46
 - 3 - SOMMAIRE Pages LISTE DES RECOMMANDATIONS ..................................................................................... 5  AVANT-PROPOS .................................................................................................................... 7  I. LE CONTRAT DE PARTENARIAT : UN OUTIL EN VOIE DE BANALIS ATION ....... 9 A. UN OUTIL D’INSPIRATION BRI TANNIQUE ................................................................... 9  B. À L’ORIGINE, UN OUTIL DÉROGATOIRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE .............. 10  1. Le recours à un contrat global justifié par la complexité ou l’urgence d’un projet  ................. 11  2. Les garde-fous constitutionnels  ............................................................................................ 13  C. L’ÉTABLISSEMENT D’ UNE ÉVALUATION PRÉ ALABLE .............................................. 15  D. DES MODES DE RÉMUNÉRATION ET DE FINANCEMENT DÉROGATOIRES ........... 16  II. UNE VOLONTÉ DE GÉNÉRALISER LES CONTRATS DE PARTENARIAT  .............. 17 A. LES RAISONS D’UN SUCCÈS RAPIDE ............................................................................. 17  1. La mission d’appui aux partenariats public-privé : un outil de prosélytisme en faveur des contrats de partenariat ......................................................................................................... 17  2. Une évaluation préalable qui, par définition, ne peut pas être crédible, faute de pouvoir s’appuyer sur des données connues au moment où elle est faite  ............................................ 18  B. UNE FORMULE A PRIORI SÉDUISANTE MAIS SOUVENT FALLACIEUSE POUR LA PERSONNE PUBLIQUE ................................................................................................ 21  C. UN OUTIL À HAUT RISQUE POUR LA PUISSANCE PUBLIQUE.................................. 23  1. Une bombe à retardement budgétaire souvent ignorée  .......................................................... 23  a) Un double risque de rigidification et d’évict ion des budgets des personnes publiques ....................................................................................................................... 24  b) La croyance d’une possibilité d’investissement supérieure à ses capacités d’endettement ............................................................................................................... 25  c) La difficulté d’évaluer le coût réel d’un contrat de partenariat ................................. 26  2. Un outil souvent mal adapté aux projets  .............................................................................. 27  3. Les problèmes posés par la fréquente insuffisance des compétences appropriées au sein de la personne publique ............................................................................................................ 28  4. Un risque contentieux proportionnel à la taille du projet  ...................................................... 29  D. UN EFFET D’ÉVICTION DES PME-TPE ............................................................................ 29  1. Des contrats de partenariat captés par un oligopole  .............................................................. 30  2. Des PME non sélectionnées en raison du caractère global du contrat  .................................... 31  3. Des PME réduites aux fonctions de « sous-traitance »  ......................................................... 32  4. Une minoration de la prise en compte de la spécificité des métiers  ........................................ 33  

Rapport PPP

Embed Size (px)

Citation preview

  • - 3 -

    S O M M A I R E Pages

    LISTE DES RECOMMANDATIONS ..................................................................................... 5

    AVANT-PROPOS .................................................................................................................... 7

    I. LE CONTRAT DE PARTENARIAT : UN OUTIL EN VOIE DE BANALISATION ....... 9

    A. UN OUTIL DINSPIRATION BRITANNIQUE ................................................................... 9

    B. LORIGINE, UN OUTIL DROGATOIRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE .............. 10 1. Le recours un contrat global justifi par la complexit ou lurgence dun projet ................. 11 2. Les garde-fous constitutionnels ............................................................................................ 13

    C. LTABLISSEMENT DUNE VALUATION PRALABLE .............................................. 15

    D. DES MODES DE RMUNRATION ET DE FINANCEMENT DROGATOIRES ........... 16

    II. UNE VOLONT DE GNRALISER LES CONTRATS DE PARTENARIAT .............. 17

    A. LES RAISONS DUN SUCCS RAPIDE ............................................................................. 17 1. La mission dappui aux partenariats public-priv : un outil de proslytisme en faveur des

    contrats de partenariat......................................................................................................... 17 2. Une valuation pralable qui, par dfinition, ne peut pas tre crdible, faute de pouvoir

    sappuyer sur des donnes connues au moment o elle est faite ............................................ 18

    B. UNE FORMULE A PRIORI SDUISANTE MAIS SOUVENT FALLACIEUSE POUR LA PERSONNE PUBLIQUE ................................................................................................ 21

    C. UN OUTIL HAUT RISQUE POUR LA PUISSANCE PUBLIQUE .................................. 23 1. Une bombe retardement budgtaire souvent ignore .......................................................... 23

    a) Un double risque de rigidification et dviction des budgets des personnes publiques ....................................................................................................................... 24

    b) La croyance dune possibilit dinvestissement suprieure ses capacits dendettement ............................................................................................................... 25

    c) La difficult dvaluer le cot rel dun contrat de partenariat ................................. 26 2. Un outil souvent mal adapt aux projets .............................................................................. 27 3. Les problmes poss par la frquente insuffisance des comptences appropries au sein de

    la personne publique ............................................................................................................ 28 4. Un risque contentieux proportionnel la taille du projet ...................................................... 29

    D. UN EFFET DVICTION DES PME-TPE ............................................................................ 29 1. Des contrats de partenariat capts par un oligopole .............................................................. 30 2. Des PME non slectionnes en raison du caractre global du contrat .................................... 31 3. Des PME rduites aux fonctions de sous-traitance ......................................................... 32 4. Une minoration de la prise en compte de la spcificit des mtiers ........................................ 33

  • - 4 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    III. REVENIR UN ENCADREMENT STRICT DU RECOURS DES CONTRATS DE PARTENARIAT ............................................................................................................ 35

    A. PRCISER LES CRITRES DE RECOURS DUN CONTRAT DE PARTENARIAT ......... 35 1. Rviser les critres de la complexit et de lurgence .............................................................. 35 2. Supprimer le critre de lefficience conomique ..................................................................... 37

    B. RENDRE EFFECTIF LACCS DES PME-TPE LA COMMANDE PUBLIQUE ............. 37 1. Rserver le contrat de partenariat des oprations dpassant un seuil financier ................... 38 2. Obliger rserver un part minimale de lexcution du contrat aux PME et artisans. ............ 39 3. Systmatiser la garantie de paiement en faveur des sous-traitants .................................. 40 4. Exclure le choix de lquipe darchitecture du champ du contrat de partenariat ..................... 41

    C. DFINIR UNE DOCTRINE DE RECOURS AUX CONTRATS DE PARTENARIAT ........ 42

    D. PROFESSIONNALISER LA COMMANDE PUBLIQUE ET FAIRE DE LA MAPPP UN VRITABLE OUTIL DEXPERTISE .............................................................................. 43

    1. Une structuration de la personne publique en mode projet autour de comptences de haut niveau ......................................................................................................................... 43

    2. Renforcer les capacits de contre-expertise de la Mappp ........................................................ 44

    E. RENFORCER LINFORMATION DES COLLECTIVITS TERRITORIALES AVANT LA CONCLUSION DUN CONTRAT DE PARTENARIAT .............................................. 46

  • LISTE DES RECOMMANDATIONS - 5 -

    LISTE DES RECOMMANDATIONS

    Prciser les critres de recours un contrat de partenariat

    Recommandation n 1 : Prciser la dfinition du critre de complexit

    Recommandation n 2 : Prciser la dfinition du critre de lurgence

    Recommandation n 3 : Supprimer le critre de lefficience conomique pour justifier le recours un contrat de partenariat

    Rendre effectif laccs des PME-TPE la commande publique

    Recommandation n 4 : Rserver les contrats de partenariat des oprations dont le cot excde un montant minimal

    Recommandation n 5 : Fixer par la loi ou le rglement une part minimale de lexcution du contrat de partenariat confie aux PME et artisans

    Recommandation n 6 : Renforcer les garanties de paiement des entreprises auxquelles il est fait appel par le partenaire priv pour lexcution du contrat de partenariat

    Recommandation n 7 : Exclure le choix de lquipe darchitecture du champ du contrat de partenariat et organiser en consquence la concurrence pour ltablissement dun tel contrat sur la base dun projet architectural pralablement dfini et adopt

    Dfinir une doctrine de recours aux contrats de partenariat et professionnaliser la commande publique

    Recommandation n 8 : Dfinir une doctrine qui permette de ne pas recourir au contrat de partenariat pour les services pour lesquels ils sont peu adapts

    Recommandation n 9 : Favoriser la mise en place par la personne publique dquipes projet recouvrant des comptences de haut niveau tous les stades de la vie dun contrat de partenariat

    Recommandation n 10 : Retirer la Mappp son rle de promotion

    Recommandation n 11 : Substituer lvaluation pralable une tude approfondie sur les capacits financires prvisibles de linstance se proposant de signer un contrat de partenariat et sur ses capacits de remboursement moyen et long termes sans obrer ses capacits dinvestissement et de fonctionnement eu gard aux donnes disponibles

    Recommandation n 12 : Confier ltablissement de lvaluation pralable, recentre sur ses dimensions juridique et financire, des organismes publics, indpendants et habilits

    Renforcer linformation des collectivits territoriales

    Recommandation n 13 : Pour les collectivits territoriales, rendre obligatoire lavis de la Mappp ou de la DDFiP avant la conclusion dun contrat de partenariat

  • - 6 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

  • AVANT-PROPOS - 7 -

    AVANT-PROPOS

    Mesdames, Messieurs,

    Voici prs de dix ans que les pouvoirs adjudicateurs disposent dun nouveau montage contractuel : le contrat de partenariat.

    Introduit dans notre droit, dans le cadre dune ordonnance1 et donc dun dbat parlementaire notoirement court, le contrat de partenariat sest ajout plusieurs instruments juridiques existants qui ont pour particularit de lier contractuellement un prescripteur public et un prestataire priv, entranant un transfert important de charges et de risques de la personne publique vers son partenaire priv et en retour des incertitudes et des risques financiers non ngligeables pour le prescripteur . Depuis sa cration, le contrat de partenariat, communment appel partenariat public-priv ou PPP , a suscit de vifs dbats opposant ses adeptes et ses pourfendeurs.

    Vos rapporteurs ont souhait, au terme de cette dcennie, mesurer les effets de ces nouveaux contrats afin den apprhender le plus objectivement possible les avantages mais aussi les inconvnients et risques quil induit. Plusieurs rapports ont dj explor ces questions, quils manent de la Cour des comptes, du conseil gnral de lenvironnement et du dveloppement durable ou de linspection gnrale des finances, dernier rapport densemble sur le sujet que le ministre de lconomie et des finances, M. Pierre Moscovici, a transmis vos rapporteurs.

    Sans revenir sur un travail largement effectu par ces rapports, vos rapporteurs ont choisi de se concentrer sur les grands enjeux que prsentent les contrats de partenariat. Ils ont voulu rpondre cette question fondamentale : compte tenu des risques quils peuvent prsenter, les contrats de partenariat sont-ils pour les personnes publiques qui en ont conclus une bombe retardement ?

    Mme si les contrats de partenariat ne reprsenteraient, selon les rares tudes disponibles, que 5 % du PIB en France, leur impact sur les

    1 Ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

  • - 8 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    finances publiques est inquitant, surtout dans un contexte de rarfaction de la ressource budgtaire.

    Vos rapporteurs se sont paralllement attachs examiner ces contrats sous langle de leurs utilisateurs directs les pouvoirs adjudicateurs et les partenaires privs mais aussi des petites et moyennes entreprises qui, sans tre partie ce contrat, en subissent les effets indirects, soit par leur viction, soit par leur participation leur excution comme sous-traitant.

    Ce bilan serein est dautant plus ncessaire que le recours aux contrats de partenariat sest acclr. Selon les estimations de linstitut pour la gestion dlgue (IGD), 156 contrats de partenariat ont t attribus entre 2004 et mi-2012, pour un montant de 34 milliards deuros hors taxe. Prcisons que sur ces 156 contrats, 124 dentre eux ont t conclus par les collectivits territoriales.

    Ajoutons quen prvision de la transposition des deux directives europennes du 26 fvrier 2014 visant rformer les procdures de passation des marchs publics, le Gouvernement a fait part de son intention de rationaliser les rgles relatives aux diffrents partenariats public-priv, ouvrant la voie des modifications des rgles relatives aux contrats de partenariat. Il a sollicit une habilitation procder par ordonnance pour unifier et rationaliser lensemble des rgles relatives aux contrats de la commande publique qui sont des marchs publics au sens du droit de lUnion europenne1, y compris les contrats de partenariat public-priv, notamment en ce qui concerne les conditions de recours ces contrats et de leur mise en uvre 2.

    Ce rapport a lambition de contribuer une discussion parlementaire sur un dossier sur lequel le Parlement na pas eu jusqu prsent loccasion de se prononcer. la suite dune habilitation, les contrats de partenariat ont t crs par une ordonnance dont la ratification implicite na pas permis aux assembles parlementaires de dbattre. Le projet de loi de 2008 partait du postulat selon lequel les contrats de partenariat devaient parfois tre facilement gnraliss postulat partiellement battu en brche par la dcision du Conseil constitutionnel3 relative ce projet de loi.

    Vos rapporteurs estiment quil est plus que temps que le lgislateur se saisisse nouveau du dossier. Le but de ce rapport est de contribuer la ncessaire nouvelle lgislation sur ces sujets.

    1 Au regard de la lgislation de lUnion europenne, le contrat de partenariat est un march public, mme si, en droit franais, il sen distingue formellement. 2 Article 27 du projet de loi relatif la simplification de la vie des entreprises, dpos sur le Bureau de lAssemble nationale le 25 juin 2014. 3 Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, n 2008-567 DC.

  • AVANT-PROPOS - 9 -

    I. LE CONTRAT DE PARTENARIAT : UN OUTIL EN VOIE DE BANALISATION

    De subsidiaire et drogatoire, le contrat de partenariat est devenu, depuis sa cration en 2004, et plus encore aprs le vote de la loi n 2008-735 du 28 juillet 2008, un outil contractuel parmi dautres, concurrenant les marchs publics classiques ou les dlgations de service public.

    Le contrat de partenariat est une forme de partenariat public-priv qui, en ralit, est une notion plus large, bien que les deux formules soient souvent confondues.

    En effet, les partenariats public-priv recouvrent, outre les contrats de partenariat, les autorisations doccupation temporaire (AOT) couples des locations avec option dachat, les baux emphytotiques administratifs (BEA), les baux emphytotiques hospitaliers (BEH) ainsi que les dispositifs sectoriels destins rpondre aux besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie nationale1.

    A. UN OUTIL DINSPIRATION BRITANNIQUE

    Le contrat de partenariat trouve son origine dans la Private Finance Initiative (PFI), lanc par le gouvernement de M. John Major en 1992. Le PFI correspond une forme de PPP qui associe un programme de march public, dans lequel le secteur public achte des lments dactif immobiliss au secteur priv, une forme dexternalisation o les services publics sont contractuellement fournis par le secteur priv 2. Il ne sapparente toutefois pas une privatisation dans la mesure o les acteurs publics conservent un rle prpondrant dans linitiative et la dtermination du projet.

    En raison du dveloppement de ce mode de contractualisation du service public entre les personnes publiques et le secteur priv depuis 1992, entre 10 et 15 % des investissements publics en Angleterre sont aujourdhui financs par le biais des PFI3.

    Toutefois, les consquences pour le contribuable du recours ce mode de gestion sont apparues plus ngatives que cela tait espr au dpart, compte tenu du cot lev, terme, de la redevance verse. Ces critiques sur le cot, combines celles sur lopacit et le manque de

    1 Prvus par les lois n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation pour la scurit intrieure (LOPSI) et n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dorientation et de programmation pour la justice (LOPJI). 2 Note de la Chambre des communes de 2003. 3 PFI: strengtheninglong-term partnerships , document du HM Treasury, mars 2006 (graphique 2.2, page 16).

  • - 10 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    flexibilit, ont conduit le Trsor britannique1 adopter, en dcembre 2012, une nouvelle approche du partenariat public-priv avec la Private Finance 2 (PF2)2. Lobjectif du PF2 est de modifier terme le primtre des contrats, de rduire les risques encourus par la personne publique et la part du financement dorigine bancaire dans les fonds privs investis et daugmenter la part des fonds manant de la personne publique.

    Le Royaume-Uni est donc apparu ds 1992 comme un prcurseur en matire de cofinancement par les secteurs priv et public des investissements publics. Il a t depuis lors suivi par de nombreux autres tats de lUnion europenne. Mais les rsultats constats ont conduit le Royaume-Uni revoir trs sensiblement la formule. Paralllement, le droit europen a inflchi la pratique anglaise du partenariat public-priv, notamment en gnralisant les rgles de mise en concurrence. La transposition en janvier 2006 dune directive communautaire3 a, en outre, permis de substituer la procdure de dialogue comptitif la simple ngociation bilatrale entre les parties au contrat.

    B. LORIGINE, UN OUTIL DROGATOIRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

    Lexemple britannique a inspir la France, comme de nombreux autres tats europens, pour la mise en place des contrats de partenariat. La France avait toutefois connu le dveloppement de marchs globaux avec les marchs dentreprise de travaux publics (METP) avant que cette formule contractuelle ne soit reconnue comme illgale par le Conseil dtat4.

    Les marchs dentreprise de travaux publics

    Lapparition du contrat de partenariat na pas constitu une rupture brutale dans la contractualisation des rapports entre secteurs public et priv. En effet, prexistait une forme de partenariat public-priv avec les marchs dentreprise de travaux publics, dits METP, selon lexpression dcoulant de la jurisprudence du Conseil dtat5.

    Dans le cadre de ces contrats, lentreprise, rmunre par une collectivit, tait charge de la construction dun ouvrage et de la gestion du service auquel il tait affect. Lintrt du METP tait de confier une mission globale lentreprise. Sur le plan budgtaire, le METP permettait un paiement diffr, tal dans le temps, en rupture avec la pratique antrieure du paiement forfaitaire aprs service fait. Toutefois, une affaire de corruption, dite des lyces dIle de France, prcipita le discrdit des METP.

    1 Il sagit dune matire dvolue au HM Treasury en Angleterre en labsence de disposition lgislative en matire de PPP. 2 Document dorientation Une nouvelle approche des contrats de partenariat public priv du HM Treasury, dcembre 2012. 3 Directive 2004/18/CE relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services. 4 Conseil dtat, 8 fvrier 1999, Prfet des Bouches-du-Rhne c/ Commune de La Ciotat, n 150931. 5 CE, 11 dcembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p. 62.

  • AVANT-PROPOS - 11 -

    Des personnes publiques ont alors expriment de nouveaux montages, confrant lentreprise la matrise douvrage et conservant un bail sur lquipement ralis, afin dtaler le paiement des travaux dquipements publics dans le temps, pratique sur laquelle la jurisprudence a eu se prononcer1.

    Dans les annes 2000, le lgislateur sest inspir de mcanismes contractuels identiques ceux que la pratique avait pu mettre en place. Se sont ainsi dvelopps des contrats de partenariats public-priv sectoriels qui dcoulent par exemple de la LOPSI 2, de la LOPJ 3 ou encore de lordonnance du 4 septembre 2003 en matire de sant publique, ouvrant la voie aux grands principes du contrat de partenariat cr en juin 2004.

    Le contrat de partenariat a t conu, ds lorigine, comme un outil dexception, sappuyant sur un rgime juridique largement drogatoire celui du droit commun de la commande publique, et dont le recours a t strictement encadr par le Conseil constitutionnel.

    1. Le recours un contrat global justifi par la complexit ou lurgence dun projet

    Le contrat de partenariat est un contrat administratif global, qui autorise une personne publique ou une personne prive charge dune mission de service public confier un tiers une mission globale incluant la fois le financement dun ouvrage, sa construction ou sa transformation, et son entretien, son exploitation, sa maintenance et sa gestion et, le cas chant, dautres prestations de services concourant lexercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge. Il diffre ainsi de la matrise douvrage publique classique dans le cadre de laquelle ces missions sont confies plusieurs entits. Il se caractrise ainsi par la conclusion dun contrat unique qui permet la personne publique contractante de navoir quun seul interlocuteur sur lensemble de la procdure. Il porte sur un dlai relativement long afin de permettre au prestataire priv damortir ses investissements.

    Le contrat de partenariat droge ainsi au droit commun de la commande publique en ce quil concentre entre les mains du partenaire priv la matrise duvre et la matrise douvrage, l o la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 impose la dissociation de ces fonctions. En outre, le contrat de partenariat prvoit un mode de rmunration du prestataire spcifique.

    Par sa dcision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a pris en compte avec beaucoup de rserve les contrats de partenariat. Il a jug quils ntaient pas contraires la Constitution sous la seule et essentielle

    1 Cf, pour exemple, CE, 1994, Sofap-Marignan 2 Loi d'orientation et de programmation pour la scurit intrieure 29 aot 2002 3 Loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice

  • - 12 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    rserve que leur utilisation ne soit pas gnralise mais uniquement rserve des situations rpondant des motifs dintrt gnral1. En particulier, le Conseil constitutionnel a estim que la gnralisation de telles drogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialit publique serait susceptible de priver de garanties lgales les exigences constitutionnelles inhrentes lgalit devant la commande publique, la protection des proprits publiques et au bon usage des deniers publics , obligeant les ordonnances rserver de semblables drogations des situations rpondant des motifs dintrt gnral tels que lurgence qui sattache, en raison de circonstances particulires ou locales, rattraper un retard prjudiciable, ou bien [] la ncessit de tenir compte des caractristiques techniques, fonctionnelles ou conomiques dun quipement ou dun service dtermin.

    De cette rserve dinterprtation, est issu larticle 2 de lordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat qui prvoit quil ne peut tre recouru un contrat de partenariat que sil est expressment justifi de droger au droit commun, au regard de lun des deux critres suivants :

    - la complexit du projet dans les cas o la personne publique ne disposait pas des moyens, comptences et ressources ncessaires la ralisation du projet, eu gard la complexit de celui-ci ;

    - lurgence, lorsquil sagit de rattraper un retard prjudiciable lintrt gnral affectant la ralisation dquipements collectifs ou lexercice dune mission de service public ou de faire face une situation imprvisible.

    Ces deux critres ont t complts, par larticle 2 de la loi n 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, par celui de lefficience conomique selon lequel compte tenu soit des caractristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est charge, soit des insuffisances et difficults observes dans la ralisation de projets comparables, le recours un tel contrat prsente un bilan entre les avantages et les inconvnients plus favorable que [les bilans] d'autres contrats de la commande publique . Il a toutefois t prcis juste titre ! que le critre du paiement diffr ne constitue pas, lui-seul, un tel avantage. En dautres termes, ce critre rend possible la conclusion dun contrat de partenariat si celui-ci est source dconomies par rapport un autre mode de la commande publique encore faut-il le dmontrer, ce qui est problmatique ! et non simplement parce quil offre des facilits budgtaires la personne publique.

    Il convient de prciser que ces trois critres sont alternatifs et non cumulatifs.

    1 Conseil constitutionnel, 26 juin 2003, n 2003-473 DC, considrant 18.

  • AVANT-PROPOS - 13 -

    2. Les garde-fous constitutionnels

    Si le Conseil constitutionnel a autoris la mise en uvre et llargissement du recours aux contrats de partenariat, il sest nanmoins oppos, dans une jurisprudence constante, une gnralisation de cette nouvelle forme de contractualisation. Il estime que ds lors que cette formule est drogatoire au droit commun, elle doit rester strictement cantonne des situations exceptionnelles qui sont dlimites en fonction de critres dfinis par la loi.

    Le Conseil constitutionnel a ainsi censur une partie du dispositif de la loi du 28 juillet 2008 qui qualifiait d urgente une srie de projets, dans des domaines trs divers (infrastructures de transport sinscrivant dans un projet de dveloppement durable , travaux permettant damliorer lefficacit nergtique des btiments publics, etc.) au motif que ces dispositions avaient pour effet de limiter la porte de l'valuation pralable et d'empcher le juge d'exercer son contrle sur le caractre d'urgence 1. Une telle disposition aurait eu pour effet de contourner les critres fixs par la loi : le lgislateur estimait par avance la condition durgence remplie pour plusieurs annes dans certaines situations, sans permettre au juge de discuter ce point.

    La disposition figurant dans le projet de loi tait tautologique et aboutissait un dtournement de la prcdente dcision du Conseil constitutionnel. Elle revenait dire : puisque lurgence est ncessaire, dclarons que tout est urgent pendant quatre ans !

    Le Conseil constitutionnel a galement censur les dispositions concernant le conventionnement entre plusieurs collectivits territoriales dans le cadre de projets relevant de la comptence partage de ces dernires. En effet, en autorisant une collectivit raliser lvaluation pralable, conduire la procdure de passation, signer le contrat et ventuellement en suivre lexcution pour le compte dautres collectivits concernes, les dispositions lgislatives concernes ont t dclares non conformes larticle 72 de la Constitution, lequel prvoit dune part qu [a]ucune collectivit territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre et, dautre part, que la loi peut autoriser lune dentre elles () organiser les modalits de leur action commune mais pas dterminer les modalits de laction commune de plusieurs collectivits.

    Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a prcis les trois critres de recours un contrat de partenariat.

    Sagissant du critre de lurgence, le Conseil constitutionnel, puis le Conseil dtat, ont eu loccasion de prciser selon quelles modalits les personnes publiques pouvaient voquer un tel critre pour justifier du recours au contrat de partenariat. Dans sa dcision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a prcis que lurgence tait constitue en raison de 1 Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, n 2008-567 DC, considrant 14.

  • - 14 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    circonstances particulires ou locales par la ncessit de rattraper un retard prjudiciable . Le Conseil constitutionnel a ensuite complt cette rserve dinterprtation en jugeant qu il rsulte des termes mmes de la dcision [du 26 juin 2003] que lurgence qui sattache la ralisation du projet envisag est au nombre des motifs dintrt gnral pouvant justifier la passation dun contrat de partenariat, ds lors quil rsulte objectivement, dans un secteur ou une zone gographique dtermins, de la ncessit de rattraper un retard particulirement grave affectant la ralisation dquipements collectifs. Ce considrant de principe est la reprise de la rserve que le Conseil dtat avait lui-mme pos dans un arrt du 29 octobre 20041.

    Cette jurisprudence constitutionnelle a t confirme par la dcision du 24 juillet 2008, rendue pralablement la promulgation de la loi du 28 juillet 2008 qui dispose quil peut y avoir urgence lorsquil sagit de rattraper un retard prjudiciable lintrt gnral affectant la ralisation dquipements collectifs ou lexercice dune mission de service publics, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face une situation imprvisible.

    Le Conseil Constitutionnel a, en outre, prcis que lurgence qui s'attache la ralisation du projet sentend comme celle rsultant objectivement, dans un secteur ou une zone gographique dtermins, de la ncessit de rattraper un retard particulirement grave, prjudiciable l'intrt gnral et affectant la ralisation d'quipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public .

    En revanche, la premire application jurisprudentielle par les juridictions administratives du critre de lurgence a laiss penser, dans un premier temps, quune telle dfinition devait tre interprte de faon restrictive, linstar de la jurisprudence constitutionnelle. En effet, le tribunal administratif dOrlans, saisi sur un contrat de partenariat conclu par le dpartement du Loiret pour la construction du collge de Villemandeur, a jug que latteinte porte au fonctionnement du service public par le retard affectant la ralisation du collge de Villemandeur ne prsentait pas, supposer mme que le Dpartement ait accompli toutes diligences pour y remdier, un caractre de gravit suffisant pour justifier lgalement quil soit drog au droit commun de la commande publique par le recours au contrat de partenariat 2. Ainsi, le juge administratif considrait que lurgence justifiant le recours un contrat de partenariat quivalait une situation de force majeure.

    Comme la Cour administrative dappel de Nantes, le Conseil dtat na toutefois pas suivi ce raisonnement dans sa dcision du 23 juillet 20103, retenant une dfinition plus large de lurgence : il a considr que ce critre tait respect mme si le retard est imputable la collectivit. La personne

    1 Conseil dtat, 29 octobre 2004, Sueur, n 269814. 2 Tribunal administratif dOrlans, 29 avril 2008, Lenoir et Syndicat national des entreprises de second uvre du btiment (SNSO), ns 0604132 et 0604140. 3 Conseil dtat, 23 juillet 2010, M. A et Syndicat national des entreprises de second uvre du btiment, n 326544.

  • AVANT-PROPOS - 15 -

    publique est donc en mesurer de crer elle-mme la situation durgence qui lui permettra par la suite de justifier son recours un contrat de partenariat.

    Ainsi, les drogations au droit commun de la commande publique apparaissent, pour le Conseil dtat, moins proccupantes que les difficults daccs au service public ou que les atteintes dautres intrts publics dont les collectivits sont en charge. Le Conseil dtat a toutefois soulign que lurgence ne pouvait tre caractrise par de simples difficults ou inconvnients .

    Concernant la complexit, celle-ci peut tre de nature juridique, technique ou financire, laissant la personne publique une marge dapprciation.

    Dcision de la Cour administrative dappel de Lyon du 2 janvier 2014, Commune de Commentry

    La jurisprudence a ainsi eu loccasion dannuler le recours au contrat de partenariat au motif dune absence de complexit suffisante du projet de la personne publique. La commune de Commentry, comptant 7 100 habitants, avait dcid de construire une piscine en recourant au contrat de partenariat prvu l'article L. 1414-2 du code gnral des collectivits territoriales. Le conseil rgional de l'Ordre des architectes a demand au tribunal administratif de Clermont-Ferrand puis la cour administrative d'appel de Lyon, l'annulation de la dlibration du conseil municipal autorisant le maire signer le contrat et la dcision mme du maire dcidant de signer le contrat.

    Par arrt du 2 janvier 20141, la Cour a jug que les particularits allgues du projet de piscine taient insuffisantes pour caractriser, dans les circonstances de l'espce, une complexit telle que la commune n'ait pas t objectivement en mesure de dfinir seule, et l'avance, les moyens techniques rpondant ses besoins. En l'absence de particularit suffisante du projet, la cour a estim que la commune avait la capacit dtablir les spcifications techniques en termes de fonctionnalit ou de performance de lopration. En consquence, la cour annula le contrat de partenariat

    Enfin, le critre de lefficience conomique a t valid par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 24 juillet 2008. Il a toutefois assorti sa validation dune trs importante rserve en rappelant que la gnralisation de telles drogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialit publique serait susceptible de priver de garanties lgales les exigences constitutionnelles inhrentes l'galit devant la commande publique, la protection des proprits publiques et au bon usage des deniers publics 2.

    C. LTABLISSEMENT DUNE VALUATION PRALABLE

    Pour vrifier leffectivit et la prsence dun de ces critres, la personne publique doit procder, avant la conclusion du contrat, 1 Cour administrative dappel de Lyon, 2 janvier 2014, Conseil rgional de l'Ordre des architectes d'Auvergne c/ Commune de Commentry, n 12LY02827. 2 Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, n 2008-567.

  • - 16 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    ltablissement dune valuation pralable afin de justifier que le choix dun contrat de partenariat pour un projet donn constitue la rponse la plus pertinente. Lvaluation pralable na pas vocation, en revanche, justifier ou remettre en question lopportunit dun projet : la dcision politique de raliser un ouvrage est considre comme acte et dfinitive et ne peut tre remise en question par lvaluation pralable.

    La rdaction dun tel document nest pas laisse lapprciation de la personne publique, laquelle doit suivre les prescriptions de larrt du 2 mars 2009 relatif la mthodologie applicable l'valuation pralable la mise en uvre d'une procdure de passation d'un contrat de partenariat1. Les valuations pralables comportent deux parties principales :

    - dune part, une analyse juridique des diffrentes formules de la commande publique pouvant sappliquer au projet en question ;

    - dautre part, une analyse conomique de lefficience de la ralisation du projet en contrat de partenariat, en comparaison avec les autres formules.

    Lvaluation pralable est rdige par la personne publique ou, ce qui est le cas en pratique, par un conseil librement choisi par elle.

    D. DES MODES DE RMUNRATION ET DE FINANCEMENT DROGATOIRES

    Outre des dlais damortissement plus longs, le caractre global et lexistence de critres stricts pour y avoir recours, le contrat de partenariat se distingue des autres formes dachat public par des modalits de rmunration de la personne prive largement drogatoires au droit commun de la commande publique.

    Dune part, cette rmunration est chelonne sur toute la dure de lexploitation et nintervient pas, dun seul bloc, aprs constat dun service fait ou aprs rception des travaux .

    Dautre part, elle nest pas ncessairement forfaitaire et intgralement prdfinie puisque la mconnaissance de critres de performance peut valoir au cocontractant des pnalits financires dduites de sa rmunration et que les recettes de valorisation , issues de lexploitation par le cocontractant du domaine public, peuvent se substituer une partie de la redevance verse par la personne publique.

    Quant au financement dun contrat de partenariat, il prend la forme dun montage de financement de projet classique avec :

    1 Arrt du 2 mars 2009 relatif la mthodologie applicable l'valuation pralable la mise en uvre d'une procdure de passation d'un contrat de partenariat NOR: ECEM0831572A.

  • AVANT-PROPOS - 17 -

    - dune part, la contractualisation entre la personne publique et le titulaire du contrat de partenariat qui peut tre une socit dont les actionnaires sont les principales entreprises prives participant au projet ;

    - dautre part, un financement reposant sur les fonds propres de la socit de ralisation ddie au projet, titulaire du contrat de partenariat, qui reprsentent environ 10 % du montant total du projet, et sur des financements bancaires, dont la nature volue entre la construction et lexploitation de louvrage.

    Il convient de prciser quune fraction de la dette bancaire de long terme (au maximum 80 % de linvestissement et du financement du projet) fait lobjet dune cession de crance par la socit de ralisation ddie au projet, dite cession Dailly , aux tablissements bancaires.

    II. UNE VOLONT DE GNRALISER LES CONTRATS DE PARTENARIAT

    A. LES RAISONS DUN SUCCS RAPIDE

    1. La mission dappui aux partenariats public-priv : un outil de proslytisme en faveur des contrats de partenariat

    Lordonnance du 17 juin 2004 prvoit que toute valuation pralable un contrat de partenariat conclu par ltat doit tre soumise lavis dun organisme expert : la mission dappui aux partenariats public-priv (Mappp).

    Institue par un dcret du 19 octobre 20041, mise en place le 27 mai 2005 et rattache au ministre de lconomie et des finances, la Mappp est devenue un service comptence nationale rattach au directeur gnral du Trsor. Elle est obligatoirement saisie sur tous les projets de contrat de partenariat conclus par ltat, ses tablissements publics et les tablissements publics hospitaliers, deux tapes de la procdure :

    - dune part, avant lengagement de la procdure dattribution : pralablement au lancement dun avis dappel public la concurrence, la Mappp valide, au regard des recommandations quelle a fixes, le principe du recours un tel contrat au vu de lvaluation pralable qui mane du porteur du projet, et non de la Mappp ;

    - dautre part, aprs lengagement de la procdure dattribution : la Mappp intervient alors pour vrifier que loffre finale est en adquation avec ce qui tait attendu et conforme ses recommandations. Le ministre charg

    1 Dcret n 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant cration de la mission dappui aux partenariats public-priv.

  • - 18 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    de lconomie autorise la signature dun contrat de partenariat en sappuyant sur lavis de la Mappp.

    La Mappp est en revanche saisie, titre facultatif, par les collectivits territoriales sur leur projet de contrat de partenariat. Cette facult se justifie par le principe constitutionnel de libre administration des collectivits territoriales qui interdit ltat dexercer une contrle pralable sur les choix de gestion des collectivits.

    Lavis rendu par la Mappp sur une valuation pralable ne lie pas la personne publique et nentrane aucun effet sur la suite de la procdure, en particulier sur le contenu de lavis dappel public la concurrence ou du dialogue comptitif.

    La Mappp est galement charge daccompagner les administrations lors de lattribution et de la finalisation des contrats, en rdigeant des clausiers-types et des prconisations relatives aux dispositions contractuelles. Lobjectif de ce clausier est de rduire lasymtrie dinformation entre la personne publique et le partenaire priv, qui bnficie souvent dun savoir-faire en la matire contrairement lacheteur public. Toutefois, comme le constate lInspection gnrale des Finances1, leffort de standardisation du clausier-type est limit au regard de la diversit des projets et des montages .

    Outre ses fonctions de conseil et dvaluation, la Mappp poursuit galement une mission de promotion, destine valoriser le recours aux contrats de partenariat auprs des personnes publiques potentiellement intresses. Vos rapporteurs estiment, linstar de lInspection gnrale des Finances, que le triple rle confi la Mappp est problmatique. [] Cette configuration met de facto la Mappp en situation de potentiel conflit dintrts.

    De surcrot, sa comptence se limitant aux seuls contrats de partenariat, vos rapporteurs estiment que lexamen des valuations pralables effectu par la Mappp est, par nature, biais au dtriment des autres formules juridiques de la commande publique.

    2. Une valuation pralable qui, par dfinition, ne peut pas tre crdible, faute de pouvoir sappuyer sur des donnes connues au moment o elle est faite

    En thorie, lvaluation pralable, au moins dans sa partie comparative, est cense apporter un gain en termes de transparence et dobjectivation de la dcision publique et vise participer au bon usage des deniers publics en fondant la dcision sur des bases objectives. Pourtant, les retours danalyses des valuations pralables conduisent considrer avec une grande rserve les rsultats fournis. 1 Rapport de linspection gnrale des finances, Mission dvaluation des partenariats public-priv, n 2012-3-027-02, dcembre 2012.

  • AVANT-PROPOS - 19 -

    Vos rapporteurs regrettent que lvaluation pralable soit devenue une simple formalit et non une tape essentielle de la rflexion de la personne publique pour choisir la formule juridique la plus adapte pour la ralisation dun projet. Les personnes publiques se contentent souvent de rappeler des arguments prconstitus sans quune rflexion approfondie ait t mene en amont : lvaluation pralable se transforme alors en simple argumentaire en faveur du recours un contrat de partenariat. Aussi, la Cour des comptes estimait-elle, propos des partenariats public-priv pnitentiaires, que ces valuations sont davantage menes pour justifier une dcision prise en amont que pour aider un choix futur .

    Lexamen de plusieurs valuations pralables conduites par lInspection gnrale des Finances et la Cour des comptes ont mis en exergue plusieurs faiblesses inhrentes ce document.

    Tout dabord, lobligation dtablir une valuation pralable ne simpose que dans le cadre dun contrat de partenariat et non pour les autres outils de la commande publique. Ds lors, la personne publique ninvestit dans celle-ci quaprs avoir acquis la certitude quelle souhaite raliser linvestissement avec ce type de montage. Dans les faits, lvaluation pralable constitue donc davantage une tude technique pralable la ralisation dun projet en PPP quun vritable outil daide la dfinition du meilleur montage juridique possible.

    Ensuite, il convient de ne pas minorer le rle des assistants la matrise douvrage (AMO) chargs de llaboration de lvaluation pralable qui ont un intrt laboutissement du projet et sa ralisation. En effet, la mission de ces conseils peut se prolonger dans le cadre de la procdure de passation et dexcution du contrat.

    Ds lors, les hypothses qui servent de base lvaluation sont gnralement formules dans un sens trs favorables aux contrats de partenariat. Il sagit davantage dun plaidoyer pour un choix dj fait que dune dmonstration. Au surplus, les lments susceptibles de fonder une telle dmonstration sont mconnus. La personne publique se fonde donc inluctablement sur des donnes biaises , porteuses dun biais doptimisme spcifique en faveur des contrats de partenariat, comme lont constat MM. Franois Lichre et Frdric Marty.

    Ce constat se traduit, selon eux, par une trop forte dpendance de la personne publique vis--vis des AMO, ce qui induit un phnomne dasymtrie informationnelle. Mais il se traduit galement par le fait que lvaluation pralable compare le bilan attendu du recours un contrat de partenariat, pourtant incertain, compte tenu de la longue priode sur laquelle elles sappliquent, avec celui dune procdure classique que la personne publique na pas lanc et dont, par dfinition, on ne sait rien. Ds lors, comme la Cour des comptes la, plusieurs reprises, constat, les valuations pralables, tendent dvaloriser, souvent sur des critres

  • - 20 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    arbitraires et des donnes dont la fiabilit est discutable, les formules classiques de la commande publique au profit du contrat de partenariat.

    Critiques mthodologiques des valuations pralables

    La qualit des valuations pralables et des donnes sur lesquelles elles se fondent a pu susciter une srie de critiques quant la mthode employe.

    titre dexemple, lInspection gnrale des finances souligne que les dlais de ralisation dun projet par un contrat de partenariat sont souvent sous-valus alors mme que la prcision du projet de calendrier est un lment dterminant et conditionne directement la valorisation des gains socio-conomiques, associs au montage . En effet, les valuations pralables mettent en valeur un dlai de ralisation dans le cadre dun contrat de partenariat toujours infrieur celui constat dans le cadre dun projet en matrise douvrage publique. Or on constate que les dlais de ralisation sont, gnralement, suprieurs aux prvisions de quatre mois en moyenne.

    De mme, on peut constater labsence de rfrences empiriques prcises destines tayer lanalyse des cots de conception et de ralisation. Les donnes qui servent justifier le recours un contrat de partenariat sont rarement prcises et ne peuvent faire lobjet dune contre-expertise. Par ailleurs, certaines donnes sont quantifies sans justification et, comme le constate lInspection gnrale des Finances, un coefficient doptimisation est parfois appliqu au cot de construction prvu en contrat de partenariat, afin de traduire une ventuelle capacit du partenaire priv raliser les gains de productivit. Or rien ne permet de sassurer de lexistence de ces gains de productivit et de les quantifier.

    Sagissant des contrats de partenariat dans le domaine de la construction ou rnovation dtablissements pnitentiaires, la Cour des comptes relevait galement, en 2011, plusieurs biais. Elle observait notamment que la comparaison des valeurs actualises nettes (VAN) en fonction des deux scenarii matrise douvrage publique ou partenariat public-priv faisaient systmatiquement lobjet dune correction finale en faveur du contrat de partenariat. En effet, dans de nombreuses valuations pralables, il apparat que la comparaison des valeurs actualises nettes (VAN) donne la faveur aux oprations ralises selon le montage traditionnel de la loi MOP, mais que lanalyse des risques, pourtant trs subjective, retourne lavantage en faveur du montage des PPP . Et la Cour de poursuivre : la Mappp justifie cette bascule par la faible culture du risque du secteur public, qui lamne de faon automatique sous-estimer ces derniers ou les ngliger, entrainant ainsi immanquablement des drapages importants de dlais de ralisation et de cot de construction, puis dentretien .

    Lvaluation pralable prsente donc des lments relatifs au risque, tant sur les plans quantitatif que qualitatif, relativement fragiles. LInspection gnrale des Finances estime cet gard que les risques de falsification des calculs sont rels.

    Vos rapporteurs estiment que lvaluation pralable tablie par les collectivits territoriales fait le plus souvent limpasse sur la question de la soutenabilit budgtaire des engagements induits pour la collectivit publique concerne par un contrat de partenariat, alors que cest la seule question dirimante, la seule question qui devrait constituer un pralable absolu au choix de recourir un contrat de partenariat, et alors que cette obligation est logiquement prvue aujourdhui pour ltat et ses tablissements publics par le dcret n 2012-1093 du 27 septembre 2012

  • AVANT-PROPOS - 21 -

    compltant les dispositions relatives la passation de certains contrats publics.

    B. UNE FORMULE A PRIORI SDUISANTE MAIS SOUVENT FALLACIEUSE POUR LA PERSONNE PUBLIQUE

    Le recours un contrat de partenariat prsente, a priori, pour les personnes publiques, plusieurs avantages.

    Tout dabord, la simplicit de la formule du contrat de partenariat repose sur un lien contractuel unique avec un seul interlocuteur qui va prendre en charge, en lieu et place de la personne publique, lensemble des missions lies la ralisation dun projet, de la conception sa maintenance et son exploitation, en passant par sa ralisation, sa construction et son financement. Ainsi, la personne publique est de facto dcharge de la gestion, souvent complexe, des interfaces avec de nombreux partenaires au profit de la simplicit dun dialogue bipartite. Par ailleurs, lassociation du matre duvre et des entreprises au sein dun groupement contractant permet, selon lInspection gnrale des Finances, de trouver un optimum entre la conception architecturale et les choix techniques retenus, en particulier pour la phase dexploitation.

    Ensuite, dans le cadre dun contrat de partenariat, la personne publique peut thoriquement bnficier dune procdure dexcution plus rapide, en raison de lassociation de la conception et de la ralisation, par comparaison avec un contrat pass en loi MOP. Ainsi, le contrat de partenariat peut offrir, au moins en thorie, une assurance plus forte du respect des dlais . Les rares tudes existantes semblent confirmer cet avantage, les travaux raliss dans le cadre dun contrat de partenariat tant finaliss dans les dlais impartis.

    Par ailleurs, les cots sont plus prvisibles pour la puissance publique et le partage des risques apparat galement plus quilibr. Comme le constate lInspection gnrale des Finances, le contrat de partenariat apporte une certaine garantie, en phase de construction, contre dventuelles drives de dlais et de cots . De surcrot, les montants dinvestissements dune opration ralise en contrat de partenariat ntaient pas, jusquen 20101, enregistrs au bilan des pouvoirs adjudicateurs, ce qui permettait de consolider une partie de lendettement ralis au titre des oprations dinvestissement. Dsormais, lintgration de la valeur de lactif dans les comptes des collectivits territoriales et la reconnaissance dun montant quivalent en dette publique visent donner une image plus sincre et fidle

    1 Arrt du 16 dcembre 2010 relatif l'instruction budgtaire et comptable M. 14 applicable aux communes et aux tablissements publics communaux et intercommunaux caractre administratif ; Arrt du 16 dcembre 2010 relatif l'instruction budgtaire et comptable M. 52 des dpartements et de leurs tablissements publics administratifs ; Arrt du 16 dcembre 2010 relatif l'instruction budgtaire et comptable M. 71 des rgions.

  • - 22 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    de la situation des comptes des collectivits. Cette modification comptable est conscutive la mise en uvre par EUROSTAT du SEC 2010 (Systme europen de comptabilit nationale et rgionale), qui a voulu combattre les oprations dexternalisation comptable menes par certains tats membres (ou leurs collectivits) souvent doubles par un jeu comptable qualifiant ces partenariats public-priv dinvestissements alors que la rmunration par les personnes publiques des oprateurs privs de partenariats public-priv est une dpense de fonctionnement1. Le SEC 2010 sappliquera compltement compter de septembre 2014 ; EUROSTAT conduira deux vagues denqutes par an auprs des administrations nationales et locales pour contrler le fonctionnement et la traduction comptable des partenariats public-priv.

    De mme, le contrat de partenariat permet un talement dans le temps de la dpense de rmunration de loprateur priv, vitant ainsi de mobiliser sur une seule opration le budget dinvestissement annuel ainsi que la scurisation des montants lis lentretien et la maintenance de louvrage, ce qui permet dviter tout risque de rgulation budgtaire sur les dpenses dentretien. En effet, comme les loyers verser au titulaire du contrat de partenariat rsultent dun engagement contractuel, ils constituent des dpenses obligatoires pour la personne publique.

    Le contrat de partenariat permet, selon ses dfenseurs, de lever la contrainte budgtaire et donc, dacclrer la ralisation dinvestissements publics et de bnficier deffets dchelle ou de srie sur les cots de ralisation.

    Enfin, en recourant un contrat global avec un partenaire priv allant de la conception lexploitation dun ouvrage, la personne publique confie son prestataire des missions de maintenance dont elle se dsengage alors et dont elle estime quelles sont mieux assures par cette dernire. Le prestataire priv est galement soumis au respect de critres de performance, sous le contrle de la personne publique. Le bnfice de gains defficience par la personne publique est aussi li lapport, dans des domaines techniquement complexes, de comptences spcialises dont la personne publique ne disposerait pas.

    1 Le SEC 2010 dfinit les partenariats public-priv comme des contrats de longue dure entre deux units dans le cadre desquels une unit acquiert ou produit un actif ou un ensemble dactifs, lexploite pendant une priode donne, avant de le transfrer une autre unit. De tels contrats sont gnralement conclus entre une personne prive et une administration publique, mais dautres combinaisons sont possibles, par exemple une socit publique peut tre une des deux units, ou encore une institution prive sans but lucratif peut tre la seconde unit . Sont exclus de cette dfinition et donc du champ de lenqute les partenariats public-priv comprenant une phase de maintenance ou les contrats dans lesquels le partenaire priv est directement rmunr par les redevances perues sur les usagers.

  • AVANT-PROPOS - 23 -

    C. UN OUTIL HAUT RISQUE POUR LA PUISSANCE PUBLIQUE

    La formule du contrat de partenariat conduit dune certaine manire un renoncement par la personne publique sa comptence de matrise douvrage, au profit dune formule cls en mains rassurante, mais aussi infantilisante 1. Le contrat de partenariat reprsenterait une forme de simplicit contractuelle par opposition la complexit qui serait inhrente la maitrise douvrage publique.

    Toutefois, elle prsente plusieurs inconvnients pour les personnes publiques, ltat ou les collectivits territoriales dont les consquences pour les gnrations futures peuvent savrer trs nfastes, dautant plus que les personnes publiques dveloppent un syndrome daddiction . Les personnes publiques ayant dlgu de manire durable ces missions un partenaire priv sans conserver lingnierie publique ncessaire sont ds lors tenues de sen remettre leur partenaire priv pour lexercice de ces missions. Toute volont de la personne publique de reprendre la matrise douvrage pour des projets similaires prsente un cot dissuasif pour elle.

    1. Une bombe retardement budgtaire souvent ignore

    La principale motivation de recours un contrat de partenariat est en fait dordre budgtaire et financier. Il faut rappeler cet gard que ceux-ci se sont dvelopps dans un contexte macroconomique budgtaire qui favorisait les montages fort effet de levier financier et permettait de limiter trs significativement le surcot du financement public vis--vis du financement priv. Ds lors, lintgration de tous les volets dun projet, y compris celui du financement, dans un unique contrat global pouvait faire sens. Le contexte budgtaire et financier tant aujourdhui diffrent, vos rapporteurs souhaitent sarrter sur les diffrents risques auxquels peuvent tre confronts les personnes publiques utilisant un contrat de partenariat.

    Lanalyse des valuations pralables, les donnes souvent biaises en faveur des contrats de partenariat et labsence dinformation relative la soutenabilit budgtaire des engagements montrent que la personne publique, en particulier les collectivits territoriales, se contentent danalyser les enjeux immdiats dun projet pass en contrat de partenariat sans apprcier lensemble des risques sur toute la dure du contrat.

    Les risques sont dautant plus forts que le contrat de partenariat peut devenir au fil du temps un carcan contractuel mme sil est plus facile faire voluer quune dlgation de service public, par exemple.

    Linsuffisance de la prise en compte des enjeux financiers lis un contrat de partenariat sapparente une bombe retardement pour les

    1 Contrats de partenariat : un outil drogatoire haut risque de MM. Yvon Goutal et Vincent Touchard, La Gazette des communes, 19 novembre 2012.

  • - 24 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    gnrations futures. Philippe Seguin, alors premier Prsident de la Cour des Comptes, avait compar, en 2009, les risques lis aux contrats de partenariat pour les personnes publiques ceux du crdit revolving pour les particuliers. Prenant lexemple du centre des archives diplomatiques du ministre des Affaires trangres, la Cour des comptes constatait que lautorisation doccupation temporaire du domaine public se traduisait par 41 % de surcot la charge du contribuable, si bien quelle invitait les pouvoirs publics une rflexion approfondie sur l'intrt rel de ces formules innovantes 1. Et Philippe Seguin de conclure peu avant son dcs : De faon gnrale, on peut dire que ltat a fait preuve, dans toutes ces oprations, dune myopie coteuse .

    a) Un double risque de rigidification et dviction des budgets des personnes publiques

    Si le contrat de partenariat permet une certaine visibilit et, de facto, une sanctuarisation de la dpense publique sur une longue priode, il fait galement peser un double risque de rigidification et dviction sur le budget des personnes publiques.

    Comme la indiqu lInspection gnrale des Finances, le recours un contrat de partenariat contraint sur plusieurs dcennies les budgets des administrations publiques en augmentant la part de leurs dpenses dites rigides , cest--dire invitables, et en limitant leurs capacits de redploiement . Ainsi, un contrat de partenariat cre un effet dinertie qui intervient, par ailleurs, sur des budgets publics dj marqus par la prdominance de dpenses peu flexibles .

    Pour les collectivits territoriales, la rigidification de la dpense issue des contrats de partenariat est accrue par la rgle dor qui les empche de recourir lemprunt pour quilibrer leur dpense de fonctionnement (les contrats de partenariat tant financs sur le budget de fonctionnement paiement de la redevance et non dinvestissement). En dautres termes, les budgets locaux sont sous la double contrainte de la rgle dor et des engagements passs, ce qui restreint les marges de manuvre de la collectivit dans ses dpenses de fonctionnement. Ainsi, estime lInspection gnrale des finances, le recours un contrat de partenariat reprsente un risque budgtaire considrable, faisant peser de nouvelles dpenses pour plusieurs dcennies sur un budget dj trs contraints .

    Par ailleurs, le phnomne de rigidification de la dpense publique est dautant plus dommageable sur le long terme quil conduit concentrer dventuels resserrements budgtaires sur les programmes dinvestissements futurs ou sur les budgets dentretien et maintenance des quipements publics ayant fait lobjet dune acquisition selon les procdures traditionnelles et dune exploitation dun service en rgie.

    1 Rapport public annuel de la Cour des comptes, fvrier 2008.

  • AVANT-PROPOS - 25 -

    Le corolaire de la rigidification de la dpense publique est leffet dviction sur les autres dpenses de fonctionnement. En effet, pour dgager les ressources suffisantes pour le paiement des loyers de leurs contrats de partenariat, les personnes publiques sont souvent contraintes de redployer des moyens, voire le plus souvent de rduire leurs dpenses de fonctionnement ou dinvestissement consacres dautres projets. Lexemple du budget de la direction de ladministration pnitentiaire est cet gard particulirement clairant.

    Leffet dviction des dpenses extrieures au contrat de partenariat : lexemple du budget de ladministration pnitentiaire

    La Cour des comptes en 20111 a constat que La Cour avait dj not dans son rapport public thmatique de 2010 la forte rigidit du budget de la direction de ladministration pnitentiaire, conduisant flcher certaines dotations votes en loi de finances sans relle possibilit dajustement en cours de gestion (gestion dlgue ; sant des dtenus ; placement sous surveillance lectronique ; loyers budgtaires ; contrats de partenariat ; subvention verse lENAP).

    La part des dpenses incompressibles na cess de crotre ces dernires annes : elle reprsente dsormais 50 % du budget (soit 511 M), contre peine 34 % il y a trois ans (290 M). Cette augmentation est due limportance prise par les crdits destins la gestion dlgue ainsi que pour les loyers verss pour les PPP. Lapplication de la mise en rserve vient aggraver les tensions.

    Ainsi, toujours selon la Cour des comptes, au cours des annes rcentes, la monte en charge des dpenses relatives la gestion dlgue et aux PPP, dsormais suprieures aux dpenses de gestion publique, a entran une vive progression des dpenses de fonctionnement conduisant ainsi un rel risque deffet dviction sur les autres dpenses de fonctionnement de ladministration pnitentiaire.

    b) La croyance dune possibilit dinvestissement suprieure ses capacits dendettement

    Le contrat de partenariat est souvent conu comme un instrument de facilit par ltat mais aussi par les collectivits territoriales, qui leur permettrait dinvestir au-del de leurs possibilits budgtaires et financires en raison de la possibilit de bnficier dun paiement diffr.

    Or, ainsi que la rappel la Cour des comptes, les investissements raliss par la personne prive dans le cadre dun contrat de partenariat correspondent en ralit un endettement public et devront faire lobjet de remboursements par la puissance publique. Sagissant des contrats de partenariat du plan Hpital 2007, elle a constat que les responsables des hpitaux ont t sensibles au fait que le recours au partenariat public-priv prservait leurs capacits dinvestissements ou leur permettait de continuer investir alors mme quils avaient puis leurs capacits demprunts. 2

    1 Communication la commission des finances, de lconomie gnrale et du contrle budgtaire de lAssemble nationale sur les partenariats public-priv pnitentiaires, octobre 2011. 2 Rapport public annuel 2014, Les partenariats public-priv du plan Hpital 2007 : une procdure mal assure , Cour des comptes, fvrier 2014.

  • - 26 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    Le constat est similaire dans le cadre du plan Campus. Le rapport de la mission nationale dvaluation de lopration Campus1 a mis en vidence la commodit que constitue, pour assurer le financement de plusieurs oprations simultanment, un paiement diffr de celles-ci.

    Dans son rapport de 2012, le conseil gnral de lenvironnement et du dveloppement durable (CGEDD) estime que le cot de linfrastructure et de son exploitation tant rparti sur lensemble de la dure du contrat, cet talement de la dpense budgtaire aboutit minimiser la perception de la dpense publique, ce qui pousserait dresponsabiliser les dcideurs publics, mme si le CGEDD note que le fait de rendre la dpense publique plus aisment supportable ne saurait constituer en soi un inconvnient : payer un investissement selon un rythme parallle celui du service quil apporte la collectivit est satisfaisant du point de vue de la thorie conomique.

    c) La difficult dvaluer le cot rel dun contrat de partenariat

    Il est difficile dapprcier le cot final dun contrat de partenariat. En effet, les cots finaux des oprations en contrats de partenariat font lobjet destimations. Les modles utiliss sont complexes et les formules de calcul prenant en compte un certain nombre dlments et dvnements variables dans le temps rendent incertain le montant final des oprations horizon de 20 ou 30 ans. Des estimations ralises sur plusieurs projets montrent un quasi-doublement des charges payer sur le long terme par rapport au montant de linvestissement quivalent qui serait ralis en MOP, tant entendu que le primtre de ce qui est financ nest plus le mme et que les comparaisons restent difficiles.

    Les conclusions du rapport de la mission nationale dvaluation de lopration Campus sont explicites. Les charges quauront supporter les universits ne diminueront pas alors mme que les projets mens auraient d ou devraient conduire optimiser lexploitation des surfaces utilisables et limiter les cots de locaux devenus plus performants au plan nergtique.

    En outre, sur le plan thorique, lors de la signature dun contrat de partenariat, la personne publique bnficie dun prix ferme et ne court pas de risque quant la soutenabilit budgtaire des loyers. Toutefois, lors de ltablissement des valuations pralables, le cot final du financement nest que suppos. Les risques dvolutions dfavorables des marchs financiers sont dautant plus probables que la situation de ces marchs est instable. Cette instabilit incite souvent les candidats un contrat de partenariat prvoir des offres avec un financement partiellement connu, incluant des clauses de taux variable en fonction des conditions de march. En dautres termes, mme lorsque la personne publique slectionne un

    1 Rapport de la mission nationale dvaluation de lopration Campus (juillet octobre 2012), prside par M. Roland Peylet, conseiller dtat et remis la Ministre de lenseignement suprieur et de la recherche.

  • AVANT-PROPOS - 27 -

    candidat lissue dun dialogue comptitif, elle nest pas en mesure de connatre les conditions exactes du financement et donc, in fine, la charge budgtaire relle lie au contrat de partenariat. Par ailleurs, le prestataire priv ne bnficie pas des mmes conditions demprunt sur les marchs que la personne publique ; ds lors, celui-l aura tendance de rpercuter sur celle-ci ce dsavantage structurel, ce qui participe au cot lev support par le matre douvrage.

    Ce constat est renforc par le fait que la crise financire a conduit une diminution de la rentabilit des banques qui sont incites augmenter leurs marges. De surcrot, le renforcement de la rglementation prudentielle, prvue par le comit de Ble, restreint galement la capacit de financement des tablissements de crdits. Ds lors, le financement bancaire traditionnel des projets faisant lobjet dun contrat de partenariat peut se trouver lourdement menac, selon lInspection gnrale des Finances, par des exigences de garanties dmesures de la part des tablissements bancaires, qui font peser des risques importants sur les acheteurs publics.

    Enfin, les contrats de partenariat se caractrisent par un manque de transparence, source de cots souvent ignors par les personnes publiques. En effet, en raison de sa structure mme, le contrat de partenariat ne favorise pas la transparence entre les deux partenaires : la personne publique ne connat pas forcment tous les frais dintermdiation ou dingnierie qui lui sont ensuite imputs.

    2. Un outil souvent mal adapt aux projets

    Une mauvaise dfinition initiale des besoins de la personne publique peut aboutir la signature dun contrat de partenariat source de risques juridiques et financiers importants face auxquels elle nest pas toujours prpare. Surtout, un tel contrat peut conduire une potentielle inadquation avec les besoins escompts et nuire la qualit du service public.

    Les auditions menes par vos rapporteurs ont mis en exergue que le recours un contrat de partenariat ntait pas le plus adapt pour certains projets : en particulier, certains quipements construits par la voie des contrats de partenariat se sont avrs surdimensionns par rapport lchelle locale et aux besoins de la personne publique. Le contrat de partenariat a souvent t choisi par les collectivits territoriales pour des projets non adapts, en mconnaissance du fait quen vertu de la loi, ce type de contrat devait rester lexception.

    Le rapport de la mission nationale dvaluation du plan Campus a estim que le recours au contrat de partenariat a t pos comme une condition pralable la ralisation des oprations immobilires finances ce titre. Cette injonction a t mal reue par de nombreux acteurs, en raison notamment de linadaptation du recours systmatique certaines

  • - 28 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    oprations pour lesquels une opration en matrise douvrage publique savrait plus adapte.

    Une explication ce surdimensionnement peut rsider dans la plasticit des critres de recours un contrat de partenariat. En effet, le recours un contrat de partenariat pour des raisons de complexit peut inciter la personne publique accrotre artificiellement le champ du contrat et le niveau dexigences du projet afin de rpondre ce critre. LInspection gnrale des Finances a relev que certains projets comme ceux dclairage public, a priori basiques, taient artificiellement rendus plus complexes par ajouts de prestations connexes . Lurgence, quant elle, tait souvent motive par la volont de raliser un projet avant une chance lectorale. LInspection gnrale des Finances a ainsi mis en vidence un lien certain entre le recours un contrat de partenariat et le cycle lectoral municipal.

    3. Les problmes poss par la frquente insuffisance des comptences appropries au sein de la personne publique

    Les collectivits territoriales, en particulier les plus modestes dentre elles, ne disposent pas des ressources internes suffisantes pour ngocier avec des grands groupes disposant de lappui de plusieurs conseils. Cest pourquoi le recours un contrat de partenariat est souvent source de risques juridiques et financiers particulirement levs pour les personnes publiques ne disposant pas des mmes armes que le partenaire priv.

    Dans le cadre des partenariats public-priv du plan Hpital 2007, la Cour des comptes a estim que la direction de lhospitalisation et de lorganisation des soins tait reste en retrait de ce dossier au profit de structures ad hoc qui, elles-mmes, ont vu leur rle limit la publication de recommandations et de documents de rfrence. Par ailleurs, la Cour des comptes a dplor labsence de campagne de formation pralable lexception de journes de formation.

    La mission conduite par M. Peylet a identifi deux points nvralgiques dont dpendent la clrit et le bon droulement des oprations : le pilotage et lingnierie de projet. Or elle a constat que les moyens des ples de recherche et denseignement suprieur (PRES) savrent souvent insuffisants, notamment lors du passage de la conception la ralisation, ces structures nayant pas vocation suivre ce type dopration.

    Vos rapporteurs ont galement constat que la Mappp ntant saisie que dune minorit de projets, sa saisine par les collectivits territoriales ntant que facultative, elle ne permet pas de minimiser les risques de contentieux pour les collectivits locales.

    De mme, le contrle de lgalit effectu par les prfectures nest pas assur de faon satisfaisante, alors mme que ces contrats relvent

  • AVANT-PROPOS - 29 -

    pourtant des actes prioritaires de la stratgie nationale en matire de contrle de lgalit. Le contrle budgtaire se limite souvent un simple contrle de la rgularit et du respect des rgles denregistrement budgtaires et comptables. Il ne porte nullement sur la soutenabilit budgtaire du recours un contrat de partenariat, question pourtant centrale dans un contexte de rarfaction de la ressource budgtaire. Enfin, lInspection gnrale des Finances a regrett labsence de sollicitation, par les collectivits territoriales, des directions dpartementales et rgionales des finances publiques, malgr le rle de conseil de ces dernires.

    4. Un risque contentieux proportionnel la taille du projet

    Comme pour tous les contrats publics, les recours contentieux ventuels sont nombreux et peuvent viser aussi bien le contrat que les actes dtachables (notamment les dlibrations de la collectivit ou le permis de construire). Le risque pour le titulaire du contrat est particulirement lev, quil sagisse de lannulation du contrat avant quil ait reu la moindre rmunration, mais aussi des retards accumuls du fait du contentieux (risque de pnalits, de retard dans sa rmunration) voire du retrait du financeur qui ne sengage totalement quune fois purgs tous les recours. Le risque est galement srieux pour la personne publique qui peut se trouver contrainte, en cas dannulation, de devoir indemniser lourdement lentreprise sans avoir le bnfice de la ralisation de louvrage.

    Il parat difficile de lgifrer spcifiquement pour doter ce type de contrat dun rgime contentieux diffrent de celui des autres contrats de droit public. Il reste sen remettre linterprtation par le juge des rgles de procdure. De ce point de vue, la jurisprudence rcente du Conseil dtat1, tirant les conclusions de celle de ces dernires annes2, semble vouloir restreindre srieusement les recours des tiers contre les actes dtachables et poser des conditions contraignantes quant lintrt agir pour leur accs au recours de plein contentieux. Mais cette jurisprudence ne constitue pas une protection suffisante contre les alas du contentieux.

    D. UN EFFET DVICTION DES PME-TPE

    Si le modle du contrat de partenariat a des incidences pour les co-contractants la fois le pouvoir adjudicateur et son partenaire priv , il a des implications particulirement fortes lgard de tiers aux contrats, notamment les entreprises qui sont de facto vinces de la slection.

    1 Conseil dtat, 4 avril 2014, Dpartement du Tarn-et-Garonne, n 358994 2 Conseil dtat, 16 juillet 2007, Socit Tropic travaux signalisation, n 291545 ; Conseil dtat, 28 dcembre 2009, Commune de Bziers n 304802 ; Conseil dtat, 21 mars 2011, Commune de Bziers n 304806.

  • - 30 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    Vos rapporteurs relvent dailleurs un paradoxe : inspirs par une logique de transfert au secteur priv dactivits pour mettre fin au monopole public sur leur prise en charge, ces contrats aboutissent in fine une situation oligopolistique dans le secteur concurrentiel, seule une poigne de grands groupes tant en capacit de rpondre la procdure de slection.

    MM. Lichre et Marty rsument ainsi la situation : En concentrant la demande publique au travers dun contrat global de long terme, le [contrat de partenariat] conduit sinon rduire laccs des PME la commande publique, du moins les placer sous la dpendance des grandes entreprises .

    1. Des contrats de partenariat capts par un oligopole

    En effet, la conclusion de contrats de partenariat nest pas neutre pour le secteur concurrentiel. Sans expliquer eux seuls les difficults daccs des petites et moyennes entreprises (PME), voire des trs petites entreprises (TPE), la commande publique, les contrats de partenariat peuvent nanmoins constituer un obstacle supplmentaire pour ces entreprises.

    Vivement critique par les reprsentants des PME et TPE lors de leur audition, cette situation a t relativise par dautres personnes entendues par vos rapporteurs. Pourtant, un constat simpose : le contrat de partenariat interdit davantage laccs des PME et TPE la commande publique, les relguant dans une situation de sous-traitance sans leur assurer les garanties qui sy attachent dans le cadre dun march public.

    Lors de son audition, la confdration de lartisanat et des petites entreprises du btiment (CAPEB) a galement insist sur le blocage que ce type de contrat induisait pour les petites entreprises du btiment. Selon ses reprsentants, le libre jeu de la concurrence est directement menac puisque seules quelques grandes entreprises sont en mesure de sorganiser pour rpondre ces contrats , directement ou par la voie de leurs filiales qui disposent de lappui en moyens de la maison mre .

    Le syndicat national du second uvre (SNSO) a ainsi fait valoir que dans le cadre dun contrat de partenariat, loprateur priv doit apporter le financement ncessaire la ralisation de louvrage et son entretien sur une priode donne . Or cette obligation apporter les fonds est, par nature, quasiment inaccessible une PME en raison principalement de sa sous-capitalisation.

    Cette problmatique est inhrente ce type de contrat. Ds lexamen de lhabilitation du Gouvernement crer par ordonnance ces nouveaux contrats de partenariat, notre collgue Bernard Saugey, alors rapporteur du projet de loi, avait identifi cette difficult.

  • AVANT-PROPOS - 31 -

    Extrait du rapport n 266 (2002-2003) de M. Bernard Saugey sur le projet de loi habilitant le Gouvernement simplifier le droit

    Invitant votre commission des lois adopter lhabilitation introduire en droit franais les contrats de partenariat, le rapporteur formulait alors des recommandations destination du Gouvernement pour viter une viction des PME et des architectes de laccs la commande publique.

    Si la cration de nouvelles formes de contrats permettant le dveloppement du partenariat public-priv en France s'avre pleinement justifie, votre rapporteur souhaite toutefois rappeler qu'il est indispensable de prvoir des solutions pour que les petits entrepreneurs et les architectes ne soient pas pnaliss.

    Une place devra tre assure pour les architectes dans ces contrats globaux, afin de prserver une certaine reconnaissance de leur fonction et maintenir la qualit architecturale des constructions.

    Concernant les petites et moyennes entreprises et notamment les artisans, il conviendra que le gouvernement mette en place des dispositifs vitant qu'ils puissent tre carts systmatiquement de ces nouveaux contrats.

    Avec la remise en cause de l'allotissement, les petits entrepreneurs auront en effet grand peine gagner ce type de contrats. En revanche, ils pourront toujours participer aux marchs obtenus par les grandes entreprises par le biais de la sous-traitance, avec toutes les difficults que cela peut galement comporter.

    Il est en particulier courant que les entreprises gnrales fassent travailler en sous-traitance les mmes petites et moyennes entreprises, et notamment les artisans, les autres se trouvant de ce fait systmatiquement exclues des marchs publics.

    Malgr un fort ancrage local qui pourrait jouer leur avantage dans le domaine de la maintenance, les petites et moyennes entreprises craignent d'tre exclues du champ ouvert par ces contrats en matire de commande publique.

    2. Des PME non slectionnes en raison du caractre global du contrat

    Au cours des auditions, plusieurs objections ont t apportes ces critiques et au constat selon lequel le contrat de partenariat favoriserait par nature les grands groupes que sont Vinci, Eiffage et Bouygues.

    Dune part, les difficults daccs la commande publique pour les PME-TPE sexpliqueraient par limportance des projets qui font lobjet dun contrat de partenariat, ce dont vos rapporteurs conviennent. cet gard, quel que soit le montage juridique retenu, un projet dampleur comme la construction du site de Balard ou du Palais de Justice de Paris nest pas en soi accessible une PME. De mme, comme le relevaient lors de leur audition les reprsentants de conseil gnral de lenvironnement et du dveloppement durable (CGEDD), la construction dune ligne grande vitesse quelle soit ralis via un contrat de partenariat ou en matrise douvrage publique ne sadresse pas, titre principal, aux PME.

    Dautre part, les PME pourraient soumettre une candidature par la voie dun groupement qui runirait lensemble des entreprises ncessaires

  • - 32 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    pour rpondre la procdure de slection. En sunissant, elles pourraient se porter candidates aux cts des grands groupes avec la chance dtre retenues.

    Cependant, cette possibilit ne rsout pas lensemble des difficults structurelles des PME, notamment parce que le groupement candidat ne dispose pas, le plus souvent, de lingnierie suffisante et quil prouve des difficults pour sassocier un partenaire financier. Les PME et TPE ont un accs trs difficile aux contrats de partenariat, mme de taille rduite.

    En effet, les contrats de partenariat ajoutent en eux-mmes un frein supplmentaire en raison de leur caractre global. La CAPEB le rsume ainsi : ce nest pas parce quun contrat de partenariat serait de petite taille, quune TPE ou une PME deviendrait plus facilement titulaire dun contrat de partenariat . La conclusion de contrats de partenariat suppose une ingnierie juridique, financire, technique et commerciale qui nest pas aisment la porte des PME, et ce, quel que soit le montant du contrat de partenariat.

    Vos rapporteurs sont attachs laccs des PME et TPE la commande publique, ce que les contrats de partenariat freinent, y compris sur les projets modestes qui pourraient tre raliss selon une autre formule contractuelle plus accessible pour ces entreprises. leurs yeux, le contrat de partenariat na pas t conu pour la construction, lexploitation et la maintenance dun quipement modeste (piscine, gymnase, cole, etc.). Aussi leur a-t-il paru ncessaire de rserver les contrats de partenariat des projets dune taille critique suffisante.

    3. Des PME rduites aux fonctions de sous-traitance

    Une fois le contrat de partenariat attribu un grand groupe, les PME et TPE ne peuvent participer son excution que comme sous-traitant du partenaire priv. la diffrence dun march public qui leur serait attribu directement, elles ne sont pas lies contractuellement avec la personne publique mais avec le partenaire priv.

    Quelques exemples de part sous-traite aux PME

    Dans la contribution quil a laisse vos rapporteurs, le groupe Vinci fait valoir quil sattache laisser une part dexcution aux PME locales. Le groupe Vinci prend pour exemple le contrat de partenariat pour lautomatisation de trente-un barrages de lAisne et de la Meuse pour lesquels il sest engag confier des PME, rpartie ainsi :

    - 16 % pour la construction auxquels il faut ajouter 10 % confis par le constructeur aux PME ;

    - 12,5 % pour lexploitation et la maintenance ;

    - 50 % pour les travaux de gros entretien.

    De son ct, le groupe Bouygues construction relve que les engagements contractuels quil prend afin de confier des PME une part dexcution du contrat de partenariat ont toujours t respects, ne donnant lieu aucune pnalit. Il cite ainsi

  • AVANT-PROPOS - 33 -

    lopration relative aux collges du Loiret conclue en avril 2013 pour laquelle la part sous-traite slve 53 % lors de la phase de conception et de construction alors que le contrat de partenariat nen prvoyait que 48 %. titre dexemples toujours, le groupe Bouygues construction cite ; parmi les projets de btiments remports par leurs filiales franaises depuis fin 2011, la part quelles staient engages rserv aux PME durant la phase de conception et de construction, savoir notamment :

    - 25 % du cot des investissements pour luniversit de Bourgogne en mai 2013 ;

    - 30 % du cot des investissements initiaux pour la cit municipale de Bordeaux en dcembre 2011 ;

    - 40 % du cot dinvestissement pour les lyces de Lorraine en novembre 2011 ;

    - 25 % du cot dinvestissement pour la construction du tribunal de grande instance de Paris en fvrier 2012.

    Lors de leur audition, le SNSO et la CAPEB ont, lunisson, dnonc les inconvnients qui rsultaient de cette situation pour les PME et les TPE. Le partenaire priv choisit librement les entreprises auxquelles il fait appel. La situation entre ce dernier et les entreprises quil sollicite paraissent ces organisations dsquilibres provoquant, selon les termes du SNSO, une vritable prdation commerciale . Et la CAPEB de prciser que les petites entreprises du btiment nont pas de pouvoir de ngociation et doivent alors accepter dexcuter le march dans des conditions prendre ou laisser .

    La relation entre le partenaire priv et la personne publique nest pas, contrairement aux marchs publics, place dans la cadre du code des marchs publics, cadre jug protecteur par la CAPEB lors de son audition.

    cet gard, les dispositions introduites en 2004 en faveur dune participation des PME lexcution des contrats de partenariat apparaissent minimalistes, voire purement symboliques. Si des rgles plus favorables peuvent tre introduites sous limpulsion de pouvoirs adjudicateurs plus volontaristes, leur absence de systmatisation rend insuffisante lattention porte aux PME lors de la conclusion de ces contrats de partenariat.

    4. Une minoration de la prise en compte de la spcificit des mtiers

    Les contrats de partenariat aboutissent une minoration de la prise en compte de la spcificit des mtiers.

    Le fait de recourir au contrat de partenariat a pour consquence que le choix porte sur des agrgats. Chaque agrgat comprend : le financement du projet, sa conception architecturale, sa construction, tous corps dtats confondus (ce qui peut reprsenter vingt ou trente entreprises), son exploitation, sa maintenance, son entretien et donc un ensemble dentreprises voues ces trois dernires fonctions.

    Les reprsentants des grands groupes, titulaires de la plupart des contrats de partenariat, et les adeptes de cette formule font valoir lintrt

  • - 34 - LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

    dune telle intgration des diffrentes fonctions. Cest un aspect des choses qui doit tre pris en compte.

    Il a ainsi t fait observer vos rapporteurs que sagissant des constructions universitaires, alors que celles-ci sont, au dpart, de qualit leur maintenance et leur entretien laissent dsirer au motif que les dcideurs universitaires choisiront dinvestir dans des quipements ncessaires pour la recherche plutt que dans la maintenance ou lentretien des btiments. Avec le contrat de partenariat font-ils observer lexploitation, la maintenance et lentretien sont prvus au dpart. Ces missions figurent ds lorigine dans le contrat et lengagement selon lequel elles seront effectivement assumes est pris pour le long terme.

    Au regard de cet avantage, il faut prendre aussi en compte les lourds inconvnients quentrane cette procdure par rapport la spcificit des mtiers et aux choix qualitatifs susceptibles dtre effectus.

    Dans un march public classique, il y a mise en concurrence pour chaque fonction, pour chaque mtier. Chaque mise en concurrence vise permettre le choix de la candidature optimale pour chaque fonction ou chaque mtier. La procdure est lourde, longue, mais garantit une srie de choix qualitatifs en mme temps quelle garantit lgal accs de toutes les entreprises la commande publique.

    Toutes les entreprises participantes sont souverainement choisies par le grand groupe candidat au contrat de partenariat. Rien ne garantit que chacune soit la meilleure pour la fonction considre.

    Comme le grand groupe dfinit les prix et les prestations, les entreprises se trouvent dans une situation de dpendance trs contraignante.

    Et au total rien ne garantit que chaque agrgat propos pour la mise en concurrence en vue dtre titulaire du contrat de partenariat reprsente une combinaison optimale de trente, quarante ou cinquante entreprises de la banque qui financera aux entreprises qui assureront lentretien.

    Il est, au contraire, vident que de tels agrgats ont peu de chance de correspondre aux configurations optimales.

    Cest lun des principaux inconvnients et lune des plus grandes limites avec les lourdes consquences financires induites des contrats de partenariats et des partenariats public-priv.

  • AVANT-PROPOS - 35 -

    III. REVENIR UN ENCADREMENT STRICT DU RECOURS DES CONTRATS DE PARTENARIAT

    A. PRCISER LES CRITRES DE RECOURS DUN CONTRAT DE PARTENARIAT

    Le contrat de partenariat a t conu et doit demeurer un contrat drogatoire pour des projets exceptionnels. Vos rapporteurs insistent sur le principe selon lequel une personne publique tat ou collectivits territoriales ne devrait recourir un tel contrat que si, et seulement si, les outils traditionnels de la commande publique, sont inapplicables ou inadapts certains projets.

    Pour rpondre cet objectif, vos rapporteurs proposent, dune part, de dfinir prcisment les critres de lurgence et de la complexit et, dautre part, de supprimer le critre de lefficience conomique.

    1. Rviser les critres de la complexit et de lurgence

    Vos rapporteurs considrent que la complexit doit tre rserve aux situations exceptionnelles. Aujourdhui, la complexit ne recouvre pas seulement la complexit technique ou fonctionnelle mais galement contractuelle ou financire. Ainsi, ce critre apparat dautant plus facilement rempli que la complexit du montage contractuel est mise en avant pour justifier le recours un contrat de partenariat. Le recours un contrat de partenariat a ainsi pu tre justifi par la complexit mme du contrat ce qui constitue un vritable dtournement de procdure.

    Pour encadrer le recours ce critre, vos rapporteurs proposent de sinspirer de la dfinition de la complexit du considrant 31 de la directive europenne 2004/18/CE relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services (plus prcise que le deuxime alina de larticle 36 du code des march publ