Procédure civile

Bibliographie:

Le code de procédure civile (litec ou Dalloz) la théorie générale du procès (themis droit, presse universitaire de France, Cadied,

Normand, …;) le droit judiciaire privé (litec, Gelland et Cadied) Procédure civile (objectif droit, litec, manuel pédagogique et pratique)

Introduction:

I- le droit judiciaire privé

Le mot procédure vient du latin procedere qui veut dire avancer. En fait le procès c'est faire avancer les choses. Le doyen Carbonnier avait rappelé que la réalité du droit ne se confond pas avec le contentieux car une des bases de la société juridique est la constatation que la plupart des rapports de droit n'accèdent pas à la litigiosité. On revient à cette notion ou la procédure permet d'avoir la sanction d'un droit. Certains professeur ont écrit que le procès est un mode de réalisation du droit qui est l'art du bon et de l'équitable. Carbonnier rappelait que est juridique ce qui est propre à provoquer un jugement, ce qui est justiciable de cette activité très particulière d'un tiers personnage qu'on appelle l'arbitre ou le juge.

Le procès intéresse aussi bien le pénaliste que le civiliste. Il s'inscrit dans le droit international et le droit européen. S'est dégagé le droit processuel que certains ont qualifié de sciences de la reconstruction des liens de droit dont participe le droit judiciaire privé. Ce serait le droit qui étudie l'ensemble des règles définissant l'ensemble des règles et de la justice afin de permettre aux personnes physique ou morale la mise en œuvre de leur droit subjectif en matière de droit privée.

Le droit judiciaire privé se rattache à la notion de justice, car le but c'est obtenir une décision juridictionnelle. C'est un acte par lequel le juge dit le droit existant. Le droit judiciaire privée est dénommée procédure civile, concerne l'étude de l'organisation judiciaire nationale, l'étude et la conduite de la procédure civile.

La procédure civile peut être définie par son objet selon Capitant, la procédure civile est la branche de la science du droit ayant pour objet de déterminé les règles d'organisation judiciaire, d'instruction des procès et d'exécution des décisions. Cush dit que c'est un ensemble de règles qui doivent être observée, ce sont des actes qui doivent être accomplis pour parvenir à une décision juridictionnelle. Si on combine les deux définitions, on pourrait arriver à la notion de procédure civile. Un procès c'est un litige soumis à un tribunal, litige qui va se développer.

La définition de la justice combine deux notions: pouvoir de dire le droit, la juridiction, peut être confié à une personne privée sous la

forme de l'arbitrage pouvoir de commandement, imperium, d'imposé une décision, confiée à la seule justice

étatique.

C'est en fonction de ces deux pouvoirs que la doctrine attribue un caractère mixte à la justice. Perrault nous dit « la discipline aux confins du droit public et du droit privée ». Le droit judiciaire privé tend à assurer la sanction des droits subjectifs appartenant à des personnes morales ou physiques privées.

II-contenu et caractère de la procédure civile

Selon le doyen gunshard les divers problèmes formant le contenu de la procédure civile pour être regroupé en trois groupes:

Théorie de l'action qui décrit dans quelles conditions il est possible d'obtenir d’une e juridiction la reconnaissance ou la sanction de ces droits. Elle constitue le point de suture de la droite privée et de la procédure.

Théorie de la juridiction: qui décrit l'organisation judiciaire et les règles de compétence Théorie de l'instance: qui décrit les mesures à mettre en œuvre pour soumettre une

prétention à l'activité juridictionnelle du juge.

La procédure civile présente un double caractère: formaliste et impératif qui est commandé par l'idée qui convient de soustraire l'administration de la justice à l'arbitraire et à la fantaisie de s parties. Le formalisme, al procédure va décrire les formalités à accomplir et les délais à respecter sous peines de nullité ou de déchéance. Le plaideur doit se plier à des rites imposé par la loi. Un minimum d'ordre est indispensable lorsqu'il s'agit d'administration de la justice et c'est un facteur de sécurité pour assurer la conservation des droits d'une partie. Hiering nous dit ennemis jurés de l'arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté. Elles vont s'imposer aux parties comme aux juges mais si en principe les plaideurs ne peuvent déroger aux règles égales, ils peuvent avoir des aménagements puisqu'il s'agit d'assurer la sanction des droits dont chacun à la maitrise. Les immunités diplomatiques ont un caractère d'ordre public mais le bénéficiaire peut y renoncer.

III- les sources de la procédure civile

A) sources historiques

Jusqu'à un décret de 30/10/1935 la procédure était règlementée par la loi de 30/03/1808. Il en reste des bribes relatives à la succession. Le code de 1808 n'avait ni la valeur, ni l'influence du code civil, de 1804 et du code de commerce de 1808. Auparavant deux autres ancêtres était l'ordonnance de Viller-Coterêt d’août de 1539, qui a imposé que la langue de procès soit le Français. Et une autre celle de Colbert d'Avril de 1667.

B) sources internes

La constitution de 1958 distingue par les articles 34 et 37 le domaine de la loi et le domaine des règlements. La procédure civile est dans le domaine du règlement alors que la procédure pénale est dans le domaine de la loi. Il y a aussi l'organisation des juridictions et le statut des magistrats du code d'organisation judiciaire (origine de loi organique et législative). Des lois y participent aussi, l'aide juridictionnelle, et diverse procédure. La plus grande part a été réformé en plusieurs étape à compté de 1971 lors du décret qui institue de nouvelle règles de procédure destinée à constitué partie d'un nouveau code de procédure civile. Le code de procédure est issu d'un décret du 5/12/1975 recodifié en 2007 lors du mouvement de codification.

Le professeur Jean Foyer, Cornu, Modulsky, Perrault, père de la procédure des voies d'exécution, Heraud, ont joué un grand rôle dans la procédure civile. C'est un domaine pratique qui entraine des réflexions de professionnel. Beaucoup de rapport sont demandé. Certains sont important dont un de Coulon de 1997, Magendi « célérité et qualité de la justice «  en 2004 et « célérité et qualité de la justice devant la cour d'appel » 2008. Ils sont suivi par des décrets, 9/12/2009, décret relatif à la procédure d'appel avec représentation obligatoire en matière civile, 1/10/2010 qui vient d'être publié « conciliation et à la procédure orale en matière civile commerciale et sociale ». Rapport Gunshard, 65 propositions en 2008 qui portait sur l'organisation judiciaire, l'accès à la justice, la procédure et la déjudiciarisation, (de plus en plus de demande en justice).

C) sources européenne de la procédure civile

S'il est vrai que la procédure est considérée comme au cœur des institutions internationales, plus que d'autres elle est confrontée au regard et surtout à celui des européens à travers le fonctionnement de l'UE légitimée par l'économie, la libre circulation, et la libre concurrence. Mais elle a rappelé qu’elle n'était fondée que sur le droit développant la notion d'état de droit et de la primauté de l'état de droit et ce sont les juges nationaux qui sont chargé de le faire appliquer. La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, instrument juridique du conseil de l'Europe qui comprend 47 états membre. Signée à Rome en 1950 le 4 novembre, intégrée dans le droit français dans le décret du 3 ami 1974 la publiant au journal officiel.

L'essence de cette convention, après la Shoah, elle est protectrice de l'individu. Les pays ne voulaient pas revivre un tel massacre. Elle s'inscrit dans la réflexion des nations unies. Le préambule de la CEDH indique que les nations signataires sont animés d'un même esprit ont un patrimoine commun d'idéal et de tradition politique, de respect de la liberté et de prééminence du droit. Pour la procédure civile elle est importante, Gunshard a écrit un ouvrage parlant du droit interne et du droit communautaire. Il indique ou en serait le droit procédural sans cette jurisprudence venu d'ailleurs. La matière civile et commerciale est concernée par l'article 6 de la déclaration qui décrit ce que doit être le procès équitable en matière civile et en matière pénale.

C'est une interprétation jurisprudentielle. Il s'agit des contestations sur les droits et obligations de caractère civil. On va trouver les conditions qui doivent être remplis pour juger une contestation. Elle parle d'un tribunal indépendant et impartial établit par la loi. Le citoyen doit avoir droit à un recours effectif. On a crée la cour européenne des droit de l'homme composé d'un juge élu provenant de chacun des membres de la convention. Ces juges siègent en trois formations:

comité de trois juges, formation simple chambre de 7 juges, formation classique matière d'appel, grande chambre de 17 juges, organe suprême.

La CUDH est très particulière car elle est applicable en droit interne et prime le droit national. Dans la hiérarchie des normes elle se place en poste position. C'est un des rares traités qui a une application directe. Le premier gardien de cette convention c'est le juge national. Il va opérer un contrôle de conventionalité. Indépendamment du procès nationale les particuliers depuis 1981 peuvent saisir directement la cour européenne des droits de l'homme une fois touts les recours internes épuisé. Et cette cour peut accorder une satisfaction équitable soit des dommages et intérêts. Autour d'un seul article le 6 au demeurant des objectif qu'il affiche et par la conception de la démocratie qu'il traduit la cour a su construire (…....). Cette convention nous a fait réfléchie sur la notion d'accès équitable. Elle a marqué en matière civile, sur l'impartialité du juge, avec une notion qui vient du droit anglo-saxon la justice ne doit pas être simplement organisée pour être objective elle doit être vu par les gens comme objective. Cette convention a fait modifier le droit civil français notamment sur le statut des enfants adultérins.

Les traités de l'UE sont aussi une source. Les traités qui se sont succédé jusqu'à Maastricht ne comportait pas de section relative à l'organisation judiciaire, sauf ceux qui instituait la cour de la communauté européenne. Deux traités sont très important, y a Amsterdam, qui a crée trois piliers, l'un concernant l'organisation des communautés européenne en fusionnant les traités de la CEE et la, le troisième c'est la justice et les affaires intérieure. L'amélioration et la transmission des actes judiciaires et extra judiciaire et leur simplification, l'obtention des preuves, la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires et extra judiciaire sont le premier secteur du troisième pilier. Le deuxième c'est XXX et le troisième c'est l'élimination des obstacles au bon déroulement à la procédure civile. Le deuxième traité c'est Lisbonne en 2007.

Le droit européen est fondé sur la jurisprudence de la cour des communautés européennes et la production normatives des instances européennes qui fabriquent des lois. La jurisprudence s'appuie sur les juridictions nationales qui doivent appliquer les traités européens de façon directe ou indirecte. Elle est fondée sur la charte des droits fondamentaux de l'UE de 2000. L'autre ce sont les instances européennes. C'est en fait les règlements du parlement européen et du conseil, la communauté arrête des mesures qui relèvent de la coopération judiciaire en matière civile qui ont une incidence transfrontalière qui sont nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieure. Ces textes on les

trouve sur l'atlas judiciaire européen ou sur Webeuropa.EU/législations. C'est une directive du 29 mai 2000 relative à la signification et à la notification dans les états membres des actes judiciaire ou extra judiciaire en matière civile ou commerciale. Une autre du 28 ami 2001 concernant l'obtention des preuves en matières civil et commerciale et une dernière du 27 novembre 2003 appelée le règlement de Bruxelles. Elle est relative à la compétence, à la reconnaissance et à l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. Ils sont transposés dans le droit national. Les états ont l'obligation de les transposer. Un règlement du 11 juillet 2007 a crée une procédure européenne de règlement des petits litiges. Il a été transposé dans le code de procédure par un décret du 17 décembre 2008, il est applicable en France depuis le 1 janvier 2009. Il constitue les articles 1382 à 1390 du code de procédure civil français.

C'est essentiellement la convention de Lugano du 30 octobre 2007. Elle concerne la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale entre les pays de l'UE et les autres pays européens. Un traité est l'acte juridique le plus important. En France le traité est reconnu comme norme supérieur de la loi. C'est la cour de cassation qui e décide dans l'arrêt du 24 mai 1975, administration des douanes contre société des cafés Jacques Vabre et société Viegel. Le traité qui en vertu de l'article 55 de la constitution à une autorité supérieur a celle des lois institue un ordre juridique propre intégré à celui des états membres; en raison de cette spécificité l'ordre juridique crée par le traité est directement applicable aux ressortissants de ces états et s'impose à leur juridiction. Arrêt Niccolo du 20 septembre 1989, le Conseil Etat a décidé que le traité prime sur la loi antérieure ou postérieure à la prolongation du traité. Le CE en déduis que les objectifs d'une directive européenne prévalent sur les directives d'une loi nationales même postérieures au traités. S

D) sources pratiques

C'est aussi l'œuvre des praticiens qui la mettent en œuvre tous les jours en inventant ou développant tel ou tel aspect de la procédure. Jusqu'en 1935 la procédure civile c'était la règle de la chicane. Depuis elle gravie dans tous les pays autour d'un équilibre entre les droits des parties et l'office du juge. Estout, indique « l'organisation et le fonctionnement de la justice repose sur un certains nombre de règles ciment de l'ordre social qui se modifie au fil de l'évolution plus ou moins lente et perceptible selon les époques de la société qu'elle gouverne ». Les praticiens ont modifié cette procédure civile. Le tribunal de commerce à crée de la même façon la fonction de juge rapporteur.

IV- application de la procédure civile

A) dans le temps

La non rétroactivité de la loi se trouve dans l'article 2 du code civil « la loi ne dispose que pour l'avenir; elle n’à point d'effet rétroactif ». En matière de procédure de civil, la nouvelle loi va s'appliquer un jour franc, après sa publication au journal officiel. Les dispositions de procédure civile ne peuvent remettre en existence ni l'existence, ni la validité des actes régulièrement accomplis sous une disposition ancienne. Des aménagements se trouvent dans le texte de règlement pour moduler la mise en application. Décret de Octobre 2010 prévoit parfois eux même la mise en application. La plupart du temps le décret précise la date, ils peuvent aussi suspendre l'application d'une procédure.

B) dans l'espace

Les dispositions de procédure civile vont s'appliquer sur tous le territoire de la République y compris ceux d'outre-mer. Mais y a des précisions à rajouter. Y a des particularités en Alsace Lorraine ou des lois de procédure allemandes sont resté selon la volonté des alsaciens. En droit de propriété y a juge particulier, le juge foncier. Il n'y a pas d'avoué mais ce sont des avocats qui ont choisi le statu d'avoué. En outre-mer surtout Nouvelle Calédonie et Polynésie Française. En Nouvelle Calédonie il y a des juridictions particulières. Mais le décret doit le prévoir expressément. Dans son article 2 il prévoit que sera applicable en Nouvelle Calédonie et Polynésie Française, les terres australes et antarctiques

Française et sur les îles de Walis et Futuna, une procédure civile particulière mais les dispositions de procédures civile ne seront pas applicables par des juridictions étrangères même si les parties sont françaises, la procédure sera cependant celle du pays en questions. Lorsqu’on va mettre en exécution une décision étrangère en France, (exequatur), on va vérifier si la procédure étrangère est compatible avec la procédure française.

Première partie: principes fondamentaux de la procédure civile.

Chapitre 1: organisation judiciaire civile française

Section 1: principe de base de l'organisation

§1: Pouvoir juridictionnel

La séparation des pouvoirs a été posée par Montesquieu. C'est un principe constitutionnel. Il est appliqué par beaucoup d'état, comme les Usa. Au XVIII° siècle c'était contesté l'absolutisme de la monarchie car le Roi concentrait les trois pouvoirs judiciaire, législatif et exécutif. Pour la révolution c'était réagir contre l'action des parlements de l'ancien régime et rétablir la primauté de loi, et du législatif. Le sommet judiciaire était rattaché au législateur. Quand le tribunal de cassation constatait un problème il devait s'adresser au législateur qui réglait le problème par une loi. La séparation des pouvoirs est une règle qui a été rappelé par le conseil constitutionnel dans une décision du 22 juillet 198O « l'indépendance des juridictions est garanties par des textes constitutionnel et le caractère spécifique de leurs fonctions sur lequel ne peuvent empiéter ne le législateur ni le gouvernement. Ainsi il n'appartient ni au législateur ni au gouvernement..... ».

Il y a trois principes négatifs de la séparation entre judiciaire et législatif:

La loi des 16 et 24 août 1790, « les tribunaux ne peuvent prendre directement ou indirectement aucune part à 'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre les décrets des pouvoirs législatifs sous peine de forfaiture ». Cela marque notre pouvoir judiciaire qui est un pouvoir très légaliste.

Un deuxième principe négatif est posée dans le 5 du code civil qui dit que « il est défendu au juge de prononcer par voies de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leurs sont soumises ». Les tribunaux ne peuvent crée des règles de droit objectives à titre personnel. Un arrêt de la chambre criminelle du 4 février 12970 qui rappel que pour fixer l'indemnité fixée à une victime les juges ne sauraient se référer à des règles établies à l'avance pour justifier leurs décision ». une décision rendue dans un litige différent ne peut servir de référence à une autre décision. La jurisprudence est fondamentale dans le système juridique. Il a fallu créer une jurisprudence (solution crée par un ensemble de décision concordante). Elle participe à la sécurité juridique, et elle participe à l'adaptation du droit.

L'interdiction qui est faite aux tribunaux de refuser d'appliquer la loi et d'en contrôler la légalité. On fait vérifier la constitutionnalité de la loi par le Conseil d’Etat. Toutefois le tribunal interprète la loi car c'est l'élément légal de l'infraction.

Il y a aussi deux principes positifs en faveur du judiciaire:

C est un principe ambivalent. On reconnaît au législateur la possibilité de modifier la loi, c'est ce qui a été fait dans l'arrêt perruche. Interdiction est faite à la législature d'intervenir dans les affaires du judiciaire. C'est (arrêt Perruche) un couple qui avait des problèmes de maladie héréditaire. Ils consultent un généticien et indique que l'enfant n'est pas atteint de la maladie. Le généticien s'est trompé, et l'enfant est née malade. La cour de cassation avait décidé que il fallait indemniser les parents et l'enfant lui même. Dans une campagne médiatique, une loi est intervenue pour interdire l'indemnisation de l'enfant lui même. Elle est intervenue pour l'avenir, donc modifie la jurisprudence. Le législateur peut aussi voter des lois rétroactives sauf en matière pénale. C'est l'obligation qui est faite au juge de juger même dans le silence de la loi (article 4). Le législateur est issu de l'élection et tien sa légitimité directement du peuple, le juge tient une autorité seconde car il la tien de la constitution. On retrouve cette opposition quand des hommes politiques sont jugés devant les tribunaux. Pour faire une loi faut être deux. Le législateur ne peut rien avec son interprète.

A) Séparation exécutifs et judiciaire, principe négatifs.

C'est le principe de non ingérence de l'exécutif. On les trouve dans la loi des 16 et 24 aout 1790. On dit que cela entrainé pour le juge judiciaire l'interdiction de juger l'administration ce qui a permis de crée la justice administrative. C'est une règle rappelé par une décision de principe du 23 janvier 1987, relative au contentieux des problèmes de la concurrence du Conseil constitutionnel. Il rappelle que la loi de 1790 pose un principe de séparation qui n'a pas valeur constitutionnel mais conformément à al séparation des pouvoirs, (à l'exception des matières réservée judiciaire relève en dernier ressort de la compétence administrative l'annulation ou la réformation des décisions prise dans l'exercice des prérogatives des puissances publique par les autorités ….. leurs agents des collectivités territoriale des organismes publique XXXX).

Comme ce n'est qu'un principe fondamental et la loi peut prévoir le regroupement du contentieux, sur un ordre juridictionnel (accident de la circulation relève du juge judiciaire). Ce pouvoir de ne pas interpréter les actes administratif est limité et notamment en matière pénal (115-5 du code pénal qui prévoit que les autorités pénal sont compétentes pour interpréter les actes administratif.

L'interdiction de l'exécutif de s'immiscer dans le cours de la justice:

on a voulu protéger le juge par son statut, protection des juges élus c'est l'élection pour les nommées c'est le statut spécialement

obligation pour l'exécutif dans une instance particulière de se comporter comme une autre partie. Le ministère représente seulement la société. Quand l'état ou le gouvernement demande des dommages et intérêt il le fait par 'agent judiciaire du trésor.

Obligation pour l'administration de faire appliquer les décisions judiciaires. En matière pénale c'est le procureur pénal peut les faire appliquer par la force. En matière civile, c'est l'administration qui doit les faire appliquer, par exemple l'expulsion locative d'un immeuble (article 16 de la loi du 9 juillet 1991). le refus de l'état de prêter son concours ouvre droit à réparation.

Cette séparation pouvait paraitre conflictuelle. C'est important avec l'UE qui est fondée sur l'état de droit. Cela permet de constater l'inflation de la demande judiciaire. Il doit y avoir un dialogue.

B) conséquences de la séparation des pouvoirs : existence d'un pouvoir juridictionnel

Selon le titre 8 de la constitution il existe une autorité judiciaire mais de la pratique c'est un pouvoir juridictionnel qui existe. L'administration de la justice c'est la gestion des moyens qui permettent de rendre ou de mettre à exécution des décisions juridictionnelles. Il y a plusieurs ordres de juridictions:

juridictions internationales : qui peuvent se situer dans un cadre mondial ou universel c'est CPI, CIJ. Il en existe crée pour juger des décisions pour des régions en particulier comme le TPIY, TIPR.

Juridiction du conseil constitutionnel : saisie par les parlementaires ou par les autorités ou par la question prioritaire de constitutionnalité.

Ordre juridictionnel judiciaire : cour de cassation. En cas de problème c'est le tribunal des conflits qui décide qui est compétent.

ordre juridictionnel administratif : Conseil d'état, des fois il mélange tout les juridictions.

§2: Organisations des pouvoirs juridictionnel judiciaire

Les juridictions jugent les affaires pénale et les affaires dite de droit privées, parmi lesquelles on inclus le droit civil, le droit commerciale et le droit social, et aussi un qui ne relève pas exclusivement du droit privée comme le droit de la concurrence, contentieux fiscale.

A) principe de l'organisation

1) juridiction pénale et civile

Il ne soulève pas de difficulté juridique. Il faut savoir si les juridictions civiles et pénales sont séparées intellectuellement, elles sont situées souvent dans le même recours. Leurs fonctionnements sont assurés par les mêmes avocats, greffiers, magistrats, huissiers... Les juridictions pénales et civiles se basent sur le même droit (article 10 alinéa 2 du code de procédure pénale).

2) juridiction de droit commun et juridiction d'exception

Le législateur a été amené crée des juridictions spécialisée relevant de matières particulière en droit commerciale, sociale, rurale, et du travail. Un contentieux qui leur a été réservé donc attribué. C'est une compétence d'attribution. On leur donne des règles de procédure civile qu'on aménage spécialement pour elle. On fait aussi appel à des magistrats qui ne sont pas de métier et qui sont issu du milieu professionnel dans lequel ils vont intervenir.

Les juridictions d'exceptions statuent sur des matières précises dont la matière leurs a été attribué par la loi, tribunal des prudhommes par exemple. Il existe aussi des juridictions de droit commun, ou c'est le TGI qui s'en charge. Il va juger toutes les affaires de droit privée, sauf celle dont la loi attribuée connaissance à une autre juridiction. Une juridiction d'exception ne peut s'étendre au delà des limites fixées par la loi. Par exemple le conseil des prudhommes examine les conflits individuels du contrat de travail mais pas pour les collectifs, ça c'est le TGI.

Compétence c'est à la fois la matière attribuée à la juridiction mais c'est aussi l'étendue géographique dans lequel il va exercée. Ce, n'est pas le même pour la juridiction de droit commun. Mais c'est la cour d'appel qui englobe toutes les compétences. On ne trouve pas de juridiction d'exception sur tout le territoire. Seule la juridiction de droit commun à vocation de connaître toutes les questions qui peuvent surgir à l'occasion d'un litige même si les matières sont attribuées à une autre juridiction. Et cela parce que elle a une attribution de principe « le juge de l'action est le juge de l'exception ». Le tribunal de commerce rend un jugement mais si les parties ont du mal à l'interpréter c'est le TGI qui le faire et non le tribunal de commerce.

Y a le principe de la hiérarchisation des juridictions. On distingue le premier et le second degré. Celle du premier degré, étant désigner sous juridiction de première instance (TGI). La cour d'appel est une juridiction du second degré. Le double degré, fait qu’une partie peut demander sous certaines conditions qu'une première décision soit examinée une seconde fois.

Avant y avait l'appel circulaire, on demande à une juridiction du même degré d'examiner ce qu'a fait une autre juridiction. Ça a été supprimé pour cause de mauvais fonctionnement. La décision d'une cour d'assise est réexaminée par une autre cour d'assise avec trois jurées de plus. On a choisit l'appel juridique. On va distinguer une décision rendue en premier ressort parce qu’elle est susceptible d'un recours devant une autre juridiction qui va être la cour d'appel. Elle pourra réexaminer l'affaire en fait en en droit. Elle va aussi pouvoir modifier ou de confirmer la première décision. C'est ce qu'on appelle un recours ordinaire. Cependant ce principe de double juridiction n'est pas un principe constitutionnel. Pour garder une certaine importance à l'appel le législateur peut supprimer le recours à l'appel et donc le juge de première instance va statuer en premier ressort. Il n'y aura de seconds examens en fait. Parce que le double examen est un principe posé par la cour européenne des droits de l'homme. S'il n'y a pas d'appel possible le contrôle par la cour de cassation est toujours possible même si le juge de première instance juge l'affaire en fait en premier et dernier ressort. Le pourvoie en cassation est un recours extraordinaire.

B) descriptions

1) les juridictions de premières instances

Le tribunal de grande instance est la juridiction de droit commun du premier degré. Avant la réforme de 1959 on l’appelait le tribunal civil. Son organisation est prévue par le code de l’organisation judicaire qui rappelle que dans le ressort de chaque cours d’appel il y a des juridictions de premières instances qui sont appelés TI, dans son article L311-1. Il y a la compétence géographique et la compétence d’attribution. Celle d’un TGI c’est au moins un département administratif. Il y en a un moins un par département. Leur ressort est située çà l’intérieure du ressort de la cour d’appel. Plus le département est peuplé plus il y a de tribunaux de grandes instances. Il est organisé en chambre, formations de jugement dont le nombre varie avec le volume d’affaire traité. La décision est toujours rendue. Un TGI est dirigé par un président, siègent des magistrats professionnels appelé vice-président, juge, juge spécialisée. Auprès de chaque tribunal il y a un parquet, procureur de la république ou substitut adjoint. Il abrite dans ces locaux des juridictions d’exceptions (tribunal aux affaires de la sécurité social, tribunal pour enfant…). On trouve aussi des juges spécialisée comme le JAF. En principe la procédure est écrite alors qu’elle orale dans les autres juridictions. En 2003 en matière civile, il y a eu environs 1 millions d’affaires dont 615 000 devant le TGI. On retrouve l’organisation de la justice la plus élaborée dans le TGI. Le grand ordonnateur c’est le président qui a des pouvoirs propres sur le plan juridictionnel, il

décide des jours d’audience, et de l’application des magistrats. Une personne doit connaitre la composition de la juridiction.

Le tribunal d’instance , est prévu par le L321-1 du code d’organisation judiciaire (COJ). Ils remplacent ce qu’on appelait avant les juges de paix. Il y a en avait 473 avant janvier 2010 et depuis la réforme il y en 430. En haute Garonne il ne restera que Toulouse, st Gaudens et muret. La ou il y a un TGI il y a un TI. C’est une juridiction de professionnel, y a des greffiers d’état et des magistrats de carrière. Les juges d’instances sont des juges du TGI qui sont alors détaché dans les TI même si cette juridictions à ses locaux propres. Un juge d’instruction peut aller compéter un tribunal mais personne ne peut le remplacer c’est la compétence d’attribution. C’est une juridiction de droit des particuliers. Parce soit c’et un contentieux financier, soit parce c’est particulièrement personnel. Il n’est plus compétent en matière de l’état des personne sauf en matière de tutelle maintenant c’est le TGI. Il lui reste doit des matières spéciales, soit une matière plus générale dont on laisse le choix aux parties. Il peut connaitre des affaires particulière ou mobilière dont les montants n’excèdent pas 10000 euros. Mais les parties peuvent saisir le TGI. Devant le conseil des prudhommes par exemple si le montant ne dépasse pas 4000 euros le TI juge en dernier ressort il n’y a pas d’appel possible mais le recours en cassation est toujours possible. Il a 4 séries de compétence d’attribution. Les deux plus importantes sont : le bail d’habitation, la protection des incapables, on ne peut pas saisir une autre juridiction. Les mineurs jusqu'à janvier 2010 c’était de la compétence du TI maintenant c’est la compétence du TGI. Il y a aussi le contentieux des élections professionnelles ou politique et contentieux du droit de la consommation. Il est aussi compétent par type de procédure, dont les injonctions de payer article L231-7 du COJ. Il est aussi compétent en matière de saisie sur les salaires et les rémunérations. Par la loi du 26 juillet 2003 y a la juridiction de proximité.

La juridiction de proximité : est composé de son personnel propre, c’est un juge nommée pour 7 ans parmi les juristes qui travaille sous la coordination de du juge d’instance. Dans chaque TI y a des juridictions de proximité. En matière pénale par exemple ou y avait le tribunal de police présidé par le juge d’instance on fait en sorte que les contreventions de la 1° à la 4° classes soient jugée par la juridiction de proximité. Le juge de proximité en matière civile a compétence pour des affaires dont la demande ne dépasse pas 4000 euros mais le TI peut aussi statuer. Il n’y a pas d’appel mais jute un pourvois en cassation.

Le tribunal de commerce est le successeur des juridictions consulaires crée au XVI° siècle pour contrôler les activités des marchés et des foires. C’est la seule juridiction qui a survécue à la révolution de 1789. C’est une juridiction d’exception. Son organisation est prévue par le L721-1 du code de commerce, qui dit que ce sont des juridictions de premier degré, composée de juges élus et de greffier. Il y en a plusieurs par département et quand il n’y en a pas c’est le TGI qui va statuer avec les règles du droit commercial. Il est organisé en chambre avec un président, des vice-présidents. C’est différent en Alsace Lorraine et en outre mer. Son personnel n’est pas composé de fonctionnaire. Il et composé de juge élus, juge consulaire. Pour être juge faut être français et avoir plus de trente ans, être membre d’un collège électoral. Il y a un collège électoral des déléguées consulaire élus pour 5 ans parmi soit les commerçants à titre personnel, soit des représentants d’une société commerciale, parmi les cadres exerçant des fonctions impliquant des activités de direction commerciale techniques ou administrative. Les juges connaissent ainsi bien les usages de la profession, ça ne cote rien à l’état car ils sont bénévoles. On doit aller devant le tribunal de la ville du défendeur. Il y a donc la question de l’impartialité subjective et objective du juge, le défendeur ayant surement participée aux élections du juge. On va retrouver des compétences d’attributions, et compétence en dernier ressort si le litige porte sur une demande inférieure à 4000 l’appel n’est pas possible.

Le conseil des prudhommes , c’est une juridiction née à Lyon, bien avant la révolution, dans le milieu des fabricants de soie, qui avait pour rôle de régler les différents entre les fabriquant et les ouvrier. En 1806 elle a été restaurée par Napoléon. Son organisation est réglée par le code du travail à la partie législative, L1411-1 et L141164 du code du travail. Il y a un conseil des prudhommes au moins dans chaque ville ou il y a un TGI et s’il y en a d’autre cela dépend du volume des affaires. Il a une compétence d’attribution, c’est le juge des conflits individuels née d’un contrat de travail ou d’apprentissage. Il est composé de juge élus mais ils sont élus de manière paritaire. Ils sont élus pour 5 ans. Il faut avoir 21 ans et être de nationalité française pour être élus. On a deux collèges électoraux, l’un est celui des patrons et l’autre c’est celui des salariés. Il y a part égale des conseilles élus des collèges des patrons (2) et des conseillées des salariés (2). C’est la juridiction du contrat de travail. Se pose la question de la partialité du conseil des prudhommes. La clé c’est le paritarisme. En cas d’égalité des voies, y a le mécanisme de la départition. On fait appel au juge d’instance, qui va entrer dans le conseil des prudhommes et il va prendre la décision car il va départager entre les juges. Chaque collège électoral est divisé selon l’activité économique. Il y a 5 sections : Section de l’encadrement, Section de l’industrie, Section commerce, Section agriculture, Section des activités diverse. Le conseil des prudhommes doit essayer de concilier les gens. Le taux de compétence en dernier ressort est de 4000 euros.

Le tribunal aux affaires de la sécurité social, il y a deux types de contentieux, la un contentieux général, qui ne relèvent pas d’un autre contentieux. Il est présidé par un magistrat professionnel dans le TGI. Il gère les contentieux des accidents du travail, savoir si c’est un accident, il y a aussi le contentieux de l’assujettissement. C’est à la fois le calcul des cotisations social, savoir qui va payer et comment n va payer. Et puis y a le contentieux technique, degré d’invalidité d’une personne et de son aptitude ou non au travail. C’est jugé par le tribunal du contentieux de l’incapacité organisé par régions administrative, avec une possibilité d’appel devant une cour d’appel unique qui siège à Amiens, cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance et des accidents du travail.

2) Juridictions du second degré

La cour d’appel, elles sont au nombre de 33. C’est l’article L211-1 du COJ qui indique que les cours d’appel statuent souverainement sur les fonds des affaires, donc en dernier ressort. C’est l’unique juridiction d’appel des juridictions de droits commun au d’exception des juridictions de premières instances. Sur le plan pratique elle est très importante car elle est investit d’une mission régulatrice du droit dans toutes les matières du droit privée. C’est elle qui a le dernier mot. La CA est exclusivement composé de magistrats professionnels. Y a des magistrats du siège et du parquet. Y a un président, des président de chambres, on parle de conseillé de la cour d’appel. C’est un conseillé général assisté par des avocats généraux. Ils sont plus expérimentés que les magistrats du TGI. Elle statue par des chambres de jugements, dont au moins une d’entre elles s’appelle la chambre sociale, compétente pour connaitre de l‘appel des décisions du prudhomme. Il y a la cour d’assise qui siège la ou siège la cour d’appel. Le premier président à un contentieux propre. Il y a eu 191000 affaire en 2003.

Le taux d’appel, c’est la proportion de décision frappé d’appel et celle qui ne le sont pas. Presque toutes les affaires des prudhommes vont en appel alors que seulement 14% vont en appel en TGI. La plus grosse partie c’est le droit des contrats. En TI le taux d’appel est de 4% en tribunal des commerces il est de 12%. La cour d’appel a un taux de réformation de la décision de 25%. Donc 3 affaires sur 4 vont être confirmées.

3) Cour de cassation

Elle est au sommet de l’ordre judiciaire. Il y a pour toute la république une cour de cassation, article L111-1 du COJ. C’est une juridiction unique à compétence nationale. En matière civile elle est saisie par un recours extraordinaire, le pourvoie en cassation. Le recours en cassation est considéré comme un principe constitutionnel fondamental, ce qui n’est pas le cas de l’appel. Le principe c’est le droit à un double examen. Elle est chargé de jugé l’application du droit, son rôle c’est unifier la jurisprudence. Elle ne juge pas les faits de l’affaire. La cour de cassation casse et annule. Elle est composée de chambre, 5 civile, 1 commerciale économique et financière, une sociale, et une criminelle qui statue sur tout le pénal. Elle siège au moins en audience ordinaire à 5 magistrats ou à 3 magistrats donc simplifiée. Elle va casser et annuler la décision de la cour d’appel, et renvoie à une autre cour d’appel. Si cette autre cour d’appel n’applique pas le sens de la décision, y a un autre pourvoi en cassation (rébellion), la cour de cassation statue en assemblée générale et ce qu’elle va décider devra être appliqué par une autre cour d’appel.

Le taux de cassation est assez faible en pénal, il tourne autour de 20% en civil.

Section2   : les participants

§1   : Magistrats professionnels et juges élus

Les juridictions sont soit composée de juge élus ou professionnels. Dans d’autres juridictions, il y a un mélange de juge désignés, et de professionnels. Les magistrats professionnels, sont des agents publics, c’est celui qui perçoit un traitement qui vient de l’état. C’est un fonctionnaire mais particulier et doté d’un statut spécial. L’indépendance du magistrat c’est sont statu spécial. C’est le principe de l’inamovibilité, un magistrat ne peut pas recevoir de nouvelles affectations sans son consentement. Cela ne concerne que les magistrats du siège. L’inamovibilité est une garantie du justiciable qui doit savoir que son juge va juger en toute sérénité, sans pression. Ils ont un code de déontologie spécial. Une ordonnance de 1958 indique que tout manquement au devoir de son état, constitue une faute disciplinaire. Il va prêter serment avant de prendre ses fonctions, mais tous ceux qui participent à la justice prêtent serment aussi. On va lui imposer de respecter des règles pour garantir son indépendance et l’image de la justice. Les exigences sont aussi particulières. C’est le conseil supérieur de la magistrature qui propose une nomination qui garantie le magistrat conte l’exécutif. Y a une responsabilité de l’état, article L141-1 du COJ. En janvier 2009, il y avait 8441 magistrats professionnels. Ils sont recrutés à 80% par concours, qui est l’école nationale de la magistrature. Il y a trois concours différents. Un magistrat peut aussi être recruté sur titre et y à un contrôle fait pas la commission d’avancement. Participent au procès civils beaucoup de juges qui sont élus. Tous les professionnels au procès prêtent serment.

§2   : Greffier et fonctionnaire

Le greffe est un organe administratif d’une juridiction. Il est chargé d’assisté le juge dans l’acte juridictionnel. Il faut distinguer le greffe et le secrétariat de la juridiction. La notion de greffe à un rapport avec le greffier. C’est un fonctionnaire de catégorie B, donc dans la même catégorie que les inspecteurs de police. Il va aider le juge dans la frappe des décisions, va mettre en forme, attester la décision du juge. Il a un rôle important dans la notification. Chaque juridiction a un greffe, que ce soit petite juridiction ou non.

Le greffier est chargé d’enregistrer les procédures (article 726 à 729), pour les besoins d’uniformité de la justice. Le greffier est chargé de mettre en forme les décisions. Il va convoquer les parties au procès pour une réunion devant le juge. Il a un rôle important, car il reçoit les actes juridiques, comme par exemple l’acte d’appel qui se fait à la cour d’appel. Il reçoit les recours, et ces actes il va les authentifier en leur donnant une date et une heure précise. Cela va avoir une grande importance pour ce qui concerne les délais.

Le greffe détache auprès d’un magistrat un greffier qui va participer aux audiences, sans lui il n’y a pas d’audience. Il signe le jugement au coté du juge. C’est un agent public sauf au tribunal de commerce ou le greffier est un officier ministériel, et il emploie ses propres salariés.

§3   : Les avocats

En 2008, il y avait en France 48461 avocats. Plus de la moitié se trouvent dans la région parisienne. Il y a toujours des avocats auprès de chaque TI, les barreaux sont de tailles inégales. A Toulouse il y a 1200 avocats. C’est un juriste membre d’une profession libérale. C’est juriste attaché à un barreau, c’est un ordre, l’ordre des avocats. L’avocat c’est celui dont la vocation est d’être appelée à l’aide. Il va vendre une prestation juridique.

La profession d’avocat est définie par une loi du 31 décembre 1971. Les avocats ont les retrouves au moyen-âge. Il a au moins une maîtrise en droit. Il faut être français ou membre de l’union européenne. Il y a un examen d’entrée dans un centre professionnel de formation régional d’avocat. Il est surveillé par l’université pour rentrée à l’école des avocats. Celui de Toulouse regroupe Agen et Pau en partie. La formation dure 18 mois, pendant laquelle l’élève va suivre des cours et va suivre des stages très long de formation. Il y a un examen de sortie qui est contrôlé par la profession et qui permet d’obtenir le certificat d’aptitude à la profession d’avocat. Depuis la loi du 11 février 2004, l’avocat doit justifier une formation continue et obligatoire. Le titre d’avocat est pénalement protégé. L’avocat a un double rôle : un rôle de conseil et un rôle de défenseur. Le rôle de conseil c’est ce qui fait appel à la participation à un procès. La référence même c’est la consultation juridique. La défense c’est le judiciaire, que ce soit demandeur, défendeur ou encore administratif.

Le barreau est organisé en ordre avec à sa tête un bâtonnier, qui est un avocat élu pour deux ans, un conseil de l’ordre, élus aussi, et un conseil de discipline. Le mot bâtonnier viendrait de la tradition ancienne. Le bâtonnier parle au nom de la profession. Il surveille la discipline des membres de son barreau. Le conseil de l’ordre c’était le conseil de discipline mais maintenant, ce n’est plus composé uniquement de membre du barreau de l’avocat concerné. L’avocat va prêter serment au début de sa carrière, il est soumis à des règles de déontologie stricte. Il prête serment d’exercer ces fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité (honnêteté) et humanité. Dans le cadre d’un procès l’avocat d’une partie ne va jamais écrire directement à l’adversaire de son client, il passera par son avocat. Si une personne veut en changer, le nouvel avocat va devoir demander à l’ancien si tout est en ordre. En pénal un avocat ne peut pas passer un certains nombre de document dont il ne doit pas connaissance à son client.

Les avocats sont aussi contrôler par le procureur. En cas de problème le conseil de discipline peut radier des avocats, s’il y a contestation, c’est la cour d’appel qui s’en charge. L’avocat à une assurance professionnel, car si on estime qu’il a commis une erreur sa responsabilité va être engagée. Il y a un contrôle très strict sur le maniement des fonds. Les dommages et intérêts ne sont pas envoyés directement mais passe par une banque du barreau dit le CARPA. Chaque avocat y a un compte et chaque affaire fait l’objet d’un sous compte, et l’avocat doit justifier de l’utilisation de ces fonds. Si un avocat fait un trou dans sa caisse, ce sont les autres avocats qui participent au règlement. Un avocat ne peut pas exister sans son barreau. Il doit avoir au moins son cabinet principal dans le ressort de son barreau, donc dans le ressort du TGI. Il peut avoir des cabinets secondaires à cheval sur plusieurs villes.

Soit l’avocat exerce seul donc profession libéral. Soit il est salarié d’un autre avocat avec un contrat de travail particulier. Soit il est collaborateur. Si on est avocat salarié, il n’a pas de clientèle personnelle, mais il a celle de son patron. Mais s’il est avocat collaborateur, il peut avoir sa clientèle personnelle. Il va devoir traiter les clients de son patron, mais au nom de son patron. Mais il ne faut pas confondre juriste d’entreprise et avocat. Il ne peut pas y avoir d’avocat dans une entreprise, il doit être obligatoirement être rattaché a un barreau. Les avocats peuvent s ‘organiser en société civile et professionnelle et se représentent mutuellement, ou alors ils sont organisé en société civile de moyens.

Un avocat par rapport à son client c’est la notion civile du mandat. Les rapports avec le client sont de deux ordres, ou c’est une mission de représentation ou c’est une mission d’assistance. S’il s’agit d’assistance, la plus classique, c’est la notion d’assistance en justice. Elle est bien définie par le 412 du

code de procédure civile. Le client doit être présent c’est ce qu’on oppose à la représentation. C’est la même chose en droit pénal. L’avocat est physiquement présent, soit pour le rassurer, notamment pendant les auditions, ou il peut intervenir pour faire préciser certaines choses, ou pour le défendre en présentant des explications dans son intérêt. L’exercice majeur de l’assistance en justice c’set la plaidoirie. Un avocat va parler de son client. Il parle de ses intérêts. La consultation c’est une indication générale sur un problème de droit, qui va aboutir à son examen. On va demander conseil à l’avocat, on va demander son appui sur le cas particulier et voir ce qu’on peut faire. L’avocat participe à la rédaction de certains actes. Il peut aussi faire des constitutions de société, vente de fond de commerce. C’est donc un mandat. La mission de représentation, c’est le 411 du code de procédure civile : le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. L’avocat est la personne elle-même. Le client n’a pas besoin d’être la. Dans la mission de représentation, l’acte le plus élaboré c’est la postulation. C’est défini comme la mission consistant à accomplir au nom d’une partie les actes de procédures qui lui incombent. La plupart du temps le postulant est le plaidant mais pas toujours. Devant le TGI il faut que les actes soient faits par un avocat de ce TGI en particulier. Il y aura donc un avocat postulant, et un avocat plaidant du TGI ou a lieu le procès. S’il a un mandat spécial, un avocat peut représenter son client auprès des services fiscaux par exemple.

La rétribution de l’avocat. Un avocat reçoit des honoraire. Quand on parle du cout de la justice c’est le paiement des huissiers, avocats et experts judicaires. L’honoraire d’avocat est défini par l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971. On rentre dans le tarif. Il est défini par l’autorité règlementaire. C’est un cout fixé, à payer à l’avance d’une prestation particulière. Cette notion est importante pour l’huissier et le notaire. Les honoraires de consultation, d’assistance, de conseil, de rédaction d’acte juridique sous-seing privé et de plaidoirie sont fixés en accord avec le client. Il y a une convention conclue entre le client et son avocat appelée convention d’honoraire. S’il n’y pas de conventions d’honoraire, le client peut avoir avec le bâtonnier qui va taxer et si désaccord la cour d’appel fixe définitivement le montant à payer. L’aide juridictionnel est un système de l’état qui paye les avocats qui aident les plus démunis. C’est en fait un avocat qui travaille au service de l’état. Lorsqu’une personne à un accident de la circulation, la victime va percevoir des dommages et intérêts. Il y a ce qu’on appel les honoraires de résultats. Dans ce cas l’avocat peut prendre 20% des dommages et intérêts que touchera la victime. Il faut d’abord une convention d’honoraire, elle doit prévoir la taxation d’un honoraire complémentaire en fonction des résultats obtenus ou des services rendus.

§4   : Officier ministériel

Ça vient de deux mots latins oficium (accomplissement d’une tache), et ministerium (une charge). Donc les officiers sont des personnes physiques ou morales titulaire d’offices avec l’agrément du gouvernement. Elles exercent leurs fonctions à titre de monopole et doivent en contre partie, accorder leur ministère lorsqu’ils en sont légalement requis. Il y a l’occupation d’une charge qu’on appelle titre. Elle est accordée avec des conditions personnelles de compétences, de diplôme et d’examen professionnels pour permettre d’exercer une fonction protégée et en activité de monopole dans un ressort territorial précis. Le titulaire de la charge a le droit de présenter son successeur moyennant finance, à l’approbation de l’autorité de nomination qu’est le gouvernement. Il va falloir acheter le droit de succéder à la personne. Le notaire ou l’huissier ont une étude, alors que l’avocat à un cabinet. Ils sont regroupés au sein d’ordre ou compagnie avec un contrôle très étroit de leurs pairs. Il y a un tarif qui est fait. Comme officier il y a les notaires, les huissiers de justices, les avoués à la cour d’appel, les avocats au conseil d’état et cours de cassations, les greffiers de tribunal de commerce, les commissaires priseur judiciaire et les mandataires judicaire en matière de redressement des entreprises et de liquidation judiciaire. En appel en matière civil on doit garder son avoué, il représente les parties, dans la procédure écrite.

Les huissiers de justices, 2333 en France en 2008, charge d’huissier de justices. Ce sont les successeurs des sergents de justices, assurait l’exécution des actes judiciaires, et des huissiers, qui vient du mot français huis, parce qu’il assurait la police de l’audience, il gardait la porte et prêtait main

forte à l’audience. A la cour d’assise c’est toujours un huissier qui fait la police de l’audience. Il matérialise dans les faits une solution abstraite donnée par le législateur et par le juge.

Etant des officiers ministériels, ils prêtent serment au début de leurs métiers et sont organisés en étude, soit en société civile professionnelle, soit unipersonnelle. Il y a un encadrement strict. Ils sont organisés en chambre départementale ou y un président élus et des syndicats qui assurent la discipline. Ces chambres sont ensuite organisées en chambre régionale par cour d’appel et au sommet une nationale qui représente la profession. C’est au niveau de ces chambres que s’organise le contrôle. Il y a des inspections des études. Et puis y a un contrôle du procureur. Ils ont le monopole, ces professionnel participent à la justice, ils reçoivent beaucoup de fond et d’argent qui transite pour le compte des clients. Leur activité peut générer des traumatismes car ils procèdent aux expulsions. L’huissier est tenu à avoir une assurance et les huissiers sont solidaires entre eux. Leur statut est défini dans l’ordonnance du 2 novembre 1945. Il faut une maîtrise en droit pour être huissier. Il faut être français, il faut avoir réussi l’examen d’huissier de justice au niveau nationale, cela après avoir fait un stage de deux ans chez un huissier de justice ou suivit une formation à l’école nationale de procédure.

Le ressort des compétences c’est le ressort du TGI. Il a également une compétence monopolistique. C’est la signification des acte judiciaire c’est portée un acte à la connaissance de son destinataire, lui remettre une copie de l’acte après l’avoir identifié. Ils ont le monopole de l’exécution forcée du titre exécutoire. C’est un ordre qui est écrit et qui doit être accomplis, par exemple un jugement. C’est prévu par une loi, du 8 juillet 1991 dans son article 18 qui crée le juge de l’exécution. Cela peut être saisie conservatoire, expulsion de domicile, ou immobilisation du véhicule, monopole des sommations interpellatives. L’huissier va interpeller une personne sur un droit avec mise en demeure de lui adresser une réponse, par exemple sommation de réintégrer le domicile conjugale. Ils ont aussi le monopole des constats, description de ce qui a été vue. Les constats peuvent être fait à la demande d’un particulier soit ordonné par une juridiction donc c’est un constat d’audience. Il y a aussi le constat fait sur requête, fait avec autorisation du juge. Le cas type c’est le constat d’adultère par exemple. L’huissier peut aussi recouvrer au monopole à l’amiable des créances.

Certains actes sont tarifés, et le tarif c’est celui du décret du 12 décembre 1996. Il a le droit de demander le remboursement des déplacements et de ce qu’il avance. Les constats à la demande des particuliers sont libre, mais il doit en avertir à l’avance sont client, il doit y avoir accord. Les honoraires peuvent être discutés devant le juge de la taxation.

§5   : Expert judiciaire

C’est une occupation. C’est une mesure d’instruction ordonné par un juge, dans le cadre de la recherche des preuves. Elle est définie par le 232 du code de procédure civile. L’expert judiciaire est un technicien. Le constat c’est voir et décrire le fait. La consultation c’est voir décrire, donner un avis sommaire. Le type même c’est l’expertise judiciaire car ici c’est voir, décrire et donner un avis. La mission du juge c’est de dire le droit. Mais le juge ne sait pas tout, il faut comprendre les faits. Quand le juge n’est pas capable de comprendre le fait, il va s’adresser à un technicien qui va l’éclairer sur ces questions de faits. C’est le besoin qui a crée la nécessité. Le juge va s’adresser aux experts à raison de leurs qualifications. Ces gens vont éclairer le juge, ils vont recevoir les pouvoirs du juges, pouvoir convoquer les parties. En fait le juge les aide. C’est le juge qui donne l’ordre aux parties d’aller voir les experts. Il a fallu organiser le recrutement, al surveillance, la discipline et les modalités de travail des experts. Et réglementer leurs contacts avec le juge et les parties, ainsi que leurs modalités de paiement. On la fait à travers les codes de procédures pénal et civil. La loi du 29 juin 1971 modifié en 2004, organise le recrutement de l’expert. Le juge peut désigner qui il veut comme expert, il va lui faire prêter serment sans qu’il soit nécessairement sur une liste d’expert. Dans son article 2 la loi prévoit une liste d’expert dressée par la cour de cassation et une liste dressée par chaque cour d’appel. L’expert ne doit pas avoir été condamné, d’être âgé au moins de 70 ans, et d’exercé la profession au titre de laquelle il postule. On lui demande d’exercé ou avoir exercé pendant un temps suffisant une activité en rapport avec sa spécialité et dans des conditions lui conférant des capacités suffisante. La cour d’appel va décider

d’inscrire l’expert sur la liste pendant deux ans probatoire, et ensuite pour une période de 5 ans renouvelable. Il peut cependant être radié de la liste d’expert pour faute disciplinaire.  La rémunération c’est le 284 du code de procédure civil. Le juge fixe la rémunération en fonction de la qualité du travail, du respect des délais impartis et des travaux demandés.

Chapitre2   : l’action en justice

L’action est décrite procéduralement par le titre 2 intitulé l’action. Ces dispositions sont communes à toutes les juridictions.

Section1   : l’action en justice

Selon l’article 30 du code de procédure civil : l’action est de droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendue sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien fondée de cette prétention. Le terme droit doit être entendu comme le pouvoir reconnus par la loi car l’action en justice st distincte de l’action subjective. Certaines actions comme les obligations naturelles ne sont basée sur des actions en justices, action de nullité en mariage pour bigamie ouverte aux ascendants des époux. Certains droits peuvent donner lieux à plusieurs actions en justices comme le droit de propriété. Il faut distinguer l’action de la demande en justice, l’action c’est le pouvoir d’agir, le droit virtuel, alors que la demande c’est l’exercice matériel de ce droit, c’est sa mise en œuvre pratique par la saisine du tribunal.

La première notion classique définie par la doctrine, elle est dérivée du droit romain, elle considère l’action comme un aspect du droit substantiel. Selon un auteur du XIX° siècle, « l’action c’est le droit lui-même mis en mouvement. C’est le droit en l’état d’action au lieu de l’être en l’état de repos. C’est le droit en l’état de guerre, au lieu d’être en l’état de paix. » La conception actuelle est définie par un professeur Motuslky, il présente l’action comme « la faculté d’obtenir du juge une décision sur le fond de la prétention qui les soumise ». L’action se distingue du droit substantiel, des demandes et défenses. C’est un droit qui préexiste à la demande et qui est indépendant de son exercice. On peut dire si l’action est le pouvoir légale de saisir un tribunal, la demande c’est l’acte de procédure par lequel une personne exerce ce pouvoir. L’action est en effet une voie de droit, un pouvoir virtuel que son titulaire est libre d’exercer. C’est pour cette raison qu’on lui attribue un caractère facultatif. Personne n’est obligé d’exercer effectivement une action, et on préférer subir une violation de son droit plutôt que de le réclamer.

L’action a aussi un caractère libre, parce que sous réserve de l’abus de droit, l’exercice de l’action en justice ne constitue pas une faute susceptible d’engager la responsabilité de celui qui l’a exercé. Mais si le titulaire veut exercer son pouvoir il doit transformer cette faculté en acte et donc engager une demande en justice. Perrot, nous dis « la demande en justice c’est la puissance passée en acte ».

Il faut examiner la recevabilité de l’action, c’est-à-dire vérifier si les conditions légales d’exercice de l’action sont réunies en la personne du titulaire de l’action, faute de quoi elle sera irrecevable sans examens du droit substantiel en cause et donc sans examen du fond de l’affaire. Si l’action est recevable, il faudra vérifier la recevabilité de la demande. C’est vérifier si les règles de formes et de délais imposées aux parties ont été respectées. Ce n’est que après que le juge dira si la demande est bien ou mal fondée. Il y a des classifications traditionnelles des actions en justices.

La première est fondée sur le droit appartenant à celui qui exerce l’action est en vertu duquel il l’exerce. On va trouver l’action réelle. C’est celle qui appartient au titulaire d’un droit réelle et qui l’exerce pour le faire valoir (action en revendication du propriétaire, action hypothécaire,

action du créancier gagiste, action en bornage,…...). On y trouve aussi l’action personnelle qui sanctionne un droit personnel de créance (action en paiement, action en livraison de la chose, action réparation d’un dommage, en résolution d’un contrat.) Cette action est intéressante quand on va rechercher la compétence de la juridiction car l’action réelle peut être intentée contre tout détenteur de la chose alors que l’action personnelle doit être intentée contre le débiteur du droit de créance. Cela peut se compliquer en matière de contrat.

La seconde est fondée sur l’objet revendiqué par le titulaire du droit. Il y ainsi l’action mobilière, ou la prétention du demandeur porte sur un bien meuble. Et l’action immobilière pore sur un immeuble. On peut avoir une action personnelle mobilière (action en paiement d’une créance). On peut avoir une action réelle immobilière (revendication de la propriété d’un immeuble).

Il ya une sous classification des actions immobilières. Pour distinguer entre l’action pétitoire, action par laquelle on prétend avoir un droit réel sur un immeuble. Et l’action possessoire, action par laquelle le demandeur ne se fonde pas sur la propriété de l’immeuble mais sur sa possession. C’est-à-dire un simple fait et non un droit. Il demande à être protégé dans l’exercice normal de cette possession. Elles sont simples et s’exercent toujours devant le TI. N y range al complainte, c’est le cas du possesseur d’un terrain qui dénonce un passage sur sa propriété. Il ya la dénonciation de nouvelle œuvres c’est le cas du possesseur d’un terrain qui bénéficie d’une servitude de vue et qui va se plaindre du début de construction chez un voisin qui lui supprimerait cette servitude. Il y encore la réintégrande, as du possesseur qui se plaint d’un trouble définitif pratiqué avec violence par un tiers.

Section2   : conditions d’existence de l’action

Elles son reprise par le 31 du code de procédure civil, « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’un prétention sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir au seul personne qu’elle qualifie pour élever ou combattre un prétention ou pour défendre un intérêt déterminé ». Il se combine avec le 32 selon lequel « est irrecevable toute prétention émise par ou contre un personne dépourvu du droit d’agir ». Il faut réunir trois conditions : intérêt, qualité, et capacité. Et l’action ne doit pas être irrecevable pour des raisons d’ordre public ou d’intérêt général.

Intérêt pour agir : en vieux français on disait : pas d’intérêt pas d’action. C’est la recherche d’un profil pécuniaire ou économique ou d’une satisfaction morale. Une demande qui n’aboutit pas à cette recherche sera écartée comme ne présentant pas d’intérêt. Car on estime que le service public judiciaire ne doit pas fonctionner pour rien. L’intérêt doit être positif et concret, les tribunaux ne donnant pas de consultation théorique.

L’intérêt légitime : Il faut que l’intérêt pécuniaire ou moral doive être appuyé sur une base juridique. Le plaideur va se prévaloir d’un droit subjectif fondé sur un texte légal. Il suffit que la base juridique soit seulement alléguée. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit exacte le procès vérifiant l’existence ou l’inexistence de ce droit. L’intérêt légitime est juridiquement protégé. La demande ne doit pas être fondée sur un acte illicite.

L’intérêt né et actuel : on revient sur l’idée que le rôle des juridictions est de trancher des litiges déjà nés et non éventuels. Arrêt, cour de cassation, chambre social, 4 octobre 1952, un plaideur ne peut pas se garantir à l’avance par une décision de justice de la régularité d’une acte ou de la légitimité d’une situation. Toutefois certaines actions préventives sont admises. Article 145 du code de procédure civil, permet de demander en référé des mesures d’instructions avant tout procès.

La qualité pour agir : le principe c’est que pour agir il faut justifier d’un intérêt personnel et direct ce qu’on désigne par qualité pour agir en terme juridique. Un simple particulier ne peut saisir un tribunal que dans la mesure où la violation du droit l’atteint dans ses intérêts propres. Car la société ne peut tolérer qu’une personne prenne l’initiative d’exercer une action en

justice pour sauvegarder les intérêts d’autrui, où assurer le respect de la loi. Mais il peut y avoir des atténuations à ce principe.

Par la loi : sont autorisé à agir au nom d’autrui les représentants légaux ou conventionnels, par exemple le tuteur d’un mineur. Tout associé peut engager individuellement une action que la société pourrait engager contre un tiers et que les représentants de la société n’engagent pas eux-mêmes. C’est l’action sociale exercée ut singuli. C’est aussi l’intervention possible des associations de défense. Elles sont crées spécialement pour exercer sous une forme collectives des actions qui appartiennent à chaque associé individuellement. Selon la jurisprudence l’intérêt dont se prévôt l’association n’est pas un intérêt collectif mais c’est la somme des intérêts individuels que les sociétaires ont mis en communs qui correspondent au but de l’association. Arrêt de la chambre civil du 25 novembre 1928, ce serait méconnaitre la volonté commune des sociétaires que de leur refuser de faire collectivement ce que chacun d’eux aurait pu faire antérieurement à titre individuel.

Actions des syndicats et des associations : les syndicats, ont le droit d’agir pour la défense de ces intérêts personnels. Il a également d’agir dans la défense de la profession qu’il représente. C’est le principe même d’un syndicat. C’est le L411-1 du code du travail : les syndicats peuvent devant toutes les juridictions exercer tous les droits réservé à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect, à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente. C’est aussi le L321-15 du code du travail qui prévoit : les organisations syndicales représentative peuvent exercer en justices, toutes actions relative en licenciement économique en faveur d’un salarié sans avoir à justifié d’un mandat de l’intéressé. La jurisprudence pose un certain nombre de condition. Elle exige que soit démontré le caractère professionnel du dommage subi. Elle exige que l’intérêt allégué corresponde aux objectifs poursuivis par le syndicat. Les associations à la différence des syndicats, ne peuvent agir en justice pour la sauvegarde des intérêts collectifs de la société car crainte d’ingérence du fait qu’elles peuvent avoir des objets et qu’il est difficile d’apprécier les intérêts qui les poussent à agir. Il y a trois sortes d’associations. Il y a les non déclarées, elles n’ont pas de personnalité morale et donc pas agir en justice. Il y a ensuite les déclarées, cela ce fait en préfecture, on envois les statu, le sièges, et ensuite l’association à une personnalité mais elles ne peuvent pas agir en justice par défaut de qualité, et défaut d’intérêt car une personne morale ne saurait ressentir un préjudice découlant de l’action d’autrui. Et enfin il y a les reconnus d’utilité publique, dont certaine de par la loi ou un texte réglementaire ont été habilité à exercer une action en justice dans les domaines qu’elle représente (société des gens de lettre, chambre civil, 16 avril 1975).

Depuis longtemps il y a un problème entre l’intérêt général et l’intérêt collectif. Sauf le ministère public est habilité à défendre l’intérêt général, il représente la société. L’intérêt collectif peut être l’addition d’intérêt individuel. Mais on va aussi avoir des personnes qui peuvent représenter des intérêts individuels d’autres personnes. Article L452-2 et L452-1 du code monétaire et financier, ils permettent à des associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des investisseurs en titre ou en produits financiers d’agir en justice dans certaines conditions pour défendre l’intérêt collectif des investisseurs. De même cela permet à ces associations d’agir au nom des investisseurs particulier dans la mesure où ils au

moins deux. Sous la pression sociale c’est développé des associations. En matière de protection des discriminations XXXXXXXXXXXXX d’engager des actions contre la discrimination en raison de leurs états de santé ou de leurs handicaps. Loi du 13 juillet 1990, qui va permettre à des associations habilité d’engager des actions contre tout acte raciste, antisémite ou xénophobe. La pression sociale commence à permettre par une action en justice une protection des consommateurs. L’article L222-1 du code de la consommation, permet à toute association agrée reconnus comme représentative sur le plan nationale d’agir au nom d’au moins deux consommateurs qui l’auraient mandatée lorsqu’ils sont victime d’un préjudice individuel causé par le fait d’un même professionnel et ayant une origine commune.

Action de groupe ou action collective, en droit anglo-saxon ce sont les class-action. Chaque consommateur doit avoir donné un mandat écrit, il interdit de solliciter le mandat par voie d’appel publique télévisée ou radiophonique ou par voie d’affichage, par voie de tract, ou de lettres personnalisée. Le projet gunshard permettrait de scinder l’action en deux parties, une première d’association de consommateur pour faire reconnaitre le principe de la responsabilité au préjudice du consommateur concerné, et une deuxième action de tout particulier qui demanderait au professionnel la réparation du préjudice qu’il subirait et dont il justifierait.

La capacité pour agir : c’est le 117 du code de procédure civil, c’est la capacité d’ester en justice. Il indique « constitue des irrégularités de fond affectant la capacité de l’acte le défaut d’ester en justice. Le défaut de pouvoir d’une partie o d’une personne figurant au procès comme représentant soir d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une capacité d’exercice… ».

Capacité de jouissance : droit à toute personne de s’adresser à une juridiction. Cette notion est rarement discutée parce qu’elle considéré comme principe fondamentale d’une société démocratique. Article 10 de la DUDH : toute personne a droit en pleine égalité à ce que sa cause soit entendue et équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial qui décidera soit de ces droits et obligations, soit du bien fondé de toutes accusations dirigées contre elle. Cette capacité ne peut être attribuée qu’à une personne juridique physique ou morale, mais qui existe. N’ont pas la capacité de jouissance ni les personnes décédées, ni les personnes physiques non encore conçues, ni les personnes morales en cour de création, ni les personnes morales définitivement dissoute sans organe de liquidation. Cour de cassation, social, 29 mai 1972, est nul un appel formé par une société qui avait cessé d’exister du fait de la réunion de toutes les parts sociale dans les mains d’une seule personne.

Capacité d’exercice : il s’agit de la possibilité de mettre en œuvre la capacité de jouissance. Elle est réglée par une loi du fond, pour les mineurs notamment et les incapables majeurs.

Le défaut de capacité constitue une nullité de fond, donc annulation de l’acte qui lui est affectée. Cette nullité peut être soulevée par une partie. Elle peut être soulevée d’office par le juge, c’est assez rare en ce qui concerne la capacité d’ester en justice. Ça peut être réparé avant que la décision soit rendue.

Autorisation de la loi : l’action en justice ne doit pas être interdite par la loi, un texte de loi. Elle ne soit pas rendue irrecevable pour des raisons d’intérêt général ou d’ordre public. De par la loi on appelle ça des exceptions d’irrecevabilité. C’est l’exception de chose jugée, exception de forclusion (délai au terme duquel une action ne peut être exercée, donc prescription du droit, 6 mois en matière de désaveux de paternité).

Section 3 mise en œuvre de l’action en justice

§1   : Effets généraux

Une personne qui exerce son droit d’action doit respecter des règles de procédure, elle va en faire l’obligation aux autres parties au procès. L’action va contraindre le juge à statuer, parce qu’en application de l’article 4 du code civil, le juge est obligé de statuer. Un juge ne peut pas reconnaitre le bien fondé d’une demande et ne pas lui donner suite. Un juge ne peut pas rejeter les prétentions des deux parties sous prétextes qu’aucune n’a établie la supériorité de son droit, 16 avril 1970, chambre civile. Un juge ne peut pas rejeter les prétentions des parties en invoquant l’incohérence de la demande ou des pièces et conclusions, 17 mai 1983. Selon l’article 33-1 du code procédure civile, celui qui agit en justice de manière abusive peut être condamné à un maximum de 3000 euros. On estime que cette sanction punit l’usage abusif de la justice, service publique. Le juge peut prononcer d’office une amende civile recouvrée au seul bénéfice de l’état. Application de la théorie générale de l’abus de droit, la jurisprudence admettait que l’abus du droit de plaider pouvait être sanctionné sur le fondement de l’article 1382 du code civil. C’est un moyen fréquemment invoqué. Dans un arrêt de principe, chambre civil, 5 juillet 1965 la cour de cassation a décidé que l’exercice d’une cation en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieux à des dommages et intérêts que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière ou équipollente au dol.

§2   : Mise en œuvre de l’action en justice

Le procès peut être analysera selon 4 points de vues.

Point de vue technique

Le procès est conçu comme une organisation relationnelle et interactive entre la juridiction et les parties et entre les parties entre elles.

Point de vue économique

Le procès n’échappe plus au aux réalités économiques. En effet les professions judiciaires sont soumises à des conditions de rentabilité. L’organisation judiciaire est soumise à la recherche de l’optimisation des ressources publiques. Donc le procès à un cout. Les prestations judiciaires constituent un marché qui va déterminer des prix et des qualités.

Point de vue du service public

Le procès est un élément de valorisation des services de l’état. Il est destiné à assurer la sécurité du droit, et il est apprécié ainsi par les opérateurs qui attendent de l’organisation juridictionnelle et des règles de procédure un moyen sur, rapide et efficace pour régler les rapports d’affaires, la protection des investissements, les conflits sociaux, restructuration d’entreprise.

Point de vue social

L’accès au juge c’est le fondement essentiel du procès. En effet chaque citoyen doit pouvoir saisir une juridiction pour faire respecter ces droits. Le droit à la justice est aussi primordial que le doit à la santé, sécurité, ou l’environnement. Cela ce concrétise par le nombre important de demande en justice formulée.

A- L’accès au juge

Il évoque l’accès au droit. C’est reconnu par le conseil constitutionnel comme un principe constitutionnel et une liberté publique. On l’a appelé le droit au droit. Il y a par exemple de consultation juridique gratuite. On regroupe dans le même bâtiment l’intervention du plusieurs professionnel dru droit ainsi que des consultations gratuite d’avocat, d’huissier, de notaire dans les maisons de justice. Ces points d’accès au droit sont présents dans pleins de secteurs différents que ce soit cité, prisons, ou autres. Il y a des consultations spécifiques pour les mineurs. Ça pose le problème de l’accès géographique à la juridiction. C’est la question de la justice de proximité donc le tribunal d’instance ou de juridiction très spécialisée, ou de la juridiction d’appel répartie au niveau régionale.

La justice nécessite des couts et d’étudier leurs prise en charge. Il faut distinguer le coût de la juridiction et celui du procès. Le cout de la juridiction c’est le traitement des magistrats et du personnel, du mobilier, des fournitures. C’est à la charge de l’état. Le cout du procès, même si la justice est gratuite, il y a un cout généré par l’intervention indispensable des professionnels juridiques. Lorsque le procès est terminé, se pose la question de qui va payer les frais du procès. Ce sont les dépens. C’est le principe de la répartition des dépens. Les dépens sont édictés dans l’article 695 du code de procédure civile. Certains sont tarifés. Article 696 du code de procédure civil qui dit que la partie perdante est con damné aux dépens, à moins que le juge par décision motivée n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. Mais dans les dépens il n’y pas les honoraires convenu entre les avocats et les clients. Le juge peut mettre les frais irrépétibles à la charge de la partie perdante, article 700 du code de procédure civile. Le juge tient compte de l’équité ou de la partie économique de la partie condamnée.

Depuis toujours il existe l’aide juridictionnelle. C’est la contrepartie du principe d’égalité des citoyens et du libre accès à la justice. Cette aide permet l’accès au procès soit en demande, soit en défense, au civil comme au pénal. Ce principe est posé par l’article premier de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique : l’accès à la justice et au droit est assuré dans les conditions par la présente loi. L’aide juridique comprend l’aide juridictionnel, l’aide à l’accès au droit, l’aide à l’intervention de l’avocat au cours de la garde à vue, et en matière de médiation pénale et de composition pénale. Cette aide est accordée à la personne physique dont les ressources sont insuffisantes pour faire valoir leurs droits en justice. Elle peut aussi être accordée aux personnes morales à but non lucratif. Il faut remplir des conditions de ressources, elle est de droit pour les personnes bénéficiaire du RMI. Sinon elle est modulée. Elle part d’un plancher de 911 euros par moi au premier janvier 2009, aide juridictionnelle totale. Par contre entre 911 et 1367 euros, c’est modulée chaque année. Il faut aussi remplir la condition de l’article 7 de la loi du 10 juillet 1991. Le caractère sérieux de l’action vérifié par le bureau juridictionnel présent dans chaque TGI. Cette aide juridictionnelle concerne toutes les demandes, devant toutes les juridictions, en matière gracieuse ou contentieuse. Elle est accordée pour financer des démarches qui pourraient aboutir à des transactions. En 2009, ce sont 900 000 personnes qui en ont bénéficié soit un budget de 300 millions d’euros. Celui ou celle qui en bénéficie ne débourse rien. Son avocat et l’huissier de justice vont percevoir une indemnité tarifée. Si le procès est perdu, rien n’est à sa charge. Si le procès est gagné, son adversaire va rembourse à l’état l’aide juridictionnelle.

Le barème de cette aide n’est pas très juste. Ça laisse plus de la moitié des foyers hors de ce bénéfice. Va ce développé l’assurance de protection juridique. Article L1271 du code des assurances. « Toute opération constatant à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d’assurance en cas de différent ou de litige opposant l’assuré à un tiers, en vue de défendre ou représenter en demande l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre, ou contre une réclamation dont il est l’objet ou d’obtenir réparation à l’amiable du dommage subi ».

B- Classification pratique

On distingue la procédure gracieuse et la procédure contentieuse. La procédure gracieuse est définit dans l’article 25 du code de procédure civil.

Divorce par consentement mutuel : article 1088 du code de procédure civile L’adoption : article 1166 et suivants du code de procédure civile Changements de régime matrimoniaux : article 1301 du code de procédure civile

C’est toujours jugé en chambre du conseil, sans publicité. Il y a le dépôt d’une requête, signée par les demandeurs. Le juge va contrôler les pièces, le procureur de la république va aussi effectuer un contrôle.

On y trouve la question de la comparution des parties. Toute procédure contentieuse implique que la partie qui doit se défendre soit avisée et comparaisse devant le juge pour se défendre. On va distinguer une décision qui est contradictoire, définit par l’article 467 du code de procédure civile : le jugement est contradictoire dés lors que les parties comparaissent en personne ou par mandataire. Lorsque le jugement est contradictoire, la voie de recours c’est l’appel. Si le défendeur ne comparait c’est parce qu’il a refusé, ou bien il n’a pas été régulièrement avisé (mauvaise adresse par exemple). La c’est l’article 473 du code de procédure civile : lorsque le défendeur ne comparait pas, le jugement est rendue par défaut, si la décision est rendue en dernier ressort et la citation n’a pas été délivrée à personne. Le jugement est réputé contradictoire quand lé décision est susceptible d’appel, ou lorsque la citation a été délivrée à la personne du défendeur. Dans ce cas on parle de voie d’opposition. Celui a qui on oppose cette décision va demander au tribunal à être rejugé, c’est aussi en pénal. Si ce n’est pas rendue en dernier ressort, ou lorsque la décision a pas été délivrée au défendeur, la voir de recourt c’est l’appel, et le jugement est réputé contradictoire.

C’est la distinction entre la procédure écrite et orale. La procédure orale c’est la volonté de mettre à la disposition des plaideurs, une procédure simple, rapide et peu couteuse. Perrot trouve deux justifications, elle peut concerner des procès dont l’enjeu financier est modique, qui ce passe devant les juridictions de proximités. Elle peut aussi concerner des litiges à caractère professionnels (prudhommes), devant des juges qui appartiennent eux même à la profession, dans ce cas le contentieux comprend des questions spécialisée qui la plupart du temps amènent des solutions plus amiables que judiciaire. D’où l’idée de procédure simple orienté vers la conciliation et largement accessible aux plaideurs eux-mêmes. Le ministère d’avocat n’est jamais obligatoire. La saisine peut être faite par une assignation, la demande peut être faite par une requête, ou aller voir le greffe. Les conclusions écrites ne sont pas obligatoires. Cette procédure n’est pas suivie devant le TGI.

La procédure écrite c’est la procédure suivie devant le TGI, mais aussi devant les chambres civiles des cours d’appels, mais pas devants les chambres sociales qui gardent al procédure orale. Elle aussi suivit devant toutes les chambres civiles et sociales de la cour de cassation. La première implication c’est l’assignation devant la juridiction. Elle sera saisie par un acte d’huissier délivrée à un défendeur, transmise au greffe du tribunal, saisie par la copie de l’assignation délivrée au défendeur. La présence de l’avocat est obligatoire. Même si on est défendeur. En appel c’est la présence d’un avoué pour encore deux ans. La procédure écrite implique la communication écrite de la procédure. Donc on peut modifier sa demande si le défendeur est présent. Et surtout cette procédure implique le rôle d’un magistrat professionnel qui va surveiller ou préparer, ou trancher des incidents de procédure avant le passage devant la juridiction du fond. C’est ce qu’on appelle le juge de la mise en état, soit si c’est une cour d’appel le conseiller de la mise en état, en cassation c’est le conseiller rapporteur. Article 763 et suivants du code de procédure civile.

Les affaires urgentes et les affaires simples. Al mise en état peut entrainer des délais rapides. La procédure d’urgence c’est celle de référée. On l’utilise car elle permet de s’adresser à un seul magistrat qui va pouvoir prendre des mesures urgentes : grève avec blocage de dépôt de bus. L’employeur doit débloquer son entreprise le plus vite possible. C’est souvent le TGI qui est compétent. On va demander au juge d’ordonner le déblocage de l’usine. On peut utiliser la technique du référé heure à heure. Un avocat va voir un

président du tribunal qui va fixer une heure à laquelle on ira plaider devant le référé. Dans ce cas la procédure est simplifiée au maximum.

D’autres procédures contentieuses ne sont pas contradictoires soit de par la justification de par la loi, ordonnances sur requête, article 493 du code de procédure civile : par exemple le cas d’adultère. C’est exécutoire de suite. Mais il y a la demande en rétractation. On demande à rétracter sa décision, c’est annulé de façon rétroactive.

L’autre peut être faite par un souci économique, c’es l’injonction de payer, devant le TGI, réglée par l’article 1405 et suivants du code de procédure civile. Il y a un système qui est fait pour revenir devant le juge. C’est une ordonnance et non un jugement.

Partie2   : la théorie de l’instance

Chapitre 1   : la théorie de l’instance

Dés sa création, elle détermine le rôle des parties, elle défini le comportement et leurs obligations. Il y a une interférence entre les parties pour aboutir normalement au jugement. L’instance crée aussi les obligations pour le tribunal. La juridiction doit d’abord dire si l’action est recevable et si c’est le cas statuer sur son bien fondé. Elle s’étend toujours sur un certains laps de temps. Un certains temps est nécessaire pour permettre d’organiser la défense, de remplir les obligations procédurales, et permettre au juge d’ordonner ou faire diligenter des mesures d’instructions. L’instance crée entre les parties un rapport juridique qu’on appelle le lien d’instance. L’instance est génératrice de rapports juridique dont les éléments constitutifs sont :

Les parties au procès Un objet Une cause

L’ouverture dune discussion devant un organe judicaire entraine un rapport juridique que la doctrine à chercher à qualifier. Actuellement on estime qu’il s’agit d’un rapport juridique d’origine légale alors que la plus ancienne la considérait comme quasi-contractuelle.

Section1   : les participants à l’instance

On les appelle les parties au procès.

§1   : Le demandeur

C’est la personne physique ou morale qui va saisir une juridiction en formulant une demande introductive d’instance, ou demande initiale. Elle est définie par l’article 53 du code de procédure civile « c’est celle par laquelle une plaideur prend l’initiative d’un procès en soumettant au juge ses prétentions ». Elle introduit l’instance.

A- Les obligations

La première c’est s’identifier. Le demandeur peut être une personne physique ou morale. Et dans ce cas il sera nécessaire de préciser l’identité et ma qualité de la personne physique qui représente la personne morale. Le demandeur peut également une seule ou plusieurs personnes. S’il y a plusieurs personnes soit en demande ou en défense et si la demande est unique, on les appelle les litis-consort, ou bien consorts. Le demandeur doit faire connaitre son identité complète, sa qualité, son adresse, et en cas de représentation, il doit faire connaitre l’adresse et l’identité de la personne qui le représente. On va ensuite lui demander d’accomplir des actes de procédure. On va lui demander d’identifier son adversaire, le défendeur. En matière civile, on ne peut plaider contre une personne identifier ce qui n’est pas le cas en pénal. Une décision judiciaire n’a d’effet qu’entre les parties au procès. Dons si on n’a pas de défendeur on n’aura pas de recours ou de droits particuliers contre lui, une fois le jugement rendue. Il lui revient de déterminer la juridiction compétente devant laquelle il va introduire l’instance. C’est en fonction de son aptitude à juger de l’affaire qui la lui être présenter c’est la compétence en raison de la matière. Masi en fonction de la compétence territoriale (ratione materie). C’est la compétence ratione loci. C’est une compétence qui bénéfice au défendeur, parce c’est en principe la juridiction de son domicile qui

est toujours compétente. Mais si deux juridictions sont possibles, le choix appartient au demandeur. Il a la charge d’introduire la demande initiale par le moyen légal qui est approprié, d’abord en avertissant son adversaire (assignation), puis en saisissant la juridiction compétente (c’est l’enrôlement). L’article 4 du code de procédure civile indique « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance ». Le demandeur a normalement, la charge de la preuve. Cela dépend du fond du droit. En tout cas s’il ne l’a pas il a l’obligation d’alléguer des éléments de fiats ou de droits indispensables pour obliger son adversaire à s’expliquer au fond. Il doit rassembler tous les documents dont il va faire états. Le demandeur peut recourir les actes suivants :

Il va faire la demande introductive d’instance, demande initiale ou principale. Il peut y voir ensuite une demande additionnelle. C’est celle qui présente une prétention nouvelle

au cours du procès. Il peut présenter des demandes rectificatives ou modificatives. Rectifier un texte, ou modifier la

prétention. Il peut faire aussi une demande en intervention forcée. C’est demande afin qu’un tiers intervienne

à la cause. Ces demandes doivent être connexes entre elles. On dit qu’il y a connexité si les demandes sont unies par des bases étroites, et qu’il y a de ce fait le bénéfice de gain, de temps et d’argent en les examinant ensemble, soit le risque de décisions inconciliables et contradictoire en les examinant de façon séparée. Toutes ces demandes doivent être de la compétence de la juridiction saisie, et avant que le juge ne rende son jugement.

B- Effets de la demande

La demande va produire un certain nombre d’effet juridique. Elle interrompt la prescription. L’assignation doit être régulière en la forme. L’instance doit aboutir à un jugement. En effet si l’instance est éteinte par un autre moyen que le jugement (désistement, péremption d’instance, caducité de l’assignation), l’effet interruptif est considéré comme non avenu de façon rétroactive. La mise en demeure. La demande produit un effet mise en demeure au même titre qu’une sommation, même si elle a été portée devant un tribunal incompétent. Elle fait courir les intérêts moratoires dont elle fixe le point de départ quand il s’agit d’une demande en paiement. Outre la somme réclamée en capitale, le demandeur pourra exiger des intérêts calculés depuis le jour de sa demande. La règle est prévue dans les articles 1153 à 1555 du code civil. L’intérêt légal ou auto légal est défini par l’article L.313.2 du code monétaire et financier. L’intérêt est calculé en onction de ma moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendements……. Chaque année un décret fixe le taux de l’intérêt légal. On y rajoute qu’en cas de condamnation judiciaire on rajoute 5%.

Article 1154 du code civil anatocisme : Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des inté-rêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière.Le défendeur va devenir comptable des fruits de la chose, à partir du jour de la demande. Cer-taines actions qui étaient intransmissibles deviennent transmissibles. C’est notamment en matière d’action d’état des personnes. Article 322 alinéa 2 du code civil : Les héritiers peuvent également poursuivre l'action déjà engagée, à moins qu'il n'y ait eu désistement ou péremption d'instance.

§2   : Le défendeur

Il peut être unique ou multiple, donc des codéfendeurs. Le demandeur va pouvoir choisir un des tribunaux compétents. Le défendeur peut ne pas comparaitre au procès, mai s’il intervient il a la même obligation que le demandeur, faire connaitre son identité complète (article 59 du code de procédure civile). Le défendeur a plusieurs possibilités dans le procès :

Ne pas se défendre Discuter simplement ou partiellement de la demande Se défendre au fond Contre attaque en formulant à son tour une nouvelle demande : demande reconventionnelle. Chercher à retarder le procès par les exceptions de procédures, et même refuser la discussion

juridique en soutenant les fins de non recevoir.

A- La défense au fond

Elle définie par l’article 71 du code de procédure civile « constitue une défense au fond tout moyen qui tant à faire rejeter comme non justifier, après examen au fond du droit la prétention de l’adversaire ». C’est l’acceptation du combat judicaire par le défendeur, elle va lier le procès. Elle peut porter soit sur le fondement du droit, soit sur l’application du droit. Elle peut être proposé selon l’article 72 du code de procédure civile « en tout état de cause », et donc même en appel. Si la défense au fond est acceptée on aboutira à une chose jugée sur le fond du droit. Mais il peut y avoir la demande reconventionnelle, c’est toujours une demande qui émane du défendeur. C’est le mot latin reus conventio. Elle définit par l’article 64 du code de procédure civile « constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ». Dans ce cas le défendeur va attaquer à son tour en formulant une prétention (en matière de divorce).

B- Demande reconventionnelle

C’est une demande en justice ayant son objet propre qui ajoute la prétention du défendeur à celle déjà présentée par le demandeur. Il va y avoir une extension des demandes litigieuses. Le juge va être saisie de deux demandes, ayant chacune leurs objets propres, mais qui sont instruite et juger au cours d’un même procès. On estime que la justice sera mieux rendue et que les parties gagneront temps et argent. Ces demandes reconventionnelles sont rendues obligatoires en droit prudhommale par le principe de l’unicité de l’instance. Elle peut être formulée à tout moment de la procédure, même en cause d’appel (567 du code de procédure civile). La condition c’est qu’elle se rattache à la demande originaire par un lien suffisant. C’est le juge qui dispose d’un pouvoir d’appréciation souverain de ce lien entre les demandes. Elle ne peut être examinée que si la demande initiale est elle-même recevable car sinon elle n’a plus de support juridique. Dans ce cas, il faudrait que le défendeur faire une nouvelle instance en demande principale pour faire valoir son droit.

C- exceptions de procédure

On les retrouve dans l’article 73 du code de procédure civile « tous moyens qui tant, soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte soit à suspendre le cours ». C’est un moyen qui va retarder le procès qui ne reprendra lorsque que celle-ci aura été tranchée. Le défendeur souhaite faire ajournée la discussion immédiate, mais ce n’est qu’un obstacle temporaire. Il y a l’exception d’incompétence qui n’est invoquée que lorsque que le défendeur soutient que la juridiction saisie n’est pas compétente pour connaitre de la demande (article 75 du code de procédure civile). Il y a l’exception de litis pendace (article 100). La jurisprudence a affiné cette notion. Il y a litis pendace lorsque deux juridictions sont saisies en même temps, identité de cause, de partie et d’objet. Car on a souhaité qu’il ne puisse y avoir contrariété de décision. Le défendeur va souhaiter que la juridiction saisie en second lieux renvoie l’affaire devant celle qui a été saisie la première. S’il s’agit de juridiction de degré différent la demande de renvoie sera toujours formuée devant la juridiction de degré inférieure.

Il y a l’exception de connexité (article 103 du code de procédure civile). C’est quand il existe dans des affaires portée devants des juridictions différente un lien telle qu’il est nécessaire de la faire instruire et juger ensemble. L’exception de nullité réglée par les articles 112 à 121 du code de procédure civile. Elle a pour objet d’obtenir qu’un acte de la procédure soit déclarée nul en raison de l’irrégularité dont il serait atteint. Les textes distinctes la nullité des actes pour vices de formes (112 et suivants), il peut toujours être régularisé, et nécessite qu’on démontre qu’on a subie un grief. Et la nullité des actes pour irrégularité de fonds (117 du code de procédure civile), on y range la capacité d’ester en justice défaut de pouvoir de représentants d’une partie. En cas d’annulation il faut recommencer le procès. Enfin il y a les exceptions dilatoires, ce sont des moyens qui ont pour but d’obtenir des délais avant l’instauration du débat judiciaire sur le fond (108, 109, 110).

D- Mise en œuvre

D’une manière générale selon les dispositions de l’article 74 du code de procédure « les exceptions doivent être soulevées simultanément et avant toutes défense au fond et fins de non recevoir ». Le vœu de la loi vise a enferment le mécanisme des exceptions dans la phase préliminaire du départ. Le plaideur qui laisse passer le temps et organise sa défense, est irrecevable parce qu’on présume qu’il a renoncé à l’exception. Les exceptions doivent être soulevée ensemble et avant toute conclusions au fond mais il n’y pas d’ordre. Cette règle s’applique impérativement à l’exception d’incompétence, et à celle de litis pendace quand elle est connue. Pour les exceptions dilatoire, de connexité, qui font exceptions à cette règle. L’exception de nullité pour vice de forme peut être invoquée pendant toute la durée du procès. Pour l’inobservation des règles de fond, elle peut être observée à tous moments (118). Article 771 du code de procédure civile. Les fins de non recevoir, c’est un moyen de défense par lequel le défendeur conteste le droit d’agir du demandeur. Le débat ne s’engage pas sur le fond du droit, mais sur le droit d’agir du demandeur qui tant à empêcher définitivement le procès. Si la fin de non recevoir est admise, le procès est terminé. En fait c’est contester le droit de s’expliquer. C’est l’article 122 du code de procédure civile « tout moyen qui tant à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, d’intégrité, délai préfixe, la chose jugée ». Une fin de non recevoir peut être proposée à tous moment sauf à condamné le plaideur qui ne l’a pas soulever à temps à des dommages intérêts pour avoir agis de manière dilatoire, (article 124). Certaines fin de non recevoir, simplement de non observation de procédures peuvent être réparée, article 126, article 125 du code de procédure civile : recevabilité du droit d’appel).

§3   : Les intervenants

Un tiers au procès souhaite prendre parole ou alors est obligé à prendre parole au procès. C’est l’intervention, définit par l’article 66 du code de procédure civile « la demande dont l’objet est de rendre un tiers partie au procès engagé entre les parties originaires. Lorsque la demande émane du tiers, l‘intervention est volontaire. L’intervention est forcée lorsque le tiers est mis en cause par une partie. » A la demande initiale on rajoute une demande reconventionnelle. L’intervention permet d’intégrer d’autres personnes dans le procès. Pour permettre à l’intervenant de faire valoir, ces droits ou ces arguments et de prendre part à l’acte de procédure. Le jugement rendue pourra être invoqué par lui, ou contre lui. L’intervention doit se rattacher aux prétentions des parties par un lien suffisant (325), qu’elle ne retarde pas le jugement sur le tout (326). Elle peut intervenir à tous moment même pour la première fois en appel. Il y a l’intervention volontaire et l’intervention forcée :

Volontaire : elle est réglée par 328 du code de procédure civile. C’est la venue dans le procès d’un tiers dont al présence n’a pas été demandé par les parties et qui va devenir partie au procès.

Accessoire (330) : l’intervention est accessoire quand elle appuie les prétentions d’une partie. Afin que ces propres intérêts ne soit pas compromis.

Le juge est saisi de nouveaux moyens. l’intervenant de doit pas avoir plus de droit que la partie qu’il appui. Il ne peut pas exercer lui-même de voie de recours.

Principale (329) : lorsqu’elle élève une prétention au profit de celui qui la forme. Elle n’est recevable qui si son auteur à le droit d’agir relativement à cette prétention. L’intervenant bénéfice d’un droit important. Il peut invoquer tous les moyens qu’il souhaite sans voir besoins de s’associer à l’argumentation d’une partie. L’extinction de l’action principale ne lui est pas opposable, il peut exercer toutes les voies de recours.

Forcée : c’est une demande qui a pour objet d’étendre le litige à une personne qui n’y figurait pas, et contre son gré. On va obliger un tiers à comparaitre sans lui laisser le soin de décider s’il est opportun de figurer à l’instance. On l’appelle aussi action en déclaration de jugement commun, ou mise en cause. Elle doit toujours être engagée par une assignation. Elle est définie par 331 du code de procédure civile « faire condamner un tiers ou lui rendre de force une décision opposable. Il s’agit d’un véritable procès dans le procès. 

En jugement commun : réglée par le 331 alinéa 2 du code de procédure civile : un tiers peut être mise en cause qui a intérêt de lui rendre commun le jugement. Le jugement lui sera alors opposable. Ce tiers aura été mis en mesure de faire valoir ces moyens opposés.

Fin de condamnation : article 331 alinéa 1 du code de procédure civile.

§4   : Le ministère public

C’est un magistrat qui joue un rôle important. Il dirige la police judiciaire et à la charge de faire exécuter les condamnations pénales.  En matière civile, il peut par exemple dans les tribunaux de commerce. L’action étant réservée aux parties privée, il intervient qu’en qualité de partie jointe. Sauf dans le cas ou la loi lui impose d’agir comme acteur principale. Son intervention doit être prévue par des textes spéciaux (422 du code de procédure civile), sécurité des mineurs, déchéance de l’autorité parentale, nationalité, défense de l’ordre public pour faire dissoudre des associations…. Dans ce cas si le ministère public intervient comme partie principale, il doit se comporter comme plaideur ordinaire. Il doit conclure par écrit, communiquer les pièces dont il fait état. Il peut agir comme partie jointe, (424 du code de procédure civile), il est partie jointe quand il intervient pour faire connaitre son avis sur l’application de la loi dans une affaire dont il a communication. Dans certaines affaires (425) on doit avertir le procureur :

Filiation Organisation de la tutelle des mineurs et majeurs protégés Faillites Règlements judiciaire Liquidation de bien Responsabilité pécuniaires des dirigeants sociaux. Si al cause est communicable il ne peut ne

pas conclure. Mais le jugement peut être annulé. Qu’il soit partie jointe ou principale, le ministère public peut toujours faire appel.

Section2   : Les principes fondamentaux de l’instance (1 a 24 du code procédure civile)

Le juge étant une sorte d’automate auquel on apporte les matériaux en vue d’en tirer un jugement. Le système inquisitoire, le juge a le pouvoir de diriger lui-même le procès.

§1   : Principe dispositif articles 1 et 2 du code de procédure civile

Le procès est la chose des parties qui introduisent l’instance, peuvent y mettre fin avant le jugement, la conduisent et effectue les actes de procédure.

A- Rôle et pouvoir des parties

C’est d’introduire l’instance. C’est la que ce manifeste la liberté des parties. Les parties conduisent l’instance. Ainsi elles fixent l’objet du litige à travers l’acte introductif d’instance et des conclusions en défense. Elles soumettent au juge les faits propres à soutenir les prétentions et proposent une interprétation juridique. Les parties disposent de l’instance. Elles peuvent se désister, mettre fin au procès ou y renoncer. Cette renonciation peut être soit par un acte volontaire, soit un acte tacite. Lorsque le procès est engagé c’est le désistement d’instance. Ça peut être à l’extérieure du procès par une transaction, mais qui va entrainer un désistement d’instance. Un acte tacite veut dire laisser l’instance se périmer c’est la péremption d’instance (386).

B- Office du juge

C’est ce qui tempère le pouvoir des parties. Il a un pouvoir de régulation procédurale. Il se voit doter d’un pouvoir de présentation du droit applicable. Il est posé par l’article 3 du code de procédure civile : le juge veille au bon déroulement de l’instance. Il a le pouvoir d’impartir des délais et d’ordonner les mesures nécessaires. En matière de procédure écrite le juge s’est vu reconnaitre des pouvoirs d’instruction très important à travers le juge de la mise en état. Il dirige l’instruction de l’affaire, fixe les délais nécessaires, enjoint aux avocats de conclure, accroitre le champ du procès en ordonnant des mises en cause éventuelles, ou le limiter par des clôtures d’instruction anticipées. Le juge s’est vu reconnaitre des pouvoirs concernant la présentation du droit applicable. Son jugement va être fondé à la fois sur les faits qui lui sont soumis et sur le droit applicable. Le juge peut inviter une partie à fournir les explications qu’il estime nécessaire à la solution du litige. Il peut aussi prendre en considération touts les faits qui sont dans le débat, même ceux que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutient de leurs prétentions. En matière de droit, certes le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droits qui lui sont applicables. Il ne doit pas statuer en dehors de la loi, selon ces idées personnelles, en vue de rechercher une volonté d’apaisement. Il doit qualifier les actes qui lui sont soumis. Un acte présenté comme une vente peut être analysé comme une convention cela sans la dénaturer la volonté des parties. Ce pouvoir du juge est facultatif et peut ne pas être utilisé. Les parties peuvent modifier ce pouvoir, en liant les mains du juge par les qualifications et les points de droits auxquels elles limitent le débat. Ou au contraire, les parties peuvent lui permettre de se détacher de la règle de droit et de statuer en équité.

§2   : Principe de la contradiction

Il s’agit d’un principe définit par les articles 14 à 17 du code de procédure civile : « nul ne partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ». Il constitue un principe général du droit dérivant du droit naturel, c’est principe fondamental reconnus par les lois de la république. Il s’applique au demandeur et défendeur. Il est souvent confondu avec le respect des droits de la défense. On met une double obligation :

Le plaideur doit soumettre toutes les pièces à un échange réciproque et une discussion commune

Le juge ne doit fonder sa décision que sur des éléments soit de faits soit de droits qui ont l’objet d’un débat contradictoire.

A- Le contradictoire et les parties

Chaque plaideur doit pouvoir discuter des moyens de droits et de faits de son adversaire. Le demandeur doit obligatoirement donner des indications dés l’introduction de l’instance (voir assignation), on lui demande d’énumérer la liste et le détail des pièces qu’il utilise pour motiver sa demande. Toutes les mesures d’instructions doivent diligenter contradictoirement, expertise, entente d’un témoin, transport sur les lieux. Le juge doit faire en sorte que toutes les parties puissent y assister. Les pièces communiquée par les parties doivent être communiquées à ‘adversaires et s’il l’exige en original pour être discuter. Une pièce qui n’a pas été communiquée, ou dans un délai insuffisant, sera écartée des débats quelque soit sa valeur parce qu’elle n’a pas permis d’être contradictoirement invoquée. On évoque le principe du contradictoire lorsque le défendeur ne comparait pas une voie de recours dite opposition lui est ouverte. Elle permet au juge de rejuger l’affaire. Une procédure simplifiée c’est un contradictoire différé.

B- La position du juge

La position du juge est régie par l’article 16 du code de procédure civile : le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Le juge a l’obligation d’être un arbitre. Il doit faire observer le contradictoire par les parties. Lorsqu’il s’agit de procédure écrite, le juge de la mise en état veille à l’échange des conclusions, à la régularité de l’instruction et au respect des délais fixés. Le juge est tenu lui-même d’observer la règle. Il ne peut faire état dans sa décision que des faits qui ont été débattus. Il ne peut fonder sa décision sur sa connaissance personnelle des faits. Il n’a pas le droit de se déplacer seul sur les lieux. Le juge peut soulever un moyen d’office, soit un moyen de droits, soit qualification différente des faits, mais qu’après avoir avertis les parties et demandé des explications

§3   : Principe de l’immutabilité du litige

Lorsqu’une instance a été engagée, ces éléments ne devraient pas pouvoir être modifiée. On ne devrait ni changer les parties, ou leurs qualités, ni modifier l’objet du procès, ni présenter des demandes nouvelles. Avant la révolution, les moyens de la demande n’étaient jamais invoqués. Les juges ne motivaient pas leurs décisions. C’est cette réaction contre l’ancien régime. Le demandeur fixe le cadre dans lequel pourra se mouvoir le juge et les parties. Une fois la demande formulée, le juge est prisonnier de sa formule en ce sens qu’il ne peut modifier sa demande en cours d’instance. Il découle du principe dispositif. Les parties peuvent fixer librement le cadre du procès, mais qu’il découlait aussi du principe des droits de la défense, qui ont besoins pour être exercée de repère fixe. Ce principe a été sérieusement amoindri en considération de la dynamique du procès, qui est une chose vivante et évolutive, et au nom du service public judicaire. Rien n’interdit dans un procès la survenance de nouvelle demande. Dans un cas particulier, la procédure prudhommale, on a imposé l’unicité de l’instance, qui oblige à greffer de nouvelle demande. Le professeur Perrault avait écrit : « ce principe c’est surtout une règle qui a valeur de référence afin d’éviter les excès que pourraient entrainer la recevabilité désordonnées des demandes incidentes. » c’est en vertu de ce principe que les demandes nouvelles sont interdites en appel. Le juge ne peut modifier spontanément l’objet du litige, et qu’il reste lié aux conclusions des parties (article 5 du code de procédure civile). Le juge ne peut statuer infra petita ni extra petita. En appel les parties ne peuvent expressément limitée l’étendue du litige (article 562 alinéa 1). Le juge doit être impartial. Une partie au procès à le droit de récuser son juge, d’estimer que le juge ne sera pas impartial, soit par sa situation, soit subjectivement qu’il dit son opinion sur l’affaire. Cette exigence d’impartialité s’étend à l’impartialité des techniciens désignés par le juge. Mais cela ne touche pas le procureur de la république, ou l’avocat de la partie adverse. Une partie peut droit de connaitre l’identité des juges qui vont les juger. Mais l’impartialité doit être prononcée avant le début de l’instruction.

Chapitre 2   : la compétence des juridictions

C’est le pourvoi que la loi donne à une juridiction de connaitre d’un litige. Cette étude aboutie à l’étude la répartition des litiges entre les juridictions, donc à l’étude de la détermination et de l’étendue de leurs pouvoirs juridictionnels. Cette étude peut être verticale si on se réfère à la nature du litige ou horizontale si on se réfère à sa nature géographique.

Section1   : les règles générales de compétences.

C’est la distinction fondamentale entre la compétence d’attribution ratione materiae, et de la compétence territoriale ratione loci.

§1   : Compétence d’attribution

C’est la règle qui détermine, l’ordre, la nature et le degré de la juridiction qui à le pouvoir de connaitre d’un litige donné. L’ordre de la juridiction se recherche à travers les trois ordres :

Constitutionnel Administratif Judiciaire

La nature de la juridiction se recherche dans : Juridiction de droit commun : apte à juger tous les litiges sauf ceux que la loi lui enlève Juridiction d’exception : apte à juge ce que la loi lui attribue

Le degré de la juridiction c’est ce qui situe la juridiction dans la hiérarchie judiciaire : Premier degré Second degré : cour d’appel examine en fait en en droits un litige examiné par une juridiction

du premier degré.

A- La compétence d’attribution

On regarde d’abord la nature de l’affaire. Elle détermine son attribution à une juridiction spécialisée ou non. Par exemple un bail d’habitation c’est de la compétence du tribunal d’instance parce que la loi prévoit. On regarde la nature de l’action. Puis la nature de l’importance de l’intérêt du litige. Le tribunal d’instance et de garde instance sont en concurrence pour connaitre des actions mobilière et personnelle. Le tribunal d’instance est compétent sur les affaires dont le montant n’excède pas 10000 euros, susceptible d’appel, si c’est moins de 4000 euros il n’y a que pourvoie en cassation. L’intérêt du litige détermine aussi si c’est juger en premier ou dernier ressort. Si la demande est unique et déterminé, on tient compte du principal de la demande. Si la demande n’est pas déterminée, la compétence de droit commun appartient au tribunal de grande instance. S’il y a plusieurs demandes d’un même défendeur (article 35), on additionne la valeur des prétentions. S’il y a plusieurs demandes contre plusieurs défendeurs, on regarde la demande la plus élevée. Le critère de l’urgence, s’il y a urgence on doit s’adresser au juge des référés. Il se trouve au tribunal de grande instance, de commerce, d’instance ou il sera saisi des affaires concernant sa compétence, l’urgence.

B- Les compétences d’attribution

1) Le tribunal de grande instance et tribunal d’instance

Dans les TGI on va distinguer le président du tribunal et le tribunal. Le président à des pouvoirs propres, même en cas de délégation il rend décision par ordonnance. Sa compétence c’est en matière de référé, taxation de frais d’avocats, huissier et notaires. Sinon on parle du tribunal de grande instance. On applique l’article R311-1 du code d’organisation judiciaire : le TGI connait de toutes les affaires pour lesquelles la compétence ne lui a pas été retirée par un texte spécial. Il va avoir une compétence d’attribution, résiduelle, et une compétence incidente pour des affaires qui lui sont soumise mais qui relèvent d’autres juridictions. Il doit être compétent pour les affaires les plus graves concernant les biens, toutes les affaires concernant les personnes, et toutes les affaires concernant l’ordre public. Car on souhaite que ces affaires soient jugées par des professionnels, qui ont des garanties de connaissances juridiques et de l’indépendance. Il a une compétence exclusive concernant l’état et a capacité des personnes, sauf les personnes incapables majeures. Concernant les biens, la propriété immobilière est de la compétence du tribunal, le droit de la propriété industriel, brevet d’invention littéraire c’est du TGI. Il est aussi compétent pour les affaires qui concernent l’ordre public, dont la matière disciplinaire. La réglementation et dissociation d’association sont de la compétence du TGI. On y trouve aussi les procédures collectives, faillites pour les personnes qui ne sont pas commerçante. Il est compétent pou donner force au jugement étranger et aux sentences arbitrales. Il est compétent pour trancher les difficultés d’exécution concernant les décisions rendues par les autres juridictions. Le TI partage sa compétence avec le TGI :

Action en responsabilité d’accident Il a des compétences exclusives, lui seule peut les juger :

Contentieux des baux d’habitation Droit de la consommation Elections professionnelles Article R321 à R321-23 du code d’organisation judiciaire Frais de nourrice, scolarité Engagement armateur et marin Contestation du code rural

2) Tribunal de commerce et conseil de prudhommes

Le tribunal de commerce voit sa compétence définit par l’article 631 du code de commerce. A chaque fois que le litige à sa cause dans un acte de nature commerciale quelque soit le montant de la demande c’est de la compétence du tribunal de commerce :

Contestations aux engagements et transaction entre négociants, marchand et banquier Entre associés d’une société commerciale Actes de commerces

Par nature : acheter pour revendre Par la forme : utilisation d’une lettre de change

Entre commerçant c’est le tribunal de commerce Entre commerçant et non commerçant (banquier et son client) : on protège le non

commerçant. Il ne peut être jugé par le tribunal de commerce qu’il  accepte ou le demande sinon c’est le TGI.

Loi sur les accidents de 1958 : toutes les questions d’accident de circulations sont du ressort du TGI.

Le conseil des prudhommes, principe posé par l’article L511-1 du code du travail : Litiges individuels nés à l’occasion d’un contrat de travail ou d’apprentissage Licenciement économique

Le contrat de travail est la seule justification de la compétence du conseil des prudhommes. Le contrat de travail est exclu pour les fonctionnaires d’état ou territoriaux. Il y a un certains nombre d’exclusion :

Compétence des contrats des marins Accidents de travails Conflits collectifs de travails dont la grève Interprétation générale d’une convention collective

§2   : Compétence territoriale

C’est le ressort géographique d’une juridiction. Est compétente la juridiction dans le ressort de laquelle se localise l’élément de rattachement choisie par le législateur. C’est le chef de compétence territoriale. C’est le tribunal du ressort du défendeur, sauf en cas de plusieurs défendeurs c’est le demandeur qui choisie. C’est l’article 42-1 du code de procédure civile. Un étranger peut choisir n’importe quelle juridiction française s’il na pas de domicile connu. C’est la règle actor secuitur forum rei. Le défendeur jusqu’à preuve du contraire est réputé n’avoir rien à prouvé. Si le défendeur est une personne physique, c’est dans le ressort de don domicile (lieu de principal établissement). Si c’est une personne morale, c’est le lieu où cette personne morale est établie. Par principe c’est l’adresse ou se trouve son siège social. La jurisprudence a inventé une théorie dans un arrêt du 15 avril 1893 de la cour de cassation. C’est la théorie des gares principales. Les personnes morales sont réputées avoir un domicile partout se trouve installé un établissement ou une succursale importante. A la condition qu’il y a i un représentant qualifié et qu’elle soit impliquée dans le litige. Le demandeur peut choisi ou le siège sociale ou la succursale, s’il y a plusieurs défendeurs, il choisit un tribunal. Il peut bénéficier d’assouplissement définit par l’article 46 :

En livraison il peut choisir le lieu de la livraison Lieu du fait dommageable ou dommage a été subi La ou demeure le créancier

Mais il y a des règles spéciales : En matière immobilière c’est le lieu ou se trouve l’immeuble en cause En matière successorale : tribunal du domicile du défunt ou c’est ouvert la succession Redressement et liquidation financière : lieu du siège social Assurance : tribunal du domicile de l’assuré Prudhomme : article R517-1 du code du travail : doubles problème, centraliser le contentieux

et protection du salarié  Celui dans le ressort est situé l’établissement ou s’effectue le travail Travail effectué a domicile : conseil des prudhommes du salarié lui-

même Salarié est demandeur : lieux ou le contrat de travail a été conclus,

cumulatif avec lieu de travail. Dans le lieu ou l’employeur est établi Demande incidente : celui qui est assigné doit comparaitre devant la

juridiction choisie par le demandeur.

Section2   : modification des règles de compétences

Ces modifications peuvent intervenir ou avant le procès, ou bien durant le procès.

§1   : Modification pendant le procès

Il est souhaitable de faire juger par la juridiction saisie de la demande principal, tous les moyens de défense et toutes les demandes incidentes qu’elles soient ou non de sa compétence : règle de l’unicité du procès.

Le juge de l’action est le juge de l’exception. Donc le juge de l’action principale doit pouvoir statuer su tous les moyens de défense et demandes incidentes qui lui sont soumises. Ce principe est posé par l’article 50 du code de procédure civile. L’article 49 du code de procédure civile pose une règle générale

A- Distinction juridiction de droit commun, juridiction d’exception

La juridiction de droit commun c’est le TGI et la cour d’appel, seule juridiction du second degré. Ces juridictions vont pouvoir connaitre toutes les questions que la loi ne leur retire pas. Elles vont connaitre de toutes les demandes incidentes à la condition qu’elles soient connexes ou indivisibles par rapport à la demande principale, même si ces demandes ont échappées, soit pour incompétence ratione materiae, ou territoriale. L’article 51-1 du code de procédure civile précise que le TGI connait de toutes les demandes incidentes qui ne relèvent pas de la compétence exclusive d’une autre juridiction. Les juridictions d’exceptions ne peuvent connaitre que les demandes incidentes qui entrent dans la compétence d’attribution. Il peut arriver que le conseil des prudhommes soit saisi d’une action de violation d’une clause de non concurrence.

Question préjudicielle

Le premier juge doit surseoir à statuer jusqu’à la solution de la question préjudicielle qui lui est posée. On parle aussi de question préalable. Elle peut avoir un caractère général, lorsque la compétence dépend d’une juridiction qui n’est pas de l’ordre judiciaire civile :

Juridiction administrative : implantation d’un immeuble, question de la validité du permis de construire. Le tribunal civil ne peut pas apprécier.

Juridiction de l’ordre pénal : article 4 alinéas 2 du code de procédure pénale. Juridiction communautaire : tribunal de première instance de communautés européennes de

Luxembourg.

§2   : Modification avant le procès   : la prorogation de compétence

C’est le fait de lui donner compétence pour connaitre d’un litige alors qu’elle est normalement incompétente pour en connaitre soit dans ces attributions, soit dans son ressort territoriale.

A- La prorogation légale

C’est celle qui est prévu par la loi dans un cas particulier, c’est l’article 47 du code de procédure civile. Lorsqu’un magistrat ou auxiliaire de justice est partie à un litige devant une juridiction dans laquelle il exerce, le demandeur peut choisir de l’assigner dans une juridiction limitrophe ou dans le ressort d’une autre cours d’appel. On suit alors la procédure de l’article 97.

B- Prorogation judiciaire

C’est celle qui résulte d’un jugement, et donc d’une décision de justice. Le juge ne peut l’ordonner que dans les cas prévus par loi, c’est la connexité. C’est l’article 101 du code de procédure civile.

C- La prorogation conventionnelle

C’est celle qui résulte de l’apport des parties, qui vont décider soit conventionnellement, soit tacitement de saisir une juridiction autre que celle désignée par la loi. Lorsqu’il s’agit de compétence d’attribution :

Il est impossible de changer l’ordre juridictionnel

On ne peut pas sortir du schéma des voies de recours On ne peut pas décider de choisir directement le juge du second degré sans passer par le

premier degré. On ne peut pas décider de changer la compétence d’une juridiction d’exception. On peut décider de proroger la compétence du TGI pour toutes les compétences qui ne sont

pas exclusives d’une autre juridiction (saisine d’un TGI d’un conflit entre commerçant). C’est l’article 41 alinéas 2.

Lorsqu’il s’agit de la compétence territoriale : En matière gracieuse c’est compliqué, on ne peut pas proroger la compétence territoriale. On conclut une convention de prorogation de compétence.

Lorsqu’elle résulte d’un accord écrit entre les parties, c’est la clause d’élection de domicile. Elle est très fréquente en matière de contrat d’adhésion. C’est l’article 48, c’est possible, fréquent en matière commerciale. Si elle est valable, on ne peut pas y déroger. En cas de problème on parle de contentieux de la compétence. Il peut porter sur trois situations :

Exception d’incompétence : moyen par lequel il est soutenu que la juridiction saisie n’est pas compétente soit en raison de la matière soit territorialement.

Exception de litice pendance : deux juridictions sont saisie du même litige. Exception de connexité : moyen par lequel on soutient que deux juridictions sont saisies de

deux litiges différents mais qu’il existe entre ces deux litiges qu’il est de l’intérêt de la bonne justice de les faire juger ensemble par une juridiction.

Le contentieux de compétence c’est une exception de procédure, elle doit être soulevée avant toutes défense au fond (article 73). Le moment c’est toujours en début de procès avant toute défense au fond. On l’appelle un déclinatoire de compétence. Il est réglé par l’article 75 du code de procédure civile. Cette dénomination doit être faite dans le déclinatoire et après on ne pourra plus y revenir. Le juge va devoir statuer. L’incompétence relevée d’office est réglée par l’article 92. On peut aussi le faire en matière gracieuse. Le tribunal a le pouvoir de se déclarer incompétent d’office, mais il doit demander les observations des parties si ces dernières sont présentes. Lorsqu’un déclinatoire de compétence est soulevé le juge peut dire : Il accepte, et il se déclare incompétent et l’affaire est renvoyée devant la juridiction désignée

par le défendeur Le juge va être dessaisi de l’affaire et ne peut plus intervenir.

Ou bien il rejette l’incompétence et il se déclare compétent.

Soit il répond au contredit, et il va attendre : jugement séparé sur la compétence ; ou bien il va tout faire dans le même jugement, donc rejeter le déclinatoire et juger sur le fond. Ce sont les articles 77 et 76 du code de procédure civile. Si les parties ne sont pas d’accord, il y a un recours, c’est le recours du contredit. Il est réglé par les articles 80 à 91 du code de procédure civile. La voie de recours doit être formée dans les 15 jours après le prononcé du jugement. C’est un délai impératif, au-delà de 15 jours, l’opposition n’est plus valable et la décision du juge sera exécutée quelle qu’elle soit. Il doit être présenté sous la forme d’un acte écrit et motivé, et remis au greffe de la juridiction qui a rendu la décision (82 alinéa 2). On saisi l’arbitre naturel qu’est la cour d’appel. Donc le greffe de la juridiction qui a jugée envoie le dossier de la procédure à la cour d’appel. C’est le premier président qui va attribuer le dossier à une chambre de la cour d’appel en avertissant les parties. Les parties peuvent se défendre seule. La cour d’appel a plusieurs solutions :

Soit elle estime que la juridiction de première instance saisie est compétente, donc elle valide et lui renvoie le dossier pour un jugement au fond

Ou bien elle peut juger elle-même directement l’affaire. Ou bien elle estime que la juridiction saisie n’était pas la bonne. Comme le défendeur a désigné

auparavant une juridiction, si la cour d’appel estime qu’il a raison, c’est cette juridiction qui

sera désignée, ou elle peut évoquée. Si la juridiction n’est pas dans le ressort territorial, elle va désignée la juridiction désignée par le défendeur et non par le demandeur.

Chapitre3   : le déroulement de l’instance

Ou bien les parties au procès sont exclus de la procédure et sont représentées par un avocat ou un avoué, c’est le régime de la postulation. C’est en matière de procédure écrite. Donc si une partie n’a pas d’avocat, elle ne pourra pas être entendue par le juge. Dans le cadre de procédures orales, les parties peuvent se faire représenter ou aller plaider et parler au juge seul.

TGI : avocat obligatoire Cour d’appel : avoué obligatoire Cour de cassation : avocat obligatoire Tribunal de commerce : peut intervenir toutes personnes, a condition d’avoir un pouvoir

spécial de la partie TI, et conseil des prudhommes : peut intervenir le conjoint, concubin, parent, ou conjoint

pacsé, représentant syndicaux patronaux.

Section1   : saisine de la juridiction

§1   : L’assignation

Elle est définie par l’article 55 du code de procédure civile. C’est l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaitre devant le juge. C’est la seule manière de saisir un TGI. L’assignation a des effets important parce que c’est l’acte qui introduit l’instance. On exige que ce soit fait par un huissier de justice. C’est l’article 648 du code de procédure civile qui explique la manière dont l’huissier doit procéder. Le premier problème est celui de joindre la personne qu’on va assigner. Il faut physiquement rechercher la personne. Il faut donc identifier la personne, en donnant son adresse. L’huissier va donc aller porter la signification d’assignation. Dans une personne morale il faut rechercher la personne qui représente la personne morale. En cas de personne physique, il faut rechercher la personne, la trouver et lui donner l’assignation. Dans son acte l’huissier doit décrire la personne. S’il ne peut pas la trouver, il doit vérifier si l’adresse est exacte, et dire pourquoi il ne l’a pas trouver. Si la personne n’est pas trouvée, l’huissier va lui envoyer une lettre pour lui dire de retirer que l’assignation.Elles sont réglées par l’article 56 du code de procédure civile :

Mentions prescrite par l’huissier de justice Indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée. Objet de la demande, avec un exposé des moyens en faits et en droit. Indication que faute pour le défendeur de comparaitre, il s’expose à ce qu’un jugement sois

rendu contre lui par les seuls éléments fournis pars son adversaires. Le cas échéant les mentions relatives à la désignation des immeubles pour la publication des

fichiers Indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée, énumérées sur un bordereau qui lui

est annexé.

Le demandeur doit donc tout dire à l’huissier et à celui qu’il assigne. Il y a un inventaire récapitulatif des pièces, on ne va pouvoir se servir que des pièces qui seront énoncés au défendeur.

§2   : Autres procédures

Présentations volontaires des parties devant le tribunal d’instance.

Requête conjointe Déclaration au greffe de la juridiction, soit par une personne, soit par courrier, TI et commerce

pour demande inférieure à 4000 euros. Elle est obligatoire pour le conseil des prudhommes. Les parties seront convoquée par le greffier avec demande avis de réception. Le juge peut demander au demandeur de faire assigner pour rechercher la personne si le domicile a changé.

Conclusion : acte de procédure nécessairement écrit signé par un avocat, qui développe les moyens et arguments, et prétentions du défendeur. Il peut former une demande reconventionnelle : article 753. Il impose les mêmes règles que pour l’assignation. Elles doivent être notifiées à toutes les parties.

Le juge doit répondre à toutes les demandes des conclusions Le code a imposé une récapitulation des conclusions. Chaque fois qu’on

présente des conclusions, il faut rappeler et répéter ce qui est demandé. Sinon elles sont réputées les avoirs abandonnés.

Observations orales : en matière de procédure orale. Elles sont notées par le greffe. C’est l’article 843 alinéas 2. Il faut être présent, et obligent les parties que si elles sont contradictoires.

Incident : évènement procédurale qui survient durant l’instance. Il survient de façon incidente à l’occasion d’un procès déjà engagé.

Section2   : caractéristiques des procédures orales et écrites.

§1   : Procédure écrite

Elle est obligatoire devant le TGI. C’est sans compter devant le juge des référés (755 et suivants du code de procédure civile). Elle est aussi obligatoire devant les chambres civiles de la cour d’appel, c’est la procédure avec représentation obligatoire. Il n’y a que les contentieux des prudhommes qui sont dispensés de procédure écrites. Elle est toujours écrite devant la cour de cassation et donc l’intervention des avocats l’est aussi. Toutes les actes sont écrits et notifiés aux parties aux procès. On passe entre les mains d’un juge professionnel, en théorie c’est le président du tribunal. Il y a un magistrat qui fait le premier tri :

Est-ce qu’il y a un défendeur. S’il est pas la, c’est devant le contrôle de jugement. Si l’affaire est simple et qu’il y a un défendeur, le magistrat va vérifier qu’il y a toutes les

conclusions, et va renvoyer le tout à l’audience de jugement si tout le monde est d’accord (760 et 761).

Sinon elle est renvoyée à la mise en état (762). Le juge de la mise en état voit sn rôle définie par l’article 763 du code de procédure civile.

Il prépare l’audience, ses pouvoirs son dans l’article 771 du code de procédure civile.

Toutes les exceptions de procédures doivent lui être soumises, ou évènement mettant fin à l’instance.

Si on ne les lui présente pas, on ne peut pas les soulever postérieurement.

Il ya deux types d’incident qui mettent fin à l’instance : ceux parce que le litige a disparus et l’action s’est éteinte (transaction, acquiescement, décès d’une partie), et ceux dont l’inspection de l’instance dispose d’un lien propre à l’instance (péremption, deux ans sans faire d’acte juridique).

Il va fluidifier, il peut accorder une avance sur les dommages et intérêts, ou faire en sorte qu’une partie en difficulté financière puisse assurer les frais du procès, obligé à la communication des pièces, ordonner une mesure d’instruction.

Il va clôturer la mise en état (779). Une fois que l’ordonnance de clôture est rendue, on ne change plus les conclusions, et ensuite l’affaire sera jugée au fond.

§2   : La procédure orale

Décret du 1 octobre 2010. Elle se passe devant des juges élus, les questions de faits sont plus importantes que les questions de droits. Aussi bien les professionnels, que les parents, syndicats et autres peuvent intervenir. Il est plus facile de saisir la juridiction. Il y a moins de nécessité de trier les affaires comme c’est fait devant le TGI. L’acte de saisine n’est pas forcément une assignation, cela peut se faire par une présentation au greffe, mais l’acte de saisie sera toujours un écrit. En matière de prudhomme on est obligé de passé devant le bureau de conciliation. Il va pouvoir régler la question de communication de pièce et donner une date de jugement. Il peut y avoir orientation par les pratiques judiciaires. Le juge va faire le tri, il va juger de suite les affaires ou le défendeur n’est pas présent, ou bien les affaires sont prêtes à être jugée. On commence à créer une mise en état (446-2 du code de procédure civile). C’est le juge rapporteur (851). Ce nouveau décret prévoit dans son 446-1, les parties présente à l’orales, prétentions et moyens, elles peuvent aussi se référer aux moyens et prétentions qu’elles auraient formulées par écrit. Si on invoque ce principe du contradictoire, les moyens nouveaux doivent être connus des deux parties au procès. Donc en cas d’absence on va devoir lui signifier les moyens nouveaux. Elle combine les avantages des deux procédures :

Pas de présentation Conclure et répliquer par écrit Echange de conclusion écrite sous le contrôle d’un juge. 

Section 4   : la communication et la recherche des preuves

Quand il y a assignation, la partie est obligée de dire les documents dont elle va faire état. En matière civile, l preuve est la démonstration de la vérité d’un fait affirmé par une partie et contestée par une autre. Le demandeur a qui incombe le plus souvent la charge de la preuve ne triomphe que s’il justifie les actes de nature à justifier son droit. Selon le professeur Pérot : « la preuve es au cœur du phénomène judiciaire car la plus part des règles de procédures sont destinées à permettre une administration loyale de la preuve afin de permettre au juge de connaitre la vérité de façon aussi exacte que possible ». Le fond du droit de la preuve est réglé par le code civil (articles 1315 et suivants). Le modes d’administration de la preuve relèvent de la procédure civile (article 132 et suivant du code de procédure civile) qui parlent de l’administration judiciaire de la preuve.

1) Communication des pièces et documents

C’est d’abord pour administrer la preuve écrite ou littérale. C’est le mode de preuve le plus utilisé. (Acte authentique, acte sous seing privé, toutes formes d’écrit…). Certains documents comme l’acte authentique sont établi à des fins de preuve. la règle fondamentale est définie par l’article 132 du code de procédure civile. C’est la conséquence du principe du contradictoire mais il peut y avoir de difficultés.La première est celle de devoir rechercher des pièces dont on n’a pas la possession. C’est réglé par l’article 138 du code de procédure « si dans le cour d’une instance, une partie entend faire état d’un acte authentique ou seing privé auquel elle n’a pas était partie o d’une pièce détenue par un tiers elle peut demander au juge saisi de l’affaire d’ordonner la délivrance d’une expédition ou la production de l’acte ou de la pièce ». En matière civile, cela pose un problème car contrairement au juge pénal il ne peut pas ordonner des perquisitions ou des saisies. Pour justifier cela, on part de l’article 1 du code civil « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui qui sans motif légitime ce soustrait à cette indication lorsqu’il en a été légalement requis peut être contraint d’y satisfaire au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile sans préjudice de dommages et intérêts ». C’est e fondement légal des pouvoirs qu’on va donner au juge. Le juge peut donc utiliser ce moyen de contrainte par l’astreinte. Le juge va établir librement la somme. C’est une condamnation pécuniaire. Ce juge est le seul maitre de la décision donc il peut aussi bien ordonner ou refuser

d’ordonner la communication. Il peut aussi vérifier avant que le document à un rapport avec l’instance et s’il n’y a pas de difficulté à le communiquer (par exemple des pièces contenant des secret de fabrication, secret professionnel).

2) Les mesures d’instruction

Leurs caractères généraux sont réglés par les articles 143 à 284 du code de procédure civile. Ces mesures d’instruction sont toujours ordonnées par le juge parce qu’il y a les articles 146 alinéa 2 « en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de l partie dans l’administration de la preuve » et « il faut, pour être autorisé à demander cette mesure que la solution du litige en dépend ». Sous ces réserves le juge peut ordonner une mesure d’instruction à tout moment et même quelque foi avant le début de l’instance (=mesures d’instruction a futuro article 145 « s’il existe un motif légitime de conserver ou ‘établir avant tout procès la preuve des faits que pourraient dépendre la solution du litige ; les mesures d’instructions légalement admissible peuvent être ordonnées à la demande de l’intéressé sur requête ou en référé »). A tout moment, le juge peut ordonner ou arrêté une mesure d’instruction. C’est lui qui arrêtera le montant des sommes dues.Ces mesures d’instructions sont de deux sortes : celle effectuées par le juge lui-même et les autres effectuées par un technicien que le juge va désigner.Dans les premières, elles sont réglée par l’article 179 du code de procédure civile « le juge peut afin de les vérifier lui-même prendre en toute matière une connaissance personnelle des faits litigieux, les parties présentes ou appelées, il procède aux constatations, évaluations, appréciations ou reconstitution qu’il estime nécessaire en se transportant si besoin est sur les lieux ». Mais la jurisprudence rappelle que le juge peut le décider seul mais il doit en avertir les parties et les mettre en mesure d’assister aux mesures qu’il effectue. Ces mesures sont très variées (transport sur les lieux, communication ou examen d’un document avant le procès, audition directe des parties c’est-à-dire la comparution personnelle des parties article 184, …). L’audition des témoins en matière de divorce pour faute est interdite pour les enfants par exemple (article 205 alinéa 2). Par contre, il y a la question de l’enfant, c’est-à-dire que l’enfant qui a l’âge de raison peut et doit être entendu par le juge concernant sa garde. On peut mettre à l’écrit par un procès-verbal ou le juge qui a entendu l’enfant le retranscrit dans le cadre de son jugement. La difficulté est que ces mesures d’instruction prennent du temps.Les mesures effectuées par un technicien : à l’intérieur il y a des experts. Elles ne sont effectuées que sur décision du juge. Le juge mandate le technicien qui lui fixe l’étendu de sa mission, c’est lui qui le nomme et qui le contrôle. Dans une procédure il peut y avoir de nombreux avis par des techniciens. Certains sont désignés par le juge, c’est un technicien qu’on dit commis par le juge. Mais il arrive que les parties fassent état d’avis ou d’expertises officieuses qui sont faite par d’autres techniciens qu’elles se sont choisis, on appelle cela des contre-expertise officieuses. Elles n’ont qu’une valeur relative. Le technicien officiel est toujours désigné par le juge. Il y a deux types d’encadrement : le technicien est toujours désigné sur une question de fait (article 232) qui requiert les lumières d’un technicien et il ne doit jamais porter une appréciation de droit (article 238). Dans ces mesures effectuées par un technicien il y a une serie de gradation : la plus simple est la constatation, c’est une simple description puisque le constatant ne doit porter aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit (article 249). Après, il y a la consultation (article 256), elle peut être faite lorsqu’une question purement technique ne requiert pas d’investigation complexe (par exemple, un simple examen médical). Enfin, il y a l’expertise (article 253), ultime mesure à ordonner si on ne peut pas faire autrement. C’est la mesure la plus utilisée. Ce sont souvent des expertises médicales ou en matière de construction. L’expertise est une ordonnance que prend le juge. On dit à l’expert ce qu’il doit faire. L’expert est tenu de faire une véritable mise en état, il va convoquer les parties avec leurs avocat, demande les documents nécessaires, peut se transporter sur les lieux, il va discuter avec les parties (les avocats lui donnent des dires) puis il rend son rapport (analyse de tous ce qu’il a fait et justification). Le juge va être le contrôleur et le référent de l’expert tout au long de l’expertise. Le juge contrôle le délai et il va également fixer la provision et ensuite définir les honoraires de l’expert. On distingue les frais des honoraires. Si cette provision n’est pas versée, l’expertise n’aura pas lieu. Tous ce qui est expertise et payé par celui qui perd.

Section 5   : décisions judiciaires et exécution

C’est d’abord le jugement. C’est un acte juridictionnel rendu par une juridiction qui met fin à une instance. Il s’agit d’un acte juridique particulier puisqu’il a deux qualités (=spécificités) : d’abord, il s’agit d’un acte authentique dont les affirmations ont foi jusqu’à inscription de faux et il permet aussi d’obtenir son exécution forcée. Il est paraphé à chaque page. Deuxième particularité, c’est un acte d’autorité publique puisqu’il participe au fonctionnement du service public de la justice. De ce fait, il obéi et il respecte des règles strictes qui sont d’ordre publiques. On dit que dans le jugement, le juge exerce les deux pouvoirs dont l’attribution le caractérise. Le pouvoir de juridictio c’est-à-dire le pouvoir de dire le droit et le devoir d’imperium c’est-à-dire le pouvoir d’ordonner les mesures pour faire appliquer le jugement. Quand on classifie les jugements plusieurs distinctions sont faites :

La nature de la procédure : on va distinguer des jugements contentieux et des jugements gracieux. Les jugements définitifs et provisoires (ils participent à la préparation d’un autre jugement, ce sont les jugements avant dire droit).

La chronologie de la procédure : on distingue des jugements sur le fond (article 480 du code de procédure civile) et les jugements qui sont partiellement sur le fond (ce sont des jugements qui mettent fin à l’instance mais qui n’abordent pas le fond, rendu sur une fin de non-recevoir par exemple).

Classification qui concerne les conséquences juridiques du jugement. C’est là qu’on distingue les jugements déclaratifs (par lequel le juge déclare quels sont les droits respectifs des parties, on ne crée pas de situation juridique nouvelle, par exemple jugement qui ordonne e paiement dans l’exécution du contrat) et les jugements constitutifs (qui modifie la situation juridique des partie en créant une situation juridique nouvelle, par exemple le divorce).

Classification concernant la situation de la juridiction : c’est le jugement qui est rendu en premier ressort, susceptible d’appel et le jugement rendu en dernier ressort qui est susceptible de cassation.

Classification concernant la situation des parties : on peut avoir des jugements contradictoires (défendeur qui n’a pas comparu mais qui a été assigné), des jugements par défaut (si le défendeur n’a pas comparu parce qu’il n’a pas été assigné et il n’y a pas pluralité de défendeur).

A-Le contenu d’un jugement : l’acte est plus ou moins bien rédigé et motivé. Dans un jugement, il y a toujours une audience et le jugement est toujours rendu publiquement. Lorsque l’affaire est prête à être jugé, le juge entend la plaidoirie des avocats. Ensuite, il décide la plupart du temps en matière civile, il n’est pas possible de juger sur le champ donc il fait un délibérer (temps pour réfléchir). Ce délibéré peut être prononcé soit publiquement soit au greffe. Articles 454 et 456, le jugement contient trois parties :

Un chapeau : il énumère le nom des parties et les faits (la plupart du temps, il est fait par le greffier).

Ensuite, le juge va motiver son jugement. Ces motifs se font en deux temps. Le premier est la récapitulation des prestations des parties. Souvent on trouve la discussion et la décision. Les prestations des parties doivent être obligatoirement analysées mais maintenant on peut se contenter de viser les décisions.

Un dispositif : on le trouve à la fin. C’est le résumé des motifs du juge. Ce dispositif doit aussi obligatoirement arbitrer les dépens. Les dépens sont payés par celui qui perd sauf si le juge en décide autrement. Donc c’est là qu’il doit le dire. Egalement, c’est là que le juge va allouer une indemnisation (article 700) qui permet de récupérer les frais irrépétibles.

B-Les effets du jugement  : d’abord, le jugement dessaisi le juge. Son rôle est fini (article 481 alinéa 1). Mais, certaines décisions permettent une continuation, par exemple l’astreinte, modification de pension alimentaire, de garde, … De même, le juge peut retoucher son jugement à la demande des parties. D’abord il peut rectifier les erreurs matérielles, compléter ce qu’il a oublié (article 463), ou

bien interpréter son jugement (article 461). En principe, à part ces observations, le jugement a terminé son travail et le jugement à l’autorité de la chose jugé (article 1350 et suivants du code civil). La chose jugée est définie par l’article 1351 du code civil, c’est une fin de non-recevoir à condition qu’il y ait identité des parties, identité de l’objet et identité de cause.

C-l’exécution du jugement

Un jugement définitif c’est un jugement qui tranche une contestation de telle manière que la juridiction est dessaisie de tout pouvoir de juridiction sur cette contestation. La juridiction a épuisé sa saisine et est totalement dessaisie. Le jugement définitif peut fait l’objet d’un recours. On distingue un jugement définitif d’un jugement irrévocable dans lequel il n’y plus de possibilité de recours. Quand un jugement a été rendu on le donne aux parties et elles se débrouillent. Donner connaissance du jugement on distingue la procédure écrite et la procédure orale. Dans la procédure écrite, il y a deux phases puisqu’il y a des avocats donc c’est le seul cas ou d’abord le greffe donne la copie du jugement (article 678 du code de procédure civile). On estime qu’il faut que le professionnel ait le temps de lire le jugement pour en parler à son client. Lorsque le jugement est notifié commence les voies de recours. Quand c’est une procédure orale, c’est en un seul temps, c’est une signification qui est faite à la partie qui perd. Mais on peut envisager d’aller plus vite et donc d’ordonner l’exécution provisoire. Lorsque le jugement est signifié, il court un délai d’un moi qui est le délai d’appel, donc pendant un mois il ne peut rien se passer. On n’a pas estimé dans certains cas qu’on pourrait raccourcir ou supprimer ces délais en permettant par une procédure l’exécution de la décision malgré l’effet suspensif de l’appel et cela à titre provisoire. On va supprimer l’attente du délai et de la procédure d’appel. Il y a deux sortes de justifications : la justification par l’exécution provisoire de droit, c’est-à-dire permise et même ordonner par la loi, elle est automatique (article 514). Il y aussi l’exécution provisoire ordonnée par le juge à condition qu’elle ne soit pas interdite par la loi (article 515-1). Si l’exécution provisoire d’un jugement définitif est ordonné les parties ont un recours devant le premier président de la Cour d’appel à qui l’on peut demander l’arrêt de l’exécution provisoire ou de la cantonner. Si l’exécution est prévue par la loi, il va falloir qu’il justifie qu’il y ait une violation de la loi.