplinaire
— Transfert de « l’autorité « matérielle » ?
— Risque de co-emploi
Statut du salarié vis-à-vis de l’entreprise prêteuse
— Contrat ni rompu ni suspendu
— Réintégration à l’issue de la mise à disposition : même poste ou posteéquivalent
Statut collectif applicable au salarié
— Statut de l’entreprise prêteuse : article L. 8241-2 al.11 (« il conservele bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont ilaurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse »)
— Statut de l’entreprise utilisatrice pour les « conditions d’exécutiondu travail » : durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, joursfériés, santé et sécurité (article L. 1251-21)
— Une application cumulative de conventions collectives ? Les difficultéspratiques
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2.2 Nouvelles obligations issues de
la loi Cherpion
Consultations obligatoires nouvelles des institutions représentatives du personnel
Du côté de l’entreprise prêteuse
« Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel del'entreprise prêteuse sont consultés préalablement à la mise en œuvred'un prêt de main-d'œuvre et informés des différentes conventionssignées.
Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail del'entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dansl'entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la listede ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécuritédes salariés mentionnée au second alinéa de l'article L. 4154-2. »
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2.2 Nouvelles obligations issues de
la loi Cherpion
Du côté de l’entreprise utilisatrice
« Le comité d'entreprise et le comité d'hygiène, de sécurité et desconditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel del'entreprise utilisatrice sont informés et consultés préalablement àl'accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre deprêts de main-d'œuvre. »
3. Situations particulières et
difficultés persistantes
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3.1 Mise à disposition « pour motif
économique »
Absence de dispositions spécifiques
Un cumul de procédures ?
Articulation des consultations des IRP :
—Cumul : consultation au titre de L. 8241-2 et au titre desdispositions générales L. 2323-6
—Ou consultation spéciale se substituant aux principes généraux
Respect de la procédure de modification du contrat pourmotif économique (article L. 1222-6 du code du travail) ?
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3.2 Mises à disposition de courte
durée / partielles / successives
Recommandation : signature d’une convention cadre et de conventions individualisées
Aménagement de la consultation des IRP ?
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3.3 Le cas particulier des salariés
protégés
Encadrement légal : article L. 8241-2 alinéa 10
« La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en
vertu d'un mandat représentatif. »
Mandat au sein de l’entreprise prêteuse
—Compétence de l’inspection du travail ?
• pour autoriser la mise à disposition ?
• pour autoriser une cessation anticipée de la mise à disposition ?
=>Absence de texte et solution pratique
—Exercice du mandat
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3.3 Le cas particulier des salariés
protégés
Electorat et éligibilité au sein de l’entreprise utilisatrice
—Electeurs aux élections de DP et CE
• Conditions pour le décompte des effectifs
• Présence depuis 12 mois continus
—Eligibles aux élections de DP
• Conditions pour le décompte des effectifs
• Présence depuis 12 mois continus
—Option des salariés
Questions
Annexes
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Opérations interdites / autorisées
Opération de fourniture
de main d’œuvreBut lucratif But non lucratif
Caractère exclusif
Interdiction,
sauf travail temporaire, travail à
temps partagé, mise à disposition de
mannequins ou de sportifsAutorisée
Caractère non exclusif
Autorisée,
sauf si elle a pour effet de causer un
préjudice au salarié ou d’éluder la
réglementation du travail
Autorisée
Synthèse
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Synthèse
Sanctions pénales
Peines principales Peines complémentaires
Personnes physiques
2 ans d’emprisonnement
et/ou
30.000 € d’amende
Affichage et publication du
jugement, interdiction d’exercice
Personnes morales 150.000 € d’amende
Dissolution, fermeture, exclusion
des marchés publics temporaire ou
définitive, affichage et publication
du jugement, etc.
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Vos contacts
Karine Bézille
Avocat counsel
Tél. : +33 1 53 93 30 11
Françoise pelletier
Avocat associé
Tél. : +33 1 53 93 30 11
