New CNECJ La date de cessation des paiements Page 1 sur 43 … · 2015. 3. 27. · CNECJ La date de cessation des paiements Page 3 sur 43 Formation 2014 INTRODUCTION : LA CESSATION

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Imaginons que vous receviez une mission :

− Préciser à quand remonte la cessation des paiements. − Donner son avis sur la date approximative de la cessation des paiements. − Donner son avis sur la date réelle de cessation des paiements. − Donner mon avis motivé sur la date réelle de l’état de cessation des paiements de la société

X, et dire si cet état était antérieur à la date du 01/06/AAAA. − Déterminer précisément la date de cessation des paiements de la Société X. − Apporter une analyse comptable sur la date à laquelle la Sté X n’a plus été en mesure de

faire face à son passif exigible avec son actif disponible, afin de déterminer exactement la date de cessation des paiements.

Cette mission pourrait être complémentée comme suit :

− Fournir toutes informations utiles sur l’origine et la cause des difficultés de l’entreprise ainsi que sur l’importance de l’insuffisance d’actif constatée ;

− Rechercher notamment ainsi, et sans que cette liste soit exhaustive : • les dates auxquelles les difficultés d’entreprise sont apparues, • si les moyens nécessaires pour y parer ont été mis en œuvre.

− Analyser les documents comptables de la société X afin de montrer que l’altération des comptes s’est accompagnée d’une aggravation du passif de la société au préjudice des créanciers.

− Se prononcer sur le caractère rétroactif au 31/12/AAAA de l’augmentation de capital de 6 millions de francs de la société X, ainsi que cela a été décidé semble-t-il, au cours de l’AG du 10 mars AAAA et dire s’il ne s’agissait pas de masquer une situation financière déficitaire dès cette époque.

− Fournir toute explication utile sur la réalisation antérieurement à l’ouverture de la procédure de liquidation de la société X de ses actifs mobiliers et les affectations comptables afférentes à cette opération.

− Donner son avis sur la conformité de la comptabilité de la société X, jusqu’à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, aux règles applicables à la tenue et à la présentation des comptes d’une société commerciale.

− Réaliser un audit pour dire si la comptabilité reflète la réalité des opérations sociales. − Dire si la comptabilité reflète une image fidèle de la situation de l’entreprise. − Dire si le passif s’est aggravé pendant la période suspecte. − Dire si la situation paraissait irrémédiablement compromise.

La date de cessation des paiements est au centre de ce genre de mission, soit seule (déterminer la date de cessation des paiements), soit le plus souvent accompagnée de questions d’une portée plus ou moins pénale, visant la responsabilité des dirigeants.

La cessation des paiements ou plus précisément l’absence de cessation des paiements a aussi sa place dans des cessions de fonds de commerce, de parts sociales ou d’actions. La mission est de vérifier l’absence de cessation des paiements à la date de la signature de l’acte.

La formation va porter sur la détermination de la date de cessation des paiements.

Après en avoir rappelé la définition légale de la cessation des paiements et ses conséquences pratiques, nous verrons avec deux cas la détermination de la date.


TABLE DES MATIÈRES

Introduction : La cessation des paiements, un marqueur essentiel des procédures collectives...................................................................................................................... 3

1. La définition légale de l’état de cessation des paiements. .......................................... 4

1.2. L’actif disponible. ........................................................................................................ 5 1.2.1. La définition légale. .............................................................................................................5 1.2.1. Quelques cas. .......................................................................................................................5

1.3. Le passif exigible. ......................................................................................................... 6 1.3.1. A quelle date ? .....................................................................................................................6 1.3.2. La dette certaine. .................................................................................................................7 1.3.3. La dette doit être liquide. .....................................................................................................7 1.3.4. Leur nombre et leur nature....................................................................................................7 1.3.5. Passif exigé ou passif exigible ? ...........................................................................................8 1.3.6. Quelques difficultés. ............................................................................................................8

1.4. La balance entre l’actif disponible et le passif exigible................................................ 9

1.5. La réserve de trésorerie................................................................................................ 9 1.5.1. Exemples. ............................................................................................................................9 1.5.2. Conséquences. ................................................................................................................... 10 1.5.3. Le paiement du passif par un tiers. ...................................................................................... 10

1.6. Résumé. ...................................................................................................................... 11

2. Comment et à partir de quels documents, apprécier l’état de cessation des paiements ?.................................................................................................................................. 11

2.1. L’approche financière ................................................................................................ 11

2.2. L’approche comptable ................................................................................................ 13

2.3. L’état des créances visé à l’article L622-24 ............................................................... 14

2.4. La réserve de trésorerie.............................................................................................. 15

3. Cas pratiques. ......................................................................................................... 16

3.1. La société HS. ............................................................................................................. 16 3.1.1. L’approche financière......................................................................................................... 17 3.1.2. L’approche comptable. ....................................................................................................... 19 3.1.3. L’approche par l’état des créances. ..................................................................................... 22

3.2. Le chantier naval. ....................................................................................................... 23 3.2.1. L’évolution de l’activité et de la rentabilité. ........................................................................ 23 3.2.2. La structure financière........................................................................................................ 24 3.2.3. L’évolution de l’actif et du passif à moins d’un an. .............................................................. 25 3.2.5. L’approche par l’état des créances. ..................................................................................... 26 3.2.6. L’approche comptable. ....................................................................................................... 27 3.2.7. Les observations d’un des avocats....................................................................................... 28 3.2.8. La décision du tribunal de commerce. ................................................................................. 34

3.3. Que faire en l’absence de comptabilité ?.................................................................... 38

4. Les conséquences du report de la date de cessation des paiements. ......................... 38

4.1. L’annulation de certaines opérations. ........................................................................ 39

4.2. Les sanctions............................................................................................................... 40

5. Conclusions............................................................................................................. 42


I NTRODUCTION : L A CESSATION DES PAIEMENTS, UN MARQUEUR ESSENTIEL

DES PROCEDURES COLLECTIVES.

L’histoire du droit montre un passage de la notion juridique à la définition légale.

Le droit romain prévoyait la saisie des biens et de la personne dans un premier temps au profit du créancier le plus diligent, puis une procédure de vente en bloc a été mise en place avec un magistrat pour un traitement égalitaire des créanciers.

Après une disparition au moyen âge, la reprise des échanges commerciaux permet de celles des faillites. Au XIV° siècle, on parle de déconfiture, rupture de paiement et insolvabilité. La faillite est traitée sur un plan pénal : pilori, carcan, voire peine de mort.

En 1807, le code de commerce énumérait les différents faits constitutifs de la cessation des paiements.

Cette pratique fut abandonnée en raison des difficultés d’application.

Vers 1938, l’ouverture de la procédure était laissée à l’appréciation du tribunal par référence à des critères comptables. Étaient retenus l’arrêt de tous les paiements, une situation irrémédiablement compromise, ne pas respecter ses échéances. Visiblement, la liquidation était visée.

Avant 1978, le critère était la situation irrémédiablement compromise.

Dans un arrêt de principe du 14 février 1978, la Chambre commerciale a défini la cessation de paiement comme l’impossibilité pour le débiteur de faire face avec son actif disponible à son passif exigible, sans qu’il soit nécessaire de caractériser la situation irrémédiablement compromise.

C’est la définition de la chambre commerciale qui a été reprise par la Loi du 25 janvier 1985.

La cessation de paiement est donc l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. L’ouverture de la procédure n’implique plus une situation irrémédiablement compromise.

Malgré les différentes réformes des procédures collectives, la date de cessation des paiements conserve une place importante comme le montre le graphique qui suit :


Impossibilité de

redressement par le

débiteur.

Difficultés que le débiteur n'est pas en

mesure de surmonter.

Impossibilité de faire face au passif exigible avec

l'actif disponible.

PR

OC

ED

UR

ES

CO

LL

EC

TIV

ES

SFA : plan de

restructuration financière

L628-1

SAUVEGARDE : plan de

sauvegarde L620-1

REDRESSEMENT

ANTICIPE L622-10

REDRESSEMENT

JUDICIAIRE : plan

de redressement L631-

1

LIQUIDATION

JUDICIAIRE: L640-1

CESSION

D'ENTREPRISE OU

D'ACTIVITE. Art 642-1

1. L A DEFINITION LEGALE DE L ’ ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS . Article L631-1 du Code de commerce (ordonnance n°2008-1345 du 18/12/2008 –article 75) : Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. Faire face avec son actif disponible à son passif exigible. Il faut définir l’actif et le passif avant d’en faire la balance.


1.2. L’ ACTIF DISPONIBLE .

La notion apparaissait avec la loi du 25 janvier 1985. Elle est reprise par la loi du 26 juillet 2005 : article L 631-1, alinéa 1.

1.2.1. La définition légale. À l’occasion de la loi du 25/01/1985, un amendement avait proposé de préciser que l’actif disponible était l’actif réalisable en un mois. L’amendement fut rejeté au motif qu’il ne fallait pas enfermer la notion de cessation des paiements dans une définition uniquement comptable. Seule certitude, l’actif disponible dont il est question est celui à court terme, l’actif réalisable à court terme, transformable en liquidité. Il s’agit d’abord des éléments d’actifs figurant au bilan, d’une liquidité telle qu’ils permettent de faire face aux dettes exigibles : liquidités et valeurs immédiatement réalisables (CA Paris, 10/10/2006, n°2005/21113). Tel n’est pas le cas de l’intégralité de l’actif circulant inscrit au bilan (CA Riom, 04/02/2004 n°204/239706), l’actif disponible n’en constituant qu’une partie.

1.2.1. Quelques cas. Correspondent à l’actif disponible la trésorerie disponible, existant en caisse et soldes bancaires créditeurs (CA Paris, 03/05/1993) ; les effets de commerce échus ou escomptables ; les valeurs cotées en bourse. Le chèque de banque pendant le délai de 1 an de la prescription de l’action du porteur contre le tiré (Cass Com. 18/12/2007 n°06-16.350). Si au jour où la cour d’appel se prononce, le délai de prescription est expiré, la provision ne constitue plus un actif disponible. Le chèque certifié est un actif disponible pendant un délai de 8 jours, durée de la garantie. Le chèque ordinaire ne constitue pas un actif disponible tant qu’il n’est pas encaissé.1 Les créances à recouvrer ne constituent pas par principe un actif disponible (CA Paris, 8/11/2007). Les créances à vue2 constituent de l’actif disponible, mais il faut que leur recouvrement par le débiteur soit aisé (CA Versailles, 22/05/1997, CA Besançon 15/01/1999). Le crédit de TVA (CA Paris, 02/06/1998), les créances à percevoir au titre de chantiers (CA Grenoble, 05/04/1990) peuvent constituer un actif disponible, sous réserve que les rentrées soient certaines et quasi immédiates. Les remboursements simplement attendus dont on ne connaît pas la date avec précision ne peuvent pas être pris en compte (CA Paris, 02/06/1993). Un devis non encore encaissé ne peut pas être intégré dans l’actif disponible (CA Paris, 02/06/1993). Une créance éventuelle à recouvrer représentée par une subvention ne constitue pas un actif disponible (CA Paris, 31/10/2003). De simples perspectives de poursuite de chantiers ne peuvent pas constituer un actif disponible (CA Paris, 14/09/2004), surtout en l’absence de contrat signé (CA Orléans, 11/01/1991).

1 Attention aux états de rapprochement. 2 Titre représentatif d'une créance à vue ou à court terme, négociable par endossement et constatant l'obligation de payer une somme d'argent à une époque donnée : lettre de change, ou traite, billet à ordre et warrant.


Les « créances clients groupe » peuvent être intégrées dans l’actif disponible, mais il faut s’assurer que le groupe peut payer ses dettes (Cass. Comm 24/03/2009 n°08-12.215). Une créance cédée soit par un effet de commerce, soit par un bordereau Dailly ne peut plus constituer un actif disponible (CA Paris, 09/02/1996). Une créance douteuse ne peut constituer un actif disponible. Les titres de participation des sociétés mères dans des filiales immédiatement réalisables ont fait l’objet de jurisprudence contradictoire : négatif (Cass Com 20/06/1995 n°93-18342) et positif (CA Paris, 19/11/1996). Les immobilisations sont exclues de l’actif disponible (Cass. Com 28/11/1989). La valeur du fonds de commerce est exclue (CA Rennes, 25/09/1991). La valeur des travaux réalisés dans le local d’exploitation du fonds est exclue (CA Cass Com 17/05/1991). Le prix de vente du fonds de commerce est admis (CA Dijon, 26/06/1991), même entre les mains d’un séquestre (CA Aix-en-Provence 19/11/1998). Ne sont pas intégrés dans l’actif disponible les stocks (Cass Com 17/05/1989). Si les stocks sont en cours de réalisation, ils peuvent constituer un actif disponible. Cela suppose des produits finis et un délai de réalisation court. Le stock d’immeubles d’un marchand de biens n’est pas un actif disponible, du fait des délais de règlement (CA Aix-en-Provence 26/06/1990). Sur un plan général, les immeubles sont exclus de l’actif disponible, même si un droit de préemption a été exercé déclenchant un processus irréversible de vente du bien. En revanche, le prix d’un immeuble vendu peut être un actif disponible, même en cas de saisie immobilière sous réserve que le prix d’adjudication soit supérieur à la créance du créancier poursuivant. Le fait de vendre des terrains ou un immeuble bâti pour pouvoir faire face au passif démontre l’état de cessation des paiements. Les objets mobiliers ne constituent pas un actif disponible (Cass Comm 22/01/2002 n°99-13.802). Dans le cadre d’une succession, la quote-part du produit de la vente d’un immeuble détenue par le débiteur (CA Paris, 18/12/2008) n’est pas un actif disponible. Les travaux encours sont souvent l’objet de controverse. La réponse est dans le délai de transformation en liquidité : ce délai est souvent trop long. En outre, il faut veiller aux avances ou acomptes qui peuvent financer les travaux encours.

Annexe 1 – Arrêt de la Cour de cassation du 18/03/2008 : une question de stock.

1.3. LE PASSIF EXIGIBLE .

L’article L 631-1 alinéa 1 vise le passif exigible.

1.3.1. A quelle date ? Il s’agit de l’ensemble des dettes échues au jour où l’appréciation est portée. Si la dette justifiant l’ouverture de la procédure collective a été réglée à la date à laquelle le tribunal est appelé à statuer, et à défaut de caractériser un autre élément du passif exigible, l’état de cessation des paiements n’est pas caractérisé (CA Paris, 13/11/2008, rg n° 2008/08860). Le passif exigible peut être généré par le non-paiement à bonne date d’une échéance de plan de sauvegarde, de continuation ou de redressement (CA Paris, 08/11/2007 RG n° 206/22081). Il faut distinguer ici entre le passif exigible à la date où le juge statue et le passif qui peut être rendu exigible par sa décision : s’il prononce la liquidation judiciaire, son jugement aura pour effet de rendre exigibles les dettes qui ne l’étaient pas encore (cf. Code commerce, art. L. 643-1).


Ces dettes ne doivent pas être prises en considération dans l’appréciation du passif exigible auquel le débiteur doit faire face (cf. Cass. com., 26 mai 1999, n° 96-22.635; Cass. com., 5 juin 2007, n° 05-11.722).

1.3.2. La dette certaine. Le simple visa du passif exigible est insuffisant pour apprécier l’état de cessation des paiements : il faut que la dette soit certaine (CA Paris, 31/01/2009 RG n° 08/18321). N’est pas certaine, la dette résultant d’une condamnation prononcée en référé, par provision, et dont le sort définitif est subordonné à une instance pendante au fond (Cass com 25/11/2008 n° 07-20.972). Si la dette est contestée, il faut en faire abstraction (Cass Comm 22/02/1994). Une dette fiscale objet d’un recours peut caractériser l’état de cessation des paiements, si le recours n’a pas pour objet de remettre en causse l’exigibilité de la dette fiscale (Cass Com 07/03/2006 n°04-19.254).

1.3.3. La dette doit être liquide. À défaut, faute de savoir combien il est dû, le débiteur ne peut pas s’en acquitter. Pour l’appréciation du caractère certain et liquide des dettes, leur couverture par un titre exécutoire n’est pas nécessaire (CA Douai, 15/05/2007).

1.3.4. Leur nombre et leur nature. Dès lors que les dettes sont certaines, liquides et exigibles, leur nature et leur nombre sont indifférents. Il importe peu que la dette soit civile ou commerciale. Cela non seulement parce que la loi s’applique également à des non-commerçants et qu’elle permet de demander l’ouverture d’une procédure de redressement quelle que soit la nature de la créance (C. com., art. L. 631-3), mais aussi parce que toute dette, quelle que soit sa nature, apparaît dans les comptes débiteurs. Si la nature des dettes est sans incidence sur l’appréciation de l’état de cessation des paiements du débiteur, il en va différemment lorsque le débiteur invoque à son profit le bénéfice d’une procédure de surendettement, car, en ce cas, le Code de la consommation ne prend en compte, pour l’appréciation de la situation de surendettement, que ses dettes non professionnelles. Il en résulte que le débiteur qui reconnaît le caractère professionnel de ses dettes ne pouvait solliciter le bénéfice d’une procédure de surendettement (Cass. 1er civ., 28 nov. 2001, n° 00-04.213). Dans les mêmes termes, la Cour de cassation a jugé que la nature civile d’une dette contractée antérieurement à l’exercice de l’activité commerciale du débiteur importait peu, dès lors qu’à la date de l’ouverture de la procédure collective, celui-ci était encore susceptible d’être poursuivi en sa qualité de commerçant (Cass. com., 3 févr. 1998, n° 96-10.158, CA Paris, 3‘ ch., sect. C, 4 févr. 2000). Une seule dette peut suffire à caractériser l’état de cessation des paiements (Cass Com 22/06/1993 n° 90-17.418). Un débiteur peut être en cessation des paiements au visa d’une seule dette non professionnelle (emprunt finançant l’habitation principale) alors qu’il n’a aucune dette professionnelle (CA Paris, 04/02/2000).

Annexe 2 – Cas du client retraité.


Le report d’exigibilité peut supprimer la cessation des paiements même si le report intervient après la date de cessation. Il faut une véritable volonté du créancier et non une simple négligence dans le recouvrement de ses créances (Cass Com 28/04/1998 N° 95-21.969). Le report d’exigibilité affecte le passif exigible, qu’il s’agisse d’un moratoire conventionnel ou d’un rééchelonnement judiciaire. C’est au débiteur d’apporter la preuve de l’existence du moratoire (Cass Comm 13/11/2001 n° 98-22.144). Le moratoire doit être express. Le moratoire n’existe pas si les délais de paiement ont été refusés ou sont expirés au jour où la juridiction apprécie l’existence de l’état de cessation des paiements. Si un moratoire est accordé dans le cadre d’un protocole transactionnel, le passif redevient échu en cas de caducité de la transaction, en cas de non-respect des obligations qu’elle comprenait (CA Angers 18/12/2007 rg ° 07/00004). Bien entendu, en cas d’EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée), on tient compte de la séparation des patrimoines. Depuis la loi du 15 juin 2010, l’entrepreneur individuel peut décider d’adopter le statut d’EIRL qui lui permet d’affecter dans un patrimoine distinct ses biens professionnels qui vont alors servir de gage aux créanciers professionnels. Une séparation est opérée entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel. Si une procédure collective doit être ouverte, elle ne pourra frapper que le patrimoine professionnel qui sera exclusivement pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements. Désormais, pour l’EIRL, les sommes déposées sur son compte personnel n’intègrent plus l’actif disponible et ses dettes personnelles, comme l’emprunt contracté pour acquérir la résidence principale, et n’entrent pas non plus dans le passif exigible. Depuis le 1er janvier 2013, l’EIRL pourra constituer plusieurs patrimoines affectés et l’état de cessation devra être établi patrimoine par patrimoine, certains pouvant être en état de cessation des paiements et d’autres non.

1.3.5. Passif exigé ou passif exigible ? Une évolution s’était produite par l’introduction de la notion de passif «exigé». Ce n’est pas parce que le créancier est en droit de demander le paiement d’une somme qu’il l’exige. Il peut s’abstenir de poursuivre ou même accorder une prorogation d’échéance. Il s’agit donc des dettes venues à échéance ou rendues exigibles du fait de la rupture d’un concours bancaire ou du raccourcissement des délais consentis par un fournisseur. En définitive, le passif exigible recouvre l’ensemble des dettes arrivées à échéance dont le créancier pourrait réclamer le paiement, à moins qu’un moratoire ait été consenti au débiteur ou qu’une dette soit contestée (en dernier lieu, pour des dettes intragroupes, même non réclamées, Cass. com., 24 mars 2009, n° 08-12.215).

1.3.6. Quelques difficultés. Les acomptes versés par les clients : passif exigible ou ignoré ? La dissimulation du passif en comptabilité : décalage ou rétention de la TVA. Le redressement fiscal ou social.


Les comptes courants de groupe. Le fait que le paiement de dettes, intragroupe n’ait pas été demandé, dès lors qu’elles sont exigibles, ne peut permettre d’écarter la caractérisation de l’état de cessation des paiements, car les relations économiques au sein d’un groupe de sociétés ne conduisent pas chacune de celles-ci à renoncer à recouvrer ses créances. Les comptes courants d’associés. Il faut vérifier si le compte courant est bloqué.

1.4. LA BALANCE ENTRE L’ ACTIF DISPONIBLE ET LE PASSIF EXIGIBLE .

Il faut comparer l’actif disponible et le passif exigible. Il y a cessation des paiements que si l’actif disponible est insuffisant pour faire face au passif exigible. Faute d’avoir rapproché l’actif disponible et le passif exigible, de nombreuses décisions ont été cassées (défaut de base légale). La juridiction du fond ne peut pas se contenter de constater l’impossibilité de payer les dettes à l’échéance sans apprécier l’actif disponible (Cass Comm 28/09/2004 n° 02-10.981).

1.5. LA RESERVE DE TRESORERIE.

Le concept de passif exigible doit immédiatement être rapproché de la notion de réserve de crédit, permettant de payer les dettes échues. Si celle-ci existe, elle empêche la caractérisation de l’état de cessation des paiements (Cass 20/09/2005 n°04-14.808), à condition évidemment qu’elle soit d’un montant au moins égal au passif exigible.

La réserve de crédit traduit le fait que le passif externe de l’entreprise est inférieur à celui qu’elle pourrait assumer, soit que les banquiers n’ont pas encore été sollicités, soit que les associés peuvent encore augmenter leurs avances.

La réserve de crédit suppose donc une trésorerie supplémentaire, ce qui d’évidence ne peut être le cas de crédit de restructuration ou de prêt de consolidation, lesquels ne sont qu’une représentation juridicocomptable différente d’une même dette.

1.5.1. Exemples. La réserve de crédit peut consister en un crédit fournisseur, raison pour laquelle la Cour de cassation évoque une comparaison entre le passif exigible et l’existence d’un « crédit fournisseur ou d’autres réserves de crédit » (Com. 4 oct. 2005, n° 04-10.055). Elle peut consister en une avance en compte-courant, qui n’est pas bloquée ou dont le remboursement n’est pas demandé (Com. 12 mai 2009, n° 08-13.741). Il faut cependant exclure de l’actif disponible les réserves de crédit qui résulteraient d’un soutien anormal ayant pour seul but de maintenir artificiellement l’activité. Le crédit accordé ne


doit pas conduire à maintenir artificiellement en vie l’entreprise. Il ne doit pas s’agir d’un octroi abusif de crédit ou d’un crédit ruineux. L’existence d’une facilité de caisse, représentative d’un actif disponible, empêchera la caractérisation de l’état de cessation des paiements (Com. 7 janv. 2003, n° 99-12.788). De la même façon, les liquidités fournies par le dirigeant social de la société débitrice, généralement sous forme d’avances en compte-courant, peuvent permettre d’écarter la caractérisation de l’état de cessation des paiements (Com. 24 mars 2004, n° 01-10.927), sous réserve cependant qu’il n’y ait pas soutien artificiel de nature à retarder l’ouverture de la procédure collective (Com. 24 mars 2004, n° 01 -10.927). Le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés et ne peut pas être assimilé ni à un actif disponible, ni à une réserve de trésorerie (Cass comm 23/04/2013 n° 12-18.453).

1.5.2. Les conséquences. L’existence d’une réserve de crédit permettant ainsi d’écarter la caractérisation de l’état de cessation des paiements (24 mars 2004, n° 01 -10.927), les juges du fond prennent soin de préciser l’absence de réserve de crédit, constitutive d’un actif disponible, pour caractériser la cessation des paiements. C’est par exemple, qu’ils relèvent que le débiteur ne bénéficie plus de concours bancaire ou encore que les sociétés d’affacturage ont dénoncé leurs concours (Com. 18 mars 2008, n° 06-20.510). L’ordonnance du 18 décembre 2008 a repris à son compte cette jurisprudence. L’article L. 631-1, alinéa 1 du Code de commerce, issu de la rédaction que lui donne l’article 75 de l’ordonnance, dispose que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements ».

1.5.3. Le paiement du passif par un tiers. Le paiement des dettes exigibles fait par un tiers peut-il mettre en échec la caractérisation de l’état de cessation des paiements ? Une réponse positive semblerait devoir être apportée, car n’est-ce pas là finalement un crédit accordé au débiteur ? La Cour de cassation n’est cependant pas en ce sens (Com. 27 oct. 1998, n° 96-21.793), ce qui conduit à considérer que le paiement fait par un tiers n’équivaut pas à une réserve de crédit. L’existence d’une garantie à première demande et d’un accord du garant pour différer l’exigibilité à son égard de la mise en œuvre de la garantie ne fait pas échec à la caractérisation de l’état de cessation des paiements (Com. 26 juin 1990, n° 89-10.373).


1.6. RESUME.

La cessation des paiements se caractérise par sa gravité et par l'urgence des mesures qu'elles appellent. Elle se distingue des situations qui relèvent du déclenchement d'une alerte ou d'une procédure de conciliation. Elle consiste en des difficultés de trésorerie aiguë, ce qui permet de la distinguer d'autres notions. Elle n'est pas synonyme de déficit. Elle n'est pas synonyme d'insolvabilité ou de situation irrémédiablement compromise. L'insolvabilité est une situation de déséquilibre entre le passif et l'actif : le total des dettes est supérieur à l'actif au sens comptable. L'insolvabilité est le plus souvent irréversible. La situation irrémédiablement compromise est une situation sans issue désespérée sans espoir de survie pour le débiteur. La situation irrémédiablement compromise est vouée à la liquidation judiciaire alors que la cessation des paiements ne relève que d'un problème de trésorerie qui n'interdit pas le redressement de la situation. La cessation des paiements n'est pas justifiée par le défaut de paiement d'une dette échue. En conséquence, l'expert judiciaire doit recenser l'actif net disponible, le passif exigible, la réserve de trésorerie et en faire la balance.

2. COMMENT ET A PARTIR DE QUELS DOCUMENTS , APPRECIER L ’ ETAT DE

CESSATION DES PAIEMENTS ?

Trois sources d’information peuvent être exploitées : la gestion financière, la comptabilité et l’état des créances visé à l’article L622-24. Il faut aussi se préoccuper de la réserve de trésorerie.

2.1. L’ APPROCHE FINANCIERE

L’approche financière repose sur l’analyse de la structure financière de l’entreprise, de ses besoins en fonds de roulement et de la trésorerie qui en résulte. Certains auteurs ont tenté de proposer une définition financière de l’état de cessation des paiements incluant le facteur temps : il y a cessation de paiement lorsqu’il n’y a plus d’adéquation durable entre le fonds de roulement et le besoin en fonds de roulement, autrement dit plus d’adéquation entre les excédents de ressources financières stables et les besoins de financement du cycle d’exploitation. Mais le législateur ne s’est pas référé à cette approche financière. Son intérêt se situe davantage pour les experts dans la phase d’analyse des difficultés plutôt que dans celle d’appréciation de la cessation des paiements : démontrer que la situation perdure ou n’est pas ponctuelle.


Cet état pourrait se présenter ainsi :

ACTIF RÉALISABLE ET DISPONIBLE Données comptables

Dont quasi disponibilités

Créances rattachées à des participations

Prêts

Autres immobilisations financières

Avances et acomptes versés sur commande de fournisseurs d’exploitation

Créances clients et comptes rattachés

Autres créances

Capital souscrit - appelé non versé

Valeurs mobilières de placement

Disponibilités

TOTAL

PASSIF EXIGIBLE Données comptables

Dont dettes échues

Emprunts obligataires convertibles

Autres emprunts obligataires

Emprunts auprès des établissements de crédit

Concours bancaires courants et soldes créditeurs de banque

Emprunts et dettes financières divers

Avances et acomptes reçus sur commande en cours

Dettes fournisseurs et comptes rattachés

Dettes fiscales et sociales

Dettes sur immobilisations et comptes rattachés

Autres dettes

TOTAL

(Ce tableau est issu du congrès de RIOM 2006).

La première colonne serait le reflet d’une comptabilité à jour, susceptible d’être auditée.

La seconde colonne correspondrait pour les dettes à la reprise des données de l’échéancier.


2.2. L’ APPROCHE COMPTABLE

Bien que le Ministre de la Justice ait précisé, lorsque la définition légale a été retenue en 1985, qu’il s’agissait d’une définition juridique et non comptable, les informations d’origine comptable sont nécessaires, mais pas suffisantes pour déterminer l’actif disponible et le passif exigible.

Il n’existe donc pas d’état comptable type qui permettrait de répondre à la définition légale de la cessation de paiement.

Pourtant un état de ce type est facilement concevable.

Il s’agirait d’un état, le plus récent possible, présentant les comptes de bas de bilan et précisant en outre :

1. les disponibilités ou quasi disponibilités

2. les dettes échues.

La notion de dettes échues n’est pas suivie en tant que telle en comptabilité.

Il existe parfois des balances fournisseurs par échéances, mais le plus souvent ces informations sont extra-comptables :

− Les échéances fiscales ou sociales sont bien connues.

− Les échéances fournisseurs3 peuvent être plus complexes à suivre dans la mesure où les échéances de règlement sont contractuellement libres (à l’exception des ventes de certains produits), mais les entreprises suivent en général leur échéance par catégorie de fournisseurs.

L’objectif est de faire la balance de l’actif disponible et du passif exigible.

Dans la mesure du possible, les documents à collecter sont :

1. Les derniers états financiers (bilan, compte de résultat, annexes, détail des comptes).

2. Les analyses financières faites par le cabinet d'expertise comptable (fonds de roulement, besoin en fonds de roulement et trésorerie).

3. Les grands livres et balances traditionnelles.

4. Le fichier des écritures des écritures comptables, soit une extraction du logiciel utilisé par l'entité, soit le fichier FEC rendu obligatoire par l'article A 47 A-1 du livre des procédures fiscales.

5. Les autorisations de découvert ou facilité de caisse accordée par les établissements financiers, voire leur dénonciation.

6. Les plafonds d'escompte ou d'affacturage.

7. Les moratoires formels conclus soit avec des fournisseurs, soit avec les organismes sociaux, soit avec le Trésor public.

8. Les délais de règlement des clients et des fournisseurs.

3 Idem pour les clients.


Sur ce dernier point, il convient de rappeler les dispositions légales en matière de délai de paiement :

Les délais interentreprises sont en principe de 60 jours maximum

Pour les contrats conclus depuis le 1er janvier 2009 (ainsi que ceux reconduits tacitement depuis cette date), sauf accord dérogatoire validé par décret après avis de l’Autorité de la concurrence, le délai maximal de règlement est fixé à 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date de la facture (C. com. art L 441 -6).

Certains secteurs spécifiquement énumérés sont soumis à des délais plus courts (c. com. art.L. 443-1) :

− 30 jours après la fin de la décade de livraison pour les achats de certaines denrées alimentaires ;

− 20 jours après le jour de livraison pour les achats de bétail sur pied et de viandes ; − 30 jours après la fin du mois de livraison pour les boissons alcooliques.

Annexe 3 – Mode de calcul des dates d’échéance.

La loi 2012-387 du 22 mars 2012 a prévu, après les accords dérogatoires pour certains secteurs entrant dans le cadre de la loi LME qui ne pouvaient pas s’appliquer après le 1er janvier 2012, que des accords dérogatoires puissent à nouveau être validés par décret après avis de l’Autorité de la concurrence (loi précitée, art. 12I-III). C’est, par exemple, chose faite pour le secteur du commerce des articles de sport, du commerce du jouet et de la filière cuir. Ces accords sont conclus pour une durée de 3 ans.

Si les factures émises ne mentionnent pas ce délai, c’est le délai légal de 30 jours (à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée) qui s’applique (C. com. art L. 441 -6, al. 8).

Les nouveaux délais imposés à la commande publique : La loi 2013-100 du 28 janvier 2013 a instauré de nouveaux délais de paiement avec, à la clé, des intérêts moratoires et une indemnité forfaitaire à payer en cas de retard de paiement. Pour les contrats de la commande publique (et pas seulement ceux de marchés publics), le délai général de règlement est de 30 jours, sauf pour les établissements de santé (50 jours) et les entreprises publiques (60 jours) (décret 2013-269 du29 mars2013, art. 1er). Ces nouveaux délais s’appliquent aux contrats conclus depuis le 16 mars 2013, pour les créances dont le délai de paiement a commencé à courir à compter du 1er mai 2013.

Il faut tenir compte de ces dispositions pour apprécier l’exigibilité du passif.

2.3. L’ ETAT DES CREANCES VISE A L’ ARTICLE L622-24

L’article L622-24 du code de commerce prévoit qu’ “À partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire”.

La procédure est simple : chaque créancier doit communiquer la liste de ses créances soit au «représentant des créanciers» (entreprise sous sauvegarde ou en redressement judiciaire), soit au «liquidateur» (entreprise en liquidation judiciaire), en indiquant notamment :

− le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture avec indication des sommes à échoir et leur date d’échéance,

− la nature de la garantie dont la créance est éventuellement assortie.


Il est possible de connaître l’antériorité des créances déclarées au liquidateur.

Toutefois, cette méthode ne tient pas compte de l’actif disponible. Elle doit être utilisée pour recouper les informations obtenues avec la méthode comptable.

À défaut d’accès au fichier des écritures, cela peut être la seule solution.

2.4. LA RESERVE DE TRESORERIE.

Il faut s’en préoccuper même si c’est le défendeur qui doit en apporter la preuve :

− L’autorisation de découvert.

− L’affacturage dont l’entité bénéficie et inversement le montant accepté pour les fournisseurs (plus compliqué à obtenir). La cessation des paiements peut provenir d’un refus d’assurance crédit accordé aux fournisseurs.

− Les moratoires accordés à l’entité (documents signés).

− Les dénonciations par les banques.

��


3. CAS PRATIQUES.

3.1. LA SOCIETE HS.

L’affaire est celle d’une société mère. Le groupe a pour activité le négoce de meubles. La cessation des paiements a été déclarée le 1er octobre 2013. L’activité est poursuivie. Le mandataire sollicite le report de la date de cessation des paiements au 1er janvier 2013. Au cours de l’audience, l’administrateur judiciaire ne s’était pas opposé au report de la date de cessation des paiements, mais ajouta que pour une détermination exacte de cette date, le recours à un expert du chiffre s’avère nécessaire afin d’apporter une analyse comptable sur la date à laquelle la société n’a plus été en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. L’avocat de la société a indiqué être d’accord pour fixer la date de report au 1er janvier 2013, mais qu’une expertise ne lui apparaît pas opportune et alourdirait inutilement les frais de procédure, le mandataire ayant déjà fait un travail considérable. L’avocat s’est opposé à la désignation d’un expert. La mission du Tribunal de commerce est : « apporter une analyse comptable sur la date à laquelle la société n’a plus été en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, afin de déterminer exactement la date de cessation des paiements ». Remarque sur le motif : le tribunal attend une date, c’est-à-dire, un jour, un mois et une année. Cette lapalissade signifie que l’expert ne peut pas répondre par une période. Le motif est : « en l’espèce il ressort des débats qu’il apparaît au Tribunal nécessaire de désigner un expert pour déterminer la date exacte de cessation de notamment en raison de la difficulté du mandataire judiciaire à fixer précisément la date de cessation des paiements ». Les documents communiqués sont :

− Le fichier des écritures comptables 2012 − Le fichier des écritures comptables 2013 − Grand livre au 31-12-2013 − Grand livre au 31-12-2012 − Bilan au 31-12-2012 − Bilan au 31-12-2013 − Passif (Mandataire)


3.1.1. L’approche financière. La source est constituée par les états financiers des exercices clos au 31 décembre 2012 et au 31 décembre 2013 : le bilan, le compte de résultat et l’annexe, d’une part, et l’analyse économique et financière jointe, d’autre part.

3.1.1.1. L’ EVOLUTION DE L’ ACTIVITE ET DE LA RENTABILITE. Le graphique ci-dessous montre l’évolution du chiffre d’affaires et du résultat financier depuis 2009 :

Evolution du chiffre d'affaires et du résultat financier

-2 000 k€

-1 500 k€

-1 000 k€

-500 k€

0 k€

500 k€

1 000 k€

1 500 k€

2 000 k€

2009 2010 2011 2012 2013

Production de l'exercice

Résultat financier

L’exercice 2012 a été marqué par une baisse très nette du chiffre d’affaires (-16,82 % par rapport à 2011) et par un résultat financier très négatif : -1,5 M€, montant supérieur au chiffre d’affaires. L’évolution de la rentabilité peut être visualisée sous forme d’un graphique qui reprend les soldes intermédiaires de gestion :

Soldes intermédiaires de gestion

-2 000 k€

-1 500 k€

-1 000 k€

-500 k€

0 k€

500 k€

1 000 k€

1 500 k€

2 000 k€

2009 2010 2011 2012 2013

Production de l'exercice

Valeur ajoutée

Excédent brut d'exploitation

Résultat d'exploitation

Résultat financier

Résultat net de l'exercice


La baisse du chiffre d’affaires s’est aggravée en 2013 : -41,5% par rapport à 2012 et -51,3% par rapport à 2011, exercice qui pourrait servir de repère. On peut en déduire que les difficultés sont apparues au cours de l’exercice 2012.

3.1.1.2. LA STRUCTURE FINANCIERE. Sur les cinq derniers exercices, le bilan fonctionnel peut être résumé comme suit :

En euros 2009 2010 2011 2012 2013 + Fonds de roulement net global 432 540 414 163 148 428 -271 618 -218 367 (-) Besoin en fonds de roulement 400 353 532 653 583 249 492 287 73 399 = Trésorerie 32 187 -118 490 -434 821 -763 905 -291 766

Cette analyse montre une insuffisance de fonds de roulement par rapport aux besoins de financement. Il en résulte une trésorerie négative sur les quatre derniers exercices. On observe une aggravation en 2012.

3.1.1.3. L’ EVOLUTION DE L’ ACTIF ET DU PASSIF A MOINS D’ UN AN. À partir du tableau « État des échéances et des dettes à la clôture de l’exercice » présent dans l’annexe des comptes annuels, il est possible de dresser un état qui se rapproche de la notion de cessation des paiements.

Annexe 4 - Tableau des dettes et des créances à moins d’un an.

Montants en euros au ………… 31/12/2012 31/12/2013 CRÉANCES à moins d’un an

Clients et comptes rattachés 925 727 489 383 Autres créances . Fournisseurs débiteurs . Personnel . Organismes sociaux . État, taxes sur le chiffre d’affaires 42 588 37 989 . État, impôts sur les bénéfices 91 569 5 396 . Groupe et associés 818 61 015 . Autres 56 406 Débiteurs divers 90 011 Capital souscrit et appelé, non versé Valeurs mobilières de placement Disponibilités 3 234 64 376

Total des créances à moins d’un an………… 1 120 342 748 170


Montants en euros au ………… 31/12/2012 31/12/2013 DETTES à moins d’un an

Emprunts et dettes auprès des établissements de crédit . Emprunts 85 966 . Découverts, concours bancaires 772 065 127 484

Emprunts et dettes financières diverses . Divers 315 000 . Associés

Avances & acomptes reçus sur commande en cours Dettes fournisseurs et comptes rattachés 335 053 23 193 Dettes fiscales et sociales . Personnel 31 089 33 730 . Organismes sociaux 55 963 58 774 . État, impôts sur les bénéfices . État, taxes sur le chiffre d’affaires 100 942 48 547 . État, obligations cautionnées . Autres impôts, taxes et assimilés 6 688 3 545 Dettes sur immobilisations et comptes rattachés 39 375 Groupe et associés 438 797 9 713 Autres dettes 333 562

Total des dettes à moins d’un an………… 2 475 125 344 361

Solde Créances - Dettes à moins d’un an -1 354 783 403 809

En 2013, la cessation des paiements s’est traduite par le transfert de dettes qui auraient été échues à moins d’un an à dettes échues à plus d’un an pour 2 088 218 €.

En revanche, la situation au 31/12/2012 fait ressortir un déséquilibre : les dettes échues à moins d’un an sont nettement supérieures à l’actif recouvrable à moins d’un an. L’écart, -1,3 M€, est voisin du montant du chiffre d’affaires de 2012, 1,3 M€.

3.1.2. L’approche comptable. La source est la comptabilité des exercices 2012 et 2013 dont les écritures ont été transmises par la société.

L’examen de cohérence et de vraisemblance des écritures a permis de vérifier que les fichiers des écritures transmis à l’expert coïncidaient avec les informations issues des états financiers.

Les dates des échéances ne sont pas dans le fichier des écritures.

Le stock est exclu de l’actif disponible, car compte tenu de sa nature il est peu « liquéfiable4 ».

4 Dans le sens de transformable en liquidité.


La réserve de trésorerie correspond aux découverts et aux possibilités d’escompte :

− La Caisse d’épargne avait autorisé un découvert à hauteur de 75 000 €, une ligne d’escompte commercial de 200 000 € et un escompte financier de 315 000 € jusqu’au 28/08/2013 avec un préavis de 60 jours.

− Le Crédit Mutuel avait accordé une facilité de caisse de 50 000 € qui n’a pas été dénoncée. − La banque THARNAUD avait accordé une facilité de caisse de 50 000 € qui a été dénoncée le

24/06/2013 avec un préavis de 60 jours. La société n’a pas indiqué disposer de moratoire soit avec l’URSSAF, soit avec les services fiscaux.

En annexe, figure un tableau qui reprend les soldes des comptes qui constituent l’actif disponible ou le

passif exigible en fin de mois de janvier 2012 à septembre 20135.

Annexe 5 - Tableau de l’actif disponible et du passif exigible en fin de mois.

Les résultats peuvent être présentés sous forme d’un graphique :

Actif disponible - passif exigible

-1 000 K€

-500 K€

0 K€

500 K€

1 000 K€

1 500 K€

2 000 K€

jan

v-1

2

févr

-12

ma

rs-1

2

avr-

12

mai

-12

juin

-12

juil-

12

août

-12

sept

-12

oct-

12

nov

-12

déc-

12

jan

v-1

3

févr

-13

ma

rs-1

3

avr-

13

mai

-13

juin

-13

juil-

13

août

-13

sept

-13

On constate le passage dans le « négatif » en décembre 2012.

Cette méthode permet aussi de présenter au Tribunal l’évolution du passif comptable pendant la même période. En effet, retarder la déclaration de la cessation des paiements peut s’accompagner de l’aggravation du passif de l’entité. Ce fait peut être reproché au dirigeant.

5 Date de cessation des paiements fixée au 1er octobre 2013.


L’évolution du passif comptable se présente sous forme d’un graphique :

Evolution du passif comptable

0 k€

500 k€

1000 k€

1500 k€

2000 k€

2500 k€

3000 k€

janv-12

févr-12

mars-12

avr-12

mai-12

juin-12

juil-12

août-12

sept-12

oct-12

nov-12

déc-12

janv-13

févr-13

mars-13

avr-13

mai-13

juin-13

juil-13

août-13

sept-13

La méthode proposée est assez facile à mettre en œuvre et offre la sécurité de la technique comptable. Toutefois, elle ne correspond pas parfaitement à la notion de la cessation des paiements : les échéances ne sont pas réellement prises en compte. La prise en compte des échéances est délicate. En ce sens, une méthode est exposée en annexe.

Annexe 6 – Prise en compte des échéances.

La synthèse peut être présentée sous forme d’un graphique :

Solde Actif - Passif

-2 500 K€

-2 000 K€

-1 500 K€

-1 000 K€

-500 K€

0 K€

500 K€

1 000 K€

1 500 K€

2011

_12

2012

_01

2012

_02

2012

_03

2012

_04

2012

_05

2012

_06

2012

_07

2012

_08

2012

_09

2012

_10

2012

_11

2012

_12

2013

_01

2013

_02

2013

_03

2013

_04

2013

_05

2013

_06

2013

_07

2013

_08

2013

_09


3.1.3. L’approche par l’état des créances. Cette approche a été conduite par le représentant des créanciers qui a communiqué ses tableaux. Les productions les plus anciennes datent du 30 novembre 2012 et du 31 décembre 2012 pour un total de 1 783 €. Plus généralement, la répartition des productions de créances selon leur ancienneté se présente ainsi :

Production de créances

0 k€20 k€40 k€60 k€80 k€

100 k€120 k€

2012

,11

2012

,12

2013

,01

2013

,02

2013

,03

2013

,04

2013

,05

2013

,06

2013

,07

2013

,08

2013

,09

Ces informations corroborent les constatations du paragraphe précédent qui aboutit à une cessation des paiements en décembre 2012. Bien qu’en sérieuses difficultés fin décembre 2012, la société a réussi à régler une grande partie de ses dettes. En revanche, l’échéance de janvier 2013 n’est pas totalement honorée. Ceci étant, les critères retenus par la Cour de cassation pour caractériser l’état de cessation des paiements sont remplis en décembre 2012. Les conclusions sont simples : L’actif disponible de la société HS ne couvrait plus son passif exigible dès le 31 décembre 2012. L’analyse financière montre que cette situation n’était pas accidentelle dans la mesure où le fonds de roulement était inférieur aux besoins en fonds de roulement. Ce fait est confirmé par le graphique page 20 : le passif exigible est resté supérieur à l’actif disponible jusqu’à la déclaration de la cessation des paiements. Les critères retenus par la Cour de cassation pour caractériser la date de cessation des paiements sont constatés au 31 décembre 2012. Cette date coïncide avec la date de clôture de l’exercice 2012. Les comptes ayant été révisés par un professionnel indépendant, on pourrait6 retenir avec sécurité le 31 décembre 2012 comme date de cessation des paiements de la société HS.

6 Le conditionnel est utilisé pour respect le rôle du Juge qui est seul habilité à fixer la date de cessation des paiements.


3.2. LE CHANTIER NAVAL.

L’affaire est celle d’un chantier naval, bateaux de plaisance de luxe dont l’activité est en déclin depuis plusieurs années par rapport à 2011. La société A a été constituée en mai 1996 à l’occasion de la reprise des chantiers X1 en liquidation. En 2000, elle a repris un autre chantier naval X2. En septembre 2009, l’activité a été déménagée de la côte vendéenne à la côte bretonne. Le 14 octobre 2011, M. B a racheté toutes les actions constituant le capital social de la société A. pour 1 €, sans garantie ni d’actif, ni de passif. Le 15 mars 2012, la cessation des paiements fut déclarée au tribunal de commerce. Le 27 mars 2012, la liquidation judiciaire fut prononcée avec l’autorisation de poursuite pendant un mois. Les sources sont constituées par :

− Les rapports du commissaire aux comptes de 2008, 2009 et 2010 auxquels sont annexés le bilan, le compte de résultat et l’annexe. Les comptes de 2011 n’ont pas été arrêtés. Pas d’expert comptable.

− L’état des créances disponible chez le mandataire. − Les écritures comptables conservées dans le nuage et extraites par la société de services

en informatique pour 2011 et pour 2012.

3.2.1. L’évolution de l’activité et de la rentabilité. Cette évolution peut être visualisée sous forme d’un graphique qui reprend les soldes intermédiaires de gestion :

Soldes Intermédiaires de Gestion comparés en K€

-10 000 K€

-5 000 K€

K€

5 000 K€

10 000 K€

15 000 K€

20 000 K€

25 000 K€

2008 2009 2010 2011

Chiffres d'Affaires Valeur AjoutéeExcédent Brut d'Exploitation Résultat d'exploitationRésultat de l'exercice


De 2008 à 2009, on constate la chute du chiffre d’affaires et de la valeur ajoutée. Pour 2011, les valeurs correspondent à 9 mois. Pour les 3 premiers trimestres de 2011, on observe une reprise de l’activité. Toutefois, les résultats de ces 9 mois demeurent aussi négatifs que pour 12 mois. L’excédent brut d’exploitation est négatif sur les trois exercices. Le résultat net de 2008 est positif de +49 834 €, 0,22% du chiffre d’affaires, après un abandon de créance financier de S, la société mère, de 1 600 000 €. Sur les trois exercices, la capacité d’autofinancement n’est pas suffisante pour rembourser les emprunts, ni pour renouveler les immobilisations.

3.2.2. La structure financière. Sur les trois exercices, le bilan fonctionnel peut être résumé comme suit, l’avance financière de la société mère S étant inscrite en dettes hors exploitation :

Valeurs structurelles 31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010 30/09/2011 Fonds de Roulement 4 363 k€ 2 741 k€ 1 986 k€ -5 012 k€

Besoins en Fonds de Roulement 4 038 k€ 2 762 k€ 1 793 k€ -5 075 k€

Trésorerie 326 k€ -22 k€ 192 k€ 64 k€

L’équilibre est conservé grâce aux efforts consentis par la société mère S :

Abandon de créances de 2008 1.600.000 € Augmentation de capital de 2009 1.500.000 € Augmentation du compte courant en 2009 4.337.632 € Prêt consenti en 2010 10.000.000 € Abandon de créances comptabilisé en oct. 2011

3.731.634 €

Si on retraitait l’affectation de l’avance de la société mère S en ressources stables, l’équilibre financier deviendrait :

Valeurs structurelles 31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010 30/09/2011 Fonds de Roulement 5 490 k€ 8 205 k€ 11 986 k€ 6 067 k€

Besoins en Fonds de Roulement 5 164 k€ 8 226 k€ 11 793 k€ 6 003 k€

Trésorerie 326 k€ -22 k€ 192 k€ 64 k€

Cette analyse confirme la forte dépendance financière au groupe S et les conséquences en cas de retrait si le repreneur ne pouvait pas se substituer au groupe. Ceci étant, les 9 premiers mois de 2011 n’ont pas été fastes pour le fonds de roulement. La perte nette de -7 329 k€ a forcément des effets néfastes.


3.2.3. L’évolution de l’actif et du passif à moins d’un an. À partir du tableau « État des échéances et des dettes à la clôture de l’exercice » présent dans l’annexe des comptes annuels, il est possible de dresser un état qui se rapproche de la notion de cessation des paiements.

Montants en euros au ………… 31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010 30/09/11 CRÉANCES à moins d’un an

Clients et comptes rattachés 3 186 402 1 209 144 3 024 747 1 731 708 Autres créances . Fournisseurs débiteurs 44 108 6 151 36 333 31 719 . Personnel 60 2 790 1 911 1 419 . Organismes sociaux . État, taxes sur le chiffre d’affaires 476 666 333 966 418 532 198 716 . État, impôts sur les bénéfices 125 082 114 218 158 823 . Groupe et associés 784 789 1 562 159 2 591 203 312 032 . Autres 46 718 26 565 160 415 Capital souscrit et appelé, non versé Valeurs mobilières de placement 640 333 Disponibilités 325 640 23 588 181 519 18 795

Total des créances à moins d’un an…………

4 989 465 3 278 581 6 573 483 2 934 722

Montants en euros au ………… 31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010 30/09/2011 DETTES à moins d’un an

Emprunts et dettes auprès des établissements de crédit

. Emprunts 219 244 183 922 192 245

. Découverts, concours bancaires 45 307 595 162 Emprunts et dettes financières diverses

. Divers

. Associés Avances & acomptes reçus sur

commande en cours 3 334 612 899 465 2 384 164 Dettes fournisseurs et comptes rattachés 2 776 318 1 670 145 1 817 297 1 421 546 Dettes fiscales et sociales . Personnel 320 350 315 041 251 426 249 342 . Organismes sociaux 563 240 571 554 420 798 376 352 . État, impôts sur les bénéfices . État, taxes sur le chiffre d’affaires 119 656 341 754 87 687 681 833 . État, obligations cautionnées . Autres impôts, taxes et assimilés 154 190 161 715 120 607 Dettes sur immobilisations et comptes

rattachés 68 450 1 237 Autres dettes 7 686 23 405 1 704 080

Total des dettes à moins d’un an…………

7 495 296 4 280 758 5 275 461 5 028 315

Solde Créances - Dettes à moins d’un an -2 505 831 -1 002 177 1 298 022 -2 093 593

On constate que les dettes ne sont pas couvertes fin 2008, fin 2009 et fin septembre 2011.


En 2010, l’équilibre est respecté grâce à la convention d’intégration fiscale qui permet de verser 2 500 000 € à la société A au titre de l’économie d’impôt sur les bénéfices réalisés par le groupe S.

3.2.5. L’approche par l’état des créances.

La vérification du passif a été faite le 12 septembre 2012. Le dirigeant a été convoqué le 30 août 2012. L’état du passif a été déposé au greffe du Tribunal de commerce et est devenu définitif (ordonnance du 25/10/2012).

Les créanciers produisent leurs créances et les pièces justificatives telles que leurs factures. Il est possible de relever les montants et les dates des factures. Les productions de CGEA, Pôle emploi, des organismes sociaux et de l’État ne sont pas retenues, car les montants sont parfois « provisionnels » et dans ce cas souvent sans rapport avec la réalité. En outre, pour les créances ayant pour base les salaires, les indemnités versées sont rarement en adéquation avec le fonctionnement normal d’une entreprise : indemnités de congés payés versées pour deux campagnes, indemnités de préavis, indemnités de licenciement, etc. Bref, de fait, on reprend les créances chirographaires. Ces créances font l’objet d’un filtre basé sur le bon sens. Exemple : les créances liées à un procès en cours sont exclues dans le sens où elles ne correspondent pas à un fonctionnement normal de l’entreprise. Puis, les soldes des productions ont été confrontés aux soldes comptables. 121 sur les 945 créanciers retenus ont été parfaitement identifiés tant parmi les chirographaires que parmi les fournisseurs7. Il ressort de ce rapprochement que :

− 4 comptes fournisseurs présentent un solde débiteur ou négatif. − 58 cas de production sont conformes à la comptabilité. − 25 cas de production sont inférieurs au solde issu de la comptabilité. − 38 cas de production sont supérieurs au solde issu de la comptabilité.

On peut en déduire qu’environ la moitié des soldes des fournisseurs a été confirmée par la déclaration des créances. Après la sélection décrite au paragraphe précédent, les détails des justificatifs ont été saisis puis regroupés par mois.

7 Des difficultés apparaissent notamment avec des intitulés de comptes différents du nom du fournisseur, des cessions de créances (factor, banques intervenant à la place du fournisseur), etc.


Le résultat peut être présenté sous forme d’un graphique :

"Créances réparties par mois"

K€

100 K€

200 K€

300 K€

400 K€

500 K€

600 K€

700 K€

800 K€

900 K€

1 000 K€2

00

7,0

9

20

10

,06

20

10

,09

20

10

,10

20

10

,12

20

11

,01

20

11

,02

20

11

,03

20

11

,04

20

11

,05

20

11

,06

20

11

,07

20

11

,08

20

11

,09

20

11

,10

20

11

,11

20

11

,12

20

12

,01

20

12

,02

20

12

,03

Pour le mois d’octobre 2010, la production concerne « Chiro_1 » pour 140.896 €. Pour le mois de juillet 2011, les principales créances sont celles de la société mère S pour 378 k€, l’URSSAF pour 73 k€. Pour le mois d’octobre 2011, on retrouve la société mère S pour 358 k€. En résumé, l’examen des productions de créances donne l’impression que les paiements ne sont plus réguliers à partir de juillet 2011.

3.2.6. L’approche comptable.

La source est la comptabilité des exercices 2011 et 2010 dont les écritures ont été transmises par la société d’informatique. L’examen de cohérence et de vraisemblance des écritures a révélé que les comptes n’étaient pas tenus à jour correctement. Ainsi le journal de paie n’était plus comptabilisé depuis octobre 2010. Les montants des salaires bruts et des cotisations patronales ont été reconstitués à partir des montants des salaires nets d’octobre 2010 à février 2012. Le stock est exclu de l’actif disponible, car compte tenu de sa nature il est peu « liquéfiable8 ». En annexe, figure un tableau qui reprend les soldes des comptes qui constituent l’actif disponible ou le passif exigible en fin de mois de janvier 2011 à février 2012.

Annexe 7 – Cas n°2 - Actif disponible et passif exigible en fin de mois.

8 Dans le sens de transformable en liquidité.


Les résultats peuvent être présentés sous forme d’un graphique :

Actif disponible - passif exigible

-5 000 K€

-4 000 K€

-3 000 K€

-2 000 K€

-1 000 K€

0 K€

1 000 K€

2 000 K€

3 000 K€

janv-11 févr-11 mars-11 avr-11 mai-11 juin-11 juil-11 août-11 sept-11 oct-11 nov-11 déc-11 janv-12

Il n’est pas besoin de commenter.

3.2.7. Les observations d’un des avocats.

Un seul avocat, celui du cédant réagit. En résumé, M° T aborde :

− La réserve de crédit de la société A. − L’exclusion du stock. − Le tableau des créances et des dettes à moins d’un an. − Les perspectives d’activité de l’entreprise et son carnet de commandes ; − L’absence de procédure d’alerte du commissaire aux comptes.

Annexe 8 – Dire de M° T du 11/09/2011.

3.2.7.1. LA RESERVE DE CREDIT.

Comme le prévoit la jurisprudence, l’ex-direction d’A a produit des éléments dans le but de démontrer l’existence d’une réserve de trésorerie. Seuls le découvert autorisé (500 k€) et le moratoire de l’URSSAF ont été retenus au titre de réserve. Les cautions et les disponibilités de marché en cours ne peuvent pas être retenues. En outre, le tableau produit par l’ex-direction ne tient pas compte de ces éléments. Les anticipations de virements ne sont pas retenues : leur intégration dans le tableau communiqué n’est pas correcte sur le plan de l’arithmétique. Il appartient au Juge d’apprécier le procédé.


3.2.7.2. L’ EXCLUSION DU STOCK. Le stock est exclu de l’actif disponible, car compte tenu de sa nature il est peu « liquéfiable9 ». Sur ce point, Me T a écrit : « Or, il a été jugé que l'actif disponible peut viser des marchandises permettant un apport rapide de trésorerie (CA Douai, 14/11/91, Jurisdata n°1991-051755)10 ». L’observation porte sur des marchandises, des articles revendus en l’état. Ce n’est pas le cas de la société A qui fabrique des bateaux de plaisance pratiquement à la commande même si des unités avaient été lancées en fabrication sans commande préalable11. En outre, une simple exploitation de l’annexe 1 du dire de Me T aboutit à un délai de fabrication moyen de 116 jours avec une valeur médiane de 120 jours et un maximum de 390 jours entre la date de commande et la date de livraison prévue.

Délais

Moyenne 115,90909

1 Médiane 120 Minimum 0 Maximum 390 Nombre d'échantillons 22

La transformation en liquidité n’est pas instantanée. Or la recherche de la date de cessation du paiement est basée sur la trésorerie quasi immédiate. Ceci étant, aucune correction basée sur le stock n’a été proposée par Me T.

3.2.7.3. LE TABLEAU DES CREANCES ET DES DETTES A MOINS D’ UN AN.

Le tableau qui décrit l’évolution de l’actif et du passif à moins d’un an (cf. page 25) a été critiqué par Me T : « […], après avoir repris attentivement les données chiffrées figurant dans le tableau sur l’évolution de l’actif et du passif à moins d’un an, force est de constater qu’un certain nombre d’éléments n’ont pas été pris en compte. Vous trouverez, en annexe n°2, ledit tableau dans lequel ont été intégrées les modifications apportées:

− à l’actif : il convient d’intégrer les créances clients dont le recouvrement est certain à très court terme ainsi que la facilité de caisse de 500.000 euros non utilisée ;

− au passif: il convient d’enlever corriger les éléments non exigibles tels que les postes « fournisseurs factures non parvenues », « personnel charges à payer », organismes sociaux charges à payer », « état charges à payer », « acomptes clients reçus », « autres dettes non exigibles ».

En page 25, il a déjà été répondu que le tableau de l’expert ne répond pas à la définition légale de la cessation des paiements. Il n’a pour but que de comparer l’actif et le passif avec le seul critère de l’échéance à moins d’un an.

9 Dans le sens de transformable en liquidité. 10 La jurisprudence n’a pas été communiquée et n’est pas accessible par le site LEGIFRANCE. L’activité de l’entreprise objet de la jurisprudence n’est pas connue. 11 Visiblement pour pallier un manque de commandes et pour occuper les ouvriers.


Aussi, il n’est pas correct d’ajouter au 30 septembre 2011, 1 229 952 € correspondant à des virements de clients encaissés en octobre alors qu’il s’agit de ventes d’octobre soldées en octobre. En procédant ainsi, on « déshabille » la gestion du repreneur pour se « couvrir ». Au juge d’apprécier sur le plan de la moralité. Pour ce tableau, il n’y a pas lieu d’ajouter le découvert autorisé. Pour le passif, la correction des « factures fournisseurs non parvenues » n’est pas correcte : elles sont dues dans le délai d’une année ! En plus, leur examen appelle les remarques qui suivent. Le montant des « factures non parvenues » par rapport à celui des « factures parvenues » est étonnant :

En euros 31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010 30/09/2011 Fournisseurs Factures parvenues 1 761 861 962 256 903 846 1 016 324 Factures non parvenues 1 014 457 707 889 913 451 405 222 Total …… 2 776 318 1 670 145 1 817 297 1 421 546

L’examen de comptes de charges confirme cette impression :

601 Achats de matières premières Montant des achats comptabilisés tous au 1er janvier 2011 : 337 521 € Montant des achats comptabilisés au 31 décembre 201012 : 349 402 € Achats du mois de janvier 2011 : 740 976 €

621 Personnels extérieurs ou intérimaires

Facture du 1er janvier 2011 : 32 896 € Facture non parvenue au 31/12/2010 : 32 896 €

Non seulement, les factures dites « non parvenues » sont bien dues dans un délai de 12 mois, mais visiblement elles correspondent en grande partie à des factures de l’année précédente dont la comptabilisation a été décalée. Il est peu probable que les fournisseurs aient tous facturé au 1er janvier leur livraison ou prestation de décembre. Si la correction proposée par l’ex-direction avait un sens, l’honnêteté du raisonnement aurait été de soustraire de l’actif les factures à établir pour les clients. Ce qu’elle ne fit pas. En résumé, le tableau page 25 a été construit en tenant compte du critère de l’échéance : actif réalisable et disponible à moins d’un an et passif exigible à un an au plus. Rien d’autre. Les actifs et les passifs retenus ne doivent pas être corrigés. Ce tableau montre que le déséquilibre est permanent depuis 2008 (absence de convention de blocage du compte courant S)13. Si le Tribunal estimait que sur le plan économique, il ne fallait pas retenir l’avance de S comme passif exigible, la comparaison deviendrait :

Montants en euros au ………… 31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010 30/09/2011

CRÉANCES à moins d’un an ………… 4 989 465 3 278 581 6 573 483 2 934 722

DETTES à moins d’un an ………… 7 495 296 4 280 758 5 275 461 6 667 406 Solde Créances - Dettes à moins d’un an -2 505 831 -1 002 177 1 298 022 -3 732 684 Le déséquilibre est moins élevé, mais au 30/09/2011, l’actif est insuffisant.

12 Au titre de 2010 et inclus dans les fournisseurs factures non parvenus au 31/12/2010. 13 Le compte n’étant pas bloqué, la société S avait bien l’intention de récupérer les fonds. En plus, la conversion en emprunt obligataire confirme l’exigibilité des fonds.


3.2.7.4. LES PERSPECTIVES D’ ACTIVITE DE L ’ ENTREPRISE.

Me T a plaidé la prise en considération des perspectives de la société A : « Les commandes et acomptes clients du 01/01/11 jusqu'au 14/10/11 et le prévisionnel traduisent l'activité récurrente d'A (cf tableau en annexe n°1). Le montant des acomptes encaissés, sur commandes en cours, sur cette période, s'élève à 12.695.939 euros. - Au 30 septembre 2011, il restait à encaisser sur la base des commandes fermes :

•1.333.018 euros TTC au titre des commandes fermes et des livraisons prévues entre novembre 2011 et janvier 2012 • 118.365 euros TTC au titre des commandes fermes de sous traitance

Sur les nouvelles commandes prises après le 14/10/11, A a dû encaisser, entre novembre 2011 et janvier 2012 (à la connaissance de ma cliente), plus de 671.000 € TTC. » Les perspectives ne constituent pas une réserve de trésorerie. Toutefois, l’ex-direction avait à l’époque une vision très différente des affaires : Extrait du procès-verbal du conseil d’administration du 28 JUIN 2011 : « La situation de la Société est à nouveau examinée. Cette situation est préoccupante du fait de l'absence de carnet de commande. Des incertitudes pèsent sur l'avenir du fait de discussions en cours avec des prospects, discussions qui ne se concrétisent pas, en outre le client du bateau P_numéro 21 a annulé sa commande »14. Extrait du procès-verbal du conseil d’administration du 05 AOUT 2011 15: « […] pour faire face l'actuelle absence de commandes dans un marché à l'arrêt (de nombreux chantiers nous ont sollicité pour savoir si nous pouvions leur confier du travail) et extrêmement tendu sur les prix (des déstockages massifs plutôt rares en cette saison d'été sont pratiqués par nos concurrents sur des bateaux de petites et moyenne taille), en accord avec l'actionnaire majoritaire de Société A des démarches de rapprochement et de partenariat industriel et opérationnel ont été engagées auprès d'autres acteurs du nautisme et auprès d'investisseurs potentiels pour permettre à l'entreprise de rester un acteur majeur dans le domaine de la fabrication haut de gamme et accompagner le plan de développement élaboré pour les 3 ans à venir ». … « Toutefois les prospects demeurent pour le moment au stade de la prise de contacts et retardent la concrétisation de leurs projets ». … « À défaut, la continuité de l'activité d'A pourrait être remise en cause ». L’opinion de l’expert judiciaire est que la société était sérieusement en sous activité et que, pour occuper les ouvriers, des bateaux furent lancés en fabrication sans commande préalable. Il est probable qu’une partie de ces unités furent vendues au distributeur, la société S qui n’est autre que la société mère. Quant à l’efficacité du plan de restructuration, le lecteur peut se reporter à l’extrait du rapport SYNDEX qui traite du sujet16.

14 À noter la durée du conseil : 30 minutes. 15 La durée de la réunion est d’une heure. 16 L’ex-direction a eu connaissance du rapport dont elle a contesté les honoraires.


3.2.7.5. L’ ABSENCE DE PROCEDURE D’ ALERTE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES.

Me T indique à l’appui de sa plaidoirie : « En conclusion, il m'apparaît impossible de caractériser un quelconque état de cessation des paiements de la société A avant la cession du 14/10/11, étant par ailleurs rappelé qu'aucune procédure d'alerte n'a jamais été déclenchée par le commissaire aux comptes A en 2011 ». Il est délicat de répondre à la place du commissaire aux comptes sauf à souligner ses écrits dans le rapport sur les comptes annuels 2010 en date du 10 juin 2011 :

L’annexe rédigée par l’ex-direction précisait sur la continuité de l’exploitation :


Le commissaire aux comptes a pu donner foi au « maintien toujours affirmé des financements à moyen terme de la société mère S ». Cet argument qui vise la responsabilité du commissaire aux comptes n’empêche pas le constat.

3.2.7.6. LA QUESTION DES ACOMPTES DES CLIENTS. Sur la question des acomptes versés par les clients, le Tribunal pourrait considérer que les acomptes financent des travaux en cours. Il convient donc de donner au Tribunal les informations correspondantes à cette appréciation. Les acomptes versés par les clients sont recensés en annexe.

Annexe 9 – Cas n°2 - Actif disponible et passif exigible en fin de mois bis.

Le montant des acomptes étant déduit des créances sur les clients, la correction consiste à ajouter leur montant total aux soldes comptables. Cependant, les acomptes qui ne paraissent pas être versés sur les travaux en cours sont comptabilisés au passif exigible. Il s’agit notamment d’un acompte qui n’a jamais était imputé sur une vente (compte client sans vente), des acomptes qui ont été remboursés et des avances de la société S converties en acompte sur commande. Compte tenu du retraitement des acomptes, les résultats peuvent être présentés sous forme d’un graphique :

Actif disponible - passif exigible acomptes clients retraités

-5 000 K€

-4 000 K€

-3 000 K€

-2 000 K€

-1 000 K€

0 K€

1 000 K€

2 000 K€

3 000 K€

4 000 K€

janv-11 févr-11 mars-11 avr-11 mai-11 juin-11 juil-11 août-11 sept-11 oct-11 nov-11 déc-11 janv-12


Globalement, on ne constate pas de différence significative par rapport au graphique de la page 2817.

3.2.8. La décision du tribunal de commerce.

3.2.8.1. LE RAPPEL DES FAITS La société A, société dont l’activité était la construction de bateaux de plaisance, était détenue par la société MÈRE S, groupe familial venant de la grande distribution. La société A exploitait des chantiers navals situés à … . Cette société connaissait des difficultés depuis plusieurs années et le 14 octobre 2011, Monsieur B est devenu l’actionnaire majoritaire de la société A avec l’espoir de la redresser. Or les difficultés se sont amplifiées et par un jugement en date du 27 mars 2012, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société A et a fixé la date de cessation des paiements au 15 mars 2012. Par ce même jugement, Maître P était désigné en qualité d’administrateur, le temps de la poursuite d’activité d’un mois, autorisée pour permettre la mise en œuvre de la procédure de licenciement du personnel. Maître P, par requête à Monsieur le Juge-Commissaire, a sollicité la désignation d’un cabinet d’expertise comptable afin d’obtenir des prévisions de trésorerie sur les mois d’avril et mai 2012 et d’avoir une approche de la date de cessation des paiements. Aussi Monsieur le Juge Commissaire a autorisé Maître P à recourir aux services du cabinet d’expertise comptable IN par ordonnance du 20 avril 2012. Le cabinet IN a déposé un rapport le 11 avril 2012, indiquant que, pour lui, la date de la cessation des paiements semble se situer entre octobre et décembre 2011. Aussi Maître D, ès-qualités de Mandataire liquidateur de la société, demande au Tribunal de fixer la date de cessation des paiements au 15 novembre 2011, en se basant sur ce rapport d’expertise du cabinet IN. Monsieur B estime que le rapport IN est nul car il a été établi avant la nomination du cabinet IN par le juge commissaire et n’a pas été établi de manière contradictoire, Monsieur B n’ayant pas été entendu. Monsieur B réfute la fixation de la date de cessation des paiements au 15 novembre 2011. Le tribunal de céans doit donc se prononcer sur la modification de la date de cessation des paiements du 15 mars 2012 au 15 novembre 2011.

3.2.8.2. LES MOYENS ET PRETENTIONS DU DEMANDEUR Le cabinet IN a donc déposé un rapport en date du 11 avril 2012, indiquant que, pour lui, la date de la cessation des paiements semble se situer entre octobre et décembre 2011. Aussi au vu de ce rapport, le demandeur convient de situer la date de cessation des paiements au 15 novembre 2011. Monsieur B demande la nullité de ce rapport, car il a été établi antérieurement à la désignation par le juge commissaire du cabinet IN. Or, pour le demandeur, ce rapport peut très bien être retenu comme élément permettant de se forger une opinion sur la date de cessation des paiements.

17 Ce qui explique l’intérêt de déplacer les virements attendus des clients un ou deux mois avant leur encaissement.


Monsieur B considère également que ce rapport est nul car il n’a pas respecté le principe du contradictoire. Or le demandeur indique que la cour d’appel d’AMIENS, par un arrêt du 6 mai 2010, a jugé qu’il n’y a pas lieu d’écarter un rapport des débats, même s’il n’a pas respecté le principe du contradictoire, à partir du moment où il a été établi à titre de simple élément de renseignement et qu’il a été communiqué et discuté par les parties. Il conviendra donc de débouter Monsieur B de sa demande de voir déclarer nul le rapport IN et de voir Maître D irrecevable dans ces demandes. Le cabinet IN indique que la date de cessation des paiements se situe entre octobre et décembre la date du 15 novembre 2011 correspond aux conclusions de ce rapport, car à cette date la trésorerie théorique est exsangue en tenant compte du retard de paiement des caisses sociales. Il s’agit notamment du retard de paiement de l’URSSAF du mois de juillet 2011, qui ne constituait pas un passif exigible en juillet 2011, puisque l’entreprise a obtenu un moratoire de l’URSSAF. Par ordonnance du 27 février 2013, Monsieur le Juge-Commissaire a désigné Monsieur X, en qualité de technicien afin d’apporter des éléments permettant de déterminer précisément la date de cessation des paiements. Pour le demandeur, le rapport de Monsieur Expert n’indique pas d’éléments permettant de fixer une date précise pour la cessation des paiements. C’est la raison pour laquelle Maître D sollicite le Tribunal de céans afin qu’il fixe la date de cessation des paiements au 15 novembre 2011.

3.2.8.3. LES MOYENS ET PRETENTIONS DU DEFENDEUR

Monsieur Mathieu B est devenu l’actionnaire majoritaire de la SA A le 14 octobre 2011, par rachat d’actions détenues auparavant par la société MÈRE S, Monsieur B indique que la société connaissait de graves difficultés financières depuis plusieurs années, puisque, à la demande du comité d’entreprise de la SA A, le cabinet d’expertise comptable IN a rédigé un rapport indiquant que le résultat de l’année 2009 était une perte de 3.579.000 € et celui de l’année 2010 une perte de 5.808.000 €. La société MÈRE S a alors cherché à céder ses participations et le 14 octobre 2011, Monsieur B a acquis 95% des actions de la société A avec l’espoir de la relancer et de profiter des perspectives de croissance annoncées dans le rapport du cabinet IN rédigé en mars 2011. Dans l’acte de cession, la société MÈRE S a garanti que la SA A n’était pas en cessation des paiements. Après avoir pris la direction de la société, Monsieur B a constaté l’existence d’importantes dettes non déclarées au jour de la cession, de la mauvaise notoriété de la société et de la forte dépendance à l’égard de la société MÈRE S : • La société A devait informer le cabinet d’architecte naval M, avec lequel elle avait conclu des contrats de constructions, des ventes de bateaux effectués, car à chaque vente une redevance était due à l’architecte pour l’utilisation des moules de construction des coques de bateaux. Or la société A avait déclaré 5 ventes de bateaux à la veille de la cession alors que la plupart de ces ventes ont été effectuées en juillet 2011, le montant de la redevance à l’architecte s’élevait à environ 50.000 €. La société A qui avait une bonne réputation, a commis des fautes graves de construction ce qui a nui à la notoriété de la société. • Monsieur Expert indique, dans son rapport, la très forte dépendance financière de la société A envers la société MÈRE S. En conséquence de toutes ces difficultés, le Tribunal de céans a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à rencontre de la société A, en date du 27 mars 2012 et a fixé la date provisoire de cessation des paiements au 15 mars 2012.


Maître D sollicite la fixation de la date de cessation des paiements au 15 novembre 2011 uniquement sur la base du rapport du cabinet IN daté du 11 avril 2012. Le défendeur indique que Monsieur le Juge Commissaire a signé l’ordonnance de nomination en date du 20 avril 2012, le rapport était donc fait avant la nomination, il est donc nul d’autant qu’il n’a pas respecté la procédure contradictoire. De ce fait un nouvel expert a été désigné, Monsieur Expert qui a déposé un rapport le 15 septembre Dans ce rapport, Monsieur Expert n’évoque pas d’éléments permettant de situer la cessation des paiements au 15 novembre 2011. Aussi Monsieur B demande que Maître D ès qualités soit débouté de sa demande de fixer la date de cessation des paiements au 15 novembre 2011. SUR CE LE TRIBUNAL, après avoir entendu les parties et Monsieur Le Procureur en ses réquisitions, constate après examen des pièces et écritures que le Tribunal doit se prononcer, à 1a demande de Maître D soit la modification de la date de cessation des paiements de la société A qui serait fixée au 15 novembre 2011 au lieu du 15 mars 2012. Attendu que, pour déterminer cette date, Maître D s’est appuyé sur le rapport du cabinet IN daté du 11 avril 2012 qui indiquait que la cessation des paiements se situait entre octobre et décembre 2011. Attendu que le cabinet IN a été désigné par ordonnance de Monsieur le Juge Commissaire en date du 20 avril 2012, et que le rapport a donc été établi avant la nomination. Attendu que le demandeur considère que ce rapport est celui d’un technicien au sens de l’article L621-9 du Code de Commerce, pour rétablissement duquel le débat contradictoire n’est pas une obligation à partir du moment où ce rapport a été communiqué et discuté par les parties. Attendu que dans le cas présent le rapport a été rédigé avant la nomination du cabinet IN par le juge commissaire, il ne remplit donc pas les conditions nécessaires à un rapport de technicien au sens de l’article L621-9 du Code de Commerce et n’a donc pas été rédigé en exécution d’une décision de justice. Attendu que la Cour de cassation dans un arrêt du 28 septembre 2012 a indiqué que « le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande de l’une des parties ». Attendu que le rapport du Cabinet IN est le seul élément sur lequel se base le demandeur pour établir la date de cessation des paiements au 15 novembre 2011. Attendu que le Tribunal ne pourra que considérer qu’il n’a pas suffisamment d’éléments pour lui permettre d’avancer la date de cessation des paiements de la société A du 15 mars 2012 au 15 novembre 2011. Attendu que par requête en date du 15 janvier 2014, Monsieur le Procureur demande que la date de cessation des paiements soit remontée au premier juillet 2011. Attendu qu’à l’appui de sa requête, Monsieur le Procureur invoque le fait qu’A n’a aucune capacité d’autofinancement depuis 2008, que la société ne survit que grâce à sa dépendance envers MÈRE S, que son carnet de commandes est vide et qu’il existe des impayés depuis juillet 2011. Attendu que Monsieur B dit que lorsqu’il a racheté les actions de la SA A, le vendeur indiquait dans Pacte de cession que la société n’était pas en état de cessation des paiements. Attendu que le juge-commissaire a, par une ordonnance du 27 février 2013, désigné un nouvel expert, Monsieur Expert qui a déposé son rapport le 15 septembre 2013, pour apporter des éléments afin de déterminer de manière précise la date de cessation des paiements. Attendu que Monsieur Expert indique que la société était depuis plusieurs années dans une situation difficile générant des pertes. Attendu qu’à l’audience du 28/01/2014, le Représentant du Ministère Public rappelle qu’il est également requérant au report de la date de cessation des paiements et requiert le report de la date de cessation des paiements se fondant sur le second rapport qui est contradictoire et


argumenté, requiert in fine le report de la date de cessation des paiements en juillet 2011, ajoutant notamment que l’entreprise n’a jamais été rentable ni viable, qu’elle s’en sortait grâce au soutien du groupe MÈRE S, concluant ses réquisitions au report de la date de cessation des paiements au 01/07/20 11. Qu’à l’audience du 28/01/2014, Me M indique que le second rapport est contradictoire. Que le premier rapport n’a aucun fondement, qu’il n’a pas été établi de façon contradictoire, qu’il est à charge et qu’il doit être écarté. Que la proposition de Me D est contradictoire, car le second rapport ne le substituait pas. Mais attendu que les paiements étaient assurés grâce aux apports en compte courant de l’actionnaire majoritaire la société MÈRE S et que de ce fait, comme l’indique l’expert X en page 12 de son rapport, l’équilibre financier est conservé. Que ces dettes dues à la société MÈRE S, non réclamées, ne doivent pas être ajoutées au passif exigible. Attendu que les acomptes clients correspondent, pour la plupart à des travaux en cours sur les bateaux en construction, ce qu’ont indiqué les deux parties lors de l’audience, ils ne peuvent donc pas être ajoutés au passif exigible. Que le même raisonnement s’applique aux règlements clients à très court terme qui seront réintégrés à l’actif disponible. Attendu qu’il n’y a pas eu d’incidents de paiement avant la vente des actions au 14 octobre 2011, en dehors des sommes dues à l’URSSAF en juillet 2011, pour lesquelles un moratoire a été obtenu et retenu par Monsieur X. Attendu que le commissaire aux comptes, bien que conscient des difficultés de la société, n’a déclenché la procédure d’alerte qu’en février 2012. Attendu qu’au vu de ces éléments, le Tribunal ne pourra pas fixer une date de cessation des paiements autre que celle fixée provisoirement au 15 mars 2012, et ne donnera donc pas suite aux réquisitions de Monsieur le Procureur de remonter la date de cessation des paiements au premier juillet 2011. Attendu que le Tribunal ne pourra que débouter Maître D ès-qualités de sa demande de fixer la date de cessation des paiements de la SA A au 15 novembre 2011. Attendu que le Tribunal ne pourra que condamner Maître D à verser une somme de 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, et le condamner aux entiers dépens.

3.2.8.5. PAR CES MOTIFS

Le Ministère Public entendu en ses réquisitions, Le Tribunal statuant contradictoirement et en premier ressort, constate que le rapport du Cabinet IN a été établi le 11/04/2012, soit avant sa nomination par ordonnance du juge commissaire en date du 20/04/2012. Considère que ce rapport est extrajudiciaire. Constate que la demande de Maître D n’est justifiée que par la seule production de la synthèse de ce rapport. Déboute Maître D es qualité de sa demande de fixer la date de cessation des paiements au 15/11/2011. Dit qu’aucun élément suffisamment précis ne permet de fixer une date de cessation des paiements de la SA A, autre que celle fixée provisoirement au 15/03/2012. Condamne Maître D, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA A, à verser la somme de 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile. Condamne Maître D ès qualités aux entiers dépens. Déboute les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions.


3.3. QUE FAIRE EN L ’ ABSENCE DE COMPTABILITE ?

Il faut bien entendu en faire rapport, car des sanctions sont prévues par le Code de commerce.

Au titre des méthodes palliatives, j’ai relevé :

1. Relever la date de défauts de paiements, de non-respect d’échéances.

2. Traiter les productions de créances : il faut reprendre toutes les pièces justificatives chez le mandataire et en faire le relevé en tenant compte de leur date et de leur échéance.

3. Comparer les productions de créances avec la trésorerie à laquelle on ajoute la réserve.

4. À partir des extraits de compte bancaires relever les rejets, les impayés, les frais d’intervention.

Attention, ces méthodes ne sont pas conformes à la doctrine.

4. L ES CONSEQUENCES DU REPORT DE LA DATE DE CESSATION DES

PAIEMENTS . L’article L631-8 du Code de commerce réglemente la fixation de la date de cessation des paiements : Le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. À défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Sauf cas de fraude, elle ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l'article L. 611-818. L'ouverture d'une procédure mentionnée à l'article L. 628-119 ne fait pas obstacle à l'application de ces dispositions. Le tribunal est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur. La demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure. Lorsqu'il a été fait application de l'article L. 621-12, le jugement d'ouverture mentionné aux premier et deuxième alinéas est celui de la procédure de sauvegarde et le point de départ du délai mentionné au quatrième alinéa est le jour du jugement ayant converti la procédure de sauvegarde. Le report est limité à 18 mois maximum. Le report ne peut être demandé que par le mandataire, l’administrateur et le parquet dans le délai d’un an après l’ouverture de la procédure. Le report de la date de cessation des paiements peut entrainer l’annulation de certaines opérations et des sanctions.

18 Procédure de conciliation. 19 Procédure de sauvegarde accélérée.


4.1. L’ ANNULATION DE CERTAINES OPERATIONS.

Le but recherché dans le report de la date de cessation des paiements est d’annuler des opérations. La procédure qui précède le jugement d'ouverture d'une procédure collective et propice à la fraude : le débiteur aux abois peut tricher, tenter de sauver les meubles et organiser son insolvabilité. Il peut aussi ne pas avoir résisté aux pressions de certains créanciers et les favoriser au mépris du principe d'égalité. Le droit de la faillite permet de combattre les actes accomplis par le débiteur au cours de la période dite suspecte. La période suspecte est la période qui va de la cessation des paiements à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Il implique une date de cessation des paiements. On peut comprendre la nécessité de faire remonter la cessation des paiements pour annuler et sanctionner des actes anormaux. L'impératif de sécurité juridique interdit d'annuler la totalité des actes accomplis par le débiteur au cours de la période suspecte. Les articles L632-1 et L632-2 applicables dans le redressement judiciaire et dans la liquidation judiciaire visent seulement certains de ces actes. Conditions relatives à la nature de l'acte : La seule condition de fond général est relative à la date de l'acte : il doit en principe avoir été fait avant le jugement d'ouverture de la procédure (redressement ou liquidation) et depuis la date de cessation des paiements. Par date de cessation des paiements, il faut compter la première heure du jour fixé pour la cessation des paiements. D'où l'impératif d'aboutir à une date : un jour, un mois, une année. Par exception, les actes translatifs à titre gratuit20 faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements peuvent être également annulés. Les nullités de droit : Les transferts sans contrepartie dont les actes translatifs à titre gratuit et les transferts fiduciaires à des fins de gestion, l'affectation ou la désaffectation par un EIRL au détriment du patrimoine visé par la procédure. Les contrats commutatifs déséquilibrés. Le paiement de dettes non échues. Le paiement de dettes échues selon un mode de paiement non communément admis (compensation). La constitution de certaines sûretés en garantie d'une date antérieure. Les dépôts consignations et mesures conservatoires. Les opérations sur options. Les nullités facultatives : Le tribunal dispose d'un large pouvoir d'attribution d'appréciation, la motivation habituelle étant « de trop graves conséquences pour le créancier ».

20 Donations


Il en résulte une insécurité pour le tiers. Ainsi, la restitution du paiement suppose que la créance ne fut pas déclarée. Risque de forclusion ? Il y a une possibilité de relevé de forclusion : tant que le créancier n’est pas informé, le délai de forclusion ne court pas. En outre, la mauvaise foi est inopérante. Pour gérer le risque de remontée de la date de cessation des paiements, il faut passer par la conciliation. À noter pour les banques, la fin du « soutien abusif » : « Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge. » (Code de commerce L650-1).

4.2. LES SANCTIONS.

En matière de sanctions contre les dirigeants, le tribunal pénal ne serait pas lié par la date de cessation des paiements et pourrait retenir toute autre date même antérieure à la limite légale. Cette situation est controversée. D’un côté, l’indépendance du droit pénal en la matière. D’un autre côté, la date de cessation des paiements est impérativement déterminée par l’article L631-8 sans restriction de domaine. La banqueroute (Code de commerce L654-2) : En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; 3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; 4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ; 5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales. Cinq ans d’emprisonnement – Amende 75 000 €. Le non-respect des règles de procédure collective (Code de commerce L654-8) : Est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros le fait : 1° Pour toute personne mentionnée à l'article L. 654-1, de passer un acte ou d'effectuer un paiement en violation des dispositions de l'article L. 622-7 ; 2° Pour toute personne mentionnée à l'article L. 654-1, d'effectuer un paiement en violation des modalités de règlement du passif prévues au plan de sauvegarde ou au plan de redressement ou de faire un acte de disposition sans l'autorisation prévue par l'article L. 626-14 ;


3° Pour toute personne, pendant la période d'observation ou celle d'exécution du plan de sauvegarde ou du plan de redressement, en connaissance de la situation du débiteur, de passer avec celui-ci l'un des actes mentionnés aux 1° et 2° ou d'en recevoir un paiement irrégulier ; 4° Pour toute personne, de procéder à la cession d'un bien rendu inaliénable en application de l'article L. 642-1021. Le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai requis La déclaration de cessation des paiements (DCP). Cette déclaration doit être effectuée dans les 45 jours22 suivant la survenance de l’impossibilité de payer. L631-4 : « L'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». L641-4 : « L'ouverture de cette procédure (liquidation) doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas dans ce délai demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai requis constitue une faute de gestion. Exemple : Arrêt de la chambre commerciale du 13 novembre 2007, « la déclaration de la cessation des paiements n'a été effectuée que le 7 mars 2002 tandis que le jugement d'ouverture fixait la date de cessation des paiements au 31 décembre 2001 […] que l'ensemble de ces faits constitue des fautes de gestion ayant manifestement contribué à aggraver le passif de la société en permettant la poursuite d'une activité déficitaire ». La sanction est l’interdiction de gérer prévue à l’article L653-8 : « Dans les cas prévus aux articles L. 653-323 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. »

21 Le tribunal peut prévoir dans le jugement arrêtant le plan de cession que tout ou partie des biens cédés ne pourront être aliénés, pour une durée qu'il fixe, sans son autorisation. 22 15 jours avant 2005. 23 Faillite personnelle. Poursuite abusive d’une exploitation déficitaire. Détournement ou dissimulation d’actif. Confusion de patrimoine. Abus des biens. Faire disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité, comptabilité fictive, irrégulière ou incomplète.


5. CONCLUSIONS. Déterminer la date de cessation des paiements n'est pas une mission facile si l'on souhaite respecter la définition légale : ne pas être en mesure de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. Parce qu’elle n’est pas figée par des règles strictes, cette définition peut poser des dilemmes pour retenir, en fonction de l'activité de l'entité, des postes de l'actif et du passif, voire pour les rejeter. Pour remplir correctement la mission, il faut impérativement accéder à la comptabilité de l'entité et aux écritures comptables extraites sous forme de fichier. En effet, il faut explorer sur la période des 18 mois qui précèdent la date initiale de cessation des paiements les opérations effectuées par l'entité. Il faut aussi tenir compte des dates d'échéances des créances et des dettes. Pour en tenir compte, l'expert ne pourra probablement pas utiliser les outils classiques de son cabinet. Dans la pratique, il est fréquent d'avoir des difficultés pour obtenir les extractions des écritures. Dans ce cas, la mission peut devenir très lourde, voire impossible. La réserve de trésorerie impose à l'expert la plus grande prudence. En particulier, il devra s'assurer de sa réalité. Ces missions doivent être exécutées dans le respect du principe de la contradiction. Si l’entité est encore en activité, l'urgence peut nuire au respect du principe de la contradiction (délai réduit pour les échanges entre les parties et l'expert). Bien que l'expert ne puisse pas dire le droit, le juge attend de l'expert une date et non pas une période. Pour l'expert judiciaire, la cessation des paiements se distingue des situations qui relèvent du déclenchement d'une alerte ou d'une procédure de conciliation. Elle n'est pas synonyme de déficit, ni l'insolvabilité, ni de situation irrémédiablement compromise. La cessation des paiements ne relève que d'un problème de trésorerie qui n'interdit pas le redressement de la situation. Elle n'est pas justifiée par le défaut de paiement d'une dette échue. Cette formation peut trouver aussi une application pour les cessions de fonds de commerce, de parts sociales. Il est souvent indiqué que le cédant ou la société n’est pas en cessation des paiements


Annexe 1 – Arrêt de la Cour de Cassation du 18/03/2008 : une question de stock. ..................................6 Annexe 2 – Cas du client retraité. .........................................................................................................7 Annexe 3 – Mode de calcul des dates d’échéance. ............................................................................... 14 Annexe 4 - Tableau des dettes et des créances à moins d’un an............................................................ 18 Annexe 5 - Tableau de l’actif disponible et du passif exigible en fin de mois. ....................................... 20 Annexe 6 – Prise en compte des échéances.......................................................................................... 21 Annexe 7 – Cas n°2 - Actif disponible et passif exigible en fin de mois. ................................................. 27 Annexe 8 – Dire de M° T du 11/09/2011. ............................................................................................ 28 Annexe 9 – Tableau de l’actif disponible et du passif exigible en fin de mois, acomptes retraités. .......... 33

La date de DCP CNECJ 2014

ARRET DE LA COUR DE CASSATION DU 18/03/2008 : UNE QUESTION DE STOCK

Annexe 01 Page 1 sur 3

Références Cour de cassation chambre commerciale Audience publique du mardi 18 mars 2008 N° de pourvoi: 06-20510 Publié au bulletin Rejet Mme Favre, président Mme Orsini, conseiller rapporteur M. Jobard, avocat général Me Jacoupy, SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Gatineau, avocat(s)

Texte intégral REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte aux sociétés Antoine Moueix et Lebegue " AML ", Duhard embouteillage, Château Lestage Simon, Haut Mayne Gravaillas, Vignobles J. Leprince et Noble Meynard, du désistement partiel de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Benito, l'Earl Vignobles Bordeneuve, le Gaec Vignobles Claveau, la société Coelhocork Rochas de Cortical LDA, M. X..., l'Earl Domaine de la Piolette, la SCEA Salagnac, l'Earl Vignobles Clissey Fermis, M. Y..., les sociétés Union des caves du Nord libournais, Vitivista, Rivercap France et SCEA Lejeune et fils ; Sur les deux moyens réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux,3 octobre 2006), que par jugement du 28 juillet 2006, le tribunal a décidé la résolution du plan de redressement des sociétés Antoine Moueix et Lebegue, Duhard embouteillage, Château Lestage Simon, Haut Mayne Gravaillas, Vignobles J. Leprince et Noble Meynard (les sociétés), qui avait été arrêté les 11 et 23 décembre 2003, prononcé la liquidation judiciaire de ces sociétés, ordonné la jonction des procédures et fixé la date de cessation des paiements au 25 novembre 2005, M. Z..., commissaire à l'exécution du plan étant désigné en qualité de liquidateur ; Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt d'avoir prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire des sociétés, alors, selon le moyen :




1° / que le jugement arrêtant le plan de redressement prévoyait le " règlement du passif définitivement arrêté " en neuf échéances annuelles progressives ; qu'il était constant que le passif n'avait pas été définitivement arrêté ; qu'il en résultait que, le commissaire à l'exécution du plan ne pouvant exiger des sociétés le versement d'une quelconque somme, le retard qu'elles auraient apporté au versement des sommes acceptées par elles n'était pas susceptible de constituer une infraction au plan de redressement ; qu'ainsi, en retenant comme une " défaillance " des sociétés le fait de n'avoir pas " respecté les délais de versement des sommes acceptées par elles ", la cour d'appel a violé l'article L. 626-27 du code de commerce ; 2° / que les modalités du plan de redressement sont fixées par le jugement qui l'arrête ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui constatait que c'était aux termes d'un protocole du 12 janvier 2005 que les banques avaient renoncé à 35 % de leur créance en contrepartie du versement de la somme mensuelle de 76 000 euros, a, en décidant que l'inexécution des obligations de cet accord constituait un manquement grave et durable aux obligations du plan arrêté par jugements des 11 et 23 décembre 2003, violé l'article 1351 du code civil et l'article L. 626-27 du code de commerce ; 3° / qu'en statuant ainsi, en des motifs impropres à établir l'état de cessation des paiements, sans rechercher l'existence et le montant de l'actif disponible, cependant que, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés faisaient valoir que, hors compte client, la société AML disposait d'une trésorerie de 1 311 808,63 euros, qu'un contrat de vente et de distribution avait été signé le 8 septembre 2006 par les sociétés Vignobles J. Leprince et Château Lestage Simon pour la vente et la distribution des récoltes 2005,2006 et 2007, la valeur de ce marché pouvant être estimée à 1 693 000 euros, qu'il avait été procédé à des ventes pour un montant de 501 897,13 euros, qu'afin de payer la somme de 1 520 000 euros réclamée par les banques, il était justifié de deux ventes fermes d'un montant de 1 837 586,32 euros ; que pour 2006 la société Duhard embouteillage avait signé un marché de 3 600 000 euros avec le groupe Cora et que les récoltes 2006 en cours devaient générer, dans le trimestre suivant, un stock complémentaire net de charges d'une valeur de 4 000 000 euros, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des article L. 631-1 du code de commerce et L. 621-1 ancien du même code ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient, d'un côté, que les dettes des sociétés se montent à 6 296 536,23 euros, dont la somme de 1 520 000 euros au titre des dividendes du plan, un moratoire ayant toutefois été obtenu pour les dettes sociales d'un montant de 490 000 euros et, de l'autre, que les sociétés ne bénéficient plus de concours bancaires, que les sociétés d'affacturage ont dénoncé leur concours et que les indications données sur les possibilités de vente des stocks de vins gagés et non gagés des produits de la récolte 2006 ainsi que des profits à retirer des contrats d'embouteillage ne sont pas de nature à établir l'existence d'un actif disponible ; qu'en l'état de ces constatations qui font ressortir, qu'indépendamment de certaines sommes invoquées au moyen au titre de la trésorerie de la société AML, et du produit de certaines ventes déjà réalisées, les sociétés n'étaient en mesure, ni au cours de l'exécution du plan ni au jour où elle statuait, de faire face au passif exigible avec leur actif disponible, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Et attendu, en second lieu, que le rejet de la troisième branche rend inopérantes les deux premières ; D'où il est suit que le moyen non fondé en sa dernière branche est irrecevable pour le surplus ;

nec5

Texte surligné




PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les sociétés Antoine Moueix et Lebegue " AML ", Duhard embouteillage, Château Lestage Simon, Haut Mayne Gravaillas, Vignoles J. Leprince et Noble Meynard aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille huit.

Analyse Publication : Bulletin 2008, IV, N° 64 Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux , du 3 octobre 2006 Titrages et résumés : ENTREPRISE EN DIFFICULTE - Redressement judiciaire - Plan - Plan de continuation - Résolution - Loi du 26 juillet 2005 - Cause de la résolution du plan - Cessation des paiements - Appréciation Justifie légalement sa décision de confirmer le jugement ayant, sur le fondement de l'article L. 626-27 I, alinéa 2, du code de commerce issu de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, décidé la résolution du plan de continuation dont bénéficiaient les sociétés débitrices depuis le mois de décembre 2003 et prononcé leur liquidation judiciaire, la cour d'appel qui retient que ces sociétés n'étaient en mesure, ni au cours de l'exécution du plan ni au jour où elle statuait, de faire face au passif exigible avec leur actif disponible


CAS DU CLIENT RETRAITE. Annexe 02 Page 1 sur 2

Vous êtes contacté par un ancien client, M. Gérard MENDELACHANCE. Gérard, qui exerçait l'activité de commerçant, a pris sa retraite et pour ce faire a demandé sa radiation du registre du commerce depuis deux ans. Présentement, le Trésor public lui réclame au titre de son exploitation des sommes considérables, que Gérard croyait lui avoir versées durant les dernières années d'exploitation mais qu'avait détournées l'ancien comptable salarié. Ce fait a été dénoncé par son successeur. Ces sommes excèdent très largement le patrimoine de Gérard qui trouve la condamnation, définitive injuste. Il apprécierait ne pas payer cette dette s'il le pouvait, sans sortir de la légalité... Il a fureté sur Internet et a découvert le surendettement, la conciliation, la sauvegarde et les autres procédures collectives. Il vous demande si pourraient le lui permettre de ne pas payer le redressement, dans quelles conditions et avec quels risques ? Il a précisé qu'il est titulaire d'une très petite retraite (ce qui nous vous étonne pas étant donné les bases déclarées), qu'il a donné l'essentiel de ses biens à ses enfants peu avant de prendre sa retraite et qu'il vit depuis chez une compagne. Il s’inquiéte de l’héritage de son oncle d’Amérique. Cet oncle fortuné est en bonne santé et son décès n’est pas attendu dans l’immédiat.

1. Sur les procédures : Le surendettement des particuliers est une fausse piste, car elles sont pour l’essentiel réservées au débiteur de bonne foi qui ne peut faire face à ses dettes non professionnelles (art. L. 330-1 C. consomm.) : les dettes fiscales sont, en raison de leur origine, des dettes professionnelles, peu important qu’il ait cessé entre-temps d’exploiter. La cessation de l’activité n’a jamais suffi à faire obstacle à l’ouverture d’une procédure collective. Les faits: 1) C’est un ancien commerçant qui n’est plus en activité : en retraite et radié du RCS depuis déjà plus de deux ans. 2) Il est en état de cessation des paiements puisque la créance exigible de l’administration fiscale excède ses seuls actifs disponibles : ne pouvant y faire face, il est en cessation des paiements (art. L. 631-1). Les procédures de sauvegarde et de conciliation sont toutes deux réservées aux débiteurs en activité, ce qui suffit à les interdire à Gérard, retraité. Le redressement judiciaire suppose aussi une activité.


CAS DU CLIENT RETRAITE. Annexe 02 Page 2 sur 2

Reste la liquidation judiciaire. Son ouverture à l’égard d’un ancien exploitant est subordonnée par l’article L. 640-3 à l’exigence que subsiste une dette d’origine professionnelle, condition clairement remplie en l’espèce et, sauf en cas d’assignation (art. L. 640-5, al. 2), elle n’est enfermée dans aucun délai. La demande de liquidation est une faveur attachée à son ancienne qualité (commerçant). Or, le grand intérêt pour le débiteur de la liquidation judiciaire en ce cas est qu’elle aboutit à un principe de non-reprise des poursuites (art. L. 643-11) en vertu duquel Gérard devrait normalement échapper ensuite aux poursuites du fisc et au paiement de sa dette fiscale, dette antérieure au jugement d’ouverture, ce qui est son objectif. Il en sera ainsi même si ses espérances successorales se réalisent, si, après la clôture de la liquidation judiciaire, il hérite de son oncle fortuné : en effet, sous réserve des rares exceptions prévues par l’article L. 643-13 qui ne concernent pas a priori Gérard (actifs non réalisés ou actions non exercées), la clôture de la liquidation judiciaire est définitive. Tout l’intérêt de sa mise en liquidation judiciaire, tout à fait régulière, est donc de limiter définitivement le paiement du fisc au montant de ses avoirs actuels, et d’éviter d’y engloutir son futur héritage. Son ancienne qualité de commerçant le lui permet, et il aurait tort de ne pas le faire..., après en avoir soigneusement apprécié les risques.

2. Les risques a) Le risque inévitable de décès de l’oncle avant la clôture de la liquidation judiciaire. b) Le risque absent d’annulation des donations. Les donations faites à ses enfants, qui ont plus de deux ans d’ancienneté, ne peuvent en aucun cas tomber sous le coup des nullités de la période suspecte, car même si celle-ci était de dix-huit mois, seules pourraient être annulées des donations vieilles de moins de deux ans (art. L. 632-1,1, 1° et II ; infra, Sujet 18, p. 228 s.). c) Les risques réels liés à l’admission éventuelle du caractère frauduleux des donations. d) La reprise des poursuites des créanciers en raison de la fraude éventuelle de M. Gérard MENDELACHANCE.


MODE DE CALCUL DES DATES D’ECHEANCE.


La loi LME impose un plafond légal : il faut donc examiner les fournisseurs et les clients pour tenir compte des délais de paiement à 45 jours fin de mois ou 60 jours nets. Comment calculer les échéances en utilisant les délais de paiement prévus dans la LME ? 1. Comment calculer des délais de paiement à 60 jours nets ? Le paiement doit intervenir dans les 2 mois, jours pour jours. Si la facture est datée du 2 mars, le paiement devra intervenir au plus tard le 2 mai. Comment calculer les échéances à 60 jours nets ? Avec la fonction Excel : MOIS.DECALER

Cette fonction vous permet de calculer les échéances à 60 jours nets: rentrez une date: 02/03/2008 dans la cellule A1 et dans la cellule A2, tapez =MOIS.DECALER (A1;2) et vous obtiendrez: 02/05/2008.

Avec la fonction ACCESS : AjDate("m";2;[DateEcriture]) 2. Comment calculer 45 jours fin de mois ? La loi autorise le calcul de deux façons différentes : a) Première méthode Vous ajoutez 45 jours à la date de facture et le paiement interviendra à la fin du mois. Exemple :

- la facture est datée du 2 mars - ajoutez 45 jours: ce qui amène au 17 avril - le règlement interviendra alors à la fin du mois de mai soit le 30 avril.

Avec la fonction Excel : FIN.MOIS

Cette fonction renvoie la date de fin de mois qui suit la date de facture. Suivant le calcul de l’échéance que vous avez choisi : ajouter 45 jours avant ou après avoir utilisé cette fonction. Vous avez rentré une date: 02/03/2014 dans la cellule A1, si vous tapez en A2: =FIN.MOIS(A1+45;0), vous allez obtenir 30/04/2014.

Avec ACCESS : SérieDate(Année([dateEcriture]+45);Mois([dateEcriture]+45)+1;1)-1 b) Deuxième méthode Vous ajoutez 45 jours à la fin du mois de l’émission de la facture Exemple:

- La facture est datée du 2 mars - la fin de mois est le 31 mars - ajoutez 45 jours: ce qui amène au 15 mai.


MODE DE CALCUL DES DATES D’ECHEANCE.


Dans notre exemple, le deuxième calcul permet de payer plus tard: est-ce toujours le cas? Pas forcément: si la facturation intervient le 20 mars, - première méthode de calcul : 31 mai - deuxième méthode de calcul : 15 mai Avec Excel : Si vous tapez en A2: =FIN.MOIS(A1;0)+45, alors vous obtiendrez: 15/05/2014. Avec ACCESS : AjDate("d";45;[DateEcriture]) Théoriquement, juridiquement, il faut tenir compte des dates d’échéances : passif échu et actif disponible.


TABLEAU DES DETTES ET DES CREANCES A MOINS D’UN AN.


Modèle de tableau :

Montants en k€ au ………… 31/12/2012 31/12/2013 CRÉANCES à moins d'un an

Clients et comptes rattachés Autres créances . Fournisseurs débiteurs . Personnel . Organismes sociaux . État, taxes sur le chiffre d'affaires . État, impôts sur les bénéfices . Groupe et associés . Autres Débiteurs divers Capital souscrit et appelé, non versé Valeurs mobilières de placement Disponibilités

Total des créances à moins d'un an………… 0 0

Montants en euros au ………… 31/12/2012 31/12/2013 DETTES à moins d'un an

Emprunts et dettes auprès des établissements de crédit . Emprunts . Découverts, concours bancaires

Emprunts et dettes financières diverses . Divers . Associés

Avances & acomptes reçus sur commande en cours Dettes fournisseurs et comptes rattachés

Dettes fiscales et sociales . Personnel . Organismes sociaux . État, impôts sur les bénéfices . État, taxes sur le chiffre d'affaires . État, obligations cautionnées . Autres impôts, taxes et assimilés Dettes sur immobilisations et comptes rattachés Groupe et associés Autres dettes

Total des dettes à moins d'un an………… 0 0

Solde Créances - Dettes à moins d'un an 0 0 Les disponibilités s’élèvent à 3 234 € au 31/12/2012 et à 64 376 € au 31/12/2013. Au passif, il faut retenir un découvert de 772 065 € au 31/12/2012 et de 127484 au 31/12/2013.




Au 31/12/2012 :




Au 31/12/2013 :

La date de DCP TABLEAU DE L’ACTIF DISPONIBLE ET DU PASSIF EXIGIBLE EN FIN DE MOIS.


L’objectif est de bâtir un tableau qui retrace l’évolution de l’actif disponible et de passif exigible à la fin de chaque mois. La cadence mensuelle correspond à l’échéance de fin de mois. Pour les informations, il est possible de les extraire de la comptabilité. Pour ce faire, il est plus facile d’importer les écritures dans nos progiciels professionnels. En effet, la bonne connaissance de nos outils facilitera l’examen des comptes (au défaut d’une révision) et l’usage de formules ou fonctions sous Excel. L’examen des comptes vise à vérifier l’exhaustivité des enregistrements à éventuellement nettoyer les comptes d’opérations de reclassement (réimputations, etc). Les formules ou fonctions utilisées sont du genre : =SoldeDébit(NomDossier;date de fin de mois;410;412;411;413) pour les clients =SoldeCrédit(NomDossier;date de fin de mois;421;422;424;427) pour les rémunérations du personnel. Ces fonctions existent dans la plus part des progiciels. Le tableau ainsi obtenu permet de comparer à chaque fin de mois l’actif disponible et le passif exigible. Pour les comptes, il faut exclure tous les comptes de provisions, de prévisions ou d’abonnement de charges.

La date de DC

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Annexe 05

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La date de DC

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Annexe 05

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PRISE EN COMPTE DES ECHEANCES Annexe 06 Page 1 sur 4

La méthode proposée vise à tenir compte des dates d’échéances, et ce plus particulièrement pour les créances sur les clients, les dettes envers les fournisseurs, les organismes sociaux et la TVA. Pour ce faire, il faut utiliser une base de données. Ici, ACCESS. Les écritures d’au moins deux exercices comptables de 12 mois doivent être converties en table. En effet, il est possible de remonter 18 mois en arrière. Les travaux devraient chevaucher deux périodes de 12 mois. L’idéal serait de disposer de 3 exercices, car les à-nouveau sont rarement détaillés et il faudra traiter les dates d’échéances des dettes et des créances à l’ouverture. Une fois, les écritures comptables importées dans ACCESS, il faut fusionner les exercices en éliminant le journal d’à-nouveau. Exemple : les écritures de 2012 et de 2013 sont fusionnées et le journal des à-nouveau de 2013 est supprimé. Puis à la date comptable, il faut substituer la date d’échéance. La date d’échéance peut être calculée à partir de la date comptable (voir annexe précédente pour les formules). Pour ce faire, il faut isoler les écritures des journaux d’achats et de ventes pour calculer les dates d’échéance et les enregistrer dans un nouveau champ « Échéance » par exemple. Pour les charges sociales, le calcul est un peu plus compliqué, car les échéances peuvent être mensuelles ou trimestrielles. Pour la TVA, il faut décaler la dette au 20 du mois suivant (selon l’échéancier fiscal). Pour les autres journaux, dont ceux de trésorerie, les dates d’échéance sont égales aux dates comptables. On suppose que les opérations sont enregistrées correctement à bonne date. On obtient différentes tables : clients, fournisseurs, salaires, organismes sociaux, TVA, autres écritures. Il faut fusionner ces tables pour en faire une table unique, vérifier le traitement en dressant une balance à partir des dates comptables et en la confrontant avec la balance comptable classique. Ce sera le seul point de vérification. Puis il faut traiter ces informations avec la date d’échéance pour retrouver la présentation de l’actif disponible, du passif exigible, et ce mensuellement.

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Annexe 06

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PRISE EN COMPTE DES ECHEANCES Annexe 06 Page 4 sur 4

La méthode est plus dans l’esprit juridique, mais elle est très lourde à mettre en œuvre (retraitements) et présente des risques d’erreurs dans le retraitement des données. En outre, par rapport à la méthode comptable, il est très compliqué d’obtenir des informations en cumul progressif et sans compensation (comptes débiteurs-créditeurs). Pour expliquer certaines positions, l’expert pourrait être mis en difficulté. Exemple : le solde des comptes clients apparaît au passif. Il faudrait éditer l’équivalent d’un grand-livre clients en fonction des échéances.

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DIRE DE M° T DU 11/09/2011. Annexe 08 Page 1 sur 12

Cher Monsieur,

Je fais suite à votre note de synthèse du 5 août dernier, qui appelle les observations

suivantes. Sur la mission :

Je me permets d'attirer votre attention sur le fait que vous n'avez pas été désigné en qualité d'expert, mais en qualité de technicien, en application de l'article L 621-9 al 2 du Code de Commerce.

Sur la définition de la cessation des paiements :

Je me permets de rappeler à votre attention le fait que, si la cessation des paiements est établie lorsque le débiteur est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, l'ordonnance du 18 décembre 2008 a complété l'article L 631-1 du Code de Commerce en ces termes :

« Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements »

Ce nouvel article impose donc d'intégrer, dans la confrontation entre l'actif disponible et le passif exigible, les réserves de crédit ainsi que les moratoires. (JCL Commercial 2009 Fasc 2155 n° 27).

Sur la notion de passif exigible :

Le passif à prendre en compte est le passif exigible (dettes certaines – liquides – exigibles) ET exigé. (JCL Commercial 2013 Fasc 2155 n° 10 ; note R. Mortier dans Cass Com 10/01/12 in Droit des Sociétés n° 7, juillet 2012, comm, 116).

Sur la notion d'actif disponible :

La notion d'actif disponible recouvre :

les liquidités,

les disponibilités pouvant être dégagées dans un très proche avenir, notamment :

• les créances dont le recouvrement est certain à très court terme (JCP Entreprise et Affaires n° 26, 28/06/12, 1414 ; CA Grenoble 05/04/90, Jurisdata n° 1990-041276 ; CA Grenoble 07/02/13, Jurisdata n° 2013-002082),

• le prix d'une réalisation déjà effectuée (JCL Sociétés 2013 Fasc 41-20 n° 33 ; CA Aix en



Provence 19/11/98 Jurisdata n° 1998-049549),

• les marchés en cours et perspectives d'activité (JCL Commercial 2009 Fasc 2155, n° 21 +

22 ; CA Grenoble 05/04/90, Jurisdata n° 1990-041276).

les réserves de crédit (article L 631-1 du Code de Commerce) qui incluent les facilités de caisse, la trésorerie placée et les concours bancaires :

la réserve de crédit est assimilée à un actif disponible permettant à la société de faire face à son passif exigible (cf notamment : Cass Com 15/02/11, Jurisdata n° 2011-001726), si elle est au moins égale au passif exigible. Dans ce cas, l'état de cessation des paiements n'est pas caractérisé (Cass Com 20/09/05, cité in « La notion de réserve de crédit en droit des entreprises en difficultés » JCP Entreprises et Affaires n° 6, 09/02/12, 1102).

SUR L'ACTIF DISPONIBLE DE LA STE_A JUSQU'AU 14/10/11 DATE DE CESSION DES

ACTIONS :

� La réserve de crédit de la Sté_A :

• Concours bancaires de la BPO : 500.000 € de facilité de caisse (qui était accordée à La Sté_A depuis 2002 et à nouveau confirmée en juillet 2011 par la BPO),

• en complément des concours bancaires, la BPO accordait à La Sté_A les cautions suivantes :

o 500.000 € de caution fournisseurs (caution qui était accordée à La Sté_A depuis 2002 et à nouveau confirmée en juillet 2011 par la BPO),

o 2.629.000 euros de caution clients (caution qui était accordée à La Sté_A depuis 2002 et à nouveau confirmée en juillet 2011 par la BPO),

• La Sté_A disposait d'excédents de trésorerie qu'elle plaçait.

Au 14/10/11, La Sté_A disposait d'un solde positif de trésorerie de 217.027,05 euros, dont:

− 132.679,06 euros de trésorerie placée, disponible à très court terme et - 84.347,99 euros de trésorerie immédiatement disponible et − sans avance en compte courant en 2011.

En outre, après avoir repris attentivement les données chiffrées figurant dans le tableau sur l'évolution de l'actif et du passif à moins d'un an figurant en page 8 de votre note, force est de constater qu'un certain nombre d'éléments n'ont pas été pris en compte. Vous trouverez, en annexe n°2, ledit tableau dans lequel ont été intégrées les modifications apportées:

à l'actif : il convient d'intégrer les créances clients dont le recouvrement est certain à très court terme ainsi que la facilité de caisse de 500.000 euros non utilisée ;



au passif: il convient d'enlever corriger les éléments non exigibles tels que les postes « fournisseurs factures non parvenues », « personnel charges à payer », organismes sociaux charges à payer », « état charges à payer », « acomptes clients reçus », « autres dettes non exigibles ».

Vous pouvez constater que les dettes sont bien couvertes fin 2008, 2009, 2010 et fin septembre 2011. Enfin, vous trouverez, également, en annexe n°3, concernant le graphique figurant en page 9 de votre note, le tableau de l'actif disponible et du passif exigible en fin de mois établi par ma cliente, contenant les corrections à apporter, au vu de la définition de ces deux notions. Les corrections suivantes ont été apportées :

− à l'actif : il convient d'intégrer les créances dont le recouvrement est certain à très court terme, la facilité de caisse disponible et non utilisée,

− au passif : il convient d'enlever les acomptes clients reçus (qui ne font pas partie du passif exigible) et les autres dettes qui ne sont pas exigibles car elles font l'objet d'un moratoire ou sont litigieuses).

� En outre, les perspectives d'activité de l'entreprise sont également prises en considération : l'actif disponible peut donc se référer à des disponibilités dégagées successivement par des marchés en cours (CA Grenoble 05/04/90, Jurisdata n° 1990-041276 ; JCL Procédures Collectives Fasc 2155 « Redressement et liquidation judiciaire » — « notion de cessation des paiements » n° 22). Evolution du Chiffre d'affaires :

Evolution du CA net Observations

2 009 14 427 792 Fermeture d'un site + OSE en novembre 2009+ ouverture nouveau site

2 010 8 357 360 Production de 8 mois sur 12 mois suite à réorganisation industrielle d'un site

2011 (au 30/09/2011) 9 672 453 9 mois de production et incluant les coûts de fermeture d'un site de production

Prévisionnel 12/2011 12 322 181

Aucun renouvellement d'immobilisation n'était prévu au niveau de la Sté_A en 2011, l'ensemble des investissements ayant été engagés sur les exercices précédents. Ainsi qu'il a été exposé, La Sté_A a mené une première restructuration en 2009, restructuration qui a notamment eu un impact important en 2010 sur le résultat d'exploitation, la production ayant été bloquée pendant presque 6 mois sur le début de l'exercice 2010. Fin 2010, constatant l'absence de reprise économique, La Sté_A a engagé dès avril 2011 une seconde restructuration permettant ainsi de mettre en adéquation les charges de la société avec le volume de chiffres d'affaires constaté. Cette seconde restructuration a été effective en juillet 2011. La production a été perturbée pendant cette période en raison des difficultés sociales engendrées par cette restructuration. Ce qui explique le résultat sur les 9 premiers mois de 2011.

Concernant le graphique intitulé «Soldes Intermédiaires de Gestion comparés en K€» figurant en page 6 de votre note, il faut noter que, pour 2011, les données chiffrés présentées porte sur 9 mois seulement et avec la poursuite de ses développements, par La Sté_A, notamment avec le nouveau bateau P.



A fin septembre 2011, le CA réalisé sur 9 mois a augmenté de 16% par rapport à l'exercice complet de 2010 et le CA prévisionnel à fin décembre 2011 fait apparaître une augmentation de l'ordre de 47% par rapport à l'exercice de 2010.

Carnet de commandes :

Les commandes et acomptes clients du 01/01/11 jusqu'au 14/10/11 et le prévisionnel traduisent l'activité récurrente de la Sté_A (cf tableau en annexe n°1).

Le montant des acomptes encaissés, sur commandes en cours, sur cette période, s'élève à 12.695.939 euros. - Au 30 septembre 2011, il restait à encaisser sur la base des commandes fermes :

•1.333.018 euros TTC au titre des commandes fermes et des livraisons prévues entre novembre 2011 et janvier 2012

• 118.365 euros TTC au titre des commandes fermes de sous traitance

Sur les nouvelles commandes prises après le 14/10/11, La Sté_A a dû encaisser, entre novembre 2011 et janvier 2012 (à la connaissance de ma cliente), plus de 671.000 € TTC.

Soit un total d'encaissements attendus entre novembre 2011 et janvier 2012, de plus de 2 millions d'euros.

Il est à noter que les décaissements au titre des achats étaient considérablement réduits grâce à :

− un stock de bateaux terminés valorisés au 30/09/2011 à 277.546 euros, permettant des encaissements sans décaissements au titre des achats,

− un encours de production au 30/09/2011 de 5.804.136 euros permettant des encaissements sans décaissements au titre des achats.

− un stock de matières premières au 30/09/2011 de 1.926.537 euros permettant là encore des encaissements sans décaissements au titre des achats.

- Par ailleurs, la cession des actions de la société La Sté_A est intervenue en pleine période de salons où sont prises les commandes. Les principaux salons auxquels participe La Sté_A se déroulent en majorité de septembre à janvier :

- Cannes du 6 au 1 I septembre 2011 − Monaco du 19 au 22 septembre 2011 − La Rochelle du 14 au 19 septembre 2011 − Fort Lauderdale (USA) du 25 au 29 octobre 2011 -Paris du 3 au 11 décembre 2011 - Düsseldorf du 22 au 30 janvier 2012

Les prévisions de commandes à l'issue des premiers salons étaient très encourageantes au regard du mail adressé par le Directeur Commercial de la société, le 21/09/11 :

« En cours de signature : P En demande de financement : 3 F En attente d'accord sur la reprise : F En attente d'essai: Fg 52 St Malo En attente de visite chantier : 2 P En cours très avancé : P En cours très avancé : P En cours très avancé : F



Certaines commandes se sont d'ailleurs concrétisées rapidement puisque, à tout le moins :

1 F a été passé en commande en novembre 2011, 2 P ont été passés en commande en décembre 2011, 1 P était prévu en commande en janvier 2012, 1 Pétait prévu en commande en janvier 2012.

Pour le P (maxi catamaran qui serait vendu en état de coque à la liquidation) dont la coque venait d'être achevée, les contacts se poursuivaient : 2 contacts très sérieux dont un contact historique du chantier, auquel une proposition a été adressée en octobre 2011, suite aux salons et à une réunion de discussion intervenue le 29 septembre 2011 + divers prospects des Emirats Arabes Unis, zone de prospection commerciale très prometteuse. Ainsi, le 6 février 2012, M.B repreneur de la Sté_A, a écrit à la société mère S :

« - Vente du [super cata] : plusieurs pistes sont en cours et nous espérons aboutir sur un contrat de vente dans les prochaines semaines.

- Dans les jours à venir nous attendons les confirmations de commande pour un P, un P, un P ».

SUR LE PASSIF EXIGIBLE DE LA STE_A JUSQU'AU 14/10/11, DATE DE CESSION DES

ACTIONS

Le passif exigible de la Sté_A s'élevait à :

* 81.911 euros au 31 décembre 2010, détaillé comme suit :

37.627,16 euros correspondant aux paiements effectués aux fournisseurs par la Sté_A mais non encore débités en banque à la date du 31 décembre 2010 (chèques, LCR...),

44.283,83 euros de dettes échues non encore réglées par la Sté_A au 31 décembre 2010.

* 118.077 euros au 14 octobre 2011, détaillé comme suit :

− 96.954,77 euros correspondant aux paiements effectués aux fournisseurs par La Sté_A mais non encore débités en banque à la date du 14 octobre 2011 (chèques, LCR...),

− 21.123 euros de dettes échues non encore réglées par La Sté_A au 14 octobre 2011.

En conclusion, sur l'année 2011, la réserve de crédit dont bénéficiait La Sté_A a toujours été supérieure à son passif exigible, tandis que ses perspectives d'activité étaient récurrentes.

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Sur le point 2.2.2 de votre note, relatif à la structure financière : − Il n'y a pas eu de prêt de 10.000.000 d'euros en 2010: le montant de 10.000.000 d'euros correspond au montant cumulé de l'avance en compte courant consentie à La Sté_A sur les 4 derniers exercices pour mener à bien la mutation industrielle engagée ainsi que le développement des nouveaux produits. En effet, les apports en compte courant ont été faits, tandis que l'activité se poursuivait, pour accompagner le développement de la Sté_A et les restructurations industrielles jugées nécessaires à compter de 2009 en vue de moderniser l'outil industriel vieillissant et inadapté aux nouvelles tailles de bateaux grandissantes et aux nouvelles normes imposées par la réglementation pour permettre ces constructions en toute sécurité. Vous aurez sans doute noté, dans les rapports de Commissaire aux Comptes et dans les états financiers, cette première restructuration qui s'est finalisée en 2011. − Dans le cadre de la détermination de l'état de cessation des paiements d'une société, il n'y a pas lieu de retraiter les avances en compte courant qui, en tout état de cause, ne doivent pas figurer dans le passif exigible. − Après la cession d'octobre 2011, il n'y a pas eu de «retrait» du financement de la Sté_A par la société mère_S : l'avance en compte courant a été convertie en emprunt obligataire sur 4 années. - Si les 9 premiers mois de 2011 « n'ont pas été fastes pour le fonds de roulement », il faut rappeler que le chiffre d'affaires sur ces 9 mois a augmenté de 16 % par rapport à l'exercice complet de 2010. Sur le point 2.3. de votre note, relatif à l'approche comptable : - Vous excluez le stock de bateaux finis de l'actif disponible. Il convient toutefois de prendre en considération le fait que la valeur ajoutée de la Sté_A était de fabriquer des bateaux de manière anticipée afin de permettre de réduire considérablement les délais de livraison clients et rendre ainsi sa production liquéfiable immédiatement. En effet, afin de permettre de répondre aux exigences de clients en terme de délais, La Sté_A avait engagé dès 2007 une politique de lancement en fabrication de pièces en composite d'avance et de bateaux stock pour répondre à des acheteurs « immédiats », politique nécessitant de financer ces encours/stocks. Cela permettait, d'une part, de maintenir une activité permanente et, d'autre part, lors d'une commande, d'encaisser, selon les bateaux, un acompte de 30% à 50% du prix de vente, contre 10% en cas de bateau à construire. A titre d'exemple, le P n°6 dont le cycle de fabrication normal est de l'ordre de 12 mois, a été vendu en mai 2011 et livré début août 2011. Or, il a été jugé que l'actif disponible peut viser des marchandises permettant un apport rapide de trésorerie (CA Douai, 14/11/91, Jurisdata n°1991-051755). - Enfin, sous le graphique en page 9 de votre note, vous écrivez : «il n’est pas besoin de commenter» .

Pourtant, ce graphique appelle les commentaires suivants :



Dans cette approche présentée sous forme de graphique, ne sont pas retraités les éléments exceptionnels tels que le PSE de juillet 2011, le déménagement du site de Vendée ... Il convient pourtant de rappeler qu'ayant constaté l'absence de reprise économique fin 2010, La Sté_A a engagé, dès avril 2011, une restructuration permettant de mettre en adéquation ses charges et son volume de chiffre d'affaires constaté. La production a été perturbée en raison du PSE mis en œuvre. Néanmoins, pendant cette période et jusqu'à la reprise qui s'est amorcée en mai 2011 et accentuée en septembre 2011, le passif exigible était mensuellement toujours inférieur à la seule réserve de crédit, et sans prêt complémentaire ni avance en compte courant en 2011. Nous nous référons, là encore, au tableau de l'actif disponible et du passif exigible en fin de mois contenant les corrections à apporter, au vu de la définition de ces deux notions. Sur le point 2.4. de votre note, relatif à l'approche par l'état des créances : - Le nombre total de 945 créanciers n'est pas en adéquation avec les annexes remises. - Au cours du mois de juillet 2011, La Sté_A a subi une restructuration qui a conduit au licenciement économique de 54 personnes début août 2011. Dans le même temps, La Sté_A a subi des retards de paiement des sommes dues par les clients du P_n°6 et du P_n°3 représentant un montant total de plus de 2,4 millions d'euros. Ces sommes n'ont été versées qu'en (1,5 millions d'euros) août 2011 pour l'un et octobre 2011 pour l'autre (906.000 euros). Pour faire face à cette situation tout à fait exceptionnelle, pour les échéances de juillet 2011 uniquement, La Sté_A a été amenée à décaler un certain nombre d'échéances prévues (loyer, fournisseur) et notamment à demander à l'URSSAF de chaque établissement concerné, une demande de report pour le paiement des cotisations patronales portant sur le mois de juillet 2011. Cette demande a été accordée par les services concernés en date du 23 septembre 2011, 28 septembre 2011 et 29 septembre 2011. En tout état de cause, les dettes ayant fait l'objet d'un moratoire n'entrent pas dans le passif exigible (Cass com 18/03/08 n°06-20.510).

Hormis cette situation exceptionnelle, La Sté_A tenait non seulement ses engagements de paiement des factures fournisseurs et se permettait par ailleurs de placer ses excédents de trésorerie, ainsi qu'il a été exposé.

En conclusion, il m'apparaît impossible de caractériser un quelconque état de cessation des paiements de la société La Sté_A avant la cession du 14/10/11, étant par ailleurs rappelé qu'aucune procédure d'alerte n'a jamais été déclenchée par le commissaire aux comptes de la Sté_A en 2011.

Je reste à votre entière disposition pour tout renseignement complémentaire que vous pourriez souhaiter.

Enfin, je vous remercie par avance de bien vouloir confirmer que vous établirez un pré-rapport à l'attention des parties, avant le dépôt de votre rapport définitif.

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