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La gouvernance de la société par actions: une perspective économiqueprésentation dans le cadre du cours de Droit des sociétés par actions de Mme Raymonde Crête 22/10/2010

Par Alain Parent

Doctorant à la Faculté de droit de l’Université McGill

Chargé de cours à la Faculté de droit de l’Université Laval et de l’Université de Montréal

www.analyseeconomiquedudroit.com

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Le système de pensée du juriste traditionnel: une approche métaphysique

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Le système de pensée du juriste traditionnel: une approche métaphysique - suite Raisonnement juridique traditionnel:

- Identifier les faits- Identifier la source du droit (loi – jurisprudence – norme – usage, etc.) qui est susceptible de s’appliquer aux faits- Analyser le droit (déterminer le domaine et les conditions d’application)- Déterminer si les faits en cause engendrent des conséquences juridiques

Kenneth J. Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Colorado, Westview Press, 1996

N.B.: Si vous êtes un avocat en litige, vous allez essayer de convaincre le juge que les faits de la cause sont régis par une institution juridique qui est favorable à votre client

L’analyse juridique traditionnelle = méthode curative ou Ex post : Résoudre un problème factuel passé

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Le système de pensée de l’AED: une approche pragmatique Outre celui de résoudre des conflits pacifiquement, le droit a un but

supplémentaire = Inciter les individus à opter pour un comportement jugé socialement désirable ou optimal

Le droit produit des conséquences sociales. Comment les individus réagissent-ils?- Sanction juridique = coût: Plus la sanction est élevée, moins les individus seront tentés d’adopter le comportement indésirable- Modèle du choix rationnel: On suppose que les individus ont des objectifs et qu’ils vont prendre les meilleurs moyens pour les atteindre. Ainsi, suite à une hausse ou à une baisse des coûts, ils vont adapter leur comportement, et ce, compte tenu de leurs préférences et de leurs contraintes

Établir le lien entre la sphère juridique et la sphère sociale

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Le système de pensée de l’AED: une approche pragmatique - suite Prédire les conséquences d’une règle de droit:

-Modèle du choix rationnel

Mettre au jour la raison d’être d’une institution juridique ou d’une règle de droit: - Problème relationnel: Dans le cadre d’une relation, au moins l’une des personnes adopte un comportement socialement indésirable ou non optimal. Il s’agit d’un comportement qui s’écarte de la ligne idéale de conduite

Déterminer la règle juridique souhaitable- L’efficience

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Le système de pensée de l’AED: une approche pragmatique - suite Cas pratique: Un voleur à main armée prend un otage

dans une banque pour forcer la caissière à lui donner l’argent. La caissière refuse et le voleur tue l’otage. La famille de l’otage poursuit la banque. Qui doit gagner?

AED = méthode Ex ante: Quel sera l’effet de la règle de droit ou de la décision judiciaire sur le comportement des individus dans le futur ? En d’autres mots, quelle est la structure incitative ?

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L’AED: un outil complémentaire au savoir traditionnel du juriste AED: Ajoute au savoir traditionnel du juriste, notamment:

- Interprétation- Argumentation- Compréhension- Réalisme

- Aide à devenir des ingénieurs du droit plutôt que des techniciens

La place de l’AED en droit sur les SPA:- Connaître et comprendre les solutions juridiques et marchandes- Aiguiser son sens critique- Comprendre l’environnement réglementaire

- Au Canada, il n’est plus possible d’ignorer l’AED en droit des SPA

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La théorie des coûts de transaction Ronald H. Coase, « The Nature of the Firm », (1937) 4 Economica 386

Il est possible de produire des biens en utilisant le marché: Ex. Monorail Corporation = ordinateurs sont confectionnés par des travailleurs autonomes

Il y a cependant des coûts de transaction pour produire via le marché

- Coûts de découverte du prix

- Coûts de conclusion du contrat: trouver un cocontractant, négocier et rédiger le contrat

- Coûts d’exécution: inexécution du contrat; contrat à long terme (rationalité limitée, incertitude, contrat mal adapté)

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La théorie des coûts de transaction – suite Avantage comparatif: marché vs SPA: L’entrepreneur a

recours à la SPA lorsque le coût de l’organisation des activités de production par le processus marchand excède celui qui résulte de l’utilisation de la SPA

- Avantages de la SPA: L’entrepreneur n’a pas à rédiger et à négocier continuellement des contrats pour produire un bien, il engage à la place des employés qui sont présents quotidiennement pour accomplir cette tâche

- La SPA engendre aussi des coûts: Notamment, les coûts liés à l’opportunisme + les coûts d’organisation + les coûts de surveillance

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L’opportunisme Définition: Ejan MACKAAY, Violette LEBLANC, Nicolette KOST-DE

SÈVRES et Émmanuel S. DARANKOUM, « L’économie de la bonne foi contractuelle », dans Benoît MOORE (dir.), Mélanges Jean Pineau, Montréal, Éditions Thémis, 2003, p. 421 - Une partie agit de manière opportuniste en modifiant, souvent de manière subreptice, le cours normal du contrat afin de s’attribuer, au détriment de l’autre, un avantage non envisagé lors de l’entente- Trois conditions

-- Asymétrie: Il existe une asymétrie (pouvoir ou information) entre les parties

-- Avantage indu: La partie avantagée tire profit de l’asymétrie au détriment de l’autre partie

-- Seuil de gravité: La gravité de l’exploitation dépasse un certain seuil

L’opportunisme est entendu dans un sens large qui comprend le manque de loyauté, la négligence et l’incompétence  

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Le problème d’agence Définition:

- Relation principal-agent (le contrat de mandat est un exemple)- Le principal se fie à l’agent pour atteindre ses objectifs- Les intérêts sont en partie divergents- Risque d’opportunisme

Problème d’agence dans une SPA: actionnaires majoritaires vs actionnaires minoritaires; actionnaires vs dirigeants; dirigeants vs employés et autres parties prenantes

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La gouvernance: définition et buts Définition: Les mécanismes de fonctionnement, de

contrôle et de responsabilisation qui régissent la prise de décisions dans les sociétés

Contrer le problème d’agence: Les mécanismes de gouvernance ont pour objectif d’inciter les décideurs à agir dans l’intérêt de la SPA et des parties prenantes plutôt que dans leur propre intérêt

Le résultat désiré = Favoriser la maximisation de la valeur des sociétés

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L’opportunisme des dirigeants dans les sociétés à actionnariat dispersé Séparation des fonctions et des patrimoines: Les actionnaires jouent

seulement un rôle d’investisseur; les dirigeants s’occupent de la gestion de la société sans investir nécessairement

Le degré de surveillance des actionnaires (diversification des investissements): Les actionnaires ont peu d’intérêt à surveiller les dirigeants, le coût de la surveillance dépasse les bénéfices escomptés (l’investissement dans la réduction du risque n’en vaut pas la peine)

Problème relationnel = Risque moral: Découle de la divergence d’intérêts entre actionnaires et dirigeants, de même que des difficultés pour les actionnaires de surveiller les dirigeants Ex. le dirigeant peut maximiser les avantages pécuniaires (rémunération excessive) ou en nature (voiture de luxe, voyages, siège social luxueux…) qu’il obtient grâce à l’entreprise. Il est le principal bénéficiaire de ces avantages qui ne génèrent aucun revenu pour la société

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Les bénéfices retirés par les dirigeants opportunistes dans une SPA à actionnariat dispersé

Cas où le dirigeant ne détient pas d’actions = il reçoit tous les bénéfices résultant d’un comportement opportuniste

Cas où le dirigeant détient une partie des actions: - Règle générale: L’intérêt du dirigeant à maximiser sa richesse personnelle au détriment de la société et des actionnaires est inversement proportionnel à son degré d’investissement- Exception: La SPA à actionnariat dispersé = les dirigeants possèdent rarement un investissement significatif

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L’opportunisme des actionnaires dominants dans les sociétés à actionnariat concentré

Problème relationnel: La concentration de l’actionnariat donne à l’actionnaire dominant le pouvoir de privilégier ses propres intérêts au détriment de ceux de la société et de l’ensemble des actionnaires

Ex. La réalisation d’une vente de certains actifs d’une société contrôlée par un actionnaire dominant à une autre société contrôlée par ce dernier, pour une contrepartie ne reflétant pas la juste valeur de ces actifs, dans le but d’avantager la seconde société

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L’opportunisme de la société vis-à-vis des autres parties prenantes La maximisation du profit des actionnaires: Étant donné

qu’ils sont les bénéficiaires résiduels, alors c’est leur intérêt qu’il faut privilégier, au détriment des employés, des créanciers et des autres parties avec qui elle contracte. Ex. Une société peut utiliser l’excédent d’actif d’un régime de retraite destiné aux employés pour améliorer le bilan financier dans l’intérêt des actionnaires

La stakeholder theory: Elle prend acte du fait que l’organisation est bien plus un construit social qu’un instrument voué uniquement à la bonne gestion des fonds qu’on lui a alloués

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Les coûts d’agence Trois types coûts d’agence

1. Les coûts de surveillance: Ex. Conscients des risques d’abus, les actionnaires peuvent mettre en place des systèmes de contrôle pour mesurer la qualité de la prestation des dirigeants et détecter les prélèvements de ces derniers contraires à l’intérêt de la société

2. Les coûts de fidélisation: Activités entreprises par les dirigeants afin de démontrer aux actionnaires qu’ils n’adopteront pas des comportements opportunistes (signalling). Ex. Les dirigeants peuvent accepter d’assujettir leur rémunération à la performance de la compagnie

3. Les pertes résiduelles: Elle est subie par les actionnaires en raison de l’impossibilité de contrôler parfaitement l’opportunisme des dirigeants et des actionnaires dominants

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Les mécanismes externes de gouvernance Le marché des biens et services = effet disciplinaire du marché:

Lorsque les dirigeants poursuivent des stratégies opportunistes, les dirigeants et les actionnaires dominants peuvent compromettre la compétitivité de leur société en influant négativement sur le prix ou la qualité du bien ou du service. Ex. GM fabriquait des automobiles peu fiables au cours des années 1990-2000 = une faillite sauvée par les gouvernements

Le marché du travail:

- Concurrence externe: Si un dirigeant n’a pas une bonne réputation, alors cela sera difficile de retrouver du travail

- Concurrence interne: Les aspirants dirigeants ont intérêt à dénoncer les comportements opportunistes des dirigeants en place

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Les mécanismes externes de gouvernance – suite Le marché financier:

- Financement: Plus les coûts d’agence d’une société sont élevés, plus le prix de ses titres est bas = difficulté à obtenir du financement

- Prise de contrôle: Lorsque le prix des titres est peu élevé en raison de l’opportunisme des dirigeants, des tiers sont disposés à prendre le contrôle des sociétés par la voie d’une offre publique d’achat = risque pour les dirigeants de se faire remplacer par des dirigeants plus diligents

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Les mécanismes juridiques de gouvernance Les mécanismes marchands = pas toujours suffisants

Droit = augmenter le coût des comportements jugés indésirables ou non optimaux- But: réduire le nombre de ces comportementsEx. Les devoirs de prudence et de diligence, de loyauté et de bonne foi des administrateurs et des dirigeants tempèrent les conflits d’agence entre dirigeants et actionnaires

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Instruments internes de gouvernance: les actionnaires

Le droit de vote pour élire les administrateurs = incitation pour les administrateurs de bien s’acquitter de leur travail, sinon ils risquent d’être destitués = une réponse au conflit d’agence

Pour certaines décisions importantes, la LCSA donne le droit de vote aux actionnaires, ce qui est une autre réponse au conflit d’agence

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L’action collective des actionnaires Bien collectif: Les interventions des actionnaires pour contrer

l’opportunisme des dirigeants ou des actionnaires dominants ont une dimension de bien collectif

- Les bénéfices: Les bénéfices qui découlent de ces interventions profitent à tous les actionnaires, au prorata de leur investissement

- Pas d’exclusion possible: Aucun actionnaire ne peut être exclu de ce partage, même s’il n’a pas contribué à l’intervention réalisée

Resquilleur: En tant que resquilleurs, les actionnaires reçoivent une partie des bénéfices de cette intervention, sans en supporter les coûts. Ils maximisent ainsi les bénéfices qui en découlent

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L’action collective des actionnaires – suite La gravité du problème d’action collective varie en fonction de la

structure de l’actionnariat:- Actionnariat dispersé: Il semble rationnel pour les actionnaires de ne pas participer à la réalisation d’interventions et d’attendre que celles-ci soient effectuées par un autre actionnaire - Actionnariat concentré: Les actionnaires dominants détiennent un intérêt économique pour intervenir auprès de la direction des sociétés afin de défendre leurs intérêts

Analyse coûts et bénéfices: L’actionnaire fera une intervention que dans la mesure où c’est rentable de le faire

La loi facilite la participation des actionnaires à l’assemblée des actionnaires et au droit de vote: Ex. art. 135 L.C.S.A. impose des obligations de divulgation aux sociétés relativement aux sujets traités à l’assemblée

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Instruments internes de gouvernance: le CA Problème d’agence: L’une des fonctions du conseil

d’administration est de surveiller les dirigeants de manière à endiguer leur opportunisme

Solutions: Aligner les intérêts des dirigeants avec ceux de la compagnie. Deux moyens pour atteindre ce but:

-- Congédiement: Le conseil d’administration a le pouvoir de congédier un dirigeant

-- Rémunération incitative: Ex. Prime ou options d’achat

Problème: Souvent, il y a des membres du CA qui sont aussi dirigeants…