LA NOUVELLE LOI PPP MAROCAINE PERMETTRA-T-ELLE D’ÉVITER LES PRINCIPAUX ÉCUEILS CONSTATÉS À L’ÉTRANGER ?

François-Guilhem Vaissier Avocat à la Cour, Cabinet White & Case LLP, Département Énergie, Infrastructure et Financement de projets

Hugues Martin-Sisteron Avocat à la Cour, Cabinet White & Case LLP, Département Énergie, Infrastructure et Financement de projets

Afin de favoriser le développement de projets d’infrastructures, le Royaume du Maroc vient de créer une nouvelle catégorie de contrats venant en complément de la loi n° 54-05 du 14 février 2006 relative à la gestion déléguée et de diverses lois sectorielles régissant des activités spécifiques (Ex : L. n° 15-02 relative aux ports et portant création de l’Agence Nationale des Ports et de la Société d’Exploitation des Ports ; L. n° 4-89 relative aux autoroutes ; L. n° 52-03 relative à l’organisation, la gestion et l’exploitation du réseau ferroviaire marocain). Le dahir n° 1-14-192 du 1er rabii I 1436 (24 décembre 2014) portant promulgation de la loi n° 86-12 relative aux contrats de partenariat public-privé (la « loi PPP »), a ainsi été publié au bulletin officiel le 22 janvier 2015.

Ce texte a pour objet de définir un cadre incitatif et unifié pour le développement des infrastructures au Maroc afin principalement d’accroître la visibilité des investisseurs étrangers et locaux. La loi PPP définit le contrat de partenariat public-privé (le « contrat de PPP ») comme : « un contrat de durée déterminée, par lequel une personne publique confie à un partenaire privé la responsabilité de réaliser une mission globale de conception, de financement de tout ou partie, de construction ou de réhabilitation, de maintenance et/ou d’exploitation d’un ouvrage ou infrastructure ou de prestation de services nécessaires à la fourniture d’un service public » (L. n° 86-12, art. 1er).

Au sens de la loi PPP, les personnes publiques sont l’État, les établissements publics de l’État et les entreprises publiques. La loi PPP ne devrait donc pas s’appliquer aux collectivités territoriales. Toujours au sens de cette loi, le partenaire privé est une personne morale de droit privé y compris celle dont le capital est détenu partiellement ou totalement par une personne publique.

Le régime juridique des contrats de PPP au Maroc n’est pas définitif et devrait être complété dans les prochaines semaines par l’adoption du projet de décret d’application (le « projet de décret ») de la loi PPP (le projet de décret tel qu’analysé dans le cadre du présent article est celui publié sur le site du Secrétariat Général du Gouvernement, le 19 mars 2015 : lien).

Les rédacteurs de la loi PPP ont procédé à une analyse des différents systèmes juridiques existants en matière de partenariat public-privé à la fois en Europe (France, Espagne), mais aussi en Turquie et en Égypte, afin d’élaborer une loi permettant d’instaurer un cadre juridique régissant les partenariats publics-privés au Maroc (l’avis du Conseil économique, social et environnemental du 24 juillet 2014 saisi de l’examen du projet de la loi PPP comporte une analyse très détaillée des différents régimes juridiques étrangers examinés mais également des difficultés rencontrées au sein des pays concernés).

La publication de la loi PPP est ainsi l’occasion d’examiner à l’aune des expériences étrangères, notamment en France où le contrat de partenariat (créé par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 telle que notamment modifiée par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 - l’« ordonnance de 2004 ») a fait l’objet de nombreuses critiques, si les leçons des différents écueils rencontrés par les États ayant mis en œuvre des lois similaires ont été tirées, afin de créer un cadre juridique permettant un développement pérenne des infrastructures au Maroc.

1. Les règles relatives à la procédure de passation d’un contrat de PPP

A. Les procédures de passation

La loi PPP précise que les contrats de PPP peuvent faire l’objet de trois procédures de passation différentes : le dialogue compétitif, l’appel d’offres et la procédure négociée (L. n° 86-12, art. 5, 6 et 7. – Projet de décret, art. 11 à 24, pour les conditions d’application)

Pour ces trois procédures de passation, la Loi PPP impose aux personnes publiques d’effectuer une évaluation préalable (L. n° 86-12, art. 2). À ce titre, une analyse comparative avec les autres formes de réalisation du projet devra être réalisée afin de justifier le recours aux contrats de PPP, étant précisé que l’évaluation préalable devra tenir compte notamment de la complexité du projet, de son montage financier et de son mode de financement. Il convient de noter qu’à l’inverse de la France, le recours aux contrats de PPP n’est pas strictement encadré (en application de l’article 2, II de l’ordonnance de 2004, le contrat de partenariat ne pourra être conclu que si l’urgence, la complexité ou un bilan coûts/avantages est démontré après l’évaluation préalable). Par conséquent, en ne restreignant pas l’application de la loi PPP aux contrats présentant uniquement un caractère d’urgence ou de complexité, la loi PPP permet d’éviter les risques contentieux importants existants qui fragilisent le recours aux contrats de partenariat en France. En effet, en France, plusieurs tribunaux ont annulé des contrats de partenariat signés après avoir constaté l’absence du caractère d’urgence (V. en ce sens : CE, 30 juill.2014, n° 363007, Commune de Biarritz).

En intégrant la procédure de dialogue compétitif, la loi PPP permet aux personnes publiques ne pouvant définir à l’avance les moyens techniques ou le montage juridico-financier d’un projet, de discuter avec des candidats présélectionnés afin d’identifier des solutions compétitives pour la mise en œuvre d’un projet de partenariat public-privé.

B. La possibilité de remettre des offres spontanées

La loi PPP a par ailleurs prévu, à l’instar notamment du régime français (l’article 10 de l’ordonnance de 2004 prévoit cette possibilité sans apporter toutefois autant de détails que la loi PPP), que les candidats pourront remettre une offre spontanée aux personnes publiques visées par la loi PPP (L. n° 86-12, art. 9). Ainsi, la personne publique pourra être saisie d’un projet d’idées innovantes sur le plan technique, économique ou financier, par un opérateur privé dit « porteur d’idées ». Si la personne publique décide de donner suite à l’offre spontanée, elle devra procéder à une évaluation préalable du projet et lancer une procédure de dialogue compétitif ou un appel d’offres. Il est également prévu que la personne publique puisse conduire une procédure négociée (en France, l’article 10 de l’ordonnance de 2004 prévoit également que la personne publique pourra recourir à la procédure négociée pour une offre spontanée si le projet ne dépasse un montant déterminé par l’article 5 du décret n° 2009-243 du 2 mars 2009), c’est-à-dire sans publicité, ni mise en concurrence, avec le « porteur d’idées » lorsque l’offre spontanée répond à un besoin urgent et innovant tout en étant financièrement compétitive (l’article 29 du projet de décret précise les modalités applicables à une telle hypothèse). Cette disposition vise donc à stimuler la préparation par les personnes privées de propositions de projets innovants au Maroc.

C. La mise en place d’une commission ministérielle pour les Contrats de PPP

De plus, le projet de décret prévoit qu’une commission (la « Commission PPP ». – V. Projet de décret, art. 41 à 47) composée principalement de représentants de divers ministères marocains, sera instituée auprès du ministère de l’Économie et des Finances. La Commission PPP aura notamment pour objet de délivrer des avis au Ministre de l’Économie et des Finances pour les contrats de PPP conclus par l’État, sur l’évaluation préalable, mais également sur l’attribution du contrat de PPP avant sa signature, ainsi que sur d’éventuels projets d’avenants aux contrats de PPP. L’objectif sous-jacent de la Commission PPP est de veiller à la soutenabilité budgétaire d’un contrat de PPP afin de prévenir l’accroissement des niveaux d’endettement de l’État pouvant fragiliser les finances publiques. Le rôle de la Commission PPP est donc assez comparable à celui de la MaPPP en France (créée par l’ordonnance de 2004, son régime juridique est fixé par le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004).

Concernant l’attribution des contrats de PPP, la loi PPP (L. n° 86-12, art. 8. – V. aussi Projet de décret, art. 33) dispose que les critères d’attribution devront être objectifs, non discriminatoires et avoir un rapport avec l’objet du

contrat et les caractéristiques du projet. Afin de soutenir le développement de l’économie marocaine et principalement des entreprises locales, la loi PPP a prévu qu’un critère de préférence nationale pourra être pris en compte pour l’analyse des offres des candidats. En effet, l’article 33 du projet de décret précise que la personne publique pourra fixer un pourcentage ne dépassant pas 15 % de majoration à appliquer sur les offres présentées par les entreprises étrangères, pour la comparaison des offres lors de leur évaluation en fonction de la nature du projet et de la présence des entreprises nationales. En France, la mise en place d’un critère de préférence national est impossible conformément aux articles 26, § 2, 28 à 37 et 45 à 66 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JOUE n° C 326, 26 oct. 2012).

Enfin, nous notons que les contrats de PPP conclus par l’État devront être approuvés par décret et un extrait du contrat de PPP devra être publié avec le décret d’approbation (L. n° 86-12, art. 10 et 11). Cette obligation de publication permettra aux bailleurs de fonds d’avoir une visibilité sur la purge des recours contentieux à l’encontre du contrat de PPP (en application de l’article 23 de la loi n° 41-90 instituant des tribunaux administratifs, les tiers devraient donc disposer d’un délai de soixante jours pour exercer un recours en en annulation pour excès de pouvoir à l’encontre du décret d’approbation du contrat de PPP).

2. Les clauses principales d’un contrat de PPP

La loi PPP a prévu une liste de clauses obligatoires devant figurer dans le contrat de PPP (L. n° 86-12, art. 12). Ces clauses obligatoires concernent les conditions financières d’un Contrat de PPP (e.g. modalités de rémunération, pénalités, sûretés et garanties), mais également ses conditions d’exécution (e.g. maintien de l’équilibre du contrat en cas d’imprévision ou de force majeure, cession, conditions de changement de l’actionnariat, assurances). Cet encadrement du contenu d’un contrat de PPP fondé sur la pratique de marché devrait ainsi permettre d’éviter des dérives contractuelles pouvant entraîner un dévoiement de l’objectif du Contrat de PPP.

A. Les clauses financières

En application de la loi PPP, la rémunération du partenaire privé sera versée en tout ou partie par la personne publique. Dans le cas où la personne publique ne rémunère pas intégralement le partenaire privé, celui-ci pourra se rémunérer auprès des usagers et par les recettes générées par le projet (L. n° 86-12, art. 15. - En France, l’article 1er de l’ordonnance de 2004 prévoit que la rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat, le cocontractant de la personne publique pouvant toutefois percevoir des recettes annexes). Si de telles modalités de rémunération ont pour effet principal de réduire les dépenses publiques dans un contexte de ressources budgétaires limitées, il nous semble que la part de rémunération non prise en charge par la personne publique ne devra pas être substantielle, afin d’éviter que le contrat de PPP soit assimilée à une concession où le concessionnaire supporte le risque d’exploitation (le décret d’application devrait apporter des précisions sur le montant de rémunération non prise en charge par la personne publique).

De plus, en imposant que la rémunération du cocontractant soit liée à des objectifs de performance (L. n° 86-12, art. 14. – En France : ordonnance de 2004, art. 1er), la Loi PPP a pour effet de renforcer le contrôle de la personne publique sur le partenaire privé, qui devra par conséquent exécuter le Contrat de PPP conformément aux stipulations de son cahier des charges, afin de pouvoir être rémunéré intégralement.

Pour renforcer le contrôle de la personne publique sur la bonne exécution du contrat de PPP, la loi PPP a par ailleurs prévu que des pénalités (L. n° 86-12, art. 19) pourraient être applicables en cas de manquement du partenaire privé à ses obligations et notamment en cas de non-respect de ses objectifs de performance.

Le contrat de PPP devra également comporter obligatoirement des clauses relatives aux sûretés (L. n° 86-12, art. 12 : cet article ne prévoit toutefois pas de sanctions en cas d’absence d’intégration de l’ensemble des clauses indiquées. Le projet de décret pourrait utilement préciser les éventuelles sanctions applicables en cas d’absence d’une de ces stipulations obligatoires)

La Loi PPP dispose (L. n° 86-12, art. 25) que le partenaire privé peut consentir des sûretés aux organismes de financement sur les actifs acquis ou réalisés via l’exécution dudit contrat de PPP notamment, en nantissant les produits et créances du contrat ou en constituant « toute autre sûreté appropriée » (L. n° 86-12, art. 25). Cette possibilité lui est accordée sur autorisation de la personne publique et dans le respect de la loi.

La concision du texte ouvre un champ d’application large puisqu’il comprend sans autre précision « toute sûreté », ce qui couvrirait à la fois les sûretés réelles et personnelles visées au sein du dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant Code des obligations et des contrats et celles relevant du dahir n° 1-96-83 du 1er août

1996 portant promulgation de la loi n° 15-95 formant le Code de commerce mais sans doute également les sûretés de droit étranger portant sur des actifs au Maroc.

En outre, contrairement au droit français, la cession de créances professionnelles à titre de garantie réalisée dans le cadre d’un contrat de partenariat ne semble pas soumise à un régime dérogatoire (article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier) cantonnant la part des créances pouvant faire l’objet d’un acte d’acceptation de la partie publique à 80 % des coûts d’investissement et des coûts de financement, l’acceptation ne pouvant intervenir avant la date de mise à disposition de l’ouvrage à la personne publique. La souplesse du dispositif sera nécessairement de nature à rassurer les bailleurs de fonds internationaux souhaitant financer un contrat de PPP au Maroc puisque le risque de contrepartie des prêteurs devient alors un risque relatif à la solvabilité de la personne publique, ce qui permettra de rehausser le crédit adossé à la cession de créances acceptée.

La loi PPP ne restreint pas le régime des sûretés. Les deux limitations mentionnées au sein de la loi PPP concernent l’autorisation préalable de la personne publique, qui est nécessaire à la mise en place des sûretés, et la conformité des sûretés aux dispositions législatives en vigueur, notamment interdisant la constitution de sûreté sur un bien public ou faisant partie du domaine public.

B. Les clauses relatives à l’exécution

Compte tenu de l’évolution des caractéristiques techniques, économiques, comptables et financières d’un projet de partenariat public-privé, la loi PPP a prévu que le contrat de PPP pourra être conclu pour une durée maximum de cinquante ans (l’article 13 de la loi PPP précise que la durée des contrats de PPP doit être comprise entre cinq et trente ans et portée exceptionnellement jusqu’à cinquante ans).

La loi PPP exige que le contrat PPP comporte un article relatif au partage des risques entre les deux parties. En effet, en précisant que les risques au titre d’un contrat de PPP devront être pris en charge par la partie jugée capable de les supporter en considérant l’intérêt général et les spécificités du projet, la loi PPP a pris en compte la pratique contractuelle du financement de projets de l’allocation optimale des risques (en France, l’ordonnance de 2004 précise uniquement que le partage des risques devra être obligatoirement intégré dans le contrat de partenariat).

De plus, pour préserver la continuité du service public, la Loi PPP a encadré le régime juridique des biens réalisés ou acquis par le partenaire privé, en prévoyant qu’ils seront transférés à la personne publique à l’expiration du contrat de PPP (L. n° 86-12, art. 24).

La loi PPP précise également que le partenaire privé pourra disposer de droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise sous réserve de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public.

Par ailleurs, en vertu de la loi PPP toute cession du contrat de PPP ne peut être effectuée qu’avec l’accord écrit de la personne publique. Les conditions de mise en œuvre de la cession devront être incluses dans le contrat de PPP (L. n° 86-12, art. 22).

Conformément à la pratique de marché, la loi PPP a également intégré un article précisant que le partenaire privé pourra sous-traiter une partie des missions lui ayant été confiées, après information de la personne publique (L. n° 86-12, art. 20. - En France, il n’existe pas d’article autonome sur la mise en œuvre de la sous-traitance dans un contrat de partenariat. L’article 11 f) de l’ordonnance de 2004 précise que le contrat de partenariat devra comprendre une clause relative aux modalités de contrôle de la personne publique sur les conditions par lesquelles le cocontractant fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat).

La loi PPP consacre aussi un droit de substitution c’est-à-dire la faculté de remplacer le partenaire privé par une entité substituée. En effet, pour assurer la continuité du service public, la personne publique pourra procéder à une telle substitution en cas de manquement grave du partenaire privé à ses obligations en termes d’objectifs de performance ou en cas de survenance d’autres événements pouvant justifier la résiliation anticipée du contrat de PPP.

Il est par ailleurs intéressant de noter que la loi PPP permet de conférer des droits aux organismes de financement du projet. En effet, les bailleurs de fonds pourront demander à la personne publique que le partenaire privé soit substitué en cas de manquement à ses obligations générales, susceptible d’atteinte au principe de continuité du service public (L. n° 86-12, art. 21). Cette faculté, classique en financement de projets internationaux est une condition toujours requise par les bailleurs de fonds malgré son absence effective de mise en œuvre en pratique.

Enfin, les cas classiques de résiliation et les modalités d’indemnisation en cas de résiliation sont utilement rappelés dans la Loi PPP, évitant ainsi toute équivoque d’interprétation ((L. n° 86-12, art. 26, al. 1er).

Conclusion

La loi PPP reprend certains principes figurant dans des régimes juridiques étrangers, notamment le contrat de partenariat français. Néanmoins, il convient de noter que les dispositions de la loi PPP consacrent expressément des pratiques contractuelles classiques mises en œuvre en matière de financement de projets internationaux (i.e. droit de substitution, cas de résiliation, définition du partage des risques ou clauses relatives à la sous-traitance).

L’objectif du Royaume du Maroc de créer un cadre législatif unifié et incitatif pour le développement des partenariats publics-privés semble ainsi, d’un point de vue théorique, réussi dans la mesure où les différentes dispositions de la loi PPP reflètent les meilleures pratiques contractuelles internationales en la matière. Dès lors, la passation et l’exécution des contrats de PPP devraient permettre d’éviter les principaux écueils constatés à ce jour dans les pays disposant de modèles contractuels proches du contrat de PPP.