Chapitre II : La rpartition du passif.

TITRE II: La dtermination du rgime matrimonial.

La dtermination du rgime conventionnel repose sur la conciliation de deux tendances, lune dordre conventionnel, lautre dordre lgal.

Les futures poux ne sont pas totalement libre damnager leur guise leurs rapports pcuniaires. Mais la loi ne rglemente pas ceux-ci de manire uniforme et imprative. Un quilibre est ralis entre ces tendances quant au choix du rgime matrimonial.

Ce choix fut longtemps considr comme destin persister, sauf rares exceptions, pendant toute la dure du mariage. Ainsi, le voulait le principe de limmutabilit des conventions matrimoniales. Ce systme a t assoupli par la loi du 13 juillet 1965 qui a facilit le changement du rgime matrimonial pendant le mariage, tendant de la sorte, mais sous le contrle du juge, de la libert contractuelle.

Libert contractuelle et libert matrimoniale: Si important que puisse tre le principe de la libert contractuelle, il est traditionnellement admis que ce qui relve de ltat et la capacit des personnes chappe son empire. On sait quil nest pas possible de droger, par des conventions particulires lordre public ou aux bonnes murs; or prcisment lorganisation familiale relve de lordre public classique violerait donc cet ordre les conventions qui tendraient modifier les rgles de cette organisation. Ce principe demeure mme si il a t attnu spcialement du fait de ladmission du divorce par consentement mutuel.

Certes, les poux ne peuvent, ni avant le mariage, ni pendant celui-ci, amnager leur guise les rgles lgales gouvernant ses effets dans leurs rapports personnels. Mais il leur est possible duser dans certains conditions, de la libert contractuelle avant le mariage.

Ainsi, rgne le principe de la libert des conventions matrimoniales inscrit larticle 1387 du Code civil: La loi ne rgit lassociation conjugale, quant aux biens, qu dfaut des conventions spciales, que les poux peuvent faire comme ils le jugent propos, pourvu quelles ne soient pas contraires aux bonnes murs ni aux dispositions qui suivent.

Chapitre I: Le choix du rgime matrimonial.

Pour guider et canaliser la libert des conventions matrimoniales, le Code civile subordonne son exercice, par les futurs poux au recours un notaire et amnage un certain nombre de modles offerts leur choix.

Section I: La libert des conventions matrimoniales.

La libert matrimoniales semble ntre quune manifestation, antrieure au mariage, de la libert contractuelle, largement entendue. Le principe du consensualisme est cart en la matire, puisque le contrat de mariage doit ncessairement tre pass par acte notari.

Paragraphe 1: La notion de convention matrimoniale.

Il ne suffit pas dobserver que la convention matrimoniale suppose la runion de deux lments, lune de fond, lautre de forme. Il faut apprcier dans quelle mesure une convention matrimoniale prsente un caractre composite.

lment de fond.

Pour quune convention soit considre comme une convention matrimoniale, elle doit avoir t conclue en vue du mariage.

Le choix dun rgime matrimonial.

Certaines dispositions ont pour objet le choix dun rgime matrimonial. De multiples clauses amnageant la composition des masses de biens ou la rpartition des pouvoirs respectifs des poux peuvent tre imagines. De toute vidence, lexistence dune convention matrimoniale nest pas douteuse. Et il en va ainsi mme lorsque lamnagement tend favoriser lun des poux dans la perspective dun partage ingal de la communaut : un avantage matrimonial relve, en ce sens, de la catgorie des conventions matrimoniales.

Si une convention matrimoniale comporte dans limmense majorit des cas des dispositions relatives au rgime matrimonial, il faut pourtant observer que pareil contenu ne saurait tre rig en condition. En dautres termes, il peut exister une convention matrimoniale ne comportant que des donations en vue du mariage: celles-ci peuvent, compte tenu de la finalit qui les inspire, se suffire elles-mmes.

Les libralits en vue du mariage.

Autres stipulations.

Dautres stipulations peuvent encore tre incluses dans des contrats de mariage. Participent - elles alors de la nature des conventions matrimoniales ?

Il convient encore de se rfrer leur finalit, ce qui laisse la porte ouverte certaines hsitations.

B. Llment de forme.

Dgage dans la pratique de lAncien Droit, lexigence dun contrat de mariage a t expressment formule par le Code civil. Il sagit l dune condition ncessaire, mais pas suffisante. Le seul fait quune convention ait t conclue en vue dun mariage ne lui confre pas le caractre de convention matrimoniale si elle na pas t incluse dans un contrat de mariage.

C. Le caractre composite.

Suivant les tapes de son existence, le caractre composite de la convention matrimoniale se manifeste de plus ou moins.

Existence de ses conditions de formation.

Si lon envisage les conditions de forme, tenant lexigence dun acte notari, lappartenance la catgorie des conventions matrimoniales entrane la soumission un rgime de formalisme plus souple que celui du droit commun des libralits.

Au sujet des conditions de fond, les donnes sont plus complexes: les dispositions relatives au choix du rgime dcoulent du seul droit des rgimes matrimoniaux. Labsence de clbration du mariage entrane la caducit des conventions en vue du mariage. Il en va de mme pour les libralits comme le dispose larticle 1088 du Code civil.

Chapitre II : Le changement de rgime matrimonial.

Section I: Le changement antrieur au mariage.

Lorsque les poux se marient sans contrat de mariage, il ny a pas lieu denvisager lincidence dun quelconque changement, puisque, jusquau mariage, il ny a encore rien changer. La situation est diffrente lorsquils ont conclu un contrat de mariage : les effets de ce contrat tant, pour lessentiel, diffrs jusquau mariage, lon conoit quil soit relativement facile de modifier laccord conclu.

Mais on comprend galement que, sauf sil sagit de modification qui seraient possibles sans exigences particulires, aprs le mariage, la modification soit soumises aux mmes conditions que le contrat lui-mme.

En ce sens larticle 1396, alina 1er du Code civil : Les changements qui seraient apports aux conventions matrimoniales avant la clbration du mariage doivent tre constats par un acte pass dans les mmes formes.

Il faut noter limpossibilit de lacte secret, ou de la contre-lettre en cette matire.

Il importe galement de protger les tiers face la modification du contrat de mariage, en ce sens larticle 1396 alina 2 du Code civil nonce que tous changements et contre-lettres, mme revtus des formes prescrites larticle prcdent, seront sans effet lgard des tiers, sils nont t rdigs la suite de la minute du contrat de mariage. Au sens de cette disposition, sont des tiers tous ceux qui sont amens traiter avec les poux, si la contre-lettre non transcrite affecte leurs intrts, ils peuvent se prvaloir du seul contrat de mariage.

Section II: Le changement opr pendant le mariage.

Le droit tend volontiers stabiliser les situations, insrer le fixe dans le mouvant.

Paragraphe 1: Lvolution.

volution de limmutabilit.

Dans sa rdaction initiale, larticle 1395 du Code civil, Les conventions matrimoniales ne peuvent recevoir aucun changement aprs la clbration du mariage.

cette rgle dite de limmutabilit des conventions matrimoniales, ntait pas connue dans les pays de droit crit.

B. Recul du principe dimmutabilit.

Non important relire.

Paragraphe 2: Le changement de rgime.

Il faut supposer que les poux sont maris sous le rgime de la communaut et que se manifestent dans le couple des circonstances de crise fondant ou justifiant un changement du rgime matrimonial.

Conditions de fond

Elles tiennent lpoque du changement, au consentement et la capacit des parties, lobjet et la finalit de lopration.

1- Lpoque du changement.

En matire matrimoniale, la loi ne rpugne pas fixer des dlais de rflexion. Ainsi larticle 1397, alina 1er du Code civil aprs deux annes dapplication du rgime matrimonial, conventionnel ou lgal, les poux pourront convenir dans lintrt de la famille de le modifier, ou mme den changer entirement.... En cas de changement successif, le dlai court partir de la date dentre en effet du prcdent changement.

2- Le consentement et capacit.

Ce sont les poux qui peuvent convenir, dans lintrt de la famille, dune modification ou mme dun changement de rgime matrimonial, leur consentement devant exister non seulement lors de la convention, mais aussi au moment de lhomologation. Sil y a eu contrat de mariage, le consentement des autres parties ce contrat nest pas exig.

3- Lobjet.

a ) le changement porte sur le rgime matrimonial proprement dit.

Notamment dans le cas o les poux se sont maris sans contrat de mariage. Que le rgime soit lgal ou conventionnel les poux peuvent le modifier ou mme en changer entirement (article 1397 alina 1er). Lentier changement peut notamment consister dans le passage du rgime de sparation de bien la communaut ou au contraire sorienter dans le sens de la communaut universelle avec attribution de communaut au survivant. Moins accuss certains changement consistent par exemple insrer dans le rgime une clause commerciale ou une clause de prlvement. En dautres termes, si les conditions sont runies les poux peuvent user dune libert analogue qui leur a t reconnue avant la clbration du mariage.

Il leur est donc loisible loccasion de la modification de leur rgime damnager les dispositions relatives la composition de la communaut ou des masses de bien propre. Les poux peuvent galement modifier les dispositions relatives aux pouvoirs qui leur sont reconnus, condition de ne pas porter atteinte une rgle imprative. Il en va de mme en ce qui concerne les rgles relatives la liquidation et au partage des biens communs.

Il leur est possible de procder des modifications et des adjonctions.

Les limites cette libert sont de deux sortes.

Ce que des poux ne peuvent pas faire dans un contrat de mariage, ils ne peuvent pas davantage le faire dans une convention portant changement ou modification du rgime. Ils ne pourraient pas porter atteinte des mesures impratives, renoncer par exemple la facult de demander la sparation de biens judiciaire.

Des limites sont plus spcifiques. Elles tiennent au fait que la convention nest plus passe entre futurs poux mais entre poux. En effet, la libert matrimoniale telle quelle se manifeste au moment de la conclusion du contrat de mariage est plus large que la libert contractuelle de droit commun; il sagit prsentement de savoir si cette libert largie se manifeste encore loccasion dun changement de rgime. La rponse semble tre affirmative.

b ) le changement porte sur les donations entre poux.

Sous lempire droit antrieur la rforme du 13 juillet 1965, la jurisprudence avait dcid que la rgle de limmutabilit sappliquait tant aux donations aux futurs poux par contrat de mariage quaux donations entre futurs poux par contrat de mariage.

Sous-Titre I: Communaut Lgale.

Chapitre I: La rpartition de lactif.

Dans labsolu, les critres possibles de rpartition des biens et droits patrimoniaux des poux entre les propres de chacun et la masse commune sont divers. Peuvent ainsi remplir cette fonction, sparment ou simultanment:

- La nature mobilire ou immobilire des biens;

- Leur origine, suivant quils proviennent ou non de la famille de lun des poux, en considrant quils ont, dans le premier cas, vocation rester propres;

- La distinction entre le capital et les revenus, la communaut devant au minimum, tre alimente par les revenus, et par consquent les biens acquis avec ces revenus.;

- Le moment de lacquisition des biens, avant le mariage ou pendant la dure du rgime;

- Leur mode dacquisition, titre gratuit ou titre onreux.

La communaut des meubles et acquts, rgime lgal originaire du Code civil, reposait sur une combinaison de lensemble de ces critres. La communaut rduite aux acquts, rgime lgal actuel, ne retient que les deux derniers: la masse commune est compose de biens acquis par les poux titre onreux pendant la dure du rgime, sans distinction suivant la nature mobilire ou immobilire des biens.

La dnomination mme du rgime lgal souligne limportance de la notion dacqut. Le sens gnral en est donn par la conjugaison de deux paramtres essentiels de la composition de la masse commune: acquisition, ensemble ou sparment, par les poux titre onreux pendant le mariage. A contrario ne sont pas des acquts, mais des biens propres les biens acquis dune autre manire pendant la dure du mariage, cest dire ceux recueillis par succession, testament ou donation. Cependant cette notion nest pas applique de manire rigide.De plus, la communaut a vocation recueillir de manire rsiduelle tous les biens dont le caractre propre nest pas prouv: cest la prsomption de communaut de larticle 1402 du Code civil.

Section I: Lactif commun.

Sous la rubrique de lactif de la communaut larticle 1401 du Code civil traite en ralit de la rpartition de lactif entre les masses propres de la communaut stricto sensu.

A la dtermination des biens composant la communaut la loi ne consacre titre principal quune rgle de fond, assortie dune importante rgle de fond, assortie dune importante rgle de preuve.

Pour la rgle de fond larticle 1401 dispose que la communaut se compose activement des acquts faits par les poux ensemble ou sparment durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des conomies faites sur le fruit et revenus de leurs biens propres.

La rgle complmentaire de preuve rsulte de larticle 1402: Tout bien, meuble ou immeuble, est rput acqut de communaut si lon ne prouve quil est propre lun des poux par application dune disposition de la loi. Cette disposition dispose une prsomption dacqut, qui peut tre combattue par une preuve contraire, constitue une source dappoint non ngligeable pour la communaut. Ainsi, dans la communaut rduite aux acquts, la masse commune constitue au jour du mariage un rceptacle vide, toute fortune possde ce jour par les poux restant propre.

La classification des biens communs: au vu des deux dispositions que le Code consacre aux biens communs, on pourrait tre tent de les rpartir en deux catgories: ceux qui sont communs par disposition de la loi n application de larticle 1401 du Code civil et ceux qui le sont par faute de preuve de leur caractre propre, par application de la prsomption de communaut pose larticle 1402. Cependant cette approche est insuffisante puisque larticle 1401 du Code nous invite distinguer les biens dcoulant de lindustrie personnelle des poux et ceux provenant des conomies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres.

Ensuite, plusieurs textes suivants du Code civil, quoique traitant des biens propres, rvlent incidemment que certains biens peuvent tomber en communaut sans constituer des acquts. Ainsi larticle 1403, alina 2 dispose que la communaut na droit quaux fruits perus et non consomms. Larticle 1405, qui nonce le principe que les biens acquis par succession, donation ou legs restent propres, ajoute, dans son second alina, qu le disposant peut stipuler communs les biens donns ou lgus et quil en est mme ainsi doffice si la libralit faite conjointement aux poux.

Inversement, larticle 1404 dclare propres par leur nature certains biens acquis titre onreux pendant la dure de la communaut.

Il faut ajouter que des mcanismes comme laccession ou la subrogation relle, sont galement de nature modifier la consistance des diffrentes masses de biens.

On peut distinguer quatre types de sources dont la masse commune peut tirer sa consistance:

- lindustrie des poux;

- les fruits et les revenus des biens propres;

- les sources diverses

- subsidiairement la prsomption de communaut.

Paragraphe 1: Les acquts provenant de lindustrie personnelle des poux.

Il est significatif que le lgislateur de 1965 ait plac en tte des dispositions relatives lactif commun la rgle selon laquelle la communaut comprend les fruits de lindustrie des poux. Le travail constitue, pour la plus grande partie la source principale, sinon exclusive de revenus. Dans le mme temps, le lgislateur a pris conscience en 1965 du fait que lindpendance relle des poux exigeait que chacun et la pleine matrise de la rmunration de son travail. Ainsi, le lgislateur a formul la rgle imprative selon laquelle chaque poux peut librement (...) percevoir ses gains et salaires et en disposer aprs stre acquitt des charges du mariage, cest larticle 223.

Biens acquis avec les gains et salaires.

Les biens acquis au moyen des gains et salaires ou dconomies ralises sur les gains du travail rpondent la dfinition littrale des acquts de communaut. Il importe peu que lacquisition ait t faire par un poux seul ou par les poux ensembles ce que prcise expressment larticle 1401 du Code civil. Il est pareillement indiffrent que la dpense ait t engage par lpoux qui a peru la rmunration de son travail ou par son conjoint; notamment si les les gains dun poux alimentent un compte joint ou le compte personnel du conjoint. Seule importe la nature des fonds employs.

Sur la nature des biens acquis, la qualification dacqut sapplique indiffremment toutes les varits de biens: meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, droits rels et droits de crance.Les droits sociaux notamment, ds lors quils ont t acquis titre onreux pendant le mariage, tombent en principe en communaut, au moins en valeur.

Une importante srie dexception est pourtant prvue larticle 1404 du Code civil qui numre un certain nombre de biens qui forment des propres par leur nature, quand mme ils auraient t acquis pendant le mariage. L numration sachve par une clause gnrale qui en relve lesprit et, plus gnralement, tous les biens qui ont un caractre personnel et tous les droits exclusivement attachs la personne.

Sur la notion dacquisition, si toute acquisition nest pas un acqut, en revanche, tout acqut parait devoir correspondre une acquisition titre onreux. Certes, si les gains et salaires sont eux-mmes ds la source, biens communs la dtermination prcise du moment et de la nature de lopration par laquelle des biens quelconques ont t substitus aux espces parait insignifiante. Il en va autrement en ce qui concerne les pouvoirs. Avant cette substitution sapplique larticle 223 aprs sapplique les articles 1421 et suivants prennent le relais.

Or, il existe de nombreuses oprations qui ne se traduisent pas par lacquisition de biens dune autre nature et quil ny a pas lieu de considrer comme gnratrices dacquts. Tel est le cas notamment pour le versement des salaires sur un compte de chques ou de dpt. La libre disposition des gains et salaires, laquelle le lgislateur a attach la plus haute importance se trouverait sinon remplie nant.

Concernant le moment de lacquisition, il ne suffit pas pour quun bien soit considr comme acqut de communaut, que son prix ait t acquitt au moyen des gains et salaires des poux; il faut encore que lacquisition ait t ralise pendant la dure du rgime. Le paiement du prix ou le remboursement dun emprunt contract pour une acquisition ralise avant le mariage donne lieu, le cas chant, rcompense. Mais la dtermination du moment de lacquisition peut elle-mme soulever certaines difficults, spcialement lorsque la vente a t prcde dune promesse de vente ou lorsquelle a t assortie dun terme ou dune condition.

Lhypothse de la promesse unilatrale de vente est la plus simple il est reconnu de longue date que la vente est constitue par la leve de loption. Cest ce moment qui est dterminant : le bien tombe en communaut si la leve de loption est postrieure. En ce qui concerne les promesses synallagmatiques, elles sont constitutives dun contrat de vente qui engage les parties et qui, en principe, est immdiatement translative de proprit. Si la promesse translative de proprit a t souscrite avant, le mariage le bien acquis reste un bien propre.

De mme, si lacte dacquisition a une condition suspensive qui ne vient se raliser quaprs le mariage, la rtroactivit empche le bien de tomber en communaut. Pour la mme raison, est propre le bien acquis par prescription acquisitive lorsque la possession a commenc avant le mariage, alors que le dlai na expir quaprs sa clbration.

Dans lhypothse ou le transfert de proprit a t diffr par la stipulation dun terme, tel que le complet paiement du prix ou la formalisation de lacte authentique, ou par la ralisation dune condition stipule non rtroactive alors la jurisprudence et la doctrine dominante estime que la promesse synallagmatique, mme non immdiatement translative de proprit, est un contrat ferme et dfinitif, obligatoire pour les parties on admettra que lacquisition est ralise ds linstant de la promesse synallagmatique, le transfert de proprit tant lexcution dun contrat dores et dj parfait et dfinitif pouvant tre constat par le juge.

B. Gains et salaires non employs.

Le dispositif lgislatif semble cohrent: tant que les gains et salaires conservent leur nature, ils relvent de la matrise exclusive de lpoux qui les a perus; ds lors que ce dernier en dispose pour acqurir un bien quelconque, ceux-ci tombent dans la masse commune.

C. Biens directement crs par lindustrie des poux.

Les acquts lato sensu, Si la fortune acquise par les poux au moyen de la contrepartie de leur activit tombe dans la masse commune, il doit en tre de mme pour les biens directement crs par eux ou les amliorations ou plus-values procures par eux des biens communs, tous enrichissements qui proviennent directement de leur industrie. Il importe peu quil sagisse de biens matriels ou de biens intellectuels. Doivent ainsi tre compris dans la masse commune les fonds de commerce, entreprises et clientles civiles ou tous autres biens crs par un poux pendant le mariage, ainsi que les crations intellectuelles de caractre industriel ou commercial, telles que les brevets ou les marques.

Paragraphe 2: Acquts provenant des fruits et revenus des propres.

La porte de la disposition de larticle 1401 a fait lobjet de vives controverses. Avant la loi de 1965, les fruits et revenus des propres tombaient en communaut, sous lancien rgime de la communaut des meubles et acquts, la fois en raison de leur nature mobilire et du traditionnel usufruit de la communaut sur les propres des poux. La solution tait la mme sous le rgime conventionnel de la communaut rduite aux acquts. En 1965, le maintient de ces solutions a pu paratre incompatible avec lobjectif dune pleine indpendance des poux sagissant de leur patrimoine propre.

Depuis, on a une mise en communaut non seulement des biens acquis au moyen des revenus des biens propres, ce qui rsulte explicitement de larticle 1401, mais aussi des revenus eux-mmes.

Biens acquis avec les revenus et les fruits des propres.

De la formule de larticle 1401, il rsulte que les biens de toute nature acquis par les poux au moyen de fruits et de revenus de leurs biens propres sont acquts de communaut.

B. Fruits et revenus des biens propres.

Pour la jurisprudence la cause est entendue. Un arrt rendu par la Cour de cassation le 31 mars 1992 tient pour acquis que les revenus des biens propres tombent en communaut ds leur perception et en dduit que les charges usufructuaires correspondantes tombent en communaut.

La qualification de biens communs ne prive pas lpoux de la libert de consommer les fruits de ses propres, mme des fins autres que les besoins du mnage, pourvu que ce soit sans fraude.

Paragraphe 3: Sources diverses de biens communs.

Biens communs non constitutifs dacquts: Bien que la communaut lgale soit rduite aux acquts, la masse commune peut comprendre des biens constitutifs dacquts. Il en est ainsi pour les biens stipuls communs par lauteur dune libralit ou pour ceux advenus la communaut par le jeux des mcanismes de droit commun, tels que la subrogation relle ou laccession. Il y ajouter les biens acquis au moyen de fonds propres lorsque les poux nont pas mis en uvre la procdure de remploi.

Biens communs par la volont du disposant, application du principe de libert.

Dans le rgime lgal de la communaut rduite aux acquts, les biens donns ou lgus restent en principe propres lpoux gratifi, au mme titre que ceux quil recueille par succession. La rgle nest cependant pas imprative et ne simpose pas aux tiers, auteurs de libralits comme le prcise larticle 1405.

Cette libert est cependant limit par la rserve hrditaire.

Biens communs par subrogation.

Si un bien nouveau se substitue un autre qui appartenait la masse commune, il doit recevoir la mme qualification. Lexplication rside dans le mcanisme de la subrogation relle. Ainsi, si un bien est chang contre un autre, celui-ci est pareillement commun. De mme, si un bien commun est vendu, le prix ou les biens acquis avec ce prix sont communs. De mme si un bien commun est vendu, le prix ou les biens acquis avec ce prix sont communs. Est encore commune lindemnit reprsentative de la perte totale ou partielle ou celle alloue titre de rparation dun prjudice matriel subi au titre dun bien commun ou de la perte de revenus.

Biens communs par accession.

Lapplication des rgles du Code civil conduit inclure dans la masse commune Tout ce qui sunit et sincorpore un bien commun cest larticle 551, spcialement les constructions et plantations sur un fonds commun (article 554 et 555).

La doctrine propose driger en rgle gnrale lide dont laccession nest quune application particulire, que laccessoire doit suivre le principal. Argument est pris de larticle 1404, qui en propose dans son second alina une nouvelle illustration: si les instruments de travail sont en principe des biens propres par nature, ils tombent cependant en communaut lorsquils sont laccessoire dun fonds de commerce ou dune exploitation faisant partie de le communaut.

Biens communs charge de rcompense.

Certaines rgles relevant soit du droit commun soit du droit des rgimes matrimoniaux, peuvent avoir pour effet accrotre la masse commune, moyennant un appauvrissement corrlatif du patrimoine propre de lun des poux. La thorie des rcompenses constitue lindispensable mcanisme correcteur. A cette fin, larticle 1433 dispose, dans son premier alina la communaut doit rcompense (...) toutes les fois quelle a tir profit des biens propres. La gnralit de la formule, dont les applications peuvent tre diverses, dispense den dresser une liste.

Lalina second du mme texte mentionne cependant spcialement le cas, qui est la fois le plus simple et le plus frquent, o la communaut a encaiss des deniers propres ou provenant de la vente dun propre, sans quil en ait t fait emploi ou remploi. Lorsquun poux acquiert un bien au moyen de deniers propres, ce bien nchappe, en effet, au principe suivant lequel tout bien acquis titre onreux pendant le mariage forme un acqut de communaut que moyennant la prcaution supplmentaire constitue par la formalit du remploi.

La subrogation lgale nopre pas de plein droit pour les deniers propres. Si, par consquent, lpoux acqureur nglige cette formalit, le bien acquis au moyen des deniers propres devient un acqut de communaut, sauf rcompense lors de la dissolution du rgime.

On peut encore citer les hypothses de la fourniture par la communaut, loccasion de lchange dun bien propre dune soulte suprieure la valeur du bien cd ou dune contribution lacquisition dun bien dun montant plus lev que celui des deniers propres employs ou remploys. Le bien acquis est alors compris tout entier dans la masse commune, par application de ladage Major pars trahit ad se minorem, sauf rcompense lpoux dont la masse propre a t appauvrie.

Paragraphe 4: Incidence de la prsomption dacqut.

Signification et rle.

Tout bien, meuble ou immeuble, est rput acqut de communaut si lon ne prouve quil est propre quil est propre lun des poux par application dune disposition de la loi (article 1402). Son incidence, en thorie, est subsidiaire, puisque constitutive dune simple rgle de preuve, est en pratique, importante, quoique discrte. La plupart des poux ne se soucient pas de rserver la preuve des biens propres pendant le rgime, du moins en matire mobilire. Dans le doute, cest alors la qualification mobilire qui prvaut. Cette prsomption dacqut tmoigne en outre du soucis du lgislateur de souligner, au moyen de la prfrence ainsi marque, le caractre communautaire du rgime lgal.

Porte de la prsomption.

La prsomption de communaut a des effets seconds importants sur lexercice des pouvoirs des poux. Cette incidence double dtente se manifeste aussi bien dans les rapports entre les poux que dans leurs relations avec leurs cocontractants et les cranciers.

Rapports entre les poux.

Leffet premier de la prsomption dacqut est de faire supporter lpoux qui soutient quun bien lui appartient personnellement la charge de la preuve de son caractre propre. Cette question surgit principalement la dissolution du rgime, dans le cadre des oprations de reprise des biens propres. Tous les biens tant prsums communs, chacun des poux ou ses ayants droit sont astreints tablir par les moyens prvus par larticle 1402 alina 2, le caractre propre des biens quils entendent soustraire lindivision post-communautaire.

Une seconde incidence importante se rapporte la preuve dun droit rcompense. Tous les paiements intervenus pendant la dure du rgime sont prsums avoir t fait avec les deniers communs, de sorte que rcompense est due la communaut, pour les dettes personnelles des poux, sils ne sont pas en mesure de prouver quils ont dispos de fonds propres pour les acquitter.

B) Rapports avec les cocontractants.

La loi du 23 dcembre 1985 a modifi profondment, quoique incidemment, limpact de la prsomption de communaut sur les rapports entre les poux et les tiers. Par le principe de gestion concurrente des biens communs. Pour les actes soumis ce principe, les tiers peuvent donc contracter en toute scurit avec lun ou lautre des poux, moins que lacte soit ceux qui requirent sagissant des biens communs, le concours des deux poux.

Sil prtend accomplir seul un tel acte, lpoux doit apporter la preuve que du caractre propre du bien qui en est lobjet.

C) Rapports avec les cranciers.

Les cranciers subissaient, avant la loi du 13 dcembre 1985 le contrecoup des disparits dans la situation respective des poux. Les cranciers de lun et de lautre poux peuvent dsormais saisir les biens communs, sauf exceptions (article 1414 et 1415). Il appartient un poux non dbiteur qui prtend soustraire un bien aux cranciers de son conjoint de prouver que ce bien lui est propre.

Section II: Lactif propre.

Chapitre II : La rpartition du passif.

Section Prliminaire: PrincipesDans une approche purement abstraite on aurait pu imaginer qu la distinction des biens propres et biens communs rpondt une rpartition du passif entre dettes communes et propres. Sil existe de fait des concepts de passif propre et de passif commun, leur signification ne peut tre trouve dans une simple transposition des rgles de rpartition de lactif et leur porte est trs diffrente.

Plusieurs considrations expliquent cette rupture de symtrie et fournissent du mme coup, les cls de la rpartition du passif.

I. Absence de symtrie entre passif et actif.

La situation des cranciers.

La premire et la plus vidente des raisons de la dissymtrie entre actif et passif est la prsence des cranciers. Alors que la rpartition de lactif repose toute entire sur la recherche dun quilibre entre les intrts personnels des poux et ceux de la communaut quils ont voulu constituer, celle du passif exige une pondration plus complexe des intrts respectifs des poux et des cranciers.

Le lgislateur sest efforc de tracer une difficile et sinueuse voie de compromis. Il eut t vain, en effet, de proclamer chaque poux matre exclusif de ses biens propres, tout en soumettant dans le mme temps ces biens au droit de poursuite des cranciers du conjoint. Il eut t impossible, linverse, de prserver totalement les intrts patrimoniaux dun poux des consquences des obligations pesant sur son conjoint sans ruiner la scurit des cranciers.

b) Incidences de la distribution du pouvoir entre les poux.

La seconde cl du rgime se trouve dans le lien traditionnel entre les pouvoirs reconnus lun ou lautre des poux sur les diffrentes masses de biens et le droit de poursuite des cranciers. Lexercice des pouvoirs sur les biens consiste dans laccomplissement dacte matriels dusage et de jouissance, mais aussi et surtout des actes juridiques dadministration et de disposition. Il a ds lors paru logique dtablir une concordance entre le pouvoir de grer les biens et celui de les engager lgard des cranciers, mme sil nexiste aucun lien ncessaire entre ces deux questions. Lexplication rside dans la combinaison de deux considrations:

- dune part, lefficacit des pouvoirs, dans les rapports avec les tiers, exige que la scurit des ces derniers soit assure par lattribution du gage le plus tendu possible;

- dautre part, lautonomie relative des poux nest assure que si les actes de lun ne sont pas de nature engager lgard des tiers les biens relevant des pouvoirs rservs lautre.

La conjugaison de ces deux impratifs se traduit par une concidence large, mais non systmatique, entre tendue des pouvoirs des poux quant aux biens et tendue du droit de gage des cranciers. Ainsi sexplique aussi que les rgles de la rpartition du passif, abstraction faite du changement de rgime lgal en 1965, aient t profondment bouleverses par les modifications successives du droit matrimonial que celles relatives lactif. Cette volution mrite dtre rapidement retrace.

Loi du 13 juillet 1965: lobjectif du lgislateur de 1965 a t de promouvoir la fois autant quil tait possible lgalit et lindpendance des poux. Ainsi ont ils abolis lusufruit de la communaut sur les propres et la toute puissance maritale sur les biens communs. Sagissant de la rpartition du passif, chacun des poux obligeait en principe par ses dettes ses propres et les biens communs quil administrait. Ce principe tait cependant assorti de diverses exceptions relatives certaines catgories de dettes, telles que celles antrieures au mariage ou grevant les successions ou libralits chues un poux, ou celles de nature alimentaire ou mnagre. De plus, en raison de la raret des biens rservs et du caractre hypothtique de lexistence de biens propres, les cranciers de la femme, dans diverses circonstances, se voyaient reconnatre le droit de saisir aussi bien les biens communs ordinaires, administrs par le mari.

Loi du 23 dcembre 1985: cette loi a effac les dernires squelles de lingalit entre les poux que la loi de 1965 avait maintenues, souvent dans un but de protection des intrts de lpouse. Ainsi, la distinction entre biens communs ordinaires et biens rservs a t-elle disparue, chacun des poux se voit reconnatre des pouvoirs identiques sur lensemble des biens communs. Chacun a corrlativement et sous rserve de certains exceptions, le pouvoir dengager par ses dettes, outre es biens propres, la totalit de la masse commune. Les rgles relatives la rpartition du passif sont celles qui ont t en dfinitive le plus profondment modifies, dans le sens dune heureuse simplification.

c) Absence dautonomie de la masse commune du point de vue du passif.

La communaut de biens, varit particulire de coproprit, nest pas dote de la personnalit morale. Il en rsulte qu la notion dactif commun ne peut rpondre une notion symtrique de passif commun, cest dire un passif dont la seule masse commune rpondrait. Les tiers traitent, par hypothse, soit avec lun des poux, soit avec les deux, mais non avec la communaut. Chacun des poux, comme tout dbiteur, oblige son patrimoine. Il ne saurait dont tre question de soustraire les biens propres dun poux au droit de poursuite de ses cranciers.

Il est concevable, en revanche, que les biens communs, ou certains dentre eux soient, suivant lorigine ou la nature de la dette, mis hors datteinte de certains cranciers.

d ) crdit des poux et du mnage.

La considration du crdit du mariage relve le fondement des rgles de rpartition du passif dans le mariage. Toute restriction excessive du gage du crancier ruinerait le crdit des poux . Lquilibre entre autonomie et crdit est particulirement difficile raliser compte tenu de la diversit des sources dobligations (contractuelles et extra-contractuelles) et dune certaine hirarchie entre elles (obligations alimentaires, dettes mnagres). Cependant, il existe des mcanismes rgulateurs.

II. Des mcanismes rgulateurs.

Prliminaire: Ltablissement et lapurement des comptes.

De labsence de symtrie entre actif et passif, il rsulte que des cranciers peuvent, le cas chant, se faire payer au moyen de fonds ou de biens prlevs sur lune des masses de biens, alors que les dettes correspondantes incombent plutt un autre.

La loi dtermine en effet, dune part, les biens qui constituent le gage de chaque catgorie de cranciers, dautre part, la masse sur laquelle la dette doit en dfinitive, dans les rapports entre poux, simputer.

Cette distinction correspond aux notions dobligation et de contribution la dette. Si une masse de biens sur laquelle pesait lobligation la dette sest appauvrie alors que cette dette devait, du point de vue de la contribution, peser sur une autre masse le mcanisme de rcompenses permettra, aprs dissolution de la communaut dapurer les comptes.

Distinction entre contribution et obligation la dette.

Par rapport aux poux, une dette est ncessairement commune ou propre, selon quelle aura t contracte dans lintrt personnel dun poux ou dans leur intrt commun. Cest la question de la contribution. Pour les raisons exposes plus haut, il a fallu procder autrement lgard des cranciers, pour la dtermination de leur droit de poursuite. Cest la question de lobligation.

Le dispositif issu de la loi du 13 juillet 1965 comportait quatre types de solutions:

Certaines dettes obligeaient les seuls biens propres de lpoux qui les avait contracts;

Pour les plus nombreuses, le gage des cranciers stendait en outre aux biens communs, ordinaires ou rservs, que lpoux dbiteur avait pouvoir dadministrer;

Exceptionnellement, ce gage comprenait lensemble des biens communs, seuls les biens propres du conjoint en tant exclus;

Enfin, une catgorie importantes de dettes obligeait lensemble du patrimoine des deux poux, biens propres et biens communs confondus.

Remise en cause par la loi du 23 dcembre 1985, notamment - mais pas seulement - en raison de la disparition des biens rservs, cette distribution ne comporte plus que trois hypothses principales:

Certaines dettes nengagent que les propres dun poux et ses revenus;

Les plus nombreuses engagent, en outre, lensemble des biens communs lexception des gains et salaires du conjoint;

Une troisime catgorie peut comme prcdemment engager lensemble des biens personnels et des biens propres des poux, cest dire la totalit du patrimoine des poux.

Dans aucune de ses hypothses ltendue de lobligation ne concide parfaitement avec les limites de la masse des biens laquelle incombe la charge de la dette. On constate, au surplus que, depuis la loi du 23 dcembre 1985, l dlimitation du droit de gage des crancier npouse plus les frontires de la distinction des biens propres et des biens communs.

Il se peut, par consquent, que des dettes incombant personnellement un poux soient acquittes au moyen de deniers communs ou que, inversement des dettes devant tre supportes par la communaut le soient avec des fonds propres. Dans ces hypothses, la dette ne pse que provisoirement sur la masse des biens qui la acquitte, celle-ci tant crancire dune indemnit. On parle ainsi de passif commun provisoire, par opposition au passif commun dfinitif, qui doit effectivement rester la charge de la masse commune. Cette terminologie est suggre par larticle 1409 du Code civil. Bien que lusage nen soit pas tabli, rien ninterdit de distinguer symtriquement, un passif propre provisoire et un passif propre dfinitif. Il y a en effet, provisoire chaque fois quune dette pse sur une masse de bien pour lobligation, alors que la contribution incombe un autre. Un passif est, au contraire, dfinitif si la masse sur laquelle le crancier peut se faire payer est aussi celle qui doit supporter dfinitivement la dette.

Le mcanisme des rcompenses.

Le concept de passif provisoire et la distinction entre obligation et contribution la dette ont pour complment ncessaire la notion de rcompense. Chaque fois, quune masse de biens aura acquitt une dette qui incombait, du point de vue de la contribution, une autre un droit indemnisation aura pris naissance. Le paiement est cependant diffr jusquau jour de la liquidation de la communaut: tel est lobjet du mcanisme rgulateur des rcompenses qui tend, plus gnralement, comptabiliser tout appauvrissement ou enrichissement de la communaut au bnfice ou au dtriment des propres de lun ou lautre des poux.

Classification des dettes.

Il n y a de symtrie entre le passif et lactif que du point de vue de la contribution, qui ne concerne que les rapports entre poux et qui ne se rgle, au moment de la rcompense, quau moment de la dissolution du rgime. Pendant sa dure, seule importe lobligation la dette.

Cest sous cet angle que le lgislateur aborde la question du passif dans les articles 1409 1418 du Code civil, profondment modifis par la loi du 23 dcembre 1985.

Devant limpossibilit de traiter toutes les varits de dettes le lgislateur sest content de dfinir le rgime particulier de certaines catgories prcises de dettes et soumet la multitudes des autres une solution gnrale qui constitue en quelque sorte, le droit commun. On peut ainsi distinguer trois rubriques:

les dettes antrieures au mariage ou grevant les successions ou libralits chues un poux, qui sous rserve, sont propres tant pour lobligation que pour la contribution;

Les dettes mnagres et alimentaires, que lon peut qualifier de communes par nature;

La gnralit des autres dettes, enfin, parmi lesquelles les cautionnements et les emprunts souscrit par un poux et les dettes contractes par lentrepreneur individuel responsabilit limite ont fait lobjet de nouvelles dispositions drogatoires.

Section I: Dettes antrieures au mariage ou grevant les successions ou libralits.

Paragraphe 1: Le principe.

I. Le caractre personnel de la dette.

Larticle 1404 dispose les dettes dont les poux taient tenus au jour de la clbration du mariage, ou dont se trouvent greves les successions et les libralits qui leur choient durant le mariage, leur demeurent personnelles, tant en capitaux quen arrrages et intrts.

Pour cette catgorie de dette la symtrie avec le passif semble respecte. La fortune acquise antrieurement au mariage ou par voie dhritage ou libralit restant propre, il est logique que le passif correspondant le demeurt aussi.

Sous lempire de la loi du 13 juillet 1965, la symtrie tait parfaite. Larticle 1441 prcisait en effet, que ces dettes ne pouvaient tre poursuivies que sur les biens propres de lpoux dbiteur. Obligation et contribution concidaient parfaitement. La solution pouvait se justifier par la considration que les cranciers concerns conservaient lintgralit de leur gage, puisque lactif existant au jour du mariage reste propre. Il pouvait paratre logique de ne pas ltendre davantage, au dtriment dautres catgorie de crancier.

Les cranciers viss larticle 1410 taient pourtant exposs un triple danger. Les dettes en premier lieu, sacquittent, autant quil est possible, au moyen des revenus, spcialement des revenus du travail, dont lexistence constitue un facteur dterminant dans loctroi du crdit. Ces revenus tombant en communaut, les cranciers voyaient leur chapper cette potentialit de remboursement et, du mme coup, toute chance daccroissement, par cette voie, de leur gage. Ils entraient, de plus, en concours avec tous les autres cranciers de leur dbiteur, au titre des dettes contractes aprs le mariage ou aprs que la succession ou la libralit fut chue leur dbiteur; alors que ces autres cranciers peuvent saisir aussi les biens communs, les cranciers de larticle 1410 ne bnficient que dun gage limit. Les mmes cranciers enfin, risquaient de voir le patrimoine propre de leur dbiteur se vider de sa substance, sans renouvellement, pour peu que cet poux procdt des alinations sans respecter la formalit du remploi. Ces consquences nfastes ont t perues par le lgislateur qui, loccasion de la loi du 23 dcembre 1985, a inscrit dans larticle 1411 un ncessaire correctif.

II. Lextension du droit de poursuite aux revenus de lpoux dbiteur.

Aux termes de larticle 1411, alina 1er modifi, les cranciers viss larticle 1410 peuvent poursuivre leur paiement sur les biens propres et les revenus de leur dbiteur. Linnovation amliorait ainsi trs substantiellement la situation des cranciers.

Par revenus, il faut entendre les gains et les salaires ainsi que les revenus des biens propres. Il ne fait aucun doute que les uns et les autres soient des biens communs. La symtrie entre obligation la dette et contribution est donc rompue. Du point de vue de la contribution, ces dettes constituent toujours un passif propre dfinitif, mais le gage des cranciers est tendu des valeurs communes.

Ds lors, chaque fois quune telle dette aura t acquitte au moyen de revenus de lpoux dbiteur, la communaut aura droit rcompense (article 1412 du Code civil).

Lextension du droit de poursuite a cependant soulev une difficult nouvelle. Dans allant de lexigibilit du revenu en passant par sa perception, jusqu son inscription un compte et sa confusion, le cas chant, avec dautres valeurs communes dans une masse constitutive dconomies, dans quelle mesure, lapprhension des revenus par les cranciers de larticle 1410 reste-t-elle possible ?

Le lgislateur ne donne pas de rponse cette question, qui se pose de la mme manire propos de lapplication de larticle 1415 du Code civil, dont les dispositions limitent pareillement aux biens propres et aux revenus le gage de certains cranciers. La question ayant donn lieu une abondante jurisprudence dans cette dernire hypothse, cest loccasion de son tude que les solutions seront exposes.

Lorsquun tel crancier entend saisir des fonds inscrit un compte ouvert au nom de lpoux dbiteur, cest lui quil incombe dtablir que les fonds qui sy trouvent dposs constituent des propres ou des revenus de son dbiteur et non linverse. Il en va de mme fortiori sil sagit dun compte joint, auquel cas il faut prouver que ce compte est exclusivement aliment par des revenus de son dbiteur.

III. La notion de dette antrieure au mariage ou grevant une succession ou libralit.

La dtermination prcise de la catgorie des dettes exclusivement propres en vertu de larticle 1410 soulve certaines difficults. Sagissant de celles antrieures au mariage, le principe simple est quil y a lieu de considrer comme dterminante la date du fait gnrateur de la dette et non celle de sa liquidation ou de son chance.

Si un poux est condamn sest port caution avant le mariage ou si son engagement est affect dune condition ou dun terme, lorsque lchance ou la ralisation de la condition ne survient quaprs le mariage la dette doit tre considre comme ayant exist au cours du mariage. Il en va de mme en matire de dommages et intrts si les faits gnrateurs sont antrieurs au mariage. De la mme manire les arrrages dune dette antrieure au mariage, ou ses intrts, doivent tre considrs comme des dettes personnelles.

Le mme principe doit tre appliqu aux dettes grevant les successions ou les libralits chues un poux. Spcialement dans le cas de la succession sont personnelles les dettes nes du chef du de cujus mme si elles ne sont exigibles ou ne sont liquids quaprs le dcs. Une difficult supplmentaire rsulte de ce que certaines dettes doivent tre soumises ce rgime, alors mme quelles ne sont pas nes avant, mais du fait de louverture de la succession. Cest cette fois la nature de la dette - son rattachement une dvolution successorale - qui est dterminante, plus que le moment o elle est ne. Doivent tre ainsi considres comme dettes propres les frais funraires, les droits de mutation, les obligations

B. Emploi ou remploi de fonds propres

La circulation des biens implique le plus souvent une phase montaire: un bien est cd moyennant un prix; celui-ci est employ lacquisition dautres biens. Tel est le sens de la formule du second alina de larticle 1406 : forment des propres les biens acquis en emploi ou remploi, conformment aux articles 1434 et 1435. La rgle sapplique tout acte translatif moyennant une contrepartie montaire.

Le remploi nest toujours quune simple facult pour lpoux ralisant une acquisition au moyen de deniers propres, moins que le contrat de mariage ou une libralit faite lpoux concern ne comporte une clause contraire. Larticle 1434 nimpose quune condition de forme, constitue par une dclaration dans lacte dacquisition.

Quant aux deniers employs ou remploys, la dfinition mme de linstitution exige quils soient effectivement propres, sous la rserve de lemprunt provisoire la communaut dans le cas du remploi par anticipation.

Cest lpoux acqureur, et lui seul, qui est invit par larticle 1434 a faire mention dans lacte dacquisition de la double prcision relative lorigine et laffectation des fonds. Sous cette rserve, la dclaration unilatrale de lpoux acqureur a pour effet de tenir en chec la prsomption de communaut de larticle 1405. Larticle 1434 formule ainsi une exception au principe suivant lequel nul ne peut se constituer un titre soi-mme.

La dclaration de remploi devant figurer dans lacte dacquisition, cest videmment le moment de lacte qui est celui du remploi.

Pour le remploi par anticipation, larticle 1435