11.10.2012

Résumé droit publicC’est un résumé presque mot par mot des cours de droit public du premier semestre avec M.Previtali. Il y a sans doute des fautes d’orthographes ! Bonne chance !

19.09.2012

Droit constitutionnel   :

But : Etudier les règles fondamentales qui régissent de l’organisation d’un Etat.

Il y a 2 grands groupes :

1. L’organisation de l’Etat (structure)Fédéralisme + séparation des pouvoirs

2. Droit de l’Homme (fondamentaux) Art. 7 à 34 de la Constitution fédéraleEntre l’individu et l’Etat

1. 1.1 Notion de Constitution (qu’est-ce que c’est ?)

1.2 Fédéralisme

1.3 Séparation des pouvoirs

1.1 a. Origine et but de la Constitution

b. Règles de révision de la Constitution

c. L’interprétation de la Constitution (comment la lire)

a. Origine et but de la Constitution

On parlera toujours d’une Constitution démocratiqueConstitution dérive du mot « constiture » = fonder, créer acte fondateur

La Constitution fonde l’Etat, elle est la fondatrice de l’Etat.La Constitution est un acte juridique qui permet de donner une organisation à une certaine population qui vit sur un certain territoire

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Conséquences d’être la fondatrice de l’Etat :

L’Etat pour exister doit avoir une Constitution. La constitution crée l’Etat. Pour avoir un Parlement, il est obligé d’avoir une Constitution (Art.148). Si il n’y a pas de Constitution, il n’y a pas de Parlement ni de tribunaux. Si on élimine une Constitution, on élimine également les institutions de l’Etat (c’est souvent les dictatures qui font ça).

Pour modifier l’organisation d’un Etat et ses valeurs, il est obligé de faire une révision de la Constitution (Ex : Afghanistan/Iraq Révolution, on voulait modifier la Constitution de l’Etat donc a créé un nouveau Parlement et on a fait une révision de la Constitution, on l’a modifiée et faite votée à la population). Une révision/modification de la Constitution s’appelle une procédure constitutionnelle.

But de la Constitution :Le manuel de droit constitutionnel contient 7 définitions « Ensemble de règles fondamentales qui régissent de l’organisation de l’Etat et les rapports entre l’individu et l’Etat ».

Le problème est que la définition ne permet pas de distinguer un Etat démocratique d’un Etat totalitaire voir dictature (définition purement formelle). Une dictature a une notion de Constitution qui formellement règle les rapports de l’Etat et de l’individu.

Il faut trouver un autre critère pour savoir si un Etat est démocratique ou une dictature. Ce critère a été donné au 18ème/19ème siècle par les philosophes : Une Constitution pour être démocratique doit permettre de protéger la liberté des individus (à ce moment là c’est une Constitution démocratique). Il ne faut pas se limiter à lire le texte de la Constitution mais il faut regarder si les droits de l’individu sont protégés par la Constitution. On vérifie également le quotidien des gens (Ex : garantir la liberté de presse Art.17, en Russie ou en Syrie, la liberté de presse est garantie formellement car dans la réalité si l’on regarde s’il y a des opinions différentes et libertés des médias, ce n’est pas le cas dans ces deux pays). Si justement dans la réalité un Etat ne respecte/garantit pas la protection de la liberté des individus, c’est un Etat autoritaire et pas pleinement démocratique. Le critère principal qui permet de dire que dans un Etat on protège EFFECTIVEMENT les droit de l’individu, c’est l’existence de tribunaux indépendants et impartiaux qui sanctionnent et dont les citoyens peuvent y recourir. Si un citoyen trouve sa liberté violée, il va voir les tribunaux et les tribunaux vérifient si oui ou non la liberté du citoyen a été violée. Les juges sont liés par la loi/Constitution et il ne doit y avoir aucune interaction du gouvernement. Dans une Constitution démocratique, le citoyen peut donc aller voir un tribunal quand il pense que sa liberté a été violée et le tribunal vérifie.

Art.29A : Il existe un pouvoir judiciaire.

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Ex : L’Etat veut bâtir une route sur votre jardin, c’est le droit de propriété de l’Art.26 (ou 36 mal entendu) qui est touché, l’individu peut recourir au tribunal. 2ème exemple : Un individu est arrêté par la police et mis en prison (procédure pénale). L’Art.10 lui permet de demander sa remise en liberté. L’Art. 31 al.3 donne la possibilité à l’individu de s’adresser à un juge indépendant pour savoir si oui ou non il peut être libéré de prison.

La Constitution donne la liberté personnelle contre l’Etat. Quelle est la source de légitimation de l’Etat ? Qui a le pouvoir de vous mettre en prison ou prendre votre territoire ? L’ETAT DETIENT LE MONOPOLE DU POUVOIR.Les organes de l’Etat peuvent utiliser la force publique (pouvoir institutionnalisé). Le pouvoir de l’Etat est exercé à travers la force publique. Ex : Vous avez un litige avec votre voisin. L’arbre de votre voisin vous cache le soleil, vous lui demandez de l’enlever mais il refuse. Vous pouvez utiliser le fusil pour le tuer mais vous n’avez pas le droit car il n’y a que l’Etat qui peut utiliser la force (pouvoir institutionnalisé). Vous allez au tribunal avec votre voisin et le juge décide si cet arbre doit être coupé ou non. Il y a une exception dans laquelle vous pouvez utiliser la force, c’est dans un cas de légitime défense (que quelqu’un vous attaque).

Le pouvoir étatique a évolué en 3 grandes étapes :

1. Dans la société primitive, c’était la force qui légitimait le pouvoir. Il y avait une coïncidence/lien entre la force et la légitimation de la force.

2. Dans la société un peu plus évolué, c’était Dieu qui légitimait le pouvoir. Il y avait des princes, rois,… et le respect de la loi divine. Il fallait l’accord du pape car il légitimait le pouvoir pendant 1000 ans durant le Moyen-Age. Charlemagne a dû aller à Rome car il avait le pouvoir mais il devait encore être légitimer par le pape pour que se soit à 100% (confirmé par le pape).

3. La volonté populaire a fait son apparition au 17ème/18ème siècle et a été affirmée au 19ème/20ème siècle. Ce sont des philosophes (Rousseau,…) qui l’ont soutenu. Il n’y a plus besoin de légitimation divine mais c’est le peuple qui décide. C’est une idée schématique du contrat social, un accord entre la population qui délègue le droit à l’Etat. L’Etat en contrepartie reconnaît/respecte que les personnes ont des droits.

La Constitution donne le pouvoir à l’Etat et donne des droits aux individus. Il y a le droit de vote dans une Constitution démocratique, au début pas tout le monde pouvait voter mais maintenant ça c’est élargi.

Est-ce que cette construction d’un contrat social théorique protège la liberté individuelle ? L’Etat abuse de son pouvoir ou pas ?Non ça ne protège pas la liberté individuelle car l’Etat abuse de son pouvoir, l’histoire le prouve. La simple volonté populaire ne suffit pas.

Exemple :

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Après la première Guerre Mondiale perdue en 1919, il y a eu de nouveaux Etats démocratique avec de nouvelle Constitution (liberté des religions, d’expression,…). En 1933, Hitler prend le pouvoir. En quelques années, il a supprimé beaucoup de lois et a créé des lois raciales, après 12 ans de sa prise au pouvoir ça a fini à Auschwitz. Ensuite après la 2ème Guerre Mondiale, on se demandait dans beaucoup de pays ou l’Etat abusait souvent de son pouvoir (Allemagne, Italie, Espagne,… En Angleterre l’Etat et la démocratie fonctionnent bien) si on pouvait recréer une Constitution ou si l’Etat va de nouveau abuser de son pouvoir comme l’a fait Hitler par exemple. Il fallait une garantie que la Constitution protège les droits des individus. On a alors renforcé les droits de la Constitution comme l’Art.1 : dignité humaine doit être garantie, on a renforcé les mécanismes de Droit de l’Homme et les juges et les tribunaux sont indépendants.

Résumé   : Pour être une Constitution démocratique, il ne suffit pas que les autorités soient élues démocratiquement mais ce pouvoir doit également respecter les Droits de l’Homme et doit être garanti par des juges et des tribunaux indépendants.

Un Etat de droits signifie que l’Etat a le monopole du pouvoir mais son pouvoir doit respecter les Droits de l’Homme. L’ Art.5 al.1 : Etat de droits : activité de l’Etat régi par le droit limite du monopole de l’Etat du pouvoir et du droit constitutionnel. C’est garanti par les juges et les tribunaux indépendants.

Exemple : On vote que tous les enfants de personnes qui sont fils de personnes qui sont illégalement en Suisse ne peuvent pas aller à l’école à Fribourg. Une telle loi ne peut pas rester dans les limites des droits car l’Art.19 garantit une institution de base gratuite et garantie.

Le pouvoir pour être légitime doit être fonder sur la volonté populaire et doit être exercer dans les limites de l’Etat de droit (dans les limites des droits). On demande à l’Etat d’exercer son pouvoir mais de ne pas en abuser. On lui donne le pouvoir d’organiser les sources publiques (balayer, école,…), c’est un exemple de concrétisation (=réalisation) de l’Etat de droits. Parfois il peut y avoir un conflit entre la volonté populaire et les limites des droits.

Examiner des cas :Les gens sont choqués par la prostitution dans le canton de Fribourg et ça attire la criminalité, le canton de Fribourg veut donc supprimer la prostitution. Cette volonté populaire s’oppose aux limites des droits et plus particulièrement à l’Art.27 qui parle de liberté économique et qui permet aux prostituées de travailler et gagner de l’argent en se prostituant. La prostitution est un métier. Il faut trouver un équilibre entre la volonté populaire et les limites des droits en gardant la notion de proportionnalité (Art.5 al.2), il faut choisir le moyen le plus respectif). Dans ce cas un moyen entre la volonté populaire et la liberté économique. Le point d’équilibre serait de laisser les prostituées effectuer leur travail sur un certain territoire (pas près des écoles, terrains de jeux, hôpitaux,…) et déterminer des horaires (pas en pleine journée), c’est une solution proportionnelle. Si le vote d’interdire la prostitution avait quand même été voté et accepté par les citoyens de Fribourg, l’avocat des prostituées aurait pu faire un recours en citant l’Art.27 et le juge

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lui aurait donné raison et aurait également chercher à trouver une solution proportionnelle.

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Il y a 3 aspects à connaître :

- Dignité humaine (Art.7) :La dignité humaine pose une limite absolue aux activités de l’Etat. L’Etat a le monopole du pouvoir mais il ne peut jamais violer la dignité humaine. La dignité humaine vient de l’Allemagne (régime nazi de la 2ème Guerre Mondiale), Auschwitz avait dévalorisé l’être humain, avait nié la valeur de l’être humain alors en Allemagne on a dit que l’Etat ne pourra plus jamais violer la dignité humaine. La dignité humaine est devenue l’Art.1 de la Constitution allemande.En suisse ce sont l’Art.7 (respecter et protéger la dignité humaine), l’Art.12 (aide et assistance si quelqu’un n’arrive pas tout seul) et l’Art.119 al.2 (Etat respecte la dignité humaine) qui contiennent des éléments sur la dignité humaine. Il est difficile de donner une définition de la dignité humaine mais on peut très facile en donner une négative : L’Etat qui viole la dignité humaine, il adopte une loi qui dévalorise une personne (Hitler et les juifs). La dignité humaine est la négation de la négation de l’être humain. Chaque être humain indépendant de sa condition personnelle (âge, étranger,…) a une valeur. Chaque vie a une valeur et mérite d’être vécue. A Auschwitz, on classait les personnes selon leur valeur mais c’est faux.

Exemple :On demande à la police de lutter contre le terrorisme et de nous protéger contre les attentats. La police ne peut tout de même pas torturer ou emprisonner une personne pour avoir des informations car ça violerait la dignité humaine (Art.10 al.3).

Il y aussi l’exemple sur le génie génétique (Art.119). L’Etat ne peut pas utiliser le génie génétique pour modifier ou sélectionner les êtres humains car l’Art.119 al.2 protège la diversité du patrimoine génétique (polycopié p.1 à droite 2 ème

paragraphe).

Un autre exemple, chaque personne a le droit d’obtenir de l’aide de l’Etat en cas de situation de détresse. Un requérant d’asile fait une demande d’asile en Suisse, la Suisse la refuse et lui dit qu’il doit quitter le pays. Il reste quand même et il demande de l’argent pour son appartement, télé,… car il n’a pas de travail. On doit trancher, il est en Suisse illégalement et veut 3000.- frs pour son appartement. L’Art.12 garantit un toit et un repas chaud par jour, une assistance médicale minimum et des habits chauds pour ne pas tomber dans la mendicité. C’est une valeur minimale de survie. On le met dans un foyer avec un lit, un repas chaud par jour, un pull, un jeans, des chaussures et quelques soins médicaux. Les gens finissent par eux même de partir car ce n’est pas une vie. Le requérant ne peut pas avoir 3000.- frs pour son appartement mais seulement le strict minimum de survie (polycopié p.5 à droite milieu + p.6 6. Dignité humaine minimale). L’individu peut refuser sa dignité humaine (aide minimale) mais l’Etat doit lui proposer avant et s’il ne veut pas, l’Etat ne peut rien faire. Si la personne n’a pas de capacité de discernement (drogues, vieillesse,…), l’Etat peut intervenir pour l’aider (Art.397A obligation d’assistance), l’Etat doit mettre à disposition des institutions.

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- Egalité de traitement (Art.8)C’est un des aspects les plus importants dans une Constitution démocratique. L’Etat nous garantit une égalité de traitement (ex : noir aux USA). Il y a quand même plus de facilité pour les beaux et les intelligents dans la société. La définition de l’égalité de traitement est à l’Art.8 al.1 : tous les êtres humains sont égaux devant la loi, ils sont traités de manière égale par l’Etat. L’Etat qui donne quelque chose à quelqu’un qui est dans la même situation que vous, il doit vous le donner aussi. Il faut traiter de manière égale les choses égales et de manière différente les choses inégales. Une situation est égale lorsqu’il n’y a aucune raison objective de les traiter de manière inégale, il faut partir à la recherche du critère objectif. La première étape est de trouver pour quel critère l’Etat a jugé ce cas inégale puis la deuxième étape est de se demander si ce critère objectif.

Exemple :Un aveugle fait une demande pour accéder à une profession d’avocat, il s’inscrit à une demande de stage après avoir terminé son université. L’Etat lui dit non car il est aveugle. Le critère ici est l’état de santé (aveugle) mais ce n’est pas un critère objectif car ça ne l’empêcherait pas de faire avocat alors que la formation de la personne aurait été un critère objectif.Le même aveugle mais cette fois veut faire guide alpin en Valais. Dans ce cas là le critère de l’état de santé (aveugle) est objectif.

26.09.2012

Le sexe est-t-il un critère objectif dans des situations? Historiquement, on a toujours partagé les droits des femmes et des hommes. Traditionnellement, l’homme travaille et s’occupe de la vie publique (politique) et la femme s’occupe de la famille, de la cuisine et de l’église. Jusqu’en 1971 le droit de vote des femmes était nié, les femmes étaient même exclues de certaines professions (ex : avocat mais ça a été annulé en 1923 et les femmes pouvaient être avocates) qui étaient réservées aux hommes. L’art.8 al.3 est apparue dans les années 80 et a renforcé l’égalité de traitement entre homme et femme. « L’homme et la femme sont égaux en droit », c’est la première phrase de l’art.8 al.3 et c’est un droit fondamental qui est subjectif que l’on peut invoquer directement au tribunal. En principe, le sexe n’est jamais un critère objectif qui permet de traiter de manière inégale une femme ou un homme. L’Etat dans toutes ses activités doit neutraliser le critère sexuel. Il y a une seule exception à tout ça selon la jurisprudence, c’est lorsqu’il y a une raison biologique impérative. Une différence naturelle que l’Etat ne peut pas corriger. Par exemple, la maternité car dans le droit du travail, il y a quelques exceptions pour protéger les femmes enceintes.

Exemple (polycopié p.22) :Dans le canton de Vaud avant on demandait de réussir un examen d’admission pour être admit au collège. Les professeurs se sont rendus compte que les filles

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avaient de meilleures résultats que les garçons à cause de la maturité biologique. Les professeurs ont alors commencé à corriger plus sévèrement les examens des filles. Les parents ont fait un recours en évoquant l’art.8 al.3 et le tribunal a donné raison aux parents (polycopié p.25)

2ème exemple :Dans une commune grisonne, il y a un règlement chez les pompiers car souvent les petites communes n’ont pas de vrais pompiers. Ce règlement dit que ce sont les hommes qui doivent travailler pour les pompiers de cette petite commune et pas les femmes. Il y a également une autre règle qui dit que ceux qui ne font pas les pompiers doivent payer une taxe (obligation d’exercer cette fonction publique préservée aux femmes). Un homme fait recours et dit que les femmes doivent payer cette taxe aussi (Art.8 al.3). L’avocat de cet homme dit que la force physique n’est pas une raison pour l’inégalité de traitement, le tribunal est également du même avis. Le deuxième argument était aussi que l’homme est plus courageux que la femme mais le tribunal dit également que cet argument est faux. Dans cette commune, il y avait une discrimination envers les hommes et après ce procès les femmes ont également dû payer une taxe si elles ne travaillaient pas dans les pompiers.

2ème phrase de l’Art.8 al.3 : Les femmes ont été exclu de la vie sociale pendant des siècles et si on veut rattraper ce retard, il faut introduire des programmes positifs qui favorisent les femmes dans différents domaines (famille, travail,…). Cette 2ème phrase est là pour que les femmes rattrapent leur retard. Il faut quand même retenir qu’il ne s’agit pas d’un droit subjectif (la 2ème phrase n’est pas fondamentale comme la 1er). C’est écrit « La loi pourvoit… » donc c’est au législateur de tenir compte de cette 2ème

phrase quand il écrit une nouvelle loi mais il n’est pas obligé. C’est aux USA qu’on a commencé à favoriser les minorités qui ont été marginalisées.

Exemple : On s’est aperçu que dans le droit du travail, les femmes avaient plus de difficultés à faire carrière. Dans certain canton et au niveau fédéral, on a adopté des règles qui disent qu’un homme et une femme qui ont des compétences égales lors d’une candidature, il faut choisir la femme (attention : il faut que l’homme et la femme aient une compétence égale). Ce programme est valable car on respecte le principe de proportionnalité (Art.5 al.2 qui établit que l’Etat doit répondre à un intérêt public de manière proportionnelle.

Cela signifie deux choses : ça doit être limité dans le temps (dès qu’on arrive à une égalité entre l’homme et la femme on arrête de favoriser les femmes) et ce programme ne doit pas discriminer des groupes sociaux qui sont encore plus discriminés que les femmes (personne handicapée qui a encore plus de difficultés de faire carrière que les femmes).

Exemple :Dans les cotes de représentation (droit de vote), on s’est aperçu que les femmes ont beaucoup plus de difficultés à devenir membre de gouvernement ou

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tribunaux. On a adopté dans certains cantons des lois qui favorisent les femmes dans l’accès de ces branches. Deux hypothèses doivent être distinguées : 1. L’organe étatique est directement élu par le peupleLe cas classique c’est l’élection du Grand Conseil mais il faut distinguer deux cas :

a. Il est interdit d’introduire des cotas de sièges, on ne peut pas réserver un nombre spécifique de place pour les femmes et les hommes. C’est interdit parce qu’il a violation du droit de vote des citoyens (Art.34) sinon. Le citoyen doit pouvoir choisir librement le candidat et le cota de siège limiterait cette possibilité.

b. Avec le cota de candidature, le législateur oblige les partis politiques à réserver un certain pourcentage sur les listes électorales aux femmes (40% par exemple), ils sont obligés de respecter ce pourcentage pour participer aux élections. C’est valable car la liberté de droit de vote du citoyen n’est pas restreinte.

2. Elu par un autre organe de l’Etat et pas le peupleC’est un organe de l’Etat qui élie un autre organe de l’Etat. Le cas typique est l’élection de juge dans les tribunaux, c’est le Grand Conseil qui élie. Dans ce domaine, on admet d’introduire un cota de sièges pour les femmes car il n’y a pas de violation de droit de vote du citoyen. Il faut quand même respecter le principe de proportionnalité. Parfois il n’y a pas de femmes qui sont compétentes pour le poste alors qu’il y a trois hommes qui le sont. C’est pour ça que l’Etat parle de 30% de cota pour les hommes et 30% pour les femmes pour avoir 40% de marge en cas de problème de compétence.

Dernière phrase de l’Art.8 al.3 (salaire égal), les statistiques montrent que les femmes sont toujours discriminées au niveau salarial. Dans des secteurs, elles peuvent même être payées 20% en moins, ce sont dans les secteurs privés comme la restauration ou le nettoyage et les secteurs où il y a de femmes étrangères (c’est surtout les femmes étrangères qui sont discriminées). Cette dernière phrase de l’Art.8 al.3 est pourtant fondamentale. La particularité de cette phrase est qu’elle s’applique aussi dans les rapports de droit privé. Le contenu interdit deux choses :

1. La discrimination salariale direct est absolument interdite

2. Il y a des discriminations indirectes (polycopié p.33) surtout dans les domaines typiquement féminin, des professions exercées surtout par des femmes (+ de 70%) comme infirmière, jardin d’enfant, école primaire,… Le danger dans ces branches typiquement féminine, c’est que lorsque l’Etat fait les salaires, il choisit par exemple de moins bien payer les infirmières donc ceux qui sont touchés sont surtout des femmes. Le problème c’est que l’Etat dans sa politique de salaire pourrait donner plus d’argent à une autre branche qui ressemble aux infirmières comme brancardiers où il y a beaucoup d’hommes (4000.- aux infirmières et 5000.- aux brancardiers). Une telle différence n’est pas possible car la dernière phrase de l’Art.8 al.3 dit qu’il faut un salaire égal pour un travail de valeur égale. L’égalité salarial ne doit pas

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être garantie que dans la même professions mais aussi dans les professions de à valeur égale. Les critères qui nous disent si deux professions sont de valeur égales sont la durée de formation, formation plutôt théorique ou pratique, difficultés de la formation, responsabilité de la formation et les heures de travail. Si on arrive à la conclusion que deux formations ont une valeur égale, il doit y avoir une égalité salariale obligatoirement.

Exemple :Un règlement cantonal dit que l’infirmier (surtout femme) reçoit 4500.- par mois et le même canton dit que le brancardier (surtout homme) reçoit 5000.- . On teste ces deux professions selon les critères :

Formation : elle est égaleDifficultés : égaleResponsabilité : égaleHoraires : égale

Cette inégalité salariale n’est pas valable car il y a une discrimination pour les infirmières, les deux professions ont la même valeur.

2ème exemple :Comparaison entre les institutrices du jardin d’enfant 3-4 ans (surtout femme) et ceux de des écoles primaires à partir de 5 ans (plus ou moins 50/50) :

Formation : pas égaleDifficulté : pas égale, pour les primaires plus de théorieResponsabilité : égaleHoraire : pas égale, aux jardins d’enfant l’horaire est réduit par rapport aux primaires

Ces deux professions n’ont pas la même valeur donc une différence de salaire est objective.

- L’immunité des lois fédérales (Art.190)L’Art.190 permet l’existence de lois anticonstitutionnelles et permet leurs utilisations. L’Etat doit suivre toutes les lois et pourrait insérer des normes inconstitutionnelles dans une loi fédérale (viole les Droits de l’Homme). L’Art.190 est une spécificité de la Constitution suisse. Le tribunal fédéral doit appliquer les lois fédérales même celles qui sont inconstitutionnelles (=qui viole la Constitution fédérale). L’Art.190 parle des lois fédérales et non des lois cantonales, les lois cantonales doivent toujours respecter les lois fédérales. Il y a seulement les lois fédérales qui sont sous l’Art.190. On peut introduire une inégalité de traitement qui sera protégé par l’Art.190.

Exemple :L’âge de la retraite est de 65 ans pour les hommes et 64 ans pour les femmes mais la différence entre les deux n’est pas justifiée car il n’y a aucune présence

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biologique. Cette loi est inconstitutionnelle mais les femmes partent quand même à 64 ans à la retraite car cette loi est immunisée par l’Art.190.Pourquoi y a-t-il cette spécificité ?Art.148, on part de l’idée que les lois fédérales sont adoptées par l’assemblée fédérale et on ne peut pas remettre en question cette assemblée qui est la plus haute de la hiérarchie. Art.141, le referendum des lois fédérales est soumis au referendum facultatif (le peuple suisse) donc c’est difficile de contourner une loi comme ça car elle a été votée par l’assemblée fédérale et par le peuple.

C’est vrai que l’Art.190 dit qu’il faut appliquer les lois fédérales même si elles sont inconstitutionnelles mais ça n’oblige pas le tribunal fédéral d’utiliser ces lois inconstitutionnelles. Le tribunal fédéral doit toujours vérifier que le contenu qu’il utilise est conforme à la Constitution même si il y a l’Art.190. L’Art.5 al.1 doit être respecté par le tribunal fédéral.

L’Art.190 dit également que le tribunal fédéral et les autres autorités doivent aussi appliquer les droits internationaux. Il faut appliquer les 2 normes qui sont en conflits entre elles (loi fédérale contre loi internationale). La jurisprudence a développé quelques principes qu’il faut suivre. Il faut faire une interprétation conforme de la loi fédérale par rapport au droit international. Il ne peut pas y a avoir de conflits mais si il y en a un il faut appliquer le droit international (Art.5 al.4). Il y a une exception, c’est lorsque le législateur fédéral a adopté une loi fédérale en sachant qu’il a violé une loi internationale. Le conseil fédéral l’a fait exprès et il a dit qu’il veut même violer la loi internationale. On appelle ça la « jurisprudence Schubert ». Le tribunal fédéral peut violer le droit international grâce à cette « jurisprudence Schubert ».

Exemple :L’Art.26 du droit international dit qu’il faut que l’âge de la retraite soit le même pour les hommes et les femmes mais en Suisse ce n’est pas le cas.

Il faut distinguer la révision de la Constitution et l’interprétation de la Constitution, ce sont deux notions différentes :

Révision : c’est quand on veut modifier le contenu de la Constitution

Interprétation : on recherche dans le contenu de la Constitution et on se demande ce que voulait dire le législateur avec cette loi exactement. Si on interprète une norme et qu’elle ne nous convient pas, on doit quand même l’appliquer et si on veut la modifier il faut lancer une procédure de révision.

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b. Règles de révision de la Constitution

Chaque Constitution contient des règles sur la révision de son contenu, elle doit contenir ces règles de toute façon. En Suisse la Constitution fédérale et chaque canton ont leur propre Constitution (Art.51 al.1). Les règles de la révision de la Constitution régissent de deux problèmes :

1. Procédure de révisionCe ne sont pas les mêmes révisions pour la Constitution fédérale ou une Constitution cantonale. Pour la Constitution fédérale, les règles de procédure sont de l’Art.192 à 195. Ces articles prévoient 2 possibilités de révision :

Tout d’abord (Art.193) il faut faire une révision totale, c’est lorsqu’on veut modifier la totalité ou une grande partie de la Constitution (c’est arrivé 2 fois en Suisse en 1874 et 1999). Si on touche un aspect très important même si c’est qu’un seul article, on fait également une révision totale car c’est très important. Par exemple, on touche à l’Art.3 qui est très important, il faudra faire une révision totale ou l’abrogation de l’armée.

Il y a deux possibilités pour lancer une révision :

- L’assemblée fédérale accorde une révision complète de la Constitution (comme ne 1999 par exemple). Un referendum (double majorité peuple et canton) est obligatoire pour la révision de la Constitution (Art.140).

- Le peuple ou un des deux conseils (national ou d’Etat) peuvent aussi lancer une initiative populaire pour faire une révision (Art.193 al.2). Si le peuple accepte la révision, il y aura dissolution de l’assemblée fédérale donc il faudra en revoter une nouvelle et cette nouvelle assemblée fédérale révisera la Constitution.

2. Révision partielleLorsqu’on modifie un seul article ou un nombre limité d’articles qui ont un certain lien entre eux, on fait une révision partielle.

Il y a deux possibilités pour lancer une révision partielle :

- L’assemblée fédérale approuve une révision partielle (Art.194)

- Le peuple (Art.139)

Différence entre révision partielle et révision totale, c’est que pour la révision partielle un seul conseil ne peut pas la déclencher. On est obligé de passer par un referendum (Art.140)

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Limites matérielles à la révision de la Constitution :

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On ne peut pas tout insérer dans la Constitution, il y a des limites comme la peine de mort par exemple. Il y a des règles qu’on ne peut pas insérer dans la Constitution même si le peuple le veut. L’assemblée fédérale décide si une initiative populaire fédérale doit ou non être soumis au vote du peuple (Art.173F). La décision de l’assemblée fédérale est définitive, on ne peut pas recourir à sa décision (Art.189 al.4).

En règle générale, il n’y a pas de limites générales la révision de la Constitution fédérale, elle peut être révisée à tout moment et on peut y mettre ce qu’on veut (Art.192).Il y a une exception qui a été acceptée par tout le monde : Il y a une limite matérielle qui est qu’un texte de la Constitution fédérale ne peut jamais violer le droit international impératif (jus cogens Art.193 al.4 + Art.194 al.2). Le jus cogens est une petite partie du droit international qui protège les valeurs essentielles du droit, on peut dire que ça protège la dignité humaine.

Exemple :La torture, l’esclavage, l’interdiction du génocide, traitement humiliant et dégradant et la peine de mort (si elle n’est pas dans des situations spécifiques comme la guerre) font parties du jus cogens.

Une initiative qui viole le droit international mais ne touche pas le jus cogens est valable.On ne peut pas lancer une initiative populaire contre le jus cogens car il a une valeur absolue (Art.53 de la convention de Vienne polycopié p.50). La conséquence est que même si un Etat veut se libérer du jus cogens, plus le respecter et qu’il le déclare, sa déclaration sera nulle car le jus cogens est absolu. On ne laisse pas passer une initiative contre le jus cogens car on ne peut pas violer le jus cogens.

Exemple :Si on lance en Suisse une initiative contre les accords de la libre circulation des personnes et qui est contre l’accord que la Suisse a fait avec l’Europe. Si cette initiative est acceptée par le peuple. La Suisse doit se rendre à Bruxelles et dénoncer la libre circulation. Elle peut car la libre circulation n’est pas dans le jus cogens.

2ème exemple : C’est un cas ou l’assemblée fédérale a dit que l’initiative était contre le jus cogens (polycopié p.51). C’était l’initiative de 1994 pour une politique d’asile raisonnable. L’initiative disait que les requérants d’asile devaient déposer leur demande d’asile que dans 4 centres bien définis. Si un requérant d’asile ne le faisait pas dans un de ces 4 centres, il doit être expulser directement. Le problème est que l’un des grands principes du droit international public, c’est qu’on ne peut pas renvoyer une personne vers un pays dans lequel la personne peut être tuer, emprisonner ou torturer pour ses opinions politiques. Avec cette initiative, la Suisse prendrait le risque de renvoyer des personnes qui seraient en danger dans leur pays où ils seraient renvoyés juste parce qu’ils ont demandé l’asile au mauvaise endroit. L’assemblée fédérale n’a pas laissé cette initiative passer au vote populaire à cause de ça.

3ème exemple :Imaginons une initiative populaire qui viole une convention européenne des droits de l’Homme (CEDH). D’après une partie de la doctrine croissante suisse ça ne devrait pas être valable (le prof y adhère). L’assemblée fédérale contrairement dit non, elle dit

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qu’elle ne peut qu’annuler des initiatives populaires contre le jus cogens. La CEDH contient des lois qui sont dans le jus cogens (torture,…) mais la plupart des lois ne font pas parties du jus cogens. La CEDH a tout de même une convention tellement importante que la Suisse ne pourra politiquement jamais se libérer de ne plus la respecter.

4ème exemple :Prenons un exemple dans lequel une initiative populaire viole une partie de la CEDH qui n’est pas dans le jus cogens. La construction des minarets qui a été voté en Suisse. Dans la CEDH s’est écrit que la liberté des religions est respectées (Art.9) mais n’est pas du jus cogens. La Cour des Droits de l’Homme européenne pourrait condamner la Suisse pour ce vote un jour ou l’autre. Politiquement c’est impossible que la Suisse dise qu’elle ne respecte plus l’Art.9 de la CEDH. La liberté des religions ne fait pas parti du jus cogens donc l’assemblée fédérale a accepté l’initiative mais maintenant c’est à la Cour de justice européenne de juger.

10.10.2012

L’assemblée fédérale vérifie toujours si une nouvelle loi ne viole pas les lois d’une hiérarchie supérieure (ex : droit international).

Procédure de garantie :- L’assemblée fédérale se limite à faire un examen strictement juridique du respect

des 4 règles (Art. 51).- Si l’assemblée fédérale arrive à la conclusion que ça respecte les 4 conditions, elle

est obligée de donner la garantie, elle ne peut pas refuser.

Si le peuple accepte une norme et que l’assemblée fédérale n’a pas donné sa garantie à cette norme, la norme n’aura aucun effet juridique. L’assemblée fédérale, avant de refuser une norme, essaie l’interprétation conforme.

La décision de l’assemblée fédérale de donner ou refuser la garantie est obligatoire pour toutes les autorités, aussi pour le tribunal fédéral qui doit accepter le verdict de l’assemblée fédérale.

A Chaque fois qu’on fait un recours au tribunal fédéral et qu’on invoque qu’une règle de la Constitution cantonale viole les lois fédérales, le tribunal dira que notre évocation est nulle car l’assemblée fédérale aura déjà donné sa garantie à cette règle.

L’Art.158 dit que l’assemblée fédérale est l’organe supérieur de la Constitution. La décision de l’assemblée fédérale de donner ou refuser la garantie ne peut pas être recourue (Art.189 al.4). Ex : p.60 polycopié

Il y a une seule exception lorsque le droit fédéral s’est modifié après la garantie de l’assemblée fédérale dans ce cas exceptionnel, le tribunal fédéral examine si le jugement de l’assemblée fédérale et encore valable aujourd’hui.

Le but de l’interprétation des droits constitutionnels est de rechercher la volonté de l’auteur de la norme, on doit toujours appliquer la norme. Si on veut la modifier, on doit lancer une révision de la Constitution.

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11.10.2012

Exemple :L’Art.175 al.1 dit que le Conseil fédéral est composé de 7 membres. Les 7 conseillers fédéraux sont surchargés de travail, ce serait mieux d’en avoir 9 mais si on en veut 9, on doit modifier la norme de l’Art.175 al.1 sinon il faut s’en tenir à 7.

c. L’interprétation de la Constitution (comment la lire)

Il y a 4 méthodes d’interprétation :

1) LittéraleIl faut toujours commencer par cela, si elle est claire on s’arrête là. Si par contre des doutes subsistent, on passe aux autres méthodes (p.64 du polycopié). L’avantage de cette méthode est qu’on est très proche du constituant, c’est pour ça qu’elle est placée au début. Si le constituant a utilisé tel ou tel mot, c’est que ce mot a une utilité.

Exemple :L’Art.194 al.2 qui parle de la révision partielle de la Constitution fédérale, du droit international et du jus cogens. Il faut chercher les mots dans le dictionnaire, il n’y a pas d’autre méthode.

L’Art.70 al.1 parle des 3 langues officielles en Suisse. Les 3 versions sont placées sur un pied d’égalité. Attention, les termes utilisés dans une autre langue sont parfois différents.

Lorsque le constituant utilise un mot clair ou expression clair mais ça ne relate quand même pas sa volonté. Si on arrive à démontrer qu’il a utilisé des mots qui ne relatent pas sa volonté, on peut faire l’interprétation « contralegen (contre la loi)». Exemple :On appelle la Constitution (le petit livre rouge) la Constitution fédérale de la Confédération suisse. Un tire de Confédération est une alliance hors Etat alors que la Suisse n’est pas une simple alliance entre cantons. La Suisse est un Etat fédéral, on aurait du écrire : Constitution fédérale de l’Etat Suisse. Le mot Confédération ne relate pas ce qu’est la Suisse. On l’a gardé pour des raisons historiques, avant 1948 la Suisse était simplement une Confédération.

2) SystématiqueOn l’utilise lorsqu’on a des doutes avec la première méthode. L’idée centrale est qu’on remplace la norme dans le contexte général de la Constitution (dans quel titre se trouve-t-elle,…).

Exemple :Dans le préambule de la Constitution il y a écrit : « Au nom de Dieu tout puissant ! » alors que la Suisse n’est pas un Etat religieux. Avec la méthode

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systématique, on peut exclure que la Suisse est un Etat religieux car le préambule n’a pas d’effet juridique, c’est qu’à partir de l’Art.1.Le « tout puissant » est juste un acte de modestie, il faut relativiser la Constitution face aux autres valeurs comme celle religieuse. Il y a aussi l’Art.15 qui montre que le Suisse n’est pas un Etat religieux.

3) HistoriqueOn a toujours des doutes même après les deux premières méthodes. On essaie de comprendre la valeur de la norme du constituant en étudiant les travaux préparatoires.

Exemple :Les cantons sont énumérés chronologiquement mais les 3 premiers cantons n’ont pas plus de droit que les autres. Ils ont tous les même droit. Ils sont placés au début pour un souvenir purement historique. Si on va dans les travaux préparatoires, on peut constater tout ça (polycopié p.74 à 76 ex. historique).

4) ThéologiqueOn chercher à connaître le but de la norme, comprendre la volonté du constituant. On retourne au texte.

Exemple :Dans la Constitution de 1848, en 1874 une norme a été reprise. La Confédération est compétente en matière de poste et de télégraphe. Sur la base de cette compétence la Confédération a adopté des lignes de télégraphe,… Ensuite on a inventé internet, la radio,… On s’est posé la question de qui devait réglementer la télévision, la radio,… En 1848 et 1874 ça n’existait pas encore. L’Art.3 dit que si il n’y a pas de compétence fédérale dans une branche, c’est le canton qui doit s’en occuper. La norme de 1874 disait que la Confédération s’occupait que du télégraphe alors pour la radio, télévision,… c’était la compétence des cantons. Le but était de créer un système de communication et donc ce but englobe aussi tous les nouveaux instruments de communication, même les nouveaux qui sont inventés donc la Confédération doit aussi s’occuper de la télévision, radio,… selon l’interprétation théologique.Depuis l’Art.92 + 93 ont corrigé cela, on dit clairement quelles sont les compétences de la Confédération pour la communication.

Pour résumer, en droit constitutionnel on part toujours de l’interprétation littéraire, si ça nous donne un résultat clair on s’arrête là. Si on n’est pas d’accord, on lance une initiative populaire. Si on a un doute, on peut utiliser les 3 autres méthodes. Si après avoir fait ces 3 méthodes, on est toujours pas sûr il y a plus rien. Normalement on arrive toujours à quelque chose avec les 4 méthodes d’interprétation de la Constitution.

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11.10.2012

Il y a deux problèmes spécifiques liés à l’interprétation des normes constitutionnelles :

1. Il y a des normes d’organisation et des droits fondamentaux. Deux grands groupes de normes :

- Normes d’organisation de l’Etat- Normes des droits fondamentaux

Ces deux groupes de normes poursuivent des objectifs différents dont il est aussi juste de les interpréter différemment.

Les normes d’organisation de l’Etat définissent la structure de l’Etat (ses compétences, son organisation). Elles doivent être interprétée plus rigidement par rapport aux droits fondamentaux. Si l’interprétation littérale laisse des doutes sur l’organisation de l’Etat, on passe aux 3 autres.

Les normes de droits fondamentaux sont de l’Art.7 à 34. L’idée centrale est de protéger la liberté de l’individu envers l’Etat. Pour le contenu, il faut prendre en considération l’évolution des mœurs et des coutumes.

Exemple :L’égalité entre homme et femme Art.8 al.3. Traditionnellement, on séparait les fonctions des femmes (famille) et des hommes (vie sociale). Les mœurs au niveau social ont évolué. Désormais, on est arrivé à avoir une conception d’égalité entre homme et femme sauf pour la maternité. La Constitution ne doit pas être en retard ni en décalage avec l’évolution sociale (polycopié p.82).

2. L’interprétation conforme est étroitement liée à la hiérarchie des règles. La norme de l’entité supérieure est supérieure à la norme de l’entité inférieure. L’Art.5 al.4 parle du respect du droit international. Il est possible de faire une interprétation conforme dans deux conditions :1) Il faut qu’il ait une hiérarchie des normes.2) Il faut que la loi inférieure ait un terme imprécis, une disposition que l’on peut

interpréter de plusieurs manières. On choisit une des 4 méthodes d’interprétation qui est la plus proche de la loi supérieure. Si la loi inférieure est précise et qu’on voit qu’elle viole la loi supérieure on ne peut pas le faire.

Exemple :Prenons la loi sur la circulation routière. Un chauffeur de taxi à Genève commet un excès de vitesse dans un village, il dépasse la vitesse autorisée de 25 Km/h. L’office cantonale de Genève décide de lui retirer son permis pendant 3 mois (infraction grave). Le chauffeur de taxi fait un recours et dit dans son recours qu’il y a une inégalité de traitement entre les chauffeurs de taxi et ceux qui conduisent leur voiture juste le dimanche. Si celui là a un retrait de permis, ce n’est pas grave alors que le taximan ne pourra pas travailler pendant 3 mois (Art.16C). On voulait traiter le chauffeur de taxi à pied d’égalité avec les autres personnes (Art.190). (Polycopié p.85)

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Le but de l’interprétation conforme est d’essayer de ne pas annuler la loi inférieure.

1.2 Fédéralisme

Le Fédéralisme est une manière d’organiser l’Etat qui a été inventé aux USA. Ses avantages sont une garantie meilleure dans la protection des minorités qui se trouvent à l’intérieur de l’Etat. Les cantons sont responsables des domaines sensibles comme la religion, la culture,… ça rapproche les citoyens des décisions et il y a un partage de pouvoir entre les cantons et la Confédération.

Ses désavantages sont qu’il y a un gaspillage des ressources (26 différents cantons, différentes polices, écoles,…), certaine inégalité intercantonale (des cantons sont plus riches que d’autres, concurrence excessive entre les cantons.

17.10.2012

1) Règles sur le fédéralismeIl y a une répartition des tâches entre les cantons et la Confédération dans le but d’une coexistence pacifique entre cantons et Etat. Pour vérifier sir le droit cantonal peut coexister paisiblement avec le droit fédéral, il y a 3 étapes :

1. Il faut fixer le partage de compétences entre les cantons et la Confédération.Le but est de vérifier qui entre la Confédération et les cantons peut règlementer un certain domaine juridique. En principe toutes les compétences appartiennent aux cantons (Art.3 compétence originaire). La Confédération est compétente seulement si la Constitution fédérale lui attribut la compétence dans ce domaine. C’est dans les Art.54 à 135 (compétence dérivée) qu’on trouve si c’est les cantons ou la Confédération qui est compétant dans tel ou tel domaine.

Exemple : L’Art.54 sur la politique étrangère, c’est la Confédération qui en est compétente mais les cantons peuvent quand même s’occuper de la petite politique étrangère.

2ème exemple :L’Art.122 sur le droit civil, c’est la Confédération qui est compétente dans ce domaine et sans cet article 122 il n’y aurait plus de droit civil. Même chose pour le droit pénal avec l’article 123.

Il faut t’interpréter d’une manière précise un article constitutionnel qui dit que la Confédération peut agir dans un certain domaine. Il faut voir exactement quelle est la compétence de la Confédération dans ce domaine parce que parfois le constituant fédéral a décidé d’attribuer à

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la Confédération soit des compétences larges, soit des compétences limitées.

Exemple :Dans les articles 122 et 123, on voit que les compétences attribuées à la Confédération sont larges. Cependant, dans le droit de la santé (Art.118 et suivant), il s’agit de compétence ponctuelle, on a attribué à la Confédération des compétences spécifiques et le reste est à la compétence des cantons.

Cas : Un canton veut adopter une loi contre les chiens dangereux. L’Art.80 parle de la protection des animaux mais juste de ça et pas de la protection de l’homme contre les animaux. L’Art.80 est limité. C’est le canton qui est donc compétent pour le reste (Art.3) (polycopié p.114).

Deux remarques :1) La plupart des compétences de la Confédération se trouve dans les

article 54 à 135 mais il y a une petite exception qui est les compétences tacites de la Confédération. Il y a des domaines dans lesquels la Confédération peut agir même si il n’y a pas d’article. L’idée est que la Confédération est un Etat et qu’elle peut adopter un certain nombre de règle relative à son statut d’Etat.

Exemple : La Confédération peut choisir l’hymne national même si il n’y a pas d’article qui le dit. Pour le drapeau c’est la même chose.

Cas : On se demande si la Confédération peut introduire comme fête nationale la fête du 1er aout. Dans la Constitution de l’époque il n’y avait pas d’article qui parlait de la fête nationale. Certains cantons fêtaient le 1er aout et d’autres non. C’est une compétence tacite de l’identification de l’Etat mais on a dit que non, que les compétences tacites ne peuvent pas aller jusqu’à choisir une fête nationale car on irait trop loin. L’assemblée fédérale a refusé (polycopié p.116). On a fait l’article 110 al.3 pour mettre que le 1er aout est la fête nationale. On a été obligé de le mettre dans la Constitution pour pas que la Confédération aille trop loin avec ses compétences tacites et choisir toute seule que c’était la fête nationale.

2) L’Art.41 et les droits fondamentaux (Art.7 à 34) ne fondent aucune compétence de la Confédération. On ne peut jamais fonder les compétences de l’Etat sur ces articles car les droits fondamentaux ont un objectif radicalement différent par rapport aux règles du partage des compétences. Les droits fondamentaux se limitent à protéger la liberté de l’individu contre l’Etat. Il en va de même de

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l’Art.41 qui définit les buts sociaux. Cet article vise à intégrer les personnes en difficulté (chômeur,…).

Cas :On a, depuis 2004, une loi fédérale sur les personnes handicapées (Art.8 al.4) pour éliminer les inégalités envers les personnes handicapées. Dans cette loi fédérale, la Confédération a glissé quelques barrières architecturales qui appartiennent au droit de la construction et le droit de la construction est sous la compétence des cantons. Il n’y a aucun article de 54 à 135 qui donne les compétences à la Confédération sur le droit de la construction. Le tribunal fédéral a dit que la Confédération n’adoptait pas des lois sur la construction mais le législateur s’occupe de la mobilité des personnes handicapées tout simplement (Art.8 al.2 mobilité sans discrimination). On peut voir ici comme c’est pointu. C’est ensuite aux cantons de supprimer les barrières architecturales pour les personnes handicapées (polycopié p.111).Si le législateur adopte une loi dans un domaine qu’il ne pouvait pas car ce n’est pas dans les compétences de la Confédération, il y a l’article 190 qui dira que cette loi est inconstitutionnelle mais elle doit quand même être appliquée.

2. Il faut définir quel type de compétences a été attribué à la

Confédération.Il ne suffit pas de dire que la Confédération est compétente dans un certain domaine. Il faut se demander quel est l’effet de cette compétence fédérale sur le droit cantonal. La Confédération reçoit 3 types de possibilités d’attribution des compétences :1) Compétence exclusive2) Compétence concurrente3) Compétence parallèle

Chacune de ces possibilités à un impact différent sur le droit cantonal. C’est le constituant fédéral qui choisit quelle possibilité c’est dans tel ou tel cas. On doit interpréter l’article constitutionnel pour savoir quelle possibilité c’est.

1) Compétence exclusiveLe constituant décide d’enlever immédiatement toute compétence dans ce domaine aux cantons. Tout le droit cantonal qui est dans ce domaine est abrogé immédiatement par la compétence exclusive. Le défaut de ces compétences exclusives c’est qu’elles créent un vide juridique. La Confédération n’a pas créé une loi qui règlemente tout le domaine mais seulement la bas, elle doit encore faire des choses. Il y a un vide juridique pendant un certain temps, c’est trop abrupt. C’est la raison pour laquelle les compétences exclusives sont très peu dans notre Confédération fédérale. C’était plutôt au début de notre confédération parce qu’il fallait créer l’Etat fédéral.

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Exemple :La Confédération veut faire une compétence exclusive sur le droit scolaire (Art.62 al.1) et le peuple l’accepte, le soir même les droits cantonaux sur le droit scolaire sont abrogés. Le programme peut être bouleversé.

L’Art.99 est une compétence exclusive à la Confédération car avant chaque canton avait sa propre monnaie.

Si on fait une recherche historique sur l’article 92, on voit que c’est une compétence exclusive.

Avant chaque canton avait sa propre métrologie et on a voulu unifier tout ça dans toute la Confédération (Art.125).

2ème exemple :Imaginons que le canton de Fribourg dit que la monnaie officielle est l’euro. Cette loi n’aura aucun effet car il y a l’article 99.

24.10.2012

2) Compétence concurrenteCe sont les plus nombreuses dans la Constitution fédérale. L’idée centrale, contrairement à la compétence exclusive, c’est que dans la compétence concurrente on attribue à la Confédération la faculté de légiférer dans un certain domaine mais le constituant ne veut pas abroger immédiatement le droit cantonal en vigueur dans ce domaine. Il sera abrogé seulement à partir du moment où la Confédération aura adopté la loi fédérale dans ce domaine, c’est un moment décisif.L’avantage de la compétence concurrente est que la loi cantonale reste en vigueur jusqu’à ce que la loi fédérale soit prête et qu’elle soit mise en vigueur. Il n’y a pas de vide juridique.

Exemple :L’Art.122 crée une compétence à la Confédération en matière de droit privé. Une partie minoritaire dit que l’Art.122 est une compétence exclusive et une plus grande partie dit que c’est une compétence concurrente. Si on fait un historique, on voit que c’est une compétence concurrente. Les codes civiles cantonaux dans le temps ont été abrogé que quand est entré en vigueur le code civil fédéral en 1912 mais jusqu’à l’entrée en vigueur du fédéral, c’était le cantonal qui tenait.

Pour l’Art.123 il y a également une minorité et une majorité qui ne sont pas d’accord comme pour l’Art.122. Chaque canton avait son

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propre code pénal, c’est au moment de l’entrée en vigueur du droit pénal fédéral que ceux des cantons ont été abrogés donc c’est une compétence concurrente.

On sait que pour l’Art.122 qui parle du code civil, la Confédération a une compétence concurrente. Le législateur fédéral a voulu unifier le code suisse en créant une solution unifiée. Dans le code civil, il y a une unification totale des règles donc les cantons n’ont plus rien à dire. Les gens bougent partout en Suisse, c’est pour ça qu’il fallait faire une unification.

Pour le code pénal, le législateur s’est demandé si il fallait tous les codes pénaux cantonaux. On a dit qu’il fallait unifié aussi et donc les codes pénaux cantonaux ont été abrogés.

L’Art.82 qui parle de la circulation routière est une compétence concurrente. La Confédération a unifié de nouveau pour que toutes les règles de la route soient les mêmes pas qu’on roule à droit dans un canton et à gauche dans un autre par exemple.

Il y a deux types de compétence concurrente :1) La compétence concurrente limitée au principe : la

Confédération fixe les grands principes dans un domaine mais pas les détails. Les détails ce sont les cantons qui font comme ils veulent (ex : Art.75).

2) La compétence concurrente non-limitée au principe : la Confédération légifère dans les grands principes du domaine mais également dans les détails (ex : Art.122).

Différence entre constituant et législateur :Constituant : canton + peuple (double majorité Art.140)Législateur : assemblée fédérale

Exemple :Le législateur fédéral avait adopté une loi fédérale qui se limitait dans les petits crédits, les banques étaient obligées de faire ces petits crédits par écrit. Le taux maximal était laissé aux cantons. Les gens allaient dans les cantons où le taux était le plus bas donc le législateur fédéral a décidé de mettre un taux maximal pour tous les cantons.

3) Compétence parallèleUn Etat fédéral a deux organisations étatiques superposées (la Confédération et les cantons). Dans chaque Etat, il y a des problèmes qui se posent au niveau fédéral et au niveau cantonal. Les fonctionnaires cantonaux et fédéraux par exemple, il y a des lois sur les fonctionnaires cantonaux et des autres sur les fédéraux. La langue officielle chez ceux de la

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Confédération est l’allemand, l’italien et le français mais les cantons peuvent choisir laquelle est chez eux.Exemple :L’Art.39 parle des droits politiques. Il y a des lois sur les exercices des droits politiques dans la Constitution mais également des lois sur les exercices des droits politiques dans les cantons. La Confédération et les cantons sont chacun compétent mais à un niveau différent. C’est une compétence parallèle.

Il n’y a aucun impact ni influence d’une loi fédérale qui est adoptée sur une loi cantonale lors d’une compétence parallèle.

Exemple : En 1971, on a fait une révision de la loi fédérale et on a dit que les femmes pouvaient voter mais à Appenzell on a dit non pour les femmes. Le droit de vote des femmes a été donné en 1990 à Appenzell. On voit que c’était une compétence parallèle et que la Confédération a des compétences dans la Confédération et que chaque canton a des compétences chez lui.

3. Il faut vérifier si le droit cantonal entre en conflit avec le droit fédéral. S’ c’est le cas, il faut annuler le droit cantonal.Si le droit cantonal contient une contradiction avec la loi fédérale, la sanction est la nullité de la loi cantonale. La loi cantonale ne produit pas d’effet juridique si elle contredit la loi fédérale. L’Art.49 al.1 dit que le droit fédéral prime (force dérogatoire du droit fédéral). Il faut se demander si la loi cantonale ne rentre pas en conflit avec la loi fédérale. Il y a une exception, il faut vérifier si c’est possible de faire une interprétation conforme du droit cantonal par rapport au droit fédéral.

L’Art.49 qui dit que le droit fédéral prime est un principe constitutionnel et est un droit fondamental. Chaque personne a un droit subjectif d’attaquer devant un tribunal une loi cantonale qui est contraire au droit fédéral. On voit avec ça que chaque citoyen participe activement à la défense du fédéralisme. L’Art.49 protège également les lois fédérales qui sont inconstitutionnelles. Si la Confédération n’est pas compétente dans un domaine mais qu’elle crée quand même une loi dans ce domaine, sa loi primera sur la loi cantonale même si ce domaine était sou la compétence des cantons.

Exemple : Le canton adopte une loi dans un domaine de compétence exclusive de la Confédération. Il y a un conflit entre le droit cantonal et fédéral. Le canton de Fribourg dit que c’est l’euro la monnaie officielle. L’Art.99 dit que la monnaie officielle est de la compétence exclusive de la Confédération.

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Il y a un conflit lorsque le canton adopte une règle dans un domaine où il y a une compétence concurrente et que la Confédération a fait usage exhaustif de sa compétence dans ce domaine.

Exemple :Le canton de Fribourg adopte une loi qui interdit le divorce. Le droit fédéral autorise le divorce alors on fait un recours avec l’Art.49 et on gagne à coup sûr.

Le canton adopte une loi dans un domaine de sa compétence mais l’implication de cette loi cantonale rend excessivement difficile l’application d’une loi fédérale. Il y a à nouveau conflit avec l’Art.49.

Exemple :Le canton de Fribourg adopte une loi de procédure administrative cantonale qui est tellement compliquée que toutes les autorités fribourgeoises qui doivent appliquer la loi sur la protection de la nature (Art.74) prennent trop de temps à cause de toute la paperasse qu’il faut faire avec cette nouvelle loi de procédure administrative cantonale. Ça rend difficile l’application d’une loi fédérale.

3 cas où il y a conflit :1) Le rapport entre le droit privé fédéral et le droit public cantonal

Nous savons que le Confédération a une compétence concurrente en matière de droit privé, elle en a fait usage exhaustif avec le code civil. Les cantons n’ont plus de compétence en matière de droit privé car la confédération a tout unifié. Il y a une petite exception dans l’Art.5 du code civil qui autorise exceptionnellement les cantons a adopté du droit privé donc il y a encore un peu de droit privé cantonal qui est possible. Il s’agit de domaines pas très importants mais dans ces domaines les cantons peuvent encore adopter des lois privées cantonales. Ça s’appelle une rétrocession de compétence (ex : Art.686 du code civil p.139 polycopié). L’Art.688 est aussi un exemple de rétrocession de compétence. L’Art.5 fonde ce qu’on appelle une réserve au sens propre, ça veut dire que le droit privé fédéral laisse une part de la compétence aux cantons. Le canton doit exercer sa compétence et rester que dans ce domaine qui est très ciblé. Le législateur fédéral peut décider de retirer cette compétence aux cantons car c’est lui qui avait décidé de la donner.

L’Art. 6 du code civile parle de la réserve au sens impropre (polycopié p.136). Cet article dit que même si nous Confédération on a adopté du droit privé fédéral de manière exhaustive ne signifie pas que les cantons ne peuvent pas adopter de loi dans le domaine de droit privé, ils le peuvent tant que ça reste dans leur domaine de compétence.

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11.10.2012

Il y a 3 conditions cumulatives auxquelles le droit privé cantonal peut coexister avec le droit privé fédéral :

1) Il ne faut pas que le droit privé ait épuisé la matière.2) Il faut qu’effectivement la loi cantonale soit du droit public

(faire attention au droit privé déguisé).3) Il faut que cette règle de droit public cantonale n’empêche

pas ou rend pas difficile l’application du droit privé fédéral.

Si ces 3 conditions sont respectées le droit privé cantonal peut coexister avec le droit privé fédéral.

Exemple :Le canton de Fribourg adopte une loi cantonale dans laquelle il décide de soutenir économiquement les familles monoparentales, ils peuvent recevoir 10'000.- par ans par exemple. Le problème est qu’il y a dans le code civil plus de 200 articles qui règlementent le droit de la famille. On vérifie les 3 conditions pour savoir si cette règle n’entre pas en conflit avec le code civil fédéral.

1er condition : Est-ce que le droit civil fédéral a voulu traiter de manière exhaustive tous les problèmes concernant les droits de la famille ? Non, le code civil a voulut traiter des rapports de droit privé de la famille mais absolument pas à d’autres aspects des problèmes de la famille donc la première condition est respectée

2ème condition : Est-ce que la loi cantonale répond à un intérêt public ?Oui, ce n’est pas du droit privé déguisé donc la deuxième condition est respectée.

3ème condition : Est-ce que cette loi cantonale rend-elle difficile ou empêche l’application du code civil fédéral ?Non, il n’empêche pas les familles à divorcer,… donc la 3ème

condition est respectée.

2) Le rapport entre le droit public fédéral et le droit public cantonalSi la Confédération a traité d’un problème en matière de droit public, le canton ne peut plus règlementer ce problème. Il y a une exception si la loi cantonale public poursuit un autre objectif de droit public ou que le droit public cantonal va plus loin que ce qui a été décidé par le droit public fédéral. Mais ça doit quand même aller dans la même direction que le droit public fédéral (polycopié p.150 à droite).

Exemple :L’AVS est une assurance sociale de droit public à l’Art.112. Il y a l’âge de la retraite qui est fixé. Imaginons que la canton de Fribourg veuille adopte une règle qui dit que l’âge de la retraite est fixé à 60

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ans. Il ne peut pas modifier cette car ça a été traité de manière exhaustive par la loi fédérale. Le canton de Fribourg peut par contre adopter une loi de droit public qui dit qu’il met à disposition aux personnes âgées des institutions qui les aident à s’intégrer car c’est compatible avec la loi de l’AVS et il n’y a pas de conflit.

3) Le rapport du droit pénal et du droit public cantonalEn principe, le code pénal est traité de manière exhaustive dans tous les cas pénaux de Suisse donc les cantons ne peuvent pas le modifier ni adopter du droit public cantonal dans un domaine qui est déjà un peu règlementer par le droit pénal. En revanche, le canton peut continuer à adopter du droit public cantonal si il ne touche pas la punissiabilité du comportement (polycopié p.163 à droite).

Exemple :Le code pénal ne punit pas la prostitution. Il ne punit pas l’acte de se prostituer mais punit les actes autour de la prostitution comme frapper une prostituée. Le canton de Fribourg peut adopter une loi sur la prostitution qui donne un certain territoire et des horaires car c’est une loi publique qui ne sanctionne pas le comportement de se prostituer mais c’est simplement une réglementation avec les lieux et les horaires.

Polycopié p.165-166 résume ce qui a été vu le 24.10.2012

4 problèmes liés au fédéralisme :1. Immunités fédérales2. Problèmes liés au fédéralisme d’exécution3. Fidélité fédérale4. L’autonomie communale

1. Immunités fédéralesLe problème est de savoir si les autorités fédérales peuvent ne pas respecter le droit cantonal et le droit communal (c’est à dire le droit inférieur). L’idée c’est que les autorités sont hiérarchiquement supérieures. Par exemple, le département de M. Maurer veut construire un nouveau bâtiment pour traiter la question d’achat d’avons. On se demande si M. Maurer doit demander aux autorités de Berne le droit de bâtir (les cantons sont compétents dans le domaine de la construction). Oui, car il y a obligation de respecter le droit inférieur. L’Etat fédéral doit respecter le droit cantonal et communal ainsi que la loi fédérale (Art.5 al.1). On ne doit pas partir de l’idée qu’on est une autorité hiérarchiquement supérieure donc on ne respecte pas l’inférieure.

Il y a une exception lorsque la Constitution fédérale confère aux autorités fédérales une tâche fédérale et que pour l’exercer au mieux elle ne doit pas respecter les droits cantonaux ou communaux qui risqueraient de mettre en péril la tâche.

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Il y a différentes tâches fédérales comme l’armée (Art.58), la loi sur les autoroutes (Art.83) et sur les chemins de fer (Art.87). L’idée du constituant est d’imaginer qui est compétant dans le domaine de la construction, ce sont les cantons (Art.3) mais la Constitution fédérale dit qu’il faut avoir une armée, des autoroutes et des chemins de fer. Les autorités fédérales devront donc aller demander dans chaque commune une permission de construire une autoroute, chemin de fer ou caserne. On donne une immunité aux autorités fédérales. Il y a un exemple dans le polycopié p.167 pour les routes (Art.26 al.3) et un autre à la page 168 (Art.18 al.4). La Confédération ne peut quand même pas ignorer la loi cantonale ou communale. Dans l’Art.26 al.3 on dit : «Le droit cantonal doit être pris en compte… », on peut chercher une solution de compromis mais si on n’en trouve pas, c’est la Confédération qui prime.

Exemple :Les cantons sont compétents pour les ouvertures de magasins dans les gares (Art.3). On peut se demander si les horaires de fermeture à l’extérieur des gares s’appliquent à l’intérieur des gares. Les magasins aux alentours des gares et dans les gares ne sont pas soumis aux règles cantonales et peuvent rester ouvert plus longtemps pour avoir un service ferroviaire performant (Art.39 al.1+3 polycopié p.181). On peut aller boire un café, acheter des produits de première nécessité,… Les services accessoires ne respectent pas les règles cantonales sur la fermeture des magasins car plus la gare est grande plus les servies accessoires sont importants. C’est une immunité fédérale qui est réglée selon l’importance de la gare (polycopié p.188).

Les autorités doivent donc respecter les lois inférieures, il y a des exceptions qui sont des immunités fédérales qui sont notées dans la loi fédérale (routes, chemins de fer,…).

30.10.20122. Problèmes liés au fédéralisme d’exécutionAvec cette notion, on décrit la possibilité à la Confédération de laisser aux cantons la tâche d’exécution fédérale (Art.46). Il ne s’agit pas d’une rétrocession de compétence, les cantons doivent juste mettre en œuvre du droit fédéral. Le législateur fédéral choisit quand il veut laisser aux cantons la tâche d’exécution fédérale, en général c’est pas dans les domaines complexes.

Exemple : La Confédération ne laisse pas aux cantons la loi sur les banques car c’est trop compliqué. La Confédération a créé une autorité fédérale (la FIRMA).

La loi sur la concurrence n’est pas laissée aux cantons non plus. C’est trop compliqué, il y a des examens économiques à faire. On a créé une autorité fédérale aussi.

Exemple de l’exécution fédérale par un canton :La compétence sur la circulation routière (Art.82) est fédérale. L’exécution de cette loi a été laissée aux cantons qui doivent faire respecter la loi sur la circulation routière que la Confédération a mise en place.

Les avantages de ce système :- On évite au niveau fédéral de créer une administration fédérale trop élevée

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- On rapproche du citoyen les autorités qui s’occupent de l’affaire vu qu’elle est dans le canton. C’est également plus proche de la culture de la région du canton.

Les inconvénients de ce système :- Risque de créer des inégalités de traitement entre les cantons. Il peut y avoir des autorités d’un canton qui applique d’une manière plus souple qu’un autre canton.

Exemple :Un excès de vitesse au Tessin ou en Valais, les autorités seront plus souples car ça fait un peu parti de leur culture. Un excès de vitesse en Thurgovie ou Argovie, les autorités seront plus sévères. Il y a aussi l’AI qui est plus sévère dans certain canton que dans d’autre.

Pour corriger les inégalités de traitement entre les cantons :1) Surveillance fédérale2) Exécution fédérale

1) Surveillance fédéraleLa confédération laisse l’exécution de la loi fédérale aux cantons mains surveille si c’est bien appliqué. Il y a différents instruments de surveillance :- Organisation de journée de formation par la Confédération dans lesquels on forme les fonctionnaires qui seront chargés d’exécuter la loi fédérale.- Un coup de téléphone, le fonctionnaire peut appeler à Berne pour parler de son problème et qu’on lui donne une solution.- Les circulaires ou les instructions des offices fédérales. Dans ces circulaires, c’est expliqué comme il faut appliquer la loi fédérale.

Exemple :Le département de Mme Winder-Schlumpf envoie des circulaires avec des instructions qui expliquent comme il faut appliquer les lois sur les impôts, ou alors le département de M. Verser envoie aux offices cantonales des circulaires avec des directives pour savoir comment la loi fédérale doit être appliquée dans ses domaines.

Il y a deux cas pour la valeur juridique des ces circulaires :- Ces circulaires sont obligatoires pour l’administration cantonale qui sont envoyés par les offices fédérales.- Ces directives n’ont pas d’effet juridique contraignant dans les tribunaux, ils ne sont pas tenus de les suivre. C’est un principe de la séparation des pouvoirs qui dit que les tribunaux sont des organes indépendants et impartiaux.

Parfois les directives qui sont envoyées à chaque canton sont pas appliquées de la même manière quand même, il y a des différences de traitement mais moins.

La Confédération peut aussi demander l’approbation des actes cantonaux d’application. Parfois lorsque le législateur fédéral adopte une loi et laisse aux cantons l’exécution de cette loi. Pour que le canton applique cette loi surtout pour celle qui est complexe, le législateur fédéral exige que le législateur cantonal applique une loi cantonale d’application. Le cas classique est le code civil qui est une loi fédérale mais pour l’appliquer on a exigé que les cantons adoptent une loi cantonale d’application du droit

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civil. Le Conseil fédéral doit approuver les actes législatifs cantonaux d’exécution du droit fédéral (Art.186 al.2). L’approbation donner par le Conseil fédéral a un caractère constitutif, ça veut dire que sans cette abrogation à caractère constitutif tous les droits que les cantons créent n’auront aucun effet.

Exemple :On laisse aux cantons d’exécuter la loi politique sur les élections et votations (polycopié p.189 Art.39). Mais la loi fédérale des votations et élections dit que les cantons doivent adopter une loi d’application cantonale pour dire comment chaque canton va appliquer la loi fédérale sur les élections et votations. Ça doit être approuvé par le Conseil fédéral (Art.186 al.2).

Seulement et exclusivement les lois cantonales d’application du droit fédéral doivent être approuvées par le Conseil fédéral. 99% des lois cantonales n’ont pas besoin de l’approbation du Conseil fédéral. Le législateur cantonal qui crée une loi dans son domaine n’a pas besoin de l’envoyer au Conseil fédéral pour avoir l’approbation.

Exemple :La Constitution stipule que la compétence en matière de formation est une compétence cantonale (Art.62). Si le canton de Fribourg décide de modifier sa loi, il peut la mettre en vigueur immédiatement étant donné que c’est son domaine de compétence. La seule exception est à l’article 186 al.2 sinon il n’y aurait plus de souveraineté cantonale.

Différences entre la procédure d’approbation et l’acte d’approbation des applications cantonales :

- Le Conseil fédéral donne l’acte d’approbation et l’assemblée fédérale donne l’approbation (Art.172 al.2). Chacun est compétent dans un domaine.

- L’acte d’approbation a un effet constitutif. Sans l’approbation du Conseil fédéral, la loi n’a aucun effet juridique. En revanche, l’effet de la procédure d’approbation de la Constitution fédérale a un effet déclaratif. Si le canton de Fribourg décide de faire une modification de sa Constitution, il peut la mettre en vigueur avant que l’assemblée fédérale ait accepté tout en prenant le risque que la modification lui soit refusée. Cela n’est pas possible pour les lois d’applications cantonales.

- Dans la procédure de garantie de Constitution cantonale, l’approbation de l’assemblée générale est obligatoire pour toutes les autorités (même le tribunal fédéral). Dans le cas de loi d’application, le tribunal fédéral n’est pas lié, il n’est donc pas obligatoire (possibilité de recourir au tribunal fédéral en présentant qu’une loi d’application est anticonstitutionnelle).

Si l’on constate que le canton n’applique pas correctement le droit fédéral, il est possible d’intervenir et prendre des mesures d’exécution fédérale tout en respectant le principe de proportionnalité.

- La confédération peut envoyer une lettre de rappel, en général les cantons exécutent tout de suite ce qui est écrit dans la lettre de rappel.

- La Confédération constate que les cantons ne s’exécutent pas correctement même après plusieurs lettres de rappel. La Confédération s’en charge, applique la loi fédérale et la retire aux cantons (Exécution par substitution Art.182 al.2).

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Exemple :Dans le canton du Valais, un Monsieur bâtit un chalet sur le Servin. Au Valais, une association qui protège la nature fait un recours au tribunal fédéral. Le tribunal fédéral dit que ce chalet n’avait pas le droit d’être construit et dit qu’il faut le démolir. Les autorités administratives des cantons sont compétentes pour exécuter les arrêts du tribunal fédéral (p.189 polycopié sur la gauche Art.70). Le conseil d’Etat du Valais dit qu’il ne peut pas faire ça donc ne respecte l’Art.70 al.1. Le Conseil fédéral envoie des rappels mais toujours rien alors il y a une exécution par substitution et c’est le Conseil fédéral qui envoie toute une équipe pour détruire ce chalet. L’envoie de l’armée peut être possible si un canton ne veut vraiment pas respecter à appliquer la Constitution fédérale mais dans les cas extrêmes seulement.

Conclusion du fédéralisme d’exécution c’est que la Confédération adopte la loi matérielle et les cantons l’exécutent et il faut éviter les problèmes d’inégalité avec les instruments.

3. Fidélité fédéraleDans un Etat fédéral, il y a la Confédération et les cantons. Il y a des conflits parfois. Il faut que ces deux évitent les conflits en restant fidèle au pacte fédéral qui les unit. On ne doit pas mettre en danger le pacte fédéral (Art.44). Il faut agir de bonne foi, la fidélité confédérale est un corollaire au principe de la bonne foi (Art. al.3). L’Art.44 parle de la collaboration entre cantons et Confédération.

Chacun dans un Etat fédéral doit exercer ses compétences en se souciant de respecter les intérêts des autres

Exemples :Le canton de Fribourg a une route cantonale qui la rallie au canton de Berne. Le canton de Fribourg décide de faire des travaux sur cette route mais avant de commencer, il doit informer les autorités de Berne pour éviter tout préjudice.

La Confédération lorsqu’elle adopte une loi fédérale dans son domaine de compétence, elle doit toujours se poser la question si les cantons sont prêts à appliquer cette loi avant qu’elle soit mise en vigueur. Il faut trouver un délai raisonnable pour que les cantons soient prêts. Le droit de la tutelle par exemple qui est appliqué par les cantons et vue les grandes nouveautés, l’assemblée fédérale ne l’a pas appliqué directement parce qu’il fallait trouver un délai pour adapter les structures des cantons pour ces nouvelles lois de la tutelle (janvier 2013). Il faut se demander si on ne met pas la Confédération ou un canton en danger et trouver une solution ou un délai.

Genève est un canton qui abrite le siège européen et organise chaque année des manifestations très importantes avec des chefs d’Etat. Il faut donc assurer la sécurité de ces personnes mais la police de Genève ne peut pas le faire toute seule. La Confédération aide Genève en envoyant l’armée et les autres cantons doivent être disposer à envoyer certains de leur policier.

L’Art.44 al.3 introduit une autre obligation. Les litiges entre cantons ou la Confédération doivent être réglés par la négociation et la médiation donc les cantons ne doivent pas

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immédiatement saisir le tribunal fédéral (Art.189 al.2) car il y aura sans doute un canton qui gagne et un autre qui perd et ça va diminuer les relations entre cantons.

Exemples :Un conflit entre le canton du Valais et du Tessin par rapport à la gestion et aux coûts d’une route. Les cantons ne trouvaient pas de solution. Le canton du Tessin a saisi le tribunal fédéral après quelques années. Le tribunal fédéral a dit que les tessinois s’occupaient jusqu’à la frontière de leur canton et les valaisans jusqu’à leur frontière.

La bibliothèque de St-Gall est inscrite au patrimoine mondial. A un moment donné les St-Gallois s’aperçoivent qu’il y a 2-3 livres qui leur ont été volé et sont à la bibliothèque de Zurich. Les négociations ne mènent à rien. St-Gall a menacé de prendre le tribunal fédéral et Zurich a rendu les livres.

La fidélité confédérale n’est pas seulement un principe politique mais aussi une règle de droit (il faut respecter).

Dans le canton du Jura, il y a un problème de rapports entre Jura et Berne. Traité de Vienne 1815 et la même année Berne perd Argovie et Vaud dans ce traité. En compensation Berne reçoit le Jura. Les francophones du Jura se sont retrouvés dans le canton alémanique de Berne. En 1970, on demande aux francophones du Jura si ils veulent rester avec Berne ou fonder un nouveau canton du Jura. Les citoyen du canton du Jura vote et les districts du nord décident de se séparer par contre les autres districts du sud plus proche de Berne décide de rester avec Berne. Les 3 districts du nord adoptent une nouvelle Constitution du canton du Jura et est approuvée en votation populaire en 1977. Dans cette Constitution jurassienne, il y a l’Art.138 (polycopié p.194) qui dit que si les 4 autres districts du sud veulent revenir on peut les accueillir car ils sont considérés comme jurassien. La Confédération a refusé cet article 138 car il viole la fidélité confédérale car ces 4 districts ont choisi (polycopié p.195). Le canton du Jura agresse le canton de Berne avec cet Art.138. Le canton du Jura n’a pas abrogé l’Art.138 mais il n’a pas d’effet juridique.

4. L’autonomie communaleIl y a 2500 communes en Suisse (Art.50). Le rôle des communes dépend de la volonté des cantons. C’est donc le canton qui décide les rôles qu’il confie aux communes. Le canton peut décider deux choses :

1) Considérer les communes comme des organes d’exécution du droit cantonal.2) Reconnaître une autonomie communale (Art.50 al.1). C’est seulement lorsque le

droit cantonal reconnaît dans un certain domaine une compétence décisionnelle importante que l’ont peut dire que la commune est autonome (polycopié p.201).

L’autonomie communale est une notion de droit cantonal (Art.50 al.1). Si une commune pense que son autonomie communale est violée, elle peut saisir le tribunal fédéral (Art.189 al.1 e.). L’autonomie communale est une notion relative, c’est à dire que l’autonomie communale peut changer d’un canton à l’autre, dans le temps et d’une manière ou d’une autre. Il y a des cantons qui reconnaissent traditionnellement (Berne, Valais, Grisons) une plus large autonomie aux communes parce que ce sont des cantons

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très vastes. Il ne faut pas appliquer l’autonomie cantonale de Berne à Genève par exemple parce que ce n’est pas la même chose.

Un canton peut très bien reconnaître une autonomie communale importante dans un certain domaine et pas du tout dans un autre. C’est le législateur cantonal qui décide des domaines et de l’autonomie des communes.

Exemple : On reconnaît pas mal d’autonomie aux communes pour l’aménagement du territoire mais en matière de justice cantonale on ne reconnaît aucune autonomie aux communes.

Relativité dans le temps, le législateur cantonal a reconnu une autonomie aux communes dans un certain domaine mais il peut également la retirer. Les communes sont clairement titulaires de l’autonomie communale. En principe, un privé ne peut pas invoquer l’autonomie communale, c’est juste pour la commune mais il y a une exception pour deux conditions cumulatives :

1) La commune n’a pas renoncé à son autonomie communale.2) Le citoyen doit invoquer un autre droit fondamental à côté de l’autonomie

cantonal.

Exemple :Vous êtes propriétaire d’un terrain dans votre commune et vous voulez bâtir une maison. Votre terrain se trouve dans une zone à bâtir. La commune décide avec son autonomie que c’est un terrain à bâtir. Une autorité cantonale nous interdit de bâtir. On peut faire recours et invoquer le droit de propriété (Art.26) car c’est notre terrain et aussi invoquer l’autonomie de la commune.

En matière d’autonomie communale au fond il n’y a pas la même protection que pour le fédéralisme. Chaque citoyen peut défendre le fédéralisme (Art.49).

LE FEDERALISME EST TERMINE 2 JOURS DE TRAVAIL 5-6 HEURES

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1.3 Séparation des pouvoirs

1. La notion de la séparation des pouvoirs2. Rapport entre le Parlement et le gouvernement3. Le principe de la légalité4. L’indépendance des tribunaux

1. La notion de la séparation des pouvoirsDans la Constitution fédérale on a 2 groupes de normes principaux :

- Droits fondamentaux- Normes d’organisation

La combinaison entre le fédéralisme et la séparation des pouvoirs nous permet de voir qui est compétent pour adopter un certain acte juridique.

Exemple :On veut modifier les règles sur la punissiabilité de l’avortement. L’Art.3 dit que c’est les cantons sauf si la Confédération a reçu la compétence au niveau pénal. C’est le cas à l’Art.123. C’est l’assemblée fédérale à l’intérieur de la Confédération qui peut modifier le code pénal.

L’historique de la séparation des pouvoirs :La notion de la séparation des pouvoirs est née en Angleterre vers la fin du 17ème siècle. Avant le 17ème siècle, on a connu la monarchie absolue en Europe (tout était le roi). Avec la révolution anglaise de la fin du 17ème, le Parlement commence à arracher certaines compétences à la couronne. La compétence budgétaire a été retirée, le Parlement a dit qu’à chaque fois que tu veux introduire une nouvelle taxe en Angleterre, tu dois avoir l’accord du Parlement et le roi a accepté. Une partie de la compétence législative a été retirée aussi, à chaque fois que le roi voulait toucher le droit de propriété, ça devait être accepté par le Parlement. Montesquieu visite l’Angleterre et il s’aperçoit au 18 ème siècle que l’Angleterre est un pays où les citoyens sont plus libres qu’en France. Il développe cette hypothèse, se demande pourquoi et se dit que c’est parce qu’on pratique la séparation des pouvoirs. L’esprit des lois de Montesquieu théorise qu’il y a un lien étroit entre liberté des citoyens et la séparation des pouvoirs car il y a moins de risques d’abus de pouvoir de l’Etat. L’idée de Montesquieu est une idée rudimentaire de la séparation des pouvoirs. Aujourd’hui on est allé plus loin dans la séparation des pouvoirs. La séparation des pouvoirs protège la liberté des individus contre l’Etat.

La conception moderne de la séparation des pouvoirs :

1. Le contenu de la séparation des pouvoirsIl faut avoir 2 choses :

- La règle sur la séparation des personnesL’Etat dispose du monopole du pouvoir. Le principe de la séparation des pouvoir exige que cette concentration de pouvoir de l’Etat soit divisée en trois et que chacun de ces 3 organes ait des fonctions qui lui sont propres. Ces fonctions sont définies dans la Constitution.

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Le parlement a 3 fonctions principales (Art.164) :o Fonction législativeo Fonction financière (dépenses de l’Etat) Art.167o Fonction de la haute surveillance sur l’activité de l’exécutif (Art.169)

Le gouvernement a 2 compétences (Art.174) :o Conduite politique du payso L’exercice du pouvoir exécutif

Les tribunaux ont une fonction :o Contrôle la correcte application des lois

Ce partage des fonctions aux 3 pouvoirs est aussi appliqué dans les cantons et au niveau communal.

- Séparation des personnesPour respecter la séparation des pouvoirs, il ne suffit pas de partager le pouvoir entre les 3 organes. Il faut aussi éviter qu’une personne puisse revêtir plusieurs charges sinon on brise la séparation des fonctions (Art.144). Il faut bien distinguer la notion d’incompatibilité (si on est élu à deux fonctions, on doit en choisir une seule) et de l’exigibilité (on peut se porter candidat Art.143).

2. Portée juridique de la séparation des pouvoirsDans la Constitution il n’y a pas de règle qui dit qu’il faut respecter la séparation des pouvoirs. Si on fait une interprétation systématique de la Constitution, on voit que la séparation des pouvoirs doit être appliquée (Art.143 et suivant). La nature juridique de la séparation des pouvoirs a une double portée juridique :

o Principe constitutionnel de l’organisation de l’Etat (L’Etat quand il s’attribue des fonctions, il doit respecter la séparation des pouvoirs).

o Droit fondamentaux des citoyens (la séparation des pouvoirs reconnaît à chaque individu un droit subjectif qu’il peut invoquer directement devant un tribunal).

Exemple :On a le conseil d’Etat du canton de Fribourg (gouvernement) qui décide d’introduire un nouvel impôt. La compétence en matière financière est celle du Parlement. On peut en tant que citoyen faire recours et exiger que cet impôt soit nul car il viole la séparation des pouvoirs. On voit le lien entre la séparation des pouvoirs et la protection de la liberté individuelle. Dans le fédéralisme on a l’Art.49.

3. Système de gouvernement (rapports entre le Parlement et le gouvernement) Avec le système de gouvernement, on va étudier comment le pouvoir est distribué entre le Parlement et le gouvernement. On va donc étudier quels sont les rapports de forces entre le Parlement et le gouvernement.

4 remarques d’introduction :1) Il faut bien comprendre les termes lorsqu’on parle des systèmes en dessous.

On parle de système poétologique, on va examiner quel organe a le plus de

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pouvoir en pratique. Dans les 3 premiers systèmes le partage de compétences est toujours le même, c’est juste le rapport de force qui change.

2) Le principe de la séparation des pouvoirs varie d’une manière importante entre le Parlement et le gouvernement.

3) Il faut savoir qu’il s’agit de modèle qu’on va étudier mais qu’à l’intérieur de ces modèles dans les Constitutions nationales, il y a des différences entre elles.Exemple :La France pratique le principe du semi-présidentialisme. La Russie reconnaît plus de pouvoir à son président que la France.

4) Il n’y a pas de modèle meilleur que l’autre, chaque pays choisit le meilleur pour lui selon son histoire et ses principes.

Il y a 3 systèmes de gouvernement principaux :

1) Système parlementaire (polycopié p.207 et 208)On utilise ce terme parce que dans ce modèle, il y a une prédominance du Parlement. Il est né historiquement en Angleterre. Ce système parlementaire est le système le plus diffus en Europe. Les caractéristiques centrales de ce système :

o Rôle central du Parlement (dû au fait que c’est seulement le Parlement qui est élu par le peuple). Le gouvernement n’est pas élu directement par le peuple mais il est élu par le Parlement.

o Il existe un lien de dépendance politique entre Parlement et gouvernement. Le Parlement peut révoquer le gouvernement (le faire tomber). C’est fait à travers le vote de confiance, le Parlement fait un vote de confiance pour savoir si il a confiance en le gouvernement sinon il peut le faire tomber.

Exemple :Mme Merkel, cheffe de son gouvernement, il y a 3 ans sont parti a gagné et il était au gouvernement. Le Parlement a fait le vote de confiance et c’était bon mais si un jour le vote de confiance n’est pas bon, le gouvernement de Mme Merkel tombe. Le vote de confiance est donné sur la base d’un programme politique que le gouvernement a présenté au Parlement. Ce n’est pas un vote juste comme ça, Mme Merkel s’est présentée avec un programme politique en demandant qu’on lui fasse confiance et c’était bon. Le Parlement donne la confiance au gouvernement pour qu’il exécute son programme politique et si il rate Mme Merkel et son gouvernement peut tomber.

o Dans ce modèle parlementaire, il n’y a pas de véritable séparation de pouvoir entre Parlement et gouvernement. Il y a une dépendance du

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gouvernement avec le Parlement. Le gouvernement doit toujours se soucier d’avoir une majorité au Parlement sinon il tombe. L’avantage est que le gouvernement a une majorité parlementaire donc il y a une cohésion entre le gouvernement et le Parlement qui pense la même chose. Le désavantage est une certaine instabilité du gouvernement. Défiance constructive (plus de confiance), si le Parlement décide de retirer la confiance au gouvernement, le même Parlement doit être en mesure en 24h de donner la confiance à un autre gouvernement.

o On a un chef d’Etat mais les compétences du chef d’Etat sont très limitées. Il a la compétence de représenter l’unité de la nation ou nommer le premier ministre. Il n’a pas vraiment de fonction politique, plutôt tenu à l’écart. Exemple :La reine d’Angleterre ne participe pas aux débats politiques, c’est le premier ministre qui vient l’informer.

2) Système présidentielCe système a été inventé aux USA dans sa première Constitution. L’idée était que le système présidentiel corrige le fédéralisme. On a installé un pouvoir fédéral avec un président qui a une force importante. Les caractéristiques de ce système :

o Le président et le Parlement sont élus par le peuple (Mme Merkel n’a pas été élue directement mais Obama oui). Obama a une forte légitimité démocratique car il est élu par le peuple directement. Le président des USA est chef de l’armée, de la politique étrangère,… On dit qu’il a un pouvoir prédominant mais pas absolu. Il doit composer avec le Parlement car le Parlement a toujours ses 3 pouvoirs. Le 3ème facteur important est la Cour suprême des USA, elle peut déclarer inconstitutionnelles les lois votées par le Parlement et le budget aussi.

Exemple :Le président a voulu l’assurance maladie aux USA, il a présenté au Parlement. Le Parlement a voté la loi et des citoyens ont fait recours car c’était contre la liberté personnelle. Les juges de la Cour suprême ont dit que cette loi était conforme.

o Le président est élu pour une période fixe de 4 ans. Le Parlement ne peut pas révoquer le président. Le gouvernement est donc fort est stable.

o Il y a dans ce modèle une séparation des pouvoirs net entre le Parlement et le gouvernement. Le président des USA ne peut pas dissoudre le Parlement et le Parlement à la base ne peut pas révoquer le président.

o Un mécanisme à connaître :Le droit de veto par rapport aux lois et au budget. Si une loi ne plait pas au président, il peut refuser de la signer. Il a avec ça un mécanisme de

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pression sur le Parlement. Si le président utilise son droit de veto, le Parlement peut revoter et obliger le président à mettre en vigueur cette loi si 2 tiers du Parlement est pour. Le droit de veto est une forme de faiblesse du président qui n’arrive pas à s’entendre avec le Parlement.

Procédure de impeachment :Ce n’est pas une procédure qui est vouée à la responsabilité politique du gouvernement. On l’utilise quand le président est accusé de haute trahison. Le congrès qui en majorité décide de mettre en état d’accusation le président et le sénat doit décider si il faut révoquer ou pas le président.

3) Système semi-présidentielIl a été inventé en France en 1958. Y a la France, la Russie, la Finlande,… qui sont semi-présidentiel. Les caractéristiques de ce système :o Le président est élu par suffrage universel pour une durée fixe de 5 ans. Il

reste 5 ans donc c’est stable. Le président possède des compétences larges dans les domaines clés de l’Etat (chef d’armée il peut déclarer la guerre, chef de la politique étrangère, il peut dissoudre l’assemblée nationale le président des USA ne peut pas faire ça c’est un pouvoir énorme).

o C’est le Parlement qui est élu directement par le peuple. L’assemblée nationale vote la confiance du Parlement (polycopié p.210). Le chef du gouvernement et le premier ministre sont choisis par le président. Si les choses se passent mal, le président peut dire que c’est le gouvernement qui ne fait pas ce qu’il demande et il demande au gouvernement et au premier ministre de démissionner.

Exemple :Le président français n’engage pas sa responsabilité politique devant le Parlement mais face au peuple français. Le président peut dissoudre le Parlement si il trouve qu’il n’agit pas correctement. La séparation des pouvoirs en France change de manière importante si on est dans une situation de coexistence (majorité qui a élu le président et l’autre majorité au Parlement, un président de gauche et un Parlement de droite par exemple). Dans cette situation le président peut dissoudre le Parlement pour essayer d’avoir sa majorité au Parlement.

Pour conclure, l’avantage du système parlementaire est une certaine cohérence entre majorité parlementaire et du gouvernement. Son désavantage est une certaine dépendance (instabilité) du gouvernement dans le Parlement. L’avantage du système présidentiel est l’indépendance de l’exécutif, pas de dépendance au Parlement. Il y a une limite qui est le blocage institutionnel qui peut surgir lorsque dans Parlement il y a une majorité différente que chez le président.L’avantage du système semi-présidentiel est un mélange entre les deux systèmes d’avant qui prend les avantages de ces deux systèmes. Le désavantage est que si le gouvernement et le Parlement vont dans le même sens, les minorités seront pénalisées.

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4) Système directorialC’est le système Suisse (Art.174). Le directorial a une origine historique qui vient du territoire de Napoléon. Le Conseil fédéral avait la compétence de développer la politique du pays. Il donne la direction de la politique nationale. On dit que le Conseil fédéral a plus de force politique que l’assemblée fédérale. Les caractéristiques :

o A la base c’est un système parlementaire, il n’y a pas que le Parlement qui est élu par le peuple (Art.175 al.2). Il y a 2 spécificités du système parlementaire suisse :

Le Conseil fédéral est élu pendant 4 ans et pendant cette durée le Conseil fédéral reste en charge donc on a une forte stabilisation par rapport au système parlementaire (Art.175 al.3). Le Conseil fédéral s’incline au lieu de démissionner. Il y a une exception (Art.193) pour faire démissionner le Conseil fédéral, c’est la révision totale de la Constitution. C’est tordu comme façon, personne ne l’a utilisé.

Le Conseil fédéral n’est pas élu sur la base d’un programme politique. En Suisse, les conseillers fédéraux sont élus individuellement sans la base d’un programme politique. Le Conseil fédéral présente son programme politique après avoir été élu (Art.146 polycopié p.223). La conséquence que le Conseil fédéral présente son programme politique après son élection, c’est que le Conseil fédéral n’a aucune responsabilité politique.

Depuis 30 ans, on discute pour la réforme du système suisse. Les options sur la table :

o Passer de 7 à 9 conseillers fédéraux (Art.170 modifier) proposé par l’assemblée fédérale. La base de cette réforme vient de la minorité italophone qui dise qu’ils ont de la peine à avoir un représentant au gouvernement et qu’avec 9 il aurait plus de chance. Il y a aussi l’idée de décharger les conseillers fédéraux. Le Conseil fédéral n’en veut pas car il perd un peu de prestige mais il le dise. Le problème est aussi le coût excessif.

o Une initiative populaire lancée par l’UDC pour élire directement le Conseil fédéral par le peuple. Cette initiative a eu les 100'000 signatures, elle est en cours de discussion. Il y a le risque d’élire beaucoup de suisse allemand et aucun italien. Le Conseil fédéral n’a aucune responsabilité politique et avec cette élection directe on casser ça. Les conseillers fédéraux devront faire campagne et proposer un programme politique avant l’élection et en plus après.

o Une autre proposition qui est du Conseil fédéral (polycopié p.212-213). Le président de la Confédération reste plus une année mais 2 ans, cette idée est déjà utilisée dans certain canton comme Vaud.

o Une autre idée du Conseil fédéral (polycopié p.212-213) qui est d’augmenter le nombre de secrétaire d’Etat. Ce sont de hauts

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fonctionnaires dont le Conseil fédéral peut confier des missions très spéciales. L’idée est de décharger les conseillers fédéraux.

4. Collaboration entre le Parlement et le gouvernementSelon la Constitution fédérale, le gouvernement et le parlement ont chacun leur propre compétence mais il ne faut pas croire que chacun exerce ses compétences dans son coin. Le Parlement doit collaborer avec le gouvernement Chacun reste compétent dans son domaine mais il y a une collaboration dans deux domaines importants :

o Dans le domaine de la gestion financière. La compétence du budget est au Parlement (Art.167). La Confédération établit le budget, c’est le document comptable financier le plus important de l’Etat. Dans le budget on fixe les recettes et les dépenses de l’Etat. C’est une prévision pour l’année prochaine en 2012, on fait le budget de 2013. L’approbation du budget autorise à l’exécutif à dépenser de l’argent. Si le Parlement refuse le budget, l’administration fédérale ne peut pas dépenser. Le budget est un des actes politiques le plus important qui est adopté. Le Parlement décide où va aller l’argent, quel projet on va financer et dans quel délai. S’il n’y a pas de budget, il n’y aura pas d’argent pour faire régner le droit. L’assemblée fédérale vote le budget mais le Conseil fédéral peut influencer (Art.183). Le plan financier est un document de politique financière avec lequel le Conseil fédéral planifie les dépenses et les recettes pour une période de 3 ans (c’est une prévision). Le plan financier influencera le budget. L’Art.183 dit que le projet de budget est élaboré par le Conseil fédéral et ensuite il sera discuté et accepté par l’assemblée fédérale (l’assemblée fédérale peut s’écarter du projet ou le modifier). Refaire tout le budget est quand même carrément impossible. C’est rare que l’assemblée fédérale refuse le projet de budget par contre elle le modifie.

Tout ces document financiers (le plan de finance, le budget, le projet de budget) sont des actes internes à l’Etat et ne produisent pas d’effet extérieur. Donc un citoyen ne peut pas invoquer le budget devant un tribunal car ce n’est pas une loi.

Exemple : Dans le budget du canton de Fribourg, il y a un moment donné une dépense acceptée pour bâtir une route de 10 millions de frs. Mais si il y a un problème politique ou de crise, il n’est plus obligé de dépenser cette somme. Un citoyen ne peut pas venir dire qu’il faut bâtir cette route car il y a 10 millions qui ont été libéré.

Il y a le frein à l’endettement à l’Art.126 (très technique pas besoin de tout savoir). Ça veut dire que les budgets qui sont acceptés par l’assemblée fédérale doivent être équilibrés conjoncturellement. En période de crise on dépense beaucoup mais quand ça va bien il faut mettre de côté. L’Art.126 donne une limite de souveraineté pour le budget à l’assemblée fédérale. Il y a plusieurs cantons qui prévoient un frein à l’endettement aussi. En Europe on est entrain d’obliger tous les pays à adopter le frein à

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l’endettement. Si l’assemblée fédérale ne respecte pas l’Art.126, il n’y a pas de sanctions car c’est l’organe suprême. Si elle pense qu’il faut dépenser plus, elle peut le faire mais elle ne l’a encore jamais fait.

o Dans le domaine de haute surveillance (Art.169). Le Conseil fédéral a 3 compétences. Il faut partir de l’Art.174 pour comprendre la haute surveillance. Le Conseil fédéral est à la tête de l’administration fédérale (exécutif aussi Art.178). Le conseil fédéral doit prendre les mesures nécessaires pour organiser de manière efficace les travaux des offices fédérales. L’assemblée fédérale a un droit de regard sur l’organisation de l’administration fédérale, elle peut mener des enquêtes si à l’intérieur d’une office fédéral il y a un disfonctionnement (Art.169). L’assemblée fédérale peut dire qu’elle n’est pas satisfaite d’une office et dit au Conseil fédéral qui doit changer ça. L’assemblée fédérale utilise des instruments pour exercer la haute surveillance :

Une commission parlementaire créée (Art.153). Il y a 3 commissions importantes :

Commission de gestion permanente qui surveille si les décisions de l’assemblée fédérale sont appliquées correctement par le Conseil fédéral et les administrations fédérales

Commission des finances permanentes qui contrôle si le budget est dépensé correctement.

Commissions d’enquête créées qui sont spéciales et pas permanente car c’est lorsqu’il y a un fait vraiment grave qui s’est produit et qu’aucune autre commission ne peut s’en occuper ou qu’il y a trop à faire. Le pouvoir de la commissions d’enquête est vraiment très large comme celle d’un procureur d’enquête (polycopié p.224 Art.153). Les commissions d’enquête n’ont pas le droit d’agir elles-mêmes pour corriger un problème, elles élaborent juste des rapports au Conseil fédéral et elles disent quel disfonctionnement elles ont vu et elles invitent à faire des changements. Le Conseil fédéral doit faire le travail concret.

Dans certain canton ce pouvoir de haute surveillance est exercé en partie par la Cour des comptes pour certains aspects (financier par exemple). La spécificité de la Cour des comptes, c’est que c’est un organe composé par des juges comptables qui exercent la surveillance sur les dépenses de l’administration cantonale. L’avantage est que la Cour des comptes est composée par des juges et pas des politiciens (polycopié p.234 Cour des comptes de Genève).

21.11.2012

5. Principe de la légalitéLa compétence législative, c’est à dire le principe de la légalité, est aussi au niveau cantonal et communal. Le principe de la légalité a ses racines à l’Art.5 de la Constitution. La soumission de l’Etat à la loi est générale, l’Etat pour toutes les

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activités qu’il faut doit respecter la loi. L’Etat ne peut pas agir de façon arbitraire. L’Etat doit respecter la loi, rester dans le principe de la légalité car :1) Le principe de la légalité garantit la sécurité du droit. En tant que citoyen, on

peut prévoir à l’avance en lisant la loi quels sont nos droits et nos obligations. Il n’y a pas de surprise à la base.

2) L’égalité de traitement est renforcée par le principe de la légalité. La loi est un acte général et abstrait, ça veut dire que ça s’applique à toute personne qui se trouve dans la même situation. L’Etat ne doit pas à chaque fois choisir comment il va faire, il doit juste appliquer la loi et comme ça l’égalité de traitement est respectée.

- Distinguer la loi de la décisionLes deux (loi et décision) sont des actes normatifs donc des actes obligatoires. L’Etat peut donc vous obliger par ces deux actes. L’Etat parle avec les lois et les décisions. La distinction entre les deux et que la loi est un acte général et abstrait qui s’applique à un nombre indéterminé de personnes et à un nombre indéfini de cas (ex : la loi sur la circulation routière, on peut rouler sur l’autoroute au maximum à 120Km/h, cette règle est générale et abstraite. On l’applique à toutes les personnes dans tous les cas). La décision est un acte individuel et concret. La décision est un acte qu’on applique à une personne déterminée dans un cas bien précis (ex : circulation routière, je dépasse la vitesse à tel endroit à tel heure et on me retire le permis) (polycopié sur la droite p.242).

- Distinguer la loi au sens formel de la loi au sens matérielLes deux sont des lois donc des actes généraux et abstraits. C’est la procédure d’adoption de l’acte législatif qui nous permet de les distinguer, c’est donc la procédure qui est décisive.

La procédure de la loi au sens formel est hautement démocratique, elle est plus démocratique que la procédure de la loi au sens matériel. La compétence est au Parlement. Les lois au sens formel sont soumises au référendum facultatif ou obligatoire.Exemple :L’adoption d’une loi fédérale, généralement une loi fédérale vient du gouvernement. L’Art.181 montre que c’est le Conseil fédéral qui est l’organe qui déclenche le plus souvent des projets de loi et que l’assemblée fédérale décide. Ce projet par en consultation (Art.147) aux partis politiques, aux cantons,… Il y a déjà ce premier contrôle démocratique. Ensuite, le projet passe devant l’assemblée fédérale. Il y a un contrôle démocratique accru (Art.158 débat public + Art.156 al.2). Ce projet de loi par exemple est soumis au référendum facultatif ou obligatoire. C’est un parcours du combattant démocratique. La Constitution fédérale et les lois fédérales sont des lois au sens formel.

Les lois au sens matériel sont adoptées par une procédure qui est beaucoup moins lourde et moins démocratique mais reste démocratique. Les ordonnances qui sont adoptées par le pouvoir exécutif, on les appelle les ordonnances d’exécution (Art.182). La procédure pour adopter une loi au sens matériel est toujours démocratique mais moins, c’est les 7 conseillers fédéraux qui eux-mêmes modifient l’ordonnance et qu’il n’y a pas de référendum ni obligatoire ni

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facultatif. Le contrôle exercé par les citoyens est beaucoup moins fort et ce n’est pas public.On fait la distinction entre les deux car c’est capital dans le contexte de la séparation des pouvoirs. En effet, le contenu possible de ces deux types de lois varie d’une manière importante. On ne peut pas mettre le même contenu dans une loi au sens formel que dans une au sens matériel.

Le contenu possible dans une loi au sens formel est souvent des normes primaires car c’est hautement démocratique. Les normes primaires (Art.164 normes primaires = « importantes ») sont les normes les plus importantes que l’Etat peut adopter. Les normes avec lesquelles l’Etat nous reconnaît des droits et nous impose des obligations. Lorsqu’on veut adopter une norme primaire dans une ordonnance, on est entrain de violer la séparation des pouvoirs.

Dans les lois au sens matériel, on peut placer seulement des normes secondaires. Ce sont des normes qui ne sont pas primaires, d’exécution et des détails.

Exemple : La circulation routière, on est entrain de décider le qu’une personne qui dépasse de 10Km/h la vitesse maximal sur l’autoroute, il y aura un retrait obligatoire du permis. Il faut se demander si c’est une norme primaire ou secondaire et dans ce cas c’est une restriction du droit constitutionnel du citoyen (Art.10 al.2). On doit l’insérer dans une loi au sens formel.

A Fribourg, on a envie d’augmenter les impôts. C’est une norme primaire, les citoyens ont le droit de savoir pourquoi.

On est entrain de modifier les règles sur les bureaux de vote où on va les mettre. On touche le droit de vote. Mais ici sur l’emplacement du bureau de vote, c’est plutôt un détail donc c’est une loi au sens matériel.

On veut augmenter l’âge de la retraite des femmes à 65 ans. Art.164C donc c’est une loi au sens formel.

En conclusion, l’Art.164 dit que les normes primaires doivent être adoptées comme une loi au sens formel. Le peuple doit être informé. Les normes secondaires sont des détails donc on les place dans les lois au sens matériel. Quand on veut introduire une nouvelle norme, on doit se demander si elle est secondaire ou primaire pour savoir si on doit passer devant les votes,…

Délégation législative :A des conditions des strictes, il est au possible au Parlement de déléguer au gouvernement l’adoption aux normes primaires. En général, les normes primaires doivent être adoptées par le Parlement (Art.164). Il y a 4 conditions cumulatives :

1) La délégation ne doit pas être interdite par la Constitution. Le constituant peut interdire au Parlement de déléguer à l’exécutif (Art.36 al.1). Art. 164 b

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dit que si ce n’est pas grave, on peut la déléguer. La notion de grave est indéterminée, c’est la jurisprudence qui tranche.Exemple :Le fait d’arrêter une personne. L’Art.10 dit que la liberté personnelle est protégée donc c’est une norme primaire. L’arrestation est une restriction grave de notre liberté personnelle. L’Etat est obligé d’adopter une loi au sens formelle pour qu’on puisse nous arrêter.

Pour une raison d’enquête, on autorise à vous prélever un cheveu. C’est une norme primaire (Art.164 b). On peut le déléguer à l’exécutif quand même car prendre un cheveu comme ça, ce n’est pas une restriction grave et donc on peut la déléguer é l’exécutif.

2) La délégation doit être prévue dans une loi au sens formel. Le Parlement doit dire clairement qu’il délègue à l’exécutif. Il faut un article dans la loi. On veut ça parce qu’il faut qu’il ait un contrôle démocratique sur la délégation. Si le peuple n’est pas d’accord, il peut toujours lancer un référendum.

3) La loi au sens formel dans laquelle on prévoit la délégation doit déjà fixer les grands principes qui seront après concrétisé par l’exécutif. C’est le Parlement lui-même qui doit fixer ces principes. L’exécutif doit rester dans son cadre, si il déborde il viole la séparation des pouvoirs.

4) La délégation doit être limitée dans un domaine précis. On ne peut pas tout déléguer mais que sur des points précis.

Si ces 4 conditions cumulatives sont bonnes, la délégation est valable. Si une des 4 n’est pas respectées, la délégation n’est pas valable et viole la séparation des pouvoirs.

28.11.2012

Toujours dans le principe de la légalité, l’ordonnance de substitution est adoptée par l’exécutif mais n’est pas seulement une ordonnance d’exécution, c’est également une ordonnance où il y a une norme primaire. Alors qu’une ordonnance d’exécution contient elle simplement des normes secondaires (Art.182).

Cas : Le conseil d’Etat du canton de Genève qui adopte une ordonnance dans laquelle il prévoit l’interdiction de fumer dans les restaurant. C’est une restriction de la liberté personnelle (Art.164) d’interdire de fumer. Ce n’est pas fondamental de fumer mais l’Art.10 al.2 laisse la liberté personnelle de fumer ou pas. Les juges du tribunal fédéral décident si c’est grave ou pas d’interdire de fumer dans les restaurants (baisse des chiffres d’affaires,…). Il y a une violation de la séparation des pouvoirs, le conseil d’Etat du canton de Genève ne peut pas décider ça. On peut introduire cette norme mais dans une loi au sens formel (polycopié p.256-258 2.2 ; 2.3 ; 2,4 ; 2.8).

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Cas particulier :La délégation à des privés, dans un domaine très technique (médecine, construction,…) il y a des associations qui adoptent des règles de droits privés pour leur membre. L’association suisse des architectes dit comment il faut construire une maison par exemple. Il y a aussi l’association suisse des médecins qui dit le bon comportement que doit avoir un médecin. Ce sont des règles de droit privé. Imaginons que le législateur arrive dans des domaines très techniques de la construction, on peut se demander si il peut déléguer à l’association suisse des architectes et ingénieurs. Les privés n’agissent pas nécessairement dans l’intérêt public mais dans leurs intérêts en général. La délégation à des privés est très restrictive mais quand même possible :

o Ça doit être limité dans des domaines très techniques (ce n’est pas les juristes les professionnels dans la construction mais les architectes et les ingénieurs par exemple).

o Avec cette délégation de pouvoir à des privés, l’Etat ne doit pas mettre en danger la sécurité du droit. L’Etat doit toujours rester maître de la situation.

Il y a 2 types de renvois à des normes privées qui sont possibles :1) Renvoi direct

On est entrain de faire un renvoi direct lorsque le législateur dit qu’il renvoie à des normes d’une association bien précise et déterminée. Il y a deux possibilités :o Renvoi statique : On renvoie à une norme précise de cette association. Le

renvoi statique est permis car le législateur renvoie à une règle précise qu’il connaît

o Renvoi dynamique : ce n’est pas admissible. C’est lorsqu’on renvoie à une règle d’une association privée mais pas à une norme précise. On renvoie également à toutes les directives futures (aux modifications successives). L’Etat perd le contrôle sur les futures règles.

2) Renvoi indirectOn ne prévoit pas le renvoi à des règles à des organismes déterminés. C’est lorsqu’on renvoie aux règles standards qui sont appliquées dans un domaine. Par exemple, les constructions doivent respecter les derniers standards en matière de sécurité. Le renvoi indirect est en principe admis. C’est seulement dans des domaines très techniques et il ne faut pas mettre en danger (polycopié p.269 et 270 la définition de la mort).

La clause générale de police :Le but du principe de la légalité est de garantir la sécurité du droit. Parfois l’Etat ne peut pas prévoir certaine situation. Le législateur n’a pas prévu de loi pour une situation et si on applique le principe de la légalité, l’Etat ne pourrait pas agir même si il y a exigence d’agir. Même si la situation est imprévisible, il faut laisser l’Etat agir c’est ça la clause générale de police. Elle permet à l’Etat d’agir dans les cas qui étaient imprévisibles.

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11.10.2012

Exemple :On est au Valais et il y a un danger d’avalanche. Imaginons qu’il n’y a pas de loi qui dit que le syndic peut évacuer les personnes des maisons. C’est un cas typique de clause générale de police. On autorise l’exécutif à prendre le pouvoir même si on n’a pas prévu et si on n’accepte pas d’évacuer notre maison la police nous évacuera de force. La clause générale de police représente un cas exceptionnel à la séparation des pouvoirs. Elle peut être utilisée seulement à des cas exceptionnels (Art.36 al.1 3ème phrase). Ça doit respecter le principe de proportionnalité et doit être en vigueur au strict minimum de temps (1 heure, 1 jour, 2 semaines,…). Elle peut imposer une restriction grave au droit des citoyens car il faut faire vite et que c’est grave (Polycopié p.285-286 7.2 ; 7.3).

Notion de droit spécial :Il y a des situations dans lesquelles l’Etat noue des rapports particulièrement intenses avec une catégorie d’administrés (prison, école, armée). L’Etat n’a pas besoin de base légale pour imposer des restrictions à ces personnes (aux militaires, écoliers, prisonniers). Dans les rapports de droits spéciaux, on doit appliquer le principe de la légalité, l’Etat doit donc prévoir une loi. Chaque fois que l’Etat veut imposer une restriction aux droits fondamentaux, il doit toujours le faire à la base d’une loi au sens formel.

Exemple :Les malades à l’intérieur d’un hôpital cantonal ont des rapports spéciaux avec l’Etat. Toutes les restrictions du patient doivent être dans une loi au sens formel. Par contre, les horaires de visite on peut les adopter simplement dans le règlement de l’hôpital il n’y a pas de véritable base légale.

5.12.2012

Distinction de 2 notions particulières :1) Pouvoir extraordinaire (ou plein pouvoir)2) Notion de loi fédérale urgente (Art.165) et de pouvoirs spéciaux du

Conseil fédéral (Art.184 al.3 + Art.185 al.3)

1) Pouvoir extraordinaire (ou plein pouvoir) :On est vraiment dans un cas très particulier pour le pouvoir extraordinaire. La notion de pouvoir extraordinaire est différente à celle de la clause générale de police. Les pouvoirs extraordinaires s’appliquent seulement en cas de danger extrême pour l’existence même de l’Etat (le cas typique est la situation de guerre). On par de l’idée qu’il peut y avoir une légitime défense de l’Etat est ses institutions. L’Etat a le droit de suspendre l’Etat de droit voir la démocratie. On est exposé à un tel danger qu’il faut tout faire pour y faire face. Le pouvoir extraordinaire est très dangereux. Dans toute les Constitutions modernes, on trouve ce mécanisme de pouvoir extraordinaire (France Art.16).

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Pour mettre en œuvre ce pouvoir extraordinaire il faut que l’assemblée fédérale décide de transférer au Conseil fédéral des compétences qui lui sont propres (l’assemblée fédérale renonce à ses compétences). Délégation de tout le pouvoir législatif au Conseil fédéral. En Suisse, on a utilisé ce pouvoir à deux reprises :

A la 1er Guerre Mondiale A la 2ème Guerre Mondiale en 1939 et la Suisse a vécu sous les

ordonnances du Conseil fédéral pendant ce temps (exemple polycopié p.295-296).

On ne peut pas utiliser le pouvoir extraordinaire pour lutter contre le terrorisme car on peut déjà le maîtriser avec les lois.

Contrairement à la clause générale de police, le plein pouvoir permet au Conseil fédéral d’adopter des mesures extraconstitutionnel (ne pas respecter les règles constitutionnelles). Dans la clause générale de police, lorsque l’exécutif intervenait il devait tenir compte des règles.

Pendant longtemps les pouvoirs extraordinaires n’étaient pas cités dans la Constitution. Aujourd’hui c’est à l’Art.173 al.1 de la Constitution fédérale. Il y a une base constitutionnelle pour ce pouvoir extraordinaire.

2) Notion de loi fédérale urgente (Art. 165) et de pouvoirs spéciaux du Conseil fédéral (Art.184 al.3 + 185 al.3)

Exemple :Pendant la crise de 2008, on a fait recours à la loi fédérale d’urgence et aux pouvoirs spéciaux. En octobre 2008, les clients des banques ont commencé à retirer leur argent. On les mettait dans les banques cantonales qui ont la garantie de l’Etat. Ce retirement accélérait la faillite des banques. Certaines banques (UBS par exemple) étaient surendettées. Elles avaient des fons propres très limités. Les banques en faillites ne se faisaient plus prêter de l’argent par les autres banques. Le crédit entre banque est très important dans ce système et donc les banques qui se faisaient plus prêter d’argent par les autres banques pouvaient tomber très vite en faillite. La réaction de l’Etat a été double :

L’Etat a utilisé l’instrument de la législation d’urgence (Art.165) pour résoudre le premier problème (tout le monde retire son argent). On a modifié la loi sur les banques et on a mis une procédure d’urgence sur la base de l’Art.165. L’assemblée fédérale si il y a urgence peut mettre la loi en vigueur même avant le référendum (polycopié p.297). Le référendum n’est pas abrogé, les citoyens peuvent toujours demander le référendum mais seulement après la mise en vigueur de la loi (Art.165 al.2).

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11.10.2012

L’Art.165 al.3 permet à l’assemblée fédérale d’adopter des lois fédérales urgentes aussi dans les domaines dans les quelles la Confédération n’a pas de compétence. L’assemblée fédérale doit aussi faire une votation populaire dans un délai d’une année.

La Constitution fédérale autorise le Conseil fédéral (Art.184 al.3 + 185 al.3) de prendre des mesures urgentes pour protéger l’ordre interne, la sécurité interne. C’est une reformulation de la clause générale de police. On autorise l’exécutif dans des cas de danger imminent d’agir sur la base d’une ordonnance. L’idée est qu’il y a un problème tellement urgent et grave qu’il n’est même pas possible d’adopter une loi fédérale urgente, il faudrait réunir trop de gens et trop de temps pour faire ça. Il faut agir dans les heures qui suivent. Contrairement aux pouvoirs extraordinaires ici (Art.184 al.3 + 185 al.3) le Conseil fédéral doit respecter l’Etat de droit. On aurait pu se contenter de l’Art.36 mais c’est important de le répéter. Dans le cas de l’UBS ces deux articles (184 + 185) ont été largement utilisés.

Pour le deuxième problème (crédit entre banques), ça aurait mis UBS en faillite au bout de quelques jours. On était dans le cas d’une clause générale de police (Art.184 al.3 + 185 al.3). L’exécutif a débloqué 6 milliards pour UBS alors que ce n’est pas de ses compétences mais peut quand même le faire avec la clause générale de police (polycopié p.298 6 milliards en faveur d’UBS).

Problème :Les parlementaires ont appris le sauvetage d’UBS par la télévision et la radio. Il y a eu une réaction du Parlement. Il faut encadrer l’utilisation de ces pouvoirs spéciaux (Art.184 al.3 + 185 al.3). Le Parlement a trouvé que le Conseil fédéral abusait de son pouvoir de ces deux articles. Pour l’encadrer, on a adopté une loi fédérale (polycopié p.301 pas besoin de connaître cette loi). Cette loi à la p.301 du polycopié a 3 grandes limites d’encadrement :I. L’Art.7c met une limite dans le temps.II. L’assemblée fédérale voudrait être informée et pas par la télévision

(Art.51 p.302 polycopié).III. Dans le cas de dépassement de 500 millions (Art.28 al.2 p.302

polycopié).

Le Conseil fédérale ne voulait pas de ces lois qui l’encadrent.

(On est toujours dans le principe de la légalité !)

Le problème de l’application de la loi dans l’espace et dans le temps :Espace : on applique le principe de la territorialité des lois, une loi peut être seulement appliquée sur le territoire sur lequel l’Etat a son pouvoir.

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Commune seulement sur son territoire, le canton aussi et la Confédération aussi. Il y a une exception, l’Etat peut aussi appliquer ses propres lois à des faits qui sont commis à l’extérieur de son territoire si ces faits ont un lien suffisamment fort avec son territoire. Si il y a une loi spéciale qui autorise exceptionnellement l’Etat d’appliquer ses lois à l’extérieur.

Exemple :Un automobiliste Saint-Gallois achète une belle voiture et décide de la tester en Allemagne. Il oublie que ce n’est pas illimité partout et se fait prendre au radar. Les autorités allemandes envoient le dossier à l’office de Saint-Gall. Les autorités de Saint-Gall décident de lui retirer le permis. Les autorités de Saint-Gall trouvent que cet excès de vitesse à un lien de rattachement si étroit avec la Suisse qu’elles peuvent retirer son permis. L’automobiliste fait un recours et dit qu’il n’y a pas de base légale. Il gagne son recours devant le tribunal fédéral. Le tribunal fédéral arrive à la conclusion que ce n’est pas un lien assez fort et il n’y a pas de base légale (polycopié p.247).Depuis l’assemblée fédérale a changé la loi et a dit que si on faisait un excès de vitesse grave à l’étranger on peut se faire retirer le permis en Suisse.

12.12.2012

Temps : Le principe de non-rétroactivité de la loi. Le principe de la légalité est de garantir une certaine sécurité aux citoyens et prévisibilité de l’Etat. Il faut que les lois n’aient pas un effet rétroactif. On ne saura jamais comment on sera jugé par l’Etat sinon. C’est un élément de confiance entre l’Etat et le citoyen que les lois ne soient pas rétroactives. Les lois doivent toujours avoir un effet ex nunc et pro futuro. On ne peut pas appliquer une loi à des faits qui se sont produits dans le passé (principe de non-rétroactivité). Un fait s’est produit dans le passé quand il s’est entièrement déroulé sous l’empire de l’ancienne loi. Parfois les choses sont claires, parfois compliquées.

Exemples :Aujourd’hui, on fait un excès de vitesse sur un tronçon d’autoroute déterminé à une vitesse déterminé et une date déterminée (2012). On ne peut pas nous appliquer les lois de 2013.

On a acheté un joli terrain à Fribourg et on va bâtir notre maison. D’après le plan d’aménagement local, sur notre terrain on peut bâtir une maison à 3 étages. On envoie la demande de construction. Le préfet examine notre demande et prend un peu de temps. Entre temps, la commune décide de modifier l’aménagement local et on peut plus que bâtir une maison à 2 étages. Le préfet se trouve devant un problème. Le fait déterminant dans la construction est le début de la construction et non la demande de la personne ou la décision du préfet donc on doit bâtir une maison à 2 étages (polycopié p.308).

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11.10.2012

On applique jamais des lois dans des faits qui se sont passés entièrement dans le passé (début, déroulement et fin). Il y a des exceptions pour 4 conditions une loi peut avoir un effet rétroactif (Polycopié p.313):1) L’effet rétroactif doit être prévu dans une loi au sens formel.2) Il faut qu’il ait un intérêt public prépondérant par rapport aux intérêts

du citoyen. 3) L’application rétroactive des lois ne doit pas avoir des inégalités de

traitement trop grave.4) La rétroactivité soit limitée à une période assez restreinte (1 année et

au maximum 5 ans).

La nature juridique de cette règle de non-rétroactivité de la loi est à la fois un principe constitutionnel et un droit constitutionnel (chaque citoyen peut donc s’opposer à des lois ayant un effet rétroactif).

ON A TERMINE LE PRINCIPE DE LA LEGALITE

Les rapports entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif et exécutif :Les tribunaux et les juges sont un élément central dans l’équilibre constitutionnel d’une démocratie. On doit examine 2 problèmes :

1) Indépendance des tribunaux2) Contrôle de constitutionnalité des lois étatiques

1) Indépendance des tribunauxLa Constitution confère aux tribunaux la tâche de contrôler si les actes de l’Etat (de l’exécutif, Parlement,…) respectent les règles fondamentales de la Constitution. Or il est indispensable que les tribunaux (qui sont comme des arbitres) aient une indépendance et ne soit pas influencer. C’est un droit fondamental d’avoir des juges et des tribunaux indépendants (Art.30 al.1). Son on a l’impression que le juges est influencé, on a le droit de recourir avec l’Art.30 al.1, le juge devra abandonner la cause et qu’un autre juge indépendant reprenne le dossier. Pour être indépendant, un juge doit être subjectivement et objectivement indépendant.

Objectivement indépendant :La Constitution et les lois doivent prévoir des règles qui protègent le juge contre l’influence de l’exécutif voir du pouvoir législatif. Les principales règles objectives pour garantir l’indépendance des tribunaux :

- Le juge ne doit recevoir aucune instruction de l’exécutif.- Le juge doit être élu pour une période assez longue (10 ans idéalement voir plus).

Ça évite que le juge doive toujours aller devant le Parlement pour redemander d’être élu et le Parlement aurait moins la capacité de se venger du juge car ses jugements ne lui plaise pas ou alors il a développé une jurisprudence qui ne convient pas au Parlement.

- Le principe de l’inamovibilité des juges, le juge ne peut pas être déplacé par le pouvoir exécutif.

- Les juges doivent avoir un salaire digne de leur fonction pour avoir une indépendance économique.

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On va voir si ces 4 critères sont respectés par le tribunal fédéral :- Les juges doivent représenter tous les partis politiques donc il faut engager des

juges de chaque parti. Les juges ne doivent pas se laisser dicter leur manière de faire par leur parti quand ils sont élus juge mais ce n’est pas vraiment le cas pour tous les juges. Il y en a certains qui font comme leur parti leur dit, c’est un peu inconstitutionnel.

- L’Art.145 de la Constitution dit que les juges fédéraux sont tenus pour 6 ans et pas pour 10 ans. C’est relativement court avant 2000’, ils étaient élus pour 10 ans. C’est une faiblesse car les juges doivent se faire réélire chaque 6 ans.

- Le juge ne peut pas être déplacé, ce critère est respecté. - Les juges fédéraux ont un salaire digne donc ce critère est aussi respecté.

On peut voir que le tribunal fédéral possède des faiblesses surtout avec les partis politiques.

Subjectivement indépendant : Le juge doit donner l’image externe d’être indépendant. Il faut par ses attitudes que le juge montre qu’il est indépendant. Si on tue le frère du juge même si le juge dit qu’il est indépendant dans son fort intérieur, on peut quand même penser qu’il ne l’est pas et faire recours avec l’Art.30 pour changer de juge.

Exemple :Dans l’affaire Belilos (polycopié p.314 et suivantes), la Suisse a été condamné par la Cour européenne des droits de l’Homme. Une étudiante en droit qui a participé à une manifestation interdite à Lausanne. Elle a été arrêtée par la police et a eu une amende de 200.-. Elle fait recours et elle s’aperçoit que le juge qui doit trancher est un ancien fonctionnaire de la police de Lausanne. Elle dit que le juge n’est pas indépendant du point de vue objectif et qu’il va se ranger vers ses anciens collègues de Lausanne. Elle fait recours jusqu’à la Cour européenne des droits de l’Homme et la Cour lui donne raison (polycopié p.319).

2) Contrôle de constitutionnalité des lois étatiquesLa Constitution est la loi hiérarchiquement supérieure de chaque Etat. Il est normal qu’un organe contrôle les lois pour qu’elles respectent les lois de la Constitution (droit cantonaux, communaux,…). Il y a 3 points importants pour contrôler la constitutionnalité d’une règle :

1) On peut organiser le contrôle de la constitutionnalité de manière concentrée ou diffus. Pour distinguer les deux, il faut regarde l’organe de contrôle. Si il y a un seul tribunal qui doit contrôler on appelle ça un contrôle concentré (exemple p.337 Art.100). D’autres pays contrôle de manière diffuse dont la Suisse. Toutes les autorités judiciaires peuvent si elles veulent contrôler la constitutionnalité des lois qu’elles sont entrain d’appliquer.

2) Contrôle de la constitutionnalité préventive et répressive. Le critère entre les deux est le moment auquel on fait le contrôle. Pour le préventif, on fait le contrôle avant l’entrée en vigueur et pour le répressif on fait le contrôle après l’entrée en vigueur (en Suisse c’est répressif).

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11.10.2012

3) Pour un contrôle de constitutionnalité abstrait ou concret le critère de distinction est l’objet du recours (ce qu’on attaque). Pour l’abstrait, c’est une loi qui viole nos droits constitutionnels (en Suisse c’est pour le cantonal) et pour le concret c’est une décision qui viole nos droit constitutionnels (en Suisse c’est pour cantonal aussi mais également fédéral).

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