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  • Juin 2007

    CONSULTATION PUBLIQUE ETUDE

    Nature juridique des conventions conclues entre les communes et les cblo-oprateurs, et impact du principe de mise en

    conformit sur les conventions en cours

    Etude ralise par Monsieur Emmanuel Glaser, Conseiller dEtat,

    pour le compte de lAutorit de Rgulation des Communications lectroniques et des Postes

  • Autorit de Rgulation des Communications lectroniques et des Postes

    Larticle 134 de la loi n 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications lectroniques et aux services de communication audiovisuelle, dans sa rdaction issue de larticle 13 de la loi n 2007-309 du 5 mars 2007 relative la modernisation de la diffusion audiovisuelle et la tlvision du futur, prvoit, notamment, que lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP) doit tablir avant le 6 juillet 2007 un rapport sur ltat davancement de la mise en conformit des conventions conclues avec les communes ou leurs groupements pour ltablissement et lexploitation des rseaux cbls avec les nouvelles dispositions de larticle L. 33-1 du code des postes et communications lectroniques (CPCE). Lobjet de ce rapport est de prciser ltat davancement de cette mise en conformit, de distinguer les principales catgories de situations juridiques qui existaient avant lentre en vigueur du nouveau rgime et de formuler des prconisations permettant dassurer cette mise en conformit. Dans le cadre de la prparation de ce rapport vous mavez saisi de onze questions relatives ces conventions, qui peuvent tre regroupes autour de deux problmatiques diffrentes.

    Quelle est la nature des conventions conclues entre les communes et les cblo-oprateurs, tant sous le rgime du Plan cble que sous celui des rseaux dits Nouvelle donne ? Sagit-il de conventions de dlgation de service public ou de simples conventions doccupation domaniale ? (Premire partie)

    Quel est limpact de la loi du 9 juillet 2004 sur les conventions en cours ? Conduit-elle requalifier lesdites conventions ? Quelle est la porte de lobligation de mise en conformit quelle prvoit ? Implique-t-elle une remise en cause globale de ces conventions, notamment des clauses dexclusivit quelles contenaient, mais aussi des autres sujtions quelles comportaient ? Suppose-t-elle de mettre fin aux conventions en cours pour en conclure de nouvelles, le cas chant aprs mise en concurrence, ou peut-on procder par simple avenant ? Cette mise en conformit ouvre-t-elle droit indemnisation des cblo-oprateurs et si tel est le cas, cette indemnisation est-elle due par les communes ou par lEtat ? (Seconde partie).

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    PREMIERE PARTIE : LA NATURE JURIDIQUE DES CONVENTIONS

    1. Prsentation du cadre juridique dans lequel ces conventions ont t conclues. Pour tenter didentifier la nature juridique des conventions cbles, il convient, au pralable, de prciser le rgime juridique sous lequel elles ont t conclues.

    Les rseaux du plan cble : Sagissant des rseaux dits du plan cble , ce rgime rsulte des lois n 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle et n 84-743 du 1er aot 1984 relative lexploitation des services de radio-tlvision mis la disposition du public sur un rseau cbl. Larticle 8 de la loi de 1982 disposait : LEtat tablit ou autorise () les infrastructures et installations de communication audiovisuelle : - qui empruntent le domaine public, - ou qui, situes sur une proprit prive, sont collectives ou traversent une proprit tierce . Et, les articles 17 et 78 confiaient la Haute autorit de laudiovisuel ou lEtat la comptence pour autoriser les services locaux de radio-tlvision par cble. Dans le cadre de ce plan cble , les rseaux ont t construits par la direction gnrale des postes et tlcommunications, cest--dire par lEtat, cette direction tant lpoque un service ministriel. La loi de 1984 disposait que ces rseaux ne pouvaient tre exploits que par une socit dconomie mixte dun type particulier quelle crait, la socit locale dexploitation commerciale (SLEC).

    Les rseaux Nouvelle donne : Le rgime des rseaux Nouvelle donne est issu de la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de communication, dite loi Lotard . Larticle 34 de cette loi, dans sa version dorigine, disposait : Les communes ou groupements de communes tablissent ou autorisent ltablissement sur leur territoire des rseaux distribuant par cble des services de radiodiffusion sonore et de tlvision. / () / Lexploitation des rseaux ainsi tablis est autorise par la Commission nationale de la communication et des liberts sur proposition des communes ou groupements de communes. / () / Lautorisation dexploitation ne peut tre dlivre qu une socit. Elle prcise le nombre et la nature des services distribuer. Elle peut comporter des obligations dont elle dfinit les modalits de contrle. Ces obligations ne peuvent porter que sur un ou plusieurs des points suivants : 1 La retransmission de programmes diffuss par voie hertizienne normalement reus dans la zone ; 2 La distribution dun nombre minimal de programmes propres ; 3 Laffectation dun canal temps complet ou partag la commune ou au groupement de communes intresss, destin aux informations sur la vie communale et, le cas chant, intercommunale ; 4 Le paiement par lexploitant dune redevance la commune ou au groupement de communes intresss . Larticle 17 de la loi n 90-1170 du 29 dcembre 1990 est venu modifier cet article 34 sur plusieurs points. Il a, dabord, complt son premier alina en imposant aux communes de veiller assurer, dans lintrt gnral, la cohrence de lensemble des infrastructures de tldistribution . Il a, ensuite, prvu que toute modification de lautorisation dexploitation est autorise dans les mmes conditions que lautorisation initiale et substitu le Conseil suprieur de laudiovisuel (CSA) la Commission nationale de la communication et des

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    liberts (CNCL). Surtout, le cinquime alina de larticle 34, dans sa rdaction issue de la loi du 29 dcembre 1990, prvoyait que lautorisation dexploitation ne peut tre dlivre qu une socit ou une rgie communale ou intercommunale telle que prvue larticle L. 323-9 du code des communes ou prvue par la loi n 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de llectricit et du gaz, et ayant la personnalit morale et lautonomie financire. Elle prcise sa dure ainsi que le nombre et la nature des services distribuer . Les obligations dont pouvait tre assortie lautorisation nont pas t modifies, sauf lajout dun point supplmentaire la distribution dun nombre minimal de programmes dits par des personnes morales indpendantes de lexploitant effectif du rseau . Le rgime prvu par la loi Lotard tait, en apparence, simple. Il distinguait ltablissement du rseau de son exploitation. Ltablissement pouvait tre fait directement par la commune ou par une autre personne laquelle la commune aurait donn une autorisation. Lexploitation, en revanche, ne pouvait tre faite que par une socit, sur le fondement dune autorisation dexploiter dlivre par la CNCL/le CSA sur proposition de la commune. Cette fausse simplicit tait, en ralit, source de relles incertitudes. La loi, en effet, semblait dissocier totalement lautorisation dtablir le rseau, qui relevait de la commune, et lautorisation de lexploiter, qui tait dlivre par la CNCL/le CSA, sans faire dautre lien entre les deux que le fait que cette dernire tait dlivre sur proposition de la commune. Elle semblait aussi tre btie sur lide que la personne construisant le rseau et celle lexploitant seraient normalement distinctes et que cette dernire naurait aucune relation avec la commune, lensemble de ses droits et obligations tant fixs par la CNCL/ le CSA. En dautres termes, le lgislateur ne semblait pas avoir envisag que le dveloppement des rseaux cbls pt se faire selon le modle pourtant trs classique de la concession de travaux publics et de service public. Peut-tre cette carence sexplique-t-elle par le fait que la loi Lotard, qui procdait par ailleurs la privatisation de la premire chane de tlvision hertzienne, supprimait prcisment le mcanisme de la concession de service public pour lattribution des chanes prives hertziennes. Quoi quil en soit, la ralit ne sinscrivt pas du tout dans le cadre ainsi trac par le lgislateur. Pour des raisons facilement comprhensibles, les communes, qui la plupart du temps ne souhaitaient pas construire elles-mmes, le rseau en confirent ltablissement des socits, qui furent charges galement de lexploiter, lensemble de ces relations faisant lobjet dun contrat unique. Cest la qualification de ces contrats uniques non prvus par la loi qui suscite aujourdhui des difficults. Il convient, toutefois, au pralable de se demander si, dans le cadre du rgime mis en place par la loi Lotard, les communes avaient mme le droit de contracter dans ce domaine.

    2. Les communes pouvaient-elles recourir la voie contractuelle pour linstallation et lexploitation de rseaux cbls ?

    Il est des cas o les personnes publiques ne peuvent pas recourir la voie contractuelle, quel que soit le type de contrat choisi. Cette impossibilit peut notamment rsulter du fait que lactivit, eu gard sa nature, ne peut pas tre dlgue. Il en va ainsi, par exemple, de la police (CE, Assemble, 17 juin 1932, Commune de Castelnaudary, p. 595, propos de la

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    police rurale ou CE, 23 mai 1958, Consorts Amoudruz, p. 301, AJDA 1958.II.309 chronique Fournier et Combarnous, sagissant de la surveillance des plages en vue dassurer la scurit des baigneurs ; CE, Section, 2 mars 1973, Syndicat national de commerce de gros des quipements, pices po