Q U E S AI S - J E ?

Le droit antique et ses prolongements modernes

J E A N I M B E R T

Membre de l'Institut, Président honoraire de l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

Quatrième édition corrigée

2 7 e mi l le

DU MÊME AUTEUR

Postliminium. Essai sur la condition juridique du prisonnier de guerre en droit romain, Paris, 1945.

Un point de droit : est-ce Pilate qui a condamné N.-S. J.-C. ?, Paris, Procure générale, 1947.

Les hôpitaux en droit canonique, Paris, Vrin, 1947. Le droit hospitalier de la Révolution et de l'Empire, Paris, Sirey, 1954. Histoire des institutions khmères, Phnom-Penh, 1961. Histoire économique des origines à 1 Paris, P.U.F., 2 éd., 1970

(coll. type="BWD" Thémis »); traduction espagnole, 3 éd., 1977. La France et les droits de l'homme, Paris, La Documentation fran-

çaise, 2 éd., 1985. La peine de mort, Paris, P.U.F., 1989 (coll. « Que sais-je ? »). L'hôpital français, Paris, P.U.F., 1972 (« Dossiers Thémis »). Le Cameroun, Paris, P.U.F., 2 éd., 1976 (coll. « Que sais-je ? é.). Le procès de Jésus, Paris, P.U.F., 2 éd., 1984. L'Eglise catholique dans la France contemporaine, Paris, Economica,

1990. Histoire du droit privé, Paris, P.U.F. (coll. « Que sais-je ? »), 7 éd.,

1992. Le droit hospitalier de r Ancien Régime, Paris, P.U.F. (coll. « His-

toires »), 1993.

Les hôpitaux en France, Paris, P.U.F. (coll. « Que sais-je ? »), 6 éd.,

En collaboration avec :

R. MONIER et G. CARDASCIA, Histoire des institutions et des faits sociaux des origines à l'aube du Moyen Age, Paris, Montchrestien, 1955.

Un groupe d'étudiants : Quelques procès criminels des XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, P.U.F., 1964.

G. SAUTEL et M. BOULET-SAUTEL, Histoire des institutions et des faits sociaux (coll. « Thémis. Textes et documents »), 2 vol., Paris, 3 éd., 1970.

H. MOREL et R. J. DUPUY, La pensée politique des origines à nos jours, Paris, P.U.F., 1969 (coll. « Thémis. Textes et documents »),

Georges LEVASSEUR, Le pouvoir, les juges et les bourreaux, Paris, Hachette, 1972.

M. MOLLAT, J.-P. GUTTON, P. RAYNAUD et L. VEYRET, Histoire des hôpitaux en France, Toulouse, Privat, 1982.

J. BERTAUD, L. TRENARD et autres, La protection sociale sous la Révolution française, Paris, Association pour l'étude... de la Sécurité sociale, 1990.

ISBN 2 13 034173 x

Dépôt légal — 1 édition : 1961 4 édition corrigée : 1994, novembre

© Presses Universitaires de France, 1961 108, boulevard Saint-Germain, 75006 Paris

INTRODUCTION

Depuis une cinquantaine d'années, les efforts de nombreux savants français et étrangers ont permis de sortir de l'oubli où ils avaient sombré les droits de l'Antiquité autres que le droit romain qui, depuis le XII siècle, a fait constamment l'objet d'études pratiques et théoriques. Le travail de recherche sur les institutions antiques se poursuit à un rythme accéléré : chaque année, en France ou à l'étranger, sont déchiffrés, publiés ou traduits les textes de multiples tablettes cunéiformes ou de papyrus africains qui nous permettent de mieux reconstituer les institutions de l'ensemble de l'Anti- quité méditerranéenne.

Le but de cet ouvrage n'est pas de donner un digest de l'ensemble des structures juridiques antiques : le cadre exigu qui nous est imparti ne permettrait pas de faire œuvre utile en un domaine aussi vaste. Au contraire, sans s'attarder à des considérations trop techniques ou à des discussions trop subtiles, il paraît possible de tracer les grandes lignes de l'évolution des droits antiques, pour dégager l'influence qu'ils ont pu exercer sur la forma- tion des droits modernes.

Notre rétrospective historique se bornera aux systèmes juridiques anciens qui ont pu laisser leur empreinte sur le droit européen : les deux autres grandes civilisations antiques qui nous sont actuel- lement connues (Inde et Chine) ne présentent pra-

tiquement aucun intérêt pour l'étude du dévelop- pement des structures juridiques occidentales, et en présentent même de moins en moins pour celles de l'Asie, fortement marquées depuis un siècle par nos techniques juridiques, importées par diver- ses voies.

Plus donc qu'une rétrospective scientifique, plus qu'un inventaire du patrimoine juridique antique, c'est l'héritage de nos lointains ancêtres dont nous voudrions dresser le bilan actuel : termes de droit public ou de droit privé qu'ils nous ont légués — et dont nous avons parfois transformé la portée et le sens — institutions dont la forme et la tech- nique se sont perpétuées jusqu'à nous, quelquefois sans aucune modification substantielle.

Comme tout historien digne de ce nom, nous éviterons de porter des jugements de valeur sur cette persistance des cadres juridiques du monde antique. Certains jurisconsultes modernes trouvent cet héri- tage trop lourd et voudraient en secouer le joug. Jusqu'ici — et sans doute pendant longtemps encore — il n'a pas été possible de s'en évader ; et même lorsqu'il s'agit de domaines entièrement neufs, tels le droit de l'espace ou le droit atomique, les expressions et les techniques anciennes appa- raissent tout naturellement sous la plume des auteurs chargés de bâtir ces structures juridiques nouvelles, insoupçonnées il y a quelques années. C'est assez dire qu'une rétrospective rapide des droits de l'Antiquité présente un intérêt certain.

CHAPITRE PREMIER

LES CIVILISATIONS DU PROCHE-ORIENT

I. — Le cadre historique

Depuis le moment où nous possédons des rensei- gnements historiques indiscutables (vers 3200 av. J.-C.) jusqu'à la conquête de l'Empire perse par Alexandre (330 av. J.-C.), l'histoire du Proche- Orient peut être schématisée en trois grandes périodes dont seront analysés les principaux carac- tères.

1. La prépondérance des Empires (des origines à 1200 av. J.-C.). — Deux grands Empires se par- tagent la domination du Proche-Orient, troublé périodiquement par des guerres extérieures ou des luttes intérieures.

En Egypte, l'histoire politique est divisée en : Ancien Empire (monarchies thinite et memphite), suivi d'une période de décadence féodale ; Moyen Empire (thébain) qui s'étend de 2100 à 1580, marqué par l'invasion des Hyksos vers 1700 ; Nouvel Empire (thébain également ) de 1580 à 1200, qui voit l'extension territoriale de l'Egypte, notam- ment avec l'instauration d'un protectorat sur la

Syrie et Canaan, mais qui se terminera lors de l'invasion indo-européenne des « peuples du Nord et de la Mer ».

L'histoire de l'autre Empire oriental est plus complexe que celle de l'Egypte : le Nil donnait à cette dernière une unité territoriale qui ne se retrouve pas ailleurs. En Mésopotamie, la vie s'est développée sur les deux rives du Tigre et de l'Eu- phrate et dans la vallée qui les sépare, comme le nom même du pays l'indique (méso : au milieu ; potamos : fleuve). Les noms des Empires sont tirés des noms de villes qui ont dominé tour à tour ce territoire mal défini : période sumérienne où les cités de Sumer se disputent l'hégémonie (notam- ment Ur et Laggash), période akkadienne, puis nouvelle période sumérienne, dont un souverain, Ur-Nammu a publié un Code (vers 2080) dont il a été retrouvé quelques fragments ; enfin une dynastie sémitique s'installe à Babylone vers 1830, dont le représentant le plus célèbre est Hammurabi (1728- 1686), qui a fait rédiger le premier grand Code connu de l'histoire du monde (1). Cet Empire babylonien sera balayé par l'invasion arienne des Hittites qui prirent Babylone en 1650 ; l'Empire hittite fera lui-même place à la domination des Kassites qui garderont le pouvoir de 1530 à 1175.

2. La splendeur des petits Etats (de 1200 av. J.-C. à 750 av. J.-C.). — Aussi bien en Egypte qu'en Mésopotamie, se constitue une sorte de féodalité militaire et héréditaire, le pouvoir politique étant morcelé entre des dynasties parallèles et concur-

(1) Ce code fu t découver t en 1901-1902 pa r une mission archéo- logique française, e t publ ié auss i tô t pa r le R. P . Vincent Scheil. On peu t voir au musée du Louvre la stèle de diorite h a u t e de 2 mètres sur laquelle il est gravé.

rentes, constamment en lutte les unes contre les autres.

C'est à cette date que des tribus autrefois errantes se fixent à demeure et constituent de petites nations. Ainsi Israël connaît une période de splen- deur avec les règnes de David (1010-955) qui enlève Jérusalem aux Jébuséens et y installe l'Arche Sainte, et de Salomon (955-905), qui veut étendre le prestige et la richesse du royaume. Sa politique internationale, qui menace le culte de Jahweh, suscite les protestations des prophètes : à la mort de Salomon, le pays sera divisé en deux royaumes, Juda et Israël, voués à la décadence : Israël tombera le premier sous la domination assyrienne (en 722), puis Juda sera conquis par Nabuchodonosor (en 586).

Cette période voit également le développement et la splendeur des peuples phénicien et philistin.

3. La renaissance des Empires (de 750 av. J . -C à 330 av. J . -C . ) — Dans une région montagneuse, correspondant au bassin du Tigre supérieur, vivent les Assyriens, solides guerriers sémites : l'un de leurs princes, Téglatphalazar I I I (745-727), conquiert la Syrie et la Phénicie, s'empare de Baby- lone et de Juda. L'Empire assyrien, dont les souve- rains les plus célèbres sont Sargon II (722-705) et Assourbanipal (668-628), est assis sur la force mili- taire et s'impose par la violence : les peuples soumis à sa domination secoueront son joug odieux au cours du VII siècle. Après une éphémère renais- sance de royaumes indépendants (Chaldéens et Mèdes notamment), surgira l'Empire perse avec Cyrus (557-529) et Darius I (522-486). L'Empire perse lui-même sombrera sous les coups du Macédo- nien Alexandre, en 333.

Ces divers peuples de l'Antiquité orientale ne

retiendront pas tous notre attention, puisque nous avons précisé dans notre avant-propos que notre but était de déceler dans les civilisations antiques les prodromes des institutions juridiques de notre temps. Passionnante par son histoire publique et artistique, l 'Egypte n'offre du point de vue du droit, aucun intérêt en justifiant ici l 'étude som- maire. Au contraire, il nous faut dire quelques mots des autres Empires dont les droits sont souvent regroupés sous le nom de droits cunéiformes (en raison de la forme de l'écriture qui nous les a trans- mis), et aussi du droit d'Israël (dont les Livres Saints, repris par le christianisme, sont à l'origine de certaines institutions de l'Occident médiéval) ; droits cunéiformes et droit d'Israël ont d'ailleurs un point commun : l'absence d 'un système juridique cohérent.

II . — L'absence de système juridique

Les sources juridiques des peuples orientaux qui viennent d'être mentionnés sont particulièrement nombreuses : nous disposons non seulement de textes législatifs (habituellement intitulés Codes), mais aussi de dizaines de milliers de tablettes conte- nant des contrats, des décisions judiciaires ou des lettres officielles qui nous permettent de connaître avec un luxe de détails, inhabituels pour l'antiquité, la vie sociale et économique de ces peuples.

Malgré le nombre impressionnant des sources, il nous est impossible de reconstruire la pensée juri- dique de ces anciennes civilisations. La grande difficulté à laquelle se heurtent les historiens du droit, c'est l'absence de tout système et de toute construction théorique. Il n'existe aucun traité dogmatique exposant les principes généraux de ces

anciens droits. Comme l'a signalé un éminent orien- taliste récemment disparu, G. Boyer (1), l'idée même de ces traités semble avoir été étrangère aux esprits de l'Orient ancien.

Nous ne trouvons pas dans les institutions et dans les lois de l'Orient cette logique abstraite qui dominera par la suite les décisions des juristes romains. Que nous étudiions le recueil de lois appelé Code de Hammurabi, de même que les Codes trouvés à une date plus récente (Code de Ur-Nammu, Code de Lipit-Ishtar, Code de Bilalama), ou les textes de l'Ancien Testament (Code de l'Alliance, Code sacerdotal), nous ne rencontrons pas de prin- cipes juridiques généraux ou abstraits qui guident l'interprète dans la solution de cas concrets : ils ne contiennent que des règles de détail, visant des hypothèses précises, qui se suivent sans ordre sys- tématique. Le législateur, pour exposer sa volonté, n'adopte pas un plan rationnel ou — pour être plus exact — correspondant à notre logique moderne. A nos yeux, selon l'expression très heureuse de G. Boyer, reprise par un de nos collègues italiens, M. Volterra (2), les lois semblent suivre le méca- nisme instinctif de l'association des idées.

Le nom même de Code, que nous donnons à ces recueils à la suite des premières traductions an- glaises qui en ont été faites est très inexact, car ce terme a dans le langage juridique moderne une signification très précise, alors qu'il ne peut être question de voir dans ces recueils le produit d'une

(1) G. BOYER, De la science juridique et de sa méthode dans l 'ancienne Mésopotamie, Semitica, IV, 1951-1952. p. 5-11.

(2) E. VOLTERRA, Diritto romano e diritti orientali, 1937 ; DU MÊME Introduction à l 'histoire du droit romain dans ses rappor ts

a v e c l ' O r i e n t , Archives du droit oriental, IV, 1949, p. 117-159 ; DU MÊME, Les r appor t s ent re le droi t romain e t les droits de l' Orient, Revue internationale des droits de l'Antiquité. 1955, p. 135-155.

activité de consolidation des textes antérieurs ou d'une codification proprement dite. En langue baby- lonienne, les règles du premier recueil sont appelées dinât misharim, c'est-à-dire jugements de droit. De même, en hébreu, le mot torah a une signification qui ne correspond pas à la lex romaine ou à la loi moderne : il désigne plutôt direction, enseignement, dans le sens de guider, d'indiquer le chemin.

Au total, dans ces divers textes juridiques appli- qués pendant de nombreux siècles, il n'y a aucune trace d'une élaboration théorique de principes forgés sur les règles qu'ils contiennent ou d'un travail d'interprétation extensive ou analogique dû à des juristes ou à des praticiens. Mais leur apport est cependant précieux dans deux domaines que nous allons étudier rapidement.

III. — Les relations contractuelles dans les droits cunéiformes

Si les civilisations mésopotamiennes n'ont pas dégagé le concept abstrait de contrat, elles ont du moins pratiqué la chose : vente, louage, dépôt, société, échange, sont des conventions comportant des effets obligatoires, donc des contrats au sens moderne du terme. La naissance des obligations contractuelles, sous leur forme dynamique qui sub- sistera jusqu'à nos jours, s'explique par l'intense circulation des richesses, elle-même conséquence de la civilisation urbaine et commerçante de la société mésopotamienne. Sans que ce fait puisse être prouvé de façon certaine, les relations commerciales très fréquentes entre les divers peuples d'Orient et la Grèce, puis quelques siècles plus tard entre l'Orient, la Grèce et Rome ont répandu les diverses formes contractuelles orientales, connues grâce aux ta-

blettes cunéiformes, dans tout le monde méditer- ranéen.

Au premier abord, il semble bien que dans les droits cunéiformes, l'un des facteurs essentiels du contrat moderne, le consentement des parties, n'ait pas été pris en considération : seule compterait l'expression de la volonté des parties, coulée dans un moule uniforme dont les formulaires anciens nous prouvent la fixité dans le temps (en Babylonie, par exemple, le schéma contractuel a été suivi pendant près de deux mille ans). Mais en réalité, la clause ina ḫud libbišu (littéralement « dans la joie de mon cœur », c'est-à-dire librement), inscrite dans presque tous les actes néo-babyloniens, marque bien que la volonté des cocontractants a dû être pleine et entière, volonté qui ressort plus nettement encore des contrats « dialogués », qui mettent un accent très net sur l'accord des parties (1).

La fameuse tripartition, qui divise les contrats en contrats formels (qui ont besoin d'une solennité pour être valides), contrats réels (qui nécessitent l'exécution d'une prestation) et contrats consensuels (parfaits par le seul consentement des parties), a-t-elle été dégagée dès cette période ? Non certes en théorie, car le droit des obligations à cette date apparaît « comme une construction empirique dont les éléments ne sont pas unis par un enchaînement logique rigoureux », mais oui dans la pratique, car l'empirisme des droits cunéiformes, s'il ignore nos catégories modernes, a su s'adapter aux impératifs divergents de la vie des affaires.

Ce n'est d'ailleurs pas du premier coup que les Orientaux sont parvenus à la conception contractuelle, telle qu elle

(1) P a r exemple : « A. d i t l ibrement à V. : Vends-moi t on champ pour t e l prix. V. l 'a en tendu et lui a vendu le prix. »

n'en est rien, seul le transfert de possession a lieu, la propriété ne changeant pas de titulaire. Il en est ainsi par exemple de la réalisation d'une donation prohibée entre époux, ou de l'aliénation du fonds dotal par le mari sans le consentement de sa femme.

Outre ce mode de transfert le plus fréquent (traditio), les Romains ont défini les autres types en des termes juridiques que nous employons encore aujourd'hui. L'occupation : s'emparer (occupare) de ce qui n'appartient à personne en confère la propriété. Parmi les biens susceptibles d' « occupa- tion », une place particulière doit être faite au trésor, dépôt d'argent dont on a perdu le souvenir. L'empe- reur Hadrien attribua la propriété du trésor pour moitié à l'auteur de la trouvaille, l'inventeur, pour moitié au propriétaire de l'immeuble où le trésor a été trouvé ; en cette matière, comme pour tout ce qui concerne l'occupation, le Code civil français a reproduit les théories romaines. L'accession : le propriétaire du principal devient propriétaire de l'accessoire ; par exemple, l'immeuble est considéré comme étant toujours le principal par les juristes romains, et ce qui est placé sur un fonds de terre est toujours l'accessoire de celui-ci. La spécification : il y a spécification lorsque, avec une matière appar- tenant à autrui, on fabrique une chose d'une forme nouvelle (species nova), par exemple avec du marbre une statue, avec des raisins du vin, etc. Si la matière première ne peut être reconstituée et si l'ouvrier a agi de bonne foi, il est reconnu propriétaire de son œuvre, mais doit payer une indemnité représentant la valeur de la matière employée. Cette solution, établie à l'époque de Justinien après de multiples discussions, n'a pas été acceptée par notre Code civil, suivant lequel le travail ne l'emporte que s'il est d'une valeur exceptionnelle.

La possession prolongée pendant un certain temps peut également conduire à la propriété, à défaut de toute aliénation faite par le propriétaire. Justinien précise les règles selon lesquelles cette possession prolongée peut aboutir à la propriété : le possesseur d'un immeuble avec juste titre et bonne foi, n 'ayant pas été inquiété par le véritable propriétaire pendant un long délai, peut écarter toute réclamation de sa part et devenir ainsi pratiquement lui-même pro- priétaire. Ce délai était de dix à vingt ans, selon que la prescription courait entre présents ou absents. Justinien permit même à toute personne ayant possédé pendant plus de trente ans, sans juste titre ni bonne foi (par conséquent incapable de bénéficier des dispositions précédentes) de repousser la reven- dication du propriétaire. Ces règles passèrent dans notre Code civil français.

2. La possession. — Dès la fin de la République, les Romains ont analysé et défini une autre possibi- lité d'action que l'homme peut avoir sur la chose : la possession. Précisée ultérieurement par les juristes de l'Empire, la possession peut être considérée comme un état de fait qui suppose la réunion de deux conditions : le corpus, c'est-à-dire le fait d'avoir une chose à sa disposition, et l'animus, la volonté de se comporter vis-à-vis de cette chose comme un maître. La possession ressemble donc extérieurement à la propriété ; elle en diffère en ce qu'elle ne se manifeste que par des actes matériels d'usage, de jouissance ou de transformation.

Seul le propriétaire peut valablement conclure des actes juridiques sur la chose puisque seul il a un droit reconnu et garanti par la loi. Cependant la possession entraîne aussi certains droits : nous venons de voir que la possession prolongée pendant

un certain temps pouvait conduire à la propriété, contre le droit du précédent propriétaire lui-même ! Mais la possession ne présente pas que ce seul avantage : en droit romain comme en droit moderne, la possession est protégée elle-même, et non seule- ment elle l'est chez le propriétaire, mais chez le tiers qui ne l'est pas et qui sait ne pas l'être : c'est ainsi que la protection judiciaire est attribuée au créan- cier gagiste pour son gage, au séquestre pour la chose litigieuse à lui confiée, à l'usufruitier, au voleur même qui détient un objet.

Pourquoi cette possession est-elle ainsi assurée à des personnes qui, à première vue, ne le méritent pas toujours ? La réponse à cette question a suscité de nombreux systèmes juridiques, parmi lesquels nous signalerons simplement les deux principaux. Selon certains, la protection assurée au possesseur consisterait — en fait — en actions pénales, établies dans un but de police, dans l'intérêt de la paix et du bon ordre, pour empêcher les personnes de se faire justice à elles-mêmes : celui qui trouble la possession d'autrui en voulant reprendre sa chose sans juge- ment (le propriétaire à l'égard du voleur par exemple), commet contre le possesseur un délit que la justice se doit de sanctionner. Selon d'autres au contraire la protection en justice de la possession aurait été établie par les Romains — et aurait subsisté jusqu'à nos jours — dans l'intérêt des propriétaires, afin de leur faciliter le recouvrement de leur propriété. La preuve de la propriété est en effet très difficile à démontrer en justice, tandis que celle de la possession peut être faite aisément. Le but recherché n'a pu être atteint qu'en accordant la même protection à tous les possesseurs non- propriétaires, même aux voleurs : c'est un inconvé- nient qui est la contre-partie inévitable de l'avan-

tage obtenu par la simplification de la preuve. Ces deux explications de la protection possessoire ont gardé chacune leurs partisans et aujourd'hui, selon les pays, on insiste plus sur l'une ou sur l 'autre : soit comme un moyen de réprimer les actes de violence, soit comme un moyen de garantir au propriétaire présumé la jouissance paisible de l'objet qu'il détient.

3. Les droits réels sur la chose d'autrui. — Les droits réels portant sur la chose d'autrui sont, comme le droit de propriété, des droits réels portant directement sur une chose ; mais, contrairement au droit de propriété, ce sont des droits réels portant sur une chose dont on n'est pas propriétaire, confiant pour ainsi dire à un tiers une portion des pouvoirs qui, normalement, appartiennent au propriétaire.

Parmi ces droits réels, on compte notamment l'emphythéose et l 'hypothèque, dont le nom et l'origine sont grecs ainsi que nous l'avons signalé en trai tant des institutions grecques : les Romains les ont adoptées et transmises au droit occidental. Mais ils ont également connu de nombreux autres droits sur la chose d'autrui ; nous analyserons ceux qui ont marqué le plus profondément notre système juridique : les servitudes et l'usufruit.

Les servitudes sont des droits établis sur un immeuble, bâti ou non, au profit d'un autre immeu- ble. Il en existe à la fin de l'Empire romain un très grand nombre, dont l'invention successive a été commandée par le développement des besoins écono- miques.

Dès les premiers textes juridiques de l'Antiquité romaine, sont signalées les servitudes rustiques ; le droit de passage (droit de passer soi-même à pied ou à cheval sur le terrain d'autrui), le droit de

puiser de l'eau, d'abreuver des troupeaux, de les faire pâturer, de tirer du sable du fonds d'autrui ou d'y faire de la chaux. Les servitudes urbaines apparurent avec le développement des villes : après la servitude d'égout, vint le droit de faire passer les canaux d'écoulement de ses eaux ménagères par le fonds d'autrui ; avec la construction d'immeubles à plusieurs étages furent créées trois nouvelles servi- tudes, celle de fixer une poutre de sa maison dans le mur du voisin, celle de faire reposer sa construc- tion sur un mur ou une colonne appartenant à ce dernier, celle enfin de faire avancer une partie de l'édifice au-dessus d'un autre terrain. La « servitude de jour » consistant à ne pas gêner la vue d'un pro- priétaire voisin, comprend dès le début de l'Empire plusieurs variétés : altius non tollendi (de ne pas élever plus haut), qui assure au fonds dominant tout entier l'air, le jour nécessaires et même la vue sur le fonds voisin ; ne liminibus officiatur, qui ne protège que les jours existant ou à établir dans le fonds dominant ; ne prospectui officiatur, qui assure la vue libre sur le fonds voisin de manière à rendre le fonds dominant plus agréable (elle défend d'entraver la vue même par des plantations) ; luminis immitendi, qui confère le droit de pratiquer une ouverture dans un mur mitoyen pour prendre du jour chez un voisin.

En droit moderne comme en droit romain, un titre est habituellement exigé pour l'acquisition des servitudes : ce sera par exemple une condition apposée dans un acte de vente où le vendeur se réserve le droit de passage sur la portion du fonds qu'il aliène. Toutefois, comme l'avait précisé le droit du Bas-Empire, le droit actuel reconnaît la validité des servitudes établies par la prescription, l'usage de 30 ans.

A côté de ces servitudes réelles (qui mettent en présence deux fonds), les Romains connaissaient encore les servitudes personnelles dont la plus importante est restée l'usufruit. Notre Code civil a écarté cette appellation de « servitude personnelle » qui rappelait par trop les habitudes de la féodalité abolie, mais a gardé intacte la notion d'usufruit. Le nom même d'usufruit évoque le démembrement de la propriété, puisqu'il réunit deux des caractères principaux de la propriété : usus et fructus. C'est le droit d'user et de jouir de la chose d'autrui sans attenter à sa substance ; le propriétaire, privé ainsi de la jouissance de la chose, ne garde plus qu'une propriété nue (inutilis proprietas).

L'usufruitier acquiert les fruits par perception, mais devient également propriétaire de tous les autres produits de la chose dépourvus de caractère de périodicité (qui ne sont donc pas des fruits au sens juridique du terme), comme les petits d'un animal. Il peut modifier l'état des biens dont il jouit, en user personnellement ou au contraire concéder l'exercice de son droit à des tiers (locataire par exemple) ; ces cessions seront d'une durée limi- tée à celle de l'usufruit lui-même, c'est-à-dire à la vie de l'usufruitier. Au début du droit romain classique, seuls les délits commis vis-à-vis de la chose, résultant par exemple de détériorations ou d'appropriations injustifiées, autorisaient les pour- suites du propriétaire contre l'usufruitier, mais le droit civil ne le contraignait ni à jouir de la chose d'une certaine façon, ni à la rendre dans le même état.

Pour porter remède à cette situation parfois très désavantageuse pour le nu-propriétaire, les juristes classiques imaginèrent une protection qui fut rendue obligatoire par le prêteur : le propriétaire ne délivrait

l'usufruit à son titulaire que moyennant la promesse d'user de la chose en bon père de famille et de la restituer d'après inventaire au terme prévu. Prenant appui sur cette double promesse, la jurisprudence précisa les règles imposées à l'usufruitier : obligation de ne pas changer la forme de la chose même pour l'améliorer, d'acquitter les impositions, d'entretenir les biens et d'y faire des réparations. Ces règles ont été reprises par notre ancien droit et subsistent dans le Code civil.

CONCLUSION

Le rapide exposé des institutions antiques nous a permis de déceler l'origine de nombreux aspects juridiques de nos civilisations contemporaines et sans doute de mieux les comprendre. Le vocabu- laire hérité de la Grèce est encore utilisé, en de nombreux pays, pour caractériser les différents ré- gimes politiques ; les vocables romains ont égale- ment survécu dans l'expression de la pensée poli- tique et n'ont guère changé de sens dans le domaine des institutions de droit privé.

En France comme dans une grande partie de l'Europe, le droit romain se heurtait aux coutumes locales, d'origine germanique, et s'est progressive- ment imposé en trois grandes étapes. Dans un premier temps, il se propage dans les universités (Bologne, Montpellier, Paris) et pénètre lentement dans la pratique : au XIV siècle, si « la forme du droit est romaine, le fonds ne l'est pas encore ». Puis le XVI siècle voit un retour en force du droit romain dans le cadre de la « renaissance » des valeurs de l'Antiquité : ce « droit écrit » régit l'ensemble du droit privé des pays méridionaux et sa termino- logie pénètre même dans les pays de coutumes. Enfin, les hommes qui ont fait la Révolution étaient plongés dans l'Antiquité gréco-romaine, qui eut alors une influence directe sur le vocabulaire des insti- tutions publiques : on trouve même des censeurs, un aréopage et des éphores dans la constitution

élaborée en 1799 par la république parthénopéenne (= napolitaine) (1)... Quant au Code civil français, publié en 1804, ses rédacteurs ont réussi une har- monieuse conciliation entre le droit romain et les traditions coutumières. L'Eglise catholique elle- même « n'a jamais répudié ses relations avec le droit romain » et le Code de droit canonique de 1983 en porte encore témoignage (2).

(1) J . BOUINEAU, Les toges du pouvoir ou la Révolution de droit antique, Toulouse, 1986.

(2) J . GAUDEMET, Influences romaines sur la codification cano- nique latine, dans Index, t . 22, 1994, p. 609-632.

BIBLIOGRAPHIE

S o n t s e u l s s i g n a l é s c i - d e s s o u s ( d a n s l e u r d e r n i è r e é d i t i o n ) l e s o u v r a g e s e s s e n t i e l s d e l a n g u e f r a n ç a i s e . O n y t r o u v e r a l a m e n t i o n d e s t r a v a u x é t r a n g e r s , f o r t n o m b r e u x , c o n c e r n a n t l e s i n s t i t u t i o n s d e l ' A n t i q u i t é .

P o u r l e s p u b l i c a t i o n s r é c e n t e s , l a R e v u e h i s t o r i q u e d e D r o i t f r a n ç a i s e t é t r a n g e r ( P a r i s ) l i v r e d e u x f o i s p a r a n u n e e x c e l l e n t e c h r o n i q u e p é r i o d i q u e c o n s a c r é e a u x D r o i t s d e l ' A n t i q u i t é .

I . — O u v r a g e s g é n é r a u x

J . E L L U L , H i s t o i r e d e s i n s t i t u t i o n s , t . 1 - 2 : L ' A n t i q u i t é , P a r i s , 1 9 9 2 . J . G A U D E M E T , I n s t i t u t i o n s d e l ' A n t i q u i t é , P a r i s , 1 9 6 7 . M . H U M B E R T , I n s t i t u t i o n s p o l i t i q u e s e t s o c i a l e s d e l ' A n t i q u i t é , P a r i s ,

1 9 9 1 .

J . I M B E R T , G . S A U T E L , M . B O U L E T - S A U T E L , H i s t o i r e d e s i n s t i t u t i o n s e t d e s f a i t s s o c i a u x ( c o l l . T h é m i s , « T e x t e s e t d o c u m e n t s »), P a r i s , 1 9 7 0 .

J . I M B E R T , H . M O R E L , R . - J . D U P U Y , L a p e n s é e p o l i t i q u e d e s o r i g i n e s à n o s j o u r s ( c o l l . T h é m i s , « T e x t e s e t d o c u m e n t s »), P a r i s , 1 9 6 9 .

R . M O N I E R , G . C A R D A S C I A , J . I M B E R T , H i s t o i r e d e s i n s t i t u t i o n s e t

d e s f a i t s s o c i a u x d e s o r i g i n e s à l ' a u b e d u M o y e n A g e , P a r i s , 1 9 5 6 . J . T O U C H A R D e t a u t r e s , H i s t o i r e d e s i d é e s p o l i t i q u e s , t . 1 : D e s o r i -

g i n e s a u X V I I I e s i è c l e , P a r i s , 1 9 9 1 .

I I . — C i v i l i s a t i o n s d u P r o c h e - O r i e n t

A . A Y M A R D e t J . A U B O Y E R , L ' O r i e n t e t l a G r è c e a n t i q u e , P a r i s , 1 9 6 7 . E . C U Q , E t u d e s s u r l e d r o i t b a b y l o n i e n , l e s l o i s a s s y r i e n n e s e t l e s l o i s

h i t t i t e s , P a r i s , 1 9 2 9 . R . d e V A U X , L e s i n s t i t u t i o n s d e l ' A n c i e n T e s t a m e n t , P a r i s . 1 9 5 8 - 1 9 6 0 . S . M O S C A T I , L ' O r i e n t a v a n t l e s G r e c s , P a r i s , 1 9 6 3 . J . P I R E N N E , H i s t o i r e d e s i n s t i t u t i o n s e t d u d r o i t p r i v é d e l ' a n c i e n n e

E g y p t e , P a r i s , 1 9 3 2 - 1 9 3 5 . M . S I M O N e t A . B E N O I T , L e j u d a ï s m e e t le c h r i s t i a n i s m e a n t i q u e ,

P a r i s , 1 9 9 1 .

J . V E R C O U T E R , L ' E g y p t e e t l a v a l l é e d u N i l , P a r i s , 1 9 9 2 .

I I I . — C i v i l i s a t i o n g r e c q u e

L . B E A U C H E T , H i s t o i r e d u d r o i t p r i v é d e l a R é p u b l i q u e a t h é n i e n n e , P a r i s , 1 9 6 3 .

F r . C H A M O U X , L a c i v i l i s a t i o n g r e c q u e à l ' é p o q u e a r c h a ï q u e e t c l a s - s i q u e , P a r i s , 1 9 6 3 .

L . G E R N E T , D r o i t e t s o c i é t é d a n s l a G r è c e a n c i e n n e , P a r i s , 1 9 6 4 . G . G L O T Z , E t u d e s s o c i a l e s e t j u r i d i q u e s s u r l ' A n t i q u i t é g r e c q u e , P a r i s ,

1 9 0 6 .

P . L É V Ê Q U E , L ' a v e n t u r e g r e c q u e , P a r i s , 1 9 6 4 . J . L U C C I O N I , L a p e n s é e p o l i t i q u e d e P l a t o n , P a r i s , 1 9 5 8 .

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