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Au 21ème siècle, être assisté d’un avocat qui ne maîtrise pas les technologies avancées équivaut à se priver d’un savoir qui permet de limiter les risques et d’accroître les chances de succès.

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LA PROTECTION DES DROITS DE LA PERSONNALITE A L’ERE DU NUMERIQUE

LE POINT DE VUE DU CIVILISTE

Sébastien FANTI

[email protected] @sebastienfanti

facebook.com/sebastien.fanti http://ch.linkedin.com/in/sebastienfanti

BERNE, LE 26 AVRIL 2013

sec(on suisse de la commission interna(onale des juristes

| Switzerland | Me Sébas(en FANTI | sebas(en.fan(@sebas(enfan(.ch

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1.  For, droit applicable 2.  E-‐Reputa(on 3.  Infrac(ons contre le patrimoine 4.  Protec(on de la personnalité 5.  Responsabilité délictuelle et répara(on du dommage 6.  Droit à l’oubli 7.  Stratégies de préven(on des li(ges 8.  Conclusions et ques(ons

Plan de l’exposé



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Exemple introduc(f: arrêt du Tribunal fédéral 4A_58/2008 du 28 avril 2008 En juillet 2005, X, domicilié à Genève, a offert, sur le site de vente aux enchères ebay.de, une voiture de marque Mercedes-‐Benz, type 230 SL Pagode, dont il était le propriétaire depuis 1999. Le véhicule y était décrit en des termes élogieux: véhicule d’excep(on dans un très bel état d’origine, extrêmement fiable… Le véhicule avait fait l’objet d’une exper(se et un permis de circula(on pour véhicule vétéran (old(mer) avait été délivré le 13 juillet 2005. Un acheteur domicilié en Allemagne s’est intéressé au véhicule. Il a demandé des précisions, dont l’une concernait la présence éventuelle de rouille. Le vendeur lui a répondu par la néga(ve.

I. For, droit applicable:



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La vente a été conclue. Peu après (une à deux semaines), l’acheteur a communiqué au vendeur l’existence de nombreux défauts: pneus dans un état de sécurité insuffisant, rouille aux tôles du bas de caisse, etc. L’existence de ces défauts a été contestée par le vendeur. L’acheteur a alors résilié le contrat et requis le remboursement. Il a précisé qu’il rendrait le véhicule li(gieux dès récep(on de la somme réclamée Quel est le droit applicable ? Les tribunaux suisses sont-‐ils compétents ?




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Il n’est pas possible de déterminer un lieu précis pour les enchères dès lors qu’elles ont été organisées sur un site Internet. C’est donc la règle générale de l’ar(cle 3 al. 1 de la Conven(on de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère interna(onal d’objets mobilier corporels qui s’applique. A défaut de loi déclarée applicable par les par(es, la vente est régie par la loi interne du pays où le vendeur a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande (art. 3 al. 1 de la conven(on). Cependant, une vente aux enchères est régie par la loi interne du pays dans lequel les enchères sont effectuées (art. 3 al. 3 de la conven(on). Comme le vendeur avait sa résidence habituelle à Genève lors de la vente, la cause est régie par le droit suisse.




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Les par(es se sont référées tout au long de la procédure au droit suisse qu’elles es(maient applicable (CVIM puis art. 197 ss CO). Une élec(on de droit ne peut se déduire du fait que les par(es ont invoqué un droit commun durant le procès. A aucun moment le Tribunal fédéral ne se réfère aux condi(ons générales (§20) de la société eBay (eBay.ch, eBay.de) : Hat das Mitglied seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz, unterliegt der Nutzungsvertrag einschließlich dieser AGB dem materiellen Recht der Schweiz unter Ausschluss des UN-‐Kaufrechts. Für alle anderen Mitglieder unterliegt der Nutzungsvertrag einschließlich dieser AGB dem materiellen Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss des UN-‐Kaufrechts.




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Google Suggest : arrêt de la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien du 4 février 2011 Google Street View : ATF 138 II 346

La société Google Switzerland Sàrl s’est toujours opposée à ce que les Tribunaux suisses soient considérés comme compétents. Elle a notamment excipé du fait que la société Google Inc. était seule à à exploiter le moteur de recherche. Cexe défense a connu un certain succès dans l’affaire Google Suggest. Dans l’affaire Google Street View, nonobstant le fait que les données collectées étaient, en l’occurrence, transférées en Belgique en vue de leur traitement, le Tribunal fédéral a considéré qu’un tel rapport de proximité existait bien avec la Suisse, dans la mesure où les individus, rues et endroits se situent en Suisse, pays d’où les données sont rendues accessibles à tout un chacun.




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Plus une calomnie est difficile à croire, plus pour la retenir les sots ont de mémoire (Casimir Delavigne). Au 21ème siècle il convient de toilexer son iden(té virtuelle autant que son iden(té réelle, si ce n’est plus: « Si vous ne prenez pas garde à ce qu’Internet fait de vos données personnelles, ne vous étonnez pas qu’elles soient traitées de manière inappropriée ». Quelques conseils: •  Réserva(on des noms et prénoms sur les principaux réseaux sociaux

(.xxx) et des noms de domaine; •  Vérifica(on d’homonymie; •  Se googliser (hxp://www.google.com/alerts); Google est plus fort que

le casier judiciaire; •  Tester les nouveaux ou(ls: Google suggest

II. E-‐Reputa(on :



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II. E-‐Reputa(on : détec(on de l’axeinte



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L’avocat doit faire preuve à l’égard de ses clients de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence. Désormais, la ques(on se pose légi(mement de savoir si la protec(on du client s’applique aux publica(ons figurant sur Internet. Exemple: Arrêt 2C_908/2011 du 23 avril 2012 du Tribunal fédéral aujourd’hui anonymisé rela(f à une tenta(ve de soustrac(on fiscale.

II. E-‐Reputa(on: axeinte licite



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Nous nous efforçons d’anonymiser nos arrêts avec la plus grande aNenOon. Il arrive malheureusement parfois qu’un nom nous échappe. Nous vous remercions de nous avoir signalé cet oubli que nous regreNons vivement. Lexre du Président de la IIème Cour de droit social du 23.4.2008. Selon l'art. 59 ss LTF, les procédures devant le Tribunal fédéral sont en règle générale publiques. Par conséquent, le TF met à disposi(on du public les disposi(fs de tous ses arrêts sous une forme non anonymisée, dans le hall d'entrée de son établissement (cercle limité). Toute personne qui saisit le Tribunal fédéral doit s'axendre à ce que son affaire soit rendue publique. En substance, les décisions sont donc, en principe, publiées sous une forme anonyme (cf. SJZ 99 265; vpb 70 (2006) n. 73). L’engagement de la responsabilité de la Confédéra(on est dans ces condi(ons difficilement envisageable.

II. E-‐Reputa(on:



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Le mandataire doit donc vérifier que l’arrêt ne comporte aucune donnée personnelle permexant l’iden(fica(on de son client et, dans l’affirma(ve, intervenir pour en obtenir l’anonymisa(on. À défaut, l’axeinte aux droits de la personnalité du client pourrait devenir exponen(elle: Par souci d’ordre, nous aQrons votre aNenOon sur le fait qu’une anonymisaOon survenue après coup a un effet limité au Tribunal fédéral. En effet, notre base de données est téléchargée par d’autres bases de données dont nous ne pouvons contrôler le contenu. Il sera donc encore possible de trouver l’arrêt concerné avec le nom de votre mandant… Dès lors, nous vous conseillons, le cas échéant, d’adresser également votre demande à ces bases de données spécialisées et aux moteurs de recherches tels que Google, Altavista, Search, etc., Idem.

II. E-‐Reputa(on:



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La Cour européenne des droits de l’homme ne procède pas à une anonymisa(on: K. c. Suisse (n° xxxxx/07) L’affaire concerne la classificaOon d’une ressorOssante française comme « prosOtuée » dans la base de données informaOque de la police de Genève pendant cinq ans. ViolaOon de l’arOcle 8 (droit au respect de la vie privée et familiale). Pour la France, cf. affaire Lexeek (12.7.2011), où une condamna(on à 10’000 euros d’amende pour non-‐anonymisa(on de décisions judiciaires a été prononcée par la CNIL sur la base d’une recommanda(on de 2001 (hxp://www.cnil.fr/en-‐savoir-‐plus/delibera(ons/delibera(on/delib/17/). Cexe sanc(on consacre l’émergence du droit à l’oubli numérique. Singulièrement, elle n’est plus disponible sur le site de la CNIL.

II. E-‐Reputa(on:



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Si les axeintes à l’honneur sont parfois admises avec retenue (débat poli(que), il existe une excep(on notable lorsque la personne agit de manière anonyme (ATF 128 IV 53 consid. 1d avec la note du Pr. Riklin in : Medialex 2002 p. 162). Le débat public est l’âme de la démocra(e directe et il doit en conséquence être mené de manière équitable (fair), ce qui implique notamment d’apparaître à visage découvert. Cela devrait également influer sur la répara(on civile compte tenu de la difficulté à obtenir la suppression de l’axeinte.

II. E-‐Reputa(on:



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Vendre des ar(cles sur eBay et ricardo.ch sans les avoir ne cons(tue pas forcément une escroquerie : arrêt 6B_663/2011 du 2 février 2012 La dernière jurisprudence du Tribunal fédéral doit inciter à la prudence toutes les personnes qui achètent des ar(cles sur des sites tel que ricardo.ch et eBay. Vendre des objets aux enchères sur internet sans pouvoir les livrer ou sans pouvoir les livrer dans les délais ne réalise pas forcément les condi(ons objec(ves de l'infrac(on d'escroquerie. Le TF a ainsi donné raison à un homme condamné à une peine de prison ferme par la jus(ce st-‐galloise.

IV. Infrac(ons contre le patrimoine a contrario



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Vendre des ar(cles sur eBay et ricardo.ch sans les avoir ne cons(tue pas forcément une escroquerie : arrêt 6B_663/2011 du 2 février 2012 Le recourant avait vendu des téléphones portables, des consoles de jeu et des meubles de jardin sur les sites en lignes ricardo.ch et eBay. Il ne possédait pourtant pas ces objets au moment de la vente. Le vendeur a donc tantôt promis à certains acheteurs mécontents de les livrer plus tard et en a tantôt remboursé d'autres. Dans la mesure où il s’agit d’un li(ge civil les problèmes déjà évoqués de for et de droit applicable vont survenir et rendre complexe sa résolu(on. Assurance de protec(on juridique?

IV. Infrac(ons contre le patrimoine a contrario



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Skimming: Il s’agit d’un type d’escroquerie à la carte de paiement. L’opéra(on consiste d’abord à effectuer une copie de la bande magné(que de la carte à l’aide d’un disposi(f spécial sans que le détenteur de la carte ne le remarque. Une fois en possession de ces données, les aigrefins vont les intégrer à une carte vierge qui sera u(lisée pour soustraire des fonds ou régler. Parallèlement et simultanément, le mot de passe est récupéré à l’aide d’une caméra ou d’un disposi(f placé sur ou sous le clavier. La vic(me ne remarquera l’escroquerie qu’au moment où il consultera le solde de son compte dès lors qu’il est toujours en possession de la carte originale.

IV. Infrac(ons contre le patrimoine:



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Skimming: Selon le rapport 2011 de l’Office fédéral de la police, le skimming a causé des pertes à hauteur de 15 millions de francs pour les banques suisse et le nombre de bancomats manipulés a été mul(plié par 5. En 2012, les cas de skimming ont nexement regressé (369 au lieu de 586). Une campagne na(onale a été lancée durant l’année 2012 (stop-‐skimming.ch) pour luxer contre ce type de criminalité. Les bons réflexes y sont exposés. Cf. également www.skppsc.ch. Du point de vue légal, il s’agit d’un vol. peuvent s’y ajouter en fonc(on du mode opératoire, une viola(on de l’ar(cle 179quater (visualisa(on par la caméra) et 179novies (pour la soustrac(on). Les banques ont contracté des assurances pour couvrir ce type de cas, la ques(on de la responsabilité restant ouverte.

IV. Infrac(ons contre le patrimoine:



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Arrêt du Tribunal fédéral 5A_792/2011 non des(né à publica(on Ac(ons défensives Publica(on sur un blog hébergé par la Tribune de Genève d’un texte polémique par un homme poli(que. Ce texte concernait un établissement bancaire. Sur requête de mesures provisionnelles, le Tribunal a ordonné à l’auteur et au média concerné de re(rer l'ar(cle susmen(onné du blog de et fait interdic(on à l’auteur de le publier. Le retrait a été effectué après la communica(on de l'ordonnance. Agissant en valida(on de cexe mesure provisionnelle la Banque a assigné l’auteur et le journal en constata(on du caractère illicite de l'axeinte résultant pour lui de la publica(on du billet précité. Il a en outre demandé que l’auteur soit condamné à lui verser une indemnité pour tort moral de 10'000 fr.

V. Protec(on de la personnalité:



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Arrêt du Tribunal fédéral 5A_792/2011 non des(né à publica(on Le Tribunal de première instance a constaté l'illicéité de l'axeinte. Il a confirmé l'ordre donné à de re(rer l'ar(cle incriminé du blog hébergé sur le site internet de la TDG ainsi que l'interdic(on faite à l’auteur de le publier. Il a en outre condamné ce dernier ainsi que la TDG aux dépens, y compris une indemnité de xxxx fr. valant par(cipa(on aux honoraires d'avocat de la Banque, à raison d'un quart à la charge de la TDG et de trois quarts à la charge de l’auteur. La Chambre civile de la Cour de jus(ce a confirmé ce prononcé, sous suite de dépens.




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Arrêt du Tribunal fédéral 5A_792/2011 non des(né à publica(on Seule la TDG a recouru au Tribunal fédéral dont voici certains considérants: La recourante tombe à faux lorsqu'elle se prévaut du fait qu'il lui serait impossible de contrôler constamment le contenu de tous les blogs hébergés. Ces éléments, en par(culier le devoir d'axen(on et de contrôle requis de chacun, ressor(ssent à la ques(on de la faute qui n'est pas per(nente dans le cadre des ac(ons défensives du droit de la personnalité. Elle se méprend aussi lorsqu'elle prétend que reconnaître la légi(ma(on passive de l'hébergeur de blogs met en péril les fournisseurs d'accès qui se verront désormais ac(onnés en dommages-‐intérêts ou en répara(on du tort moral.




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Arrêt du Tribunal fédéral 5A_792/2011 non des(né à publica(on Ce faisant, elle se réfère ainsi aux ac(ons réparatrices -‐ qui ne sont pas en cause en l'espèce -‐ réservées par l'art. 28 al. 3 CC pour lesquelles les art. 41 ss CO prévoient des condi(ons par(culières. En effet, si, dans ce cadre, le lésé peut également choisir contre qui il veut agir, ce choix sera toutefois limité par le fait qu'il ne peut s'adresser qu'à ceux dont il parvient à prouver la faute, exigence qui n'est pas posée pour les ac(ons défensives. Pour le surplus, il n'appar(ent pas à la jus(ce, mais au législateur, de réparer les "graves conséquences" pour internet et pour les hébergeurs de blogs auxquelles pourrait conduire l'applica(on du droit actuel.




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Faire disparaître une axeinte, un dommage coûte une pe(te fortune:

V. Responsabilité délictuelle et répara(on du dommage:

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Faire disparaître un seul ar(cle défavorable d’un blog coûte environ 20’000 francs! Les Juges sont peu enclins à admexre une répara(on totale du dommage, ce qui signifie que vous devrez vivre avec une axeinte ad vitam eternam. Le dommage ne sera pas toujours aisément chiffrable. L’ar(cle 42 al. 2 CO permet cependant au juge d’apprécier le dommage. L’ar(cle 43 CO permet également au juge d’imposer une répara(on en nature (T-‐Online, sic! 2003 p. 804) : publica(on des jugements!

V. Responsabilité délictuelle et répara(on du dommage:



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Cf. notamment la direc(ve 7.5 du Conseil suisse de la presse: Les personnes condamnées ont un droit à l'oubli. Cela est d'autant plus vrai en cas de non-‐lieu et d'acquixement. Le droit à l'oubli n'est toutefois pas absolu. Tout en respectant le principe de la propor(onnalité, les journalistes peuvent relater des procédures antérieures, si un intérêt public prépondérant le jus(fie. Par exemple, quand il y a un rapport entre le comportement passé et l'ac(vité présente. Le droit à l’oubli numérique n’existe pas encore contrairement au droit à l’oubli classique qui fait l’objet d’une importante jurisprudence.

VI. Droit à l’oubli numérique:



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Concré(sa(ons juridiques: Arrêt du Tribunal federal du 28 octobre 2003, 5P.308/2003. Dans une affaire opposant un homme d’affaires à une banque, relayée par différents quo(diens suisses, la banque avait sollicité le retrait des ar(cles de presse du site de l’homme d’affaires. Après avoir essuyé un échec devant la jus(ce genevoise, la banque a saisi le Tribunal fédéral qui, dans un arrêt du 28 octobre 2003 a retenu ceci : « le législateur a précisément voulu permeNre à la vicOme de s'en prendre à toute personne qui, par son comportement, joue objecOvement un rôle quelconque dans la créaOon ou le développement d'une aNeinte, car c'est à ceNe seule condiOon que l'on garanOra une protecOon complète de la personne. Il su_ ainsi que la personne recherchée contribue par son comportement à l'aNeinte, même si elle ne joue dans celle-‐ci qu'un rôle secondaire ».




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Concré(sa(ons juridiques: Cela signifie que, nonobstant la publica(on des ar(cles sur d’autres sites, accessibles par les moteurs de recherche, il peut être exigé un tel retrait et une interdic(on de propaga(on. Suite à cet arrêt, les médias ne peuvent pas renvoyer la personne qui fait valoir son droit à l'oubli à s'adresser d'abord aux moteurs de recherche et réciproquement.




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Concré(sa(ons juridiques: Il existe un autre domaine où le droit à l’oubli se manifeste avec une grande acuité actuellement en Suisse, c’est celui des bases de données commerciales et/ou de vérifica(n de solvabilité : Depuis quelques semaines, l'opérateur de moneyhouse.ch, itonex SA à Rotkreuz, rend gratuitement accessibles sur son site les adresses privées de nombreuses personnes. Ceci, sans consentement préalable des personnes concernées et surtout nonobstant le fait que beaucoup d'entre elles avaient volontairement bloqué l'accès à leurs adresses. Un grand nombre de personnes préoccupées se sont adressées par la suite au Préposé fédéral à la protecOon des données pour se plaindre de ce procédé.




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Concré(sa(ons juridiques: Un grand nombre de personnes préoccupées se sont adressées par la suite au Préposé fédéral à la protecOon des données pour se plaindre de ce procédé. Ce dernier a dès lors ouvert une procédure d'établissement des faits et sommé itonex SA de supprimer le service de recherche de personnes physiques de son site jusqu'au plus tard le 19.7.2012 à midi. La société n'a pas répondu à ceNe sommaOon. Partant, le PFPDT a requis la suppression dudit service par mesures superprovisionnelles. Dans un premier temps, le Tribunal administra(f fédéral avait admis la requête de mesures superprovisionnelles avant de la rapporter.




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Concré(sa(ons juridiques: Cexe affaire pose la ques(on légi(me de la diffusion d’informa(ons véridiques, mais que les personnes intéressées ne veulent pas voir être publiées (faillite, appartenance à une secte, condamna(on, etc.). La concré(sa(on du droit à l’oubli numérique est donc une no(on en devenir. Le 12 février 2013, le PFPDT a communiqué le fait que la société Moneyhouse avait accepté ses recommanda(ons en qui concerne la publica(on d’adresses privées sur Internet. Le Préposé entend également examiner, dans le cadre d’une seconde procédure d’établissement des faits, les autres traitements de données effectués par Itonex SA et conseiller la société dans la mise en œuvre des premières recommanda(ons.




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-‐  Ne jamais opter pour une adresse de courriel chez un prestataire

étranger (commissions rogatoires interna(onales, difficultés de qualifica(on juridique, etc…);

-‐  Conserver les preuves (impression et / ou constat notarié);

-‐  Déposer plainte sans délai (problème lié à la conserva(on des preuves)

-‐  Relancer et relancer les Procureurs (délai de conserva(on des données);

-‐  Priez!

VI. Stratégie de préven(on des li(ges:


Germany Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Bernd Reinmüller & Stephan Menzemer Neue Mainzer Strasse 28 60311 Frankfurt Am Main T. 0049 699 71 09 71 00 F. 0049 699 71 09 72 00 [email protected] www.buse.de

Belgium Philippe & Partners Jean-‐François Henroxe & Alexandre Cruquenaire jâ[email protected] www.philippelaw.eu Liège Boulevard d’Avroy, 280 4020 Liège T. 0032 4 229 20 10 F. 0032 78 15 56 56 Brussels Avenue Louise, 240 1050 Bruxelles T. 0032 2 250 39 80 F. 0032 78 15 56 56

Canada Langlois, Kronström, Desjardins Richard Ramsay & Jean-‐François De Rico jean-‐[email protected] www.langloiskronstromdesjardins.com Montreal 1002, rue Sherbrooke Ouest, 28th Floor H3A3L6 Montréal T. 0015 148 42 95 12 F. 0015 148 45 65 73 Quebec Complexe Jules-‐Dallaire, T3 2820, Laurier Bld, 13th Floor G1V 0C1 Québec City T. 0014 186 50 70 00 F. 0014 186 50 70 75

Spain Alliant Abogados Asociados SLP Marc Gallardo Gran Via Corts Catalanes 702 08010 Barcelone T. 0034 93 265 58 42 F. 0034 93 265 52 90 [email protected] www.alliantabogados.com

USA IT Law Group Françoise Gilbert 555 Bryant Street #603 Palo Alto, CA 94301 T. 0016 508 04 12 35 F. 0016 507 35 18 01 [email protected] www.itlawgroup.com

France Alain Bensoussan, Isabelle Tellier & Frédéric Forster www.alain-‐bensoussan.com Paris 29, rue du Colonel Pierre Avia F75508 Paris cedex 15 T. 0033 141 33 35 35 F. 0033 141 33 35 36 paris@alain-‐bensoussan.com Grenoble 7, place Firmin Gau(er F38000 Grenoble T. 0033 476 70 09 95 F. 0033 476 70 09 96 grenoble@alain-‐bensoussan.com

Israel Livnat, Mayer & Co Russell D. Mayer Jérusalem Technology Park, Building 9, 4th Floor P.O. Box 48193 Malcha 91481 Jérusalem T. 0097 226 79 95 33 F. 0097 226 79 95 22 [email protected] www.livmaylaw.co.il

Italy Studio Legale Zallone Raffaele Zallone 31 Via Dell’Annunciata 20121 Milano T. 0039 229 01 35 83 F. 0039 229 01 03 04 [email protected] www.studiovallone.it

Luxembourg Philippe & Partners Marc Gouden, François Cautaerts & Jean-‐François Henroxe 41 avenue de la Liberté 1931 Luxembourg T. 00352 266 886 F. 00352 266 887 00 [email protected] www.philippelaw.eu

Morocco Bassamat & Associée Fassi-‐Fihri Bassamat 30 rue Mohamed Ben Brahim Al Mourrakouchi 20000 Casablanca T. 00212 522 26 68 03 F. 00212 522 26 68 07 [email protected] www.cabinetbassamat.com

Mexico Langlet, Carpio y Asociados Enrique Ochoa Torre Axis Santa Fe Prolongación Paseo de la Reforma # 61, PB-‐B1 Col. Paseo de las Lomas 01330 Mexico, D.F. T. 0052 55 25 91 10 70 F. 0052 55 25 91 10 40 [email protected] www.lclaw.com.mx

Norway Føyen Advøka[irma DA Arve Føyen Postboks 7086 St. Olavs pl. 0130 Oslo T. 0047 21 93 10 00 F. 0047 21 93 10 01 [email protected] www.foyen.no

United Kingdom Preiskel & Co LLP Danny Preiskel 5 Fleet Place London EC4M 7RD T. 0044 20 7332 5640 F. 0044 20 7332 5641 [email protected] www.preiskel.com

Switzerland Sébas\en Fan\ Avocat & Notaire 8B rue de Pré-‐Fleuri, CP 497 1951 Sion T. 0041 27 322 15 15 F. 0041 27 322 15 70 sebas(en.fan(@sebas(enfan(.ch www.sebas(enfan(.ch

South Africa Michalsons Lance Michalson and John Giles [email protected] www.michalsons.co.za Johannesburg Ground Floor Twickenham Building The Campus, 57 Sloane & Cnr Main Road 2021 Bryanston T. 0027 11 568 0331 F. 0027 86 529 4276 Cape Town Boyes Drive St James 7945 Cape Tow T. 0027 21 300 1070 F. 0027 86 529 4276

Tunisia Cabinet Younsi & Younsi Yassine Younsi 4, Rue Pe(te Malte 1001 Tunis T. 00 216 71 346 564 [email protected] hxp://younsiandyounsilawfirm.e-‐monsite.com

Argen\na Estudio Millé Antonio & Rosario Millé Suipacha 1111 -‐ piso 11 C1008AAW Buenos Aires T. 0054 11 5297 7000 F. 0054 11 5297-‐7009 [email protected] www.mille.com.ar

Brazil Melchior, Michele_ e Amendoeira Advogados Silvia Regina Barbuy Melchior Rua do Rócio, 351 cj 102 Vila Olímpia 04552-‐000 São Paulo SP T./F. 0055 11 3845-‐1511 [email protected] www.mmalaw.com.br

China Jade & Fountain Jun Yang [email protected] www.jadefountain.com Shanghai 31/F Tower B Far East Interna(onal Plaza 317 Xian Xia Road, Zip code: 200051l T. 0086 21 62351488 F. 0086 21 62351477 Beijing Unit 803, Floor 8, Tower E1 Oriental Plaza, No.1 E.Chang An Avenue, Zip code: 100738 T. 0086 10 85183285 F. 0086 10 85183217

Colombia Marrugo Rivera & Asociados Ivan Dario Marrugo Jimenez Cra. 52 No. 45-‐15 P. 1 -‐ La Esmeralda Bogotá T. 0057 571 4760798 -‐ 3158738 F. 0057 571 3244200 [email protected] www.marrugorivera.com

Lebanon Kouatly & Associés – Avocats Rayan Kouatly 63, rue Amine Mneimné, BP 11 2242 Beyrouth T. +961 175 17 77 F. +961 175 17 77 [email protected] www.kouatlylaw.com

25.04.13 09:084A_58/2008 (28.04.2008)

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Tribunale federaleTribunal federal {T 0/2}4A_58/2008 Arrêt du 28 avril 2008Ire Cour de droit civil CompositionMmes et M. les Juges Klett, Juge présidant, Rottenberg Liatowitsch et Kolly.Greffière: Mme Godat Zimmermann. PartiesX.________,recourant, représenté par Me Marco Crisante, contre Y.________,intimé, représenté par Me Carl Heggli. Objetvente aux enchères par internet; garantie, recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 21décembre 2007. Faits: A.En juillet 2005, X.________, domicilié à Genève, a offert, sur le site de vente aux enchères ebay.de,une voiture de marque Mercedes-Benz, type 230 SL Pagode, dont il était le propriétaire depuis 1999.Le véhicule y était décrit dans les termes suivants: «Issue d'une collection privée et seulement pour passionné, pour qui un véhicule représente plusqu'un moyen de rallier deux points géographiques: Mercedes-Benz 230 SL Pagode, moteur 6cylindres à injection mécanique, 2'307 cm3, 01.06.1964, de couleur rouge avec intérieur rouge etsofttop noir. Le véhicule possède une boîte mécanique à 4 vitesses. La peinture est très belle, sans aucune bosse. Le véhicule ne possède pas un point de rouille.Mécaniquement, ce véhicule est en parfait état de fonctionnement: la boîte à vitesses est d'unedouceur exemplaire, le moteur possède tout son potentiel et démarre aussi bien à froid qu'à chaud;toutes les pièces électriques fonctionnent parfaitement. L'intérieur a été rénové il y a quelquesannées. Les sièges (en cuir) sont neufs. La Mercedes-Benz possède toujours sa radio d'origine(Blaupunkt, avec antenne électrique). En outre, le véhicule est équipé du gros réservoir d'essence(d'une contenance de 82 litres), bien pratique pour les longues randonnées. Le softtop est égalementneuf, au même titre que beaucoup de pièces mécaniques. Ce véhicule d'exception se trouve dans un très bel état d'origine. Bien entendu, il peut parcourirn'importe quelle distance (le dernier grand service a été effectué il n'y a pas même 200 kms)! Cette 230 SL fonctionne comme dans un rêve et est extrêmement fiable (je n'ai jamais eu à déplorerle moindre souci). La 230 SL, également connue sous le nom de pagode, possède un design à lafois classique et intemporel, bien loin d'un "effet de mode". Son élégance est due au génial coup decrayon de Paul Bracq. Elle a toujours dormi dans un garage au sec et sort uniquement par beau temps ensoleillé. J'enprends le plus grand soin depuis 1999. Elle cherche désormais un nouveau foyer où son heureux propriétaire saura s'occuper d'elle.Le véhicule possède des documents suisses, se trouve à Genève et doit être cherché au plus tardune semaine après la clôture des enchères. Un essai est possible en tout temps. Le dernier contrôletechnique date du 30 juin 2005 et est valable jusqu'en 2012, son très bel état lui ayant permis d'êtreexpertisé comme véhicule de collection.» Le service genevois des automobiles et de la navigation (SAN) avait effectivement expertisé peu detemps auparavant le véhicule offert à la vente; il lui avait délivré un permis de circulation pourvéhicule vétéran (oldtimer), à l'usage spécial de véhicule de collection, en date du 13 juillet 2005. Y.________, domicilié en Allemagne, s'est montré intéressé par la décapotable et a demandéquelques précisions à son sujet. Par courriel du 29 juillet 2005, X.________ lui a notamment indiquéque la voiture était vraiment exempte de rouille («wirklich rostfrei»). Le véhicule a été adjugé à Y.________ pour le prix de 20'550 euros par courriel du 31 juillet 2005.

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L'acheteur a alors chargé l'un de ses amis résidant en Suisse, A.________, de prendre livraison dela voiture à Genève, après s'être renseigné auprès de X.________ sur les possibilités de faireimmatriculer le véhicule en Suisse au nom dudit A.________ en vue d'en faciliter le dédouanementultérieur en Allemagne. Le 2 août 2005, A.________ a rencontré X.________ à Genève. Le représentant de l'acheteur aexaminé la décapotable, notamment en passant un aimant sur la carrosserie pour détecterd'éventuelles retouches au mastic, et fait un essai sur route. Il a constaté que le softtop étaitendommagé, ce qu'il a rapporté à Y.________. Deux jours plus tard, A.________ a payé àX.________ le prix convenu en espèces et pris possession du véhicule. Il a également signé undocument rédigé en anglais, dont la traduction est la suivante: «Contrat de vente X.________ déclare avoir vendu le véhicule Mercedes-Benz 230 SL, de 1964, châssis N° ..., àA.________, 3182 Uebersdorf, au prix de 32'000 fr. Le véhicule est vendu tel qu'examiné par l'acheteur, sans garantie.» Une à deux semaines plus tard, Y.________ est venu chercher la voiture chez A.________ et l'aamenée en Allemagne. Entre-temps, dans un premier courriel du 8 août 2005, il avait informéX.________ que le softtop était endommagé. Dans un second courriel envoyé le lendemain, il avaitadressé au vendeur les premières photos transmises par A.________, desquelles il ressortait lesdéfauts suivants: toit du véhicule manifestement pas neuf, intérieur de la capote se trouvant dans unétat «plus que pitoyable»; pneus n'offrant pas une sécurité suffisante; rouille aux tôles du bas decaisse; ventilation et éclairage du compte-tours ne fonctionnant pas; rétroviseur et levier de vitessen'étant pas d'origine. X.________ a répondu par courriel du 9 août 2005. Il y expliquait que le contrôle technique, passé enjuin avec succès, impliquait l'absence totale de rouille et que le softtop, qui ne présentait aucunedéchirure lors de la vente, avait été changé par le dernier propriétaire, le véhicule n'ayant que peuroulé depuis. Par lettre de son conseil du 7 septembre 2005, Y.________ a «résilié» le contrat de vente et réclaméla restitution du montant de 20'550 euros au motif que le véhicule Mercedes ne présentait pas lesqualités promises; il se référait aux «graves défauts» mentionnés dans les courriels d'août 2005.X.________ a refusé d'entrer en matière. Le 24 octobre 2005, Y.________ a chargé B.________, expert en véhicules à moteur employé parun bureau privé bernois, d'examiner la décapotable. Le rapport de l'expert privé du 11 novembre2005 mettait notamment en avant les éléments suivants: - rouille «massive» aux deux tôles du bas de caisse intérieur;- rouille à l'aile avant gauche;- tôle du coffre montée avec des rivets, ce qui ne correspond pas àune réparation dans les règles de l'art;- caractère non original de la fixation de la roue de secours, du capi-tonnage des sièges, des rétroviseurs, du plancher de malle arrière etdu carénage en bois du tableau de bord;- peinture rouge métallisée ne correspondant pas à la couleur d'originebleue;- absence du haut-parleur de la radio et de matière isolante du com-partiment moteur;- pièces remplacées à l'avant-corps n'ayant pas été mises dans la for-me d'origine (rainure manquante à la fixation du phare);- ventilation ne fonctionnant pas;- capote trop étroite et déchirée en divers endroits. Selon le devis approximatif joint au rapport, le coût d'une remise en état du véhicule s'élevait à24'000 fr. environ, soit 3'800 fr. pour le remplacement de la capote, 4'500 fr. pour l'élimination de larouille, 1'500 fr. pour la réparation de la ventilation, 8'000 fr. pour la peinture dans la couleurd'origine, 4'000 fr. pour le remplacement du capitonnage des sièges et 2'000 fr. pour la soudured'une nouvelle tôle de coffre. B.Le 24 novembre 2005, Y.________ a assigné X.________ en paiement de 30'825 fr. avec intérêts à5 % dès le 31 juillet 2005. Il demandait également qu'il lui soit donné acte de ce qu'il restituerait levéhicule litigieux dès réception de la somme réclamée. En cours de procédure, B.________ a été entendu à titre de témoin; sous la foi du serment, il aconfirmé les constatations et conclusions de son rapport d'expertise. Par jugement du 14 juin 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté ledemandeur de toutes ses conclusions. Statuant le 21 décembre 2007 sur appel de Y.________, la Chambre civile de la Cour de justice ducanton de Genève a annulé le jugement de première instance, puis condamné X.________ à payerau demandeur la somme de 20'550 euros avec intérêts à 5 % dès le 24 novembre 2005 et donnéacte à Y.________ de son engagement à restituer au défendeur la voiture de marque Mercedes dès

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réception du montant dû. En substance, la cour cantonale a jugé que l'acheteur était fondé à fairevaloir la garantie en raison des défauts affectant le véhicule litigieux et que ceux-ci justifiaient larésolution de la vente, et non seulement une réduction de prix. C.X.________ interjette un recours en matière civile. A titre principal, il demande au Tribunal fédérald'annuler l'arrêt cantonal et de débouter Y.________ des fins de sa demande. A titre subsidiaire, ilconclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pournouvelle décision. Y.________ propose que le recours soit déclaré irrecevable en tant qu'il invoque l'art. 9 Cst. et rejetépour le surplus. Pour sa part, la Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt. Considérant en droit: 1.1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre unjugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale dedernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de30'000 francs (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'ila été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF.Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par lesarguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peutadmettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours enadoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente. Compte tenu de l'exigencede motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF),le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, commele ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsquecelles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droitconstitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas étéinvoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 III 545consid. 2.2 p. 550). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autoritéprécédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façonmanifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partierecourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manièrecirconstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraientréalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celuicontenu dans la décision attaquée (cf. ATF 133 III 249 consid. 1.4.3; 130 III 136 consid. 1.4). Aucunfait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autoritéprécédente (art. 99 al. 1 LTF). 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Touteconclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2.La cause présente en tout cas un élément d'extranéité puisque l'acheteur est domicilié enAllemagne. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral examine d'office la question du droitapplicable au litige, sur la base du droit suisse en tant que lex fori (ATF 133 III 37 consid. 2 p. 39,323 consid. 2.1 p. 327/328; 132 III 609 consid. 4 p. 614/615). Aux termes de l'art. 118 al. 1 LDIP, les ventes mobilières sont régies par la convention de La Hayedu 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels(ci-après: la convention). L'art. 118 al. 2 LDIP réserve toutefois l'art. 120 LDIP applicable aux contratsconclus avec des consommateurs. En l'espèce, il est fort douteux que le contrat en cause, qui portesur la vente d'une voiture de collection, ait trait à une prestation de consommation courante au sensde l'art. 120 al. 1 LDIP. De toute manière, aucun élément de l'arrêt attaqué ne laisse supposer que lerecourant, fournisseur du véhicule, ait agi dans le cadre d'une activité professionnelle, ce qui suffit àexclure l'application de l'art. 120 LDIP (Bernard Dutoit, Commentaire de la LDIP, 4e éd., n. 3 ad art.120). Selon l'art. 2 de la convention, la vente est régie par la loi interne du pays désigné par les partiescontractantes (al. 1); cette désignation doit faire l'objet d'une clause expresse ou résulterindubitablement des dispositions du contrat (al. 2). En l'espèce, il n'apparaît pas, sur la base dudossier cantonal, que l'une ou l'autre de ces hypothèses soit réalisée. En revanche, les parties sesont référées, tout au long de la procédure, au droit suisse, qu'elles considéraient être la CVIM enpremière instance, puis les art. 197 ss CO. Une élection tacite de droit ne peut toutefois se déduiredu seul fait que les parties ont toutes deux invoqué un droit commun au cours du procès (cf. ATF130 III 417 consid. 2.2.1 p. 422/423 et les arrêts cités, en rapport avec l'art. 116 LDIP). A défaut de loi déclarée applicable par les parties, la vente est régie par la loi interne du pays où levendeur a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande (art. 3 al. 1 de la convention).Cependant, une vente aux enchères est régie par la loi interne du pays dans lequel les enchèressont effectuées (art. 3 al. 3 de la convention). En l'espèce, il n'est pas possible de retenir un lieu

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précis pour les enchères, dès lors qu'elles ont été organisées sur un site internet (cf. mutatismutandis Dutoit, op. cit., n. 50 ad art. 117 LDIP, p. 404 in initio). C'est donc la règle générale de l'art.3 al. 1 de la convention qui s'applique. Comme le vendeur avait sa résidence habituelle à Genèvelors de la vente, la cause est régie par le droit suisse. 3.Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral examine d'office (cf. art. 106 al. 1 LTF) etlibrement la qualité pour agir et la qualité pour défendre, dans les limites des faits allégués et établislorsque le litige est soumis à la maxime des débats (cf. ATF 130 III 550 consid. 2 p. 551 et les arrêtscités).A juste titre, le recourant ne remet plus en cause la qualité pour agir de l'intimé. En juillet 2005, lepropriétaire de la Mercedes oldtimer a proposé son véhicule sur un site internet de vente auxenchères publiques. En cas d'enchères volontaires et publiques, la vente est conclue parl'adjudication (art. 229 al. 2 CO), laquelle prend la forme, lors d'enchères sur internet, d'unecommunication par courrier électronique adressée à l'auteur de l'offre la plus élevée (Jean-PaulVulliéty, Commentaire romand, n. 18 ad art. 229 CO; Anton Pestalozzi, Der Steigerungskauf -Ergänzungsband, p. 207). C'est dire qu'en l'espèce le contrat a été conclu entre les parties lors del'adjudication par courriel du 31 juillet 2005. Il importe peu à cet égard que, par la suite, le recourantait fait signer un «contrat de vente» à A.________, désigné comme acheteur. Au demeurant, commel'a bien vu le juge de première instance, le contrat de vente écrit entre le recourant et A.________ necorrespondait pas à une volonté commune et réelle des deux signataires de transférer la propriété duvéhicule de l'un à l'autre, mais avait uniquement pour but de permettre l'immatriculation de la voitureau nom de A.________ afin de faciliter ensuite le dédouanement. 4.4.1 La cour cantonale a jugé tout d'abord que l'acheteur avait satisfait à ses incombances en matièred'avis des défauts en se plaignant, par courriels des 8 et 9 août 2005, de plusieurs défauts, soitnotamment la présence de rouille dans le bas de caisse, le fait que la capote de toit n'était pas neuveet le caractère non original de divers éléments. Puis, elle a constaté que, sur trois points relevés parl'acheteur, le véhicule de marque Mercedes ne présentait pas, lors de la vente, les qualités promisespar le recourant dans le descriptif figurant sur le site ebay: le softtop n'était pas neuf; la voiture n'étaitpas exempte de rouille; elle ne se trouvait pas dans un «très bel état d'origine». Comme il s'agissaitde points décisifs pour la conclusion du contrat par l'acheteur, le vendeur répondait des qualitéspromises au sens de l'art. 197 al. 1 CO. Enfin, les juges genevois ont qualifié les défauts, dans leurensemble, d'importants, ce qui justifiait la résolution du contrat, et non une simple réduction du prix(cf. art. 205 al. 2 CO). 4.2 Le recourant formule trois séries de griefs. Il se plaint tout d'abord d'une violation du droit fédéral,soit des art. 197 ss CO réglementant la garantie des défauts en matière de vente. Puis, invoquantl'art. 9 Cst., il reproche à la cour cantonale, d'une part, d'avoir appliqué l'art. 255 de la loi deprocédure civile genevoise (LPC/GE) de manière insoutenable et, d'autre part, de s'être livrée à uneappréciation arbitraire des preuves. 4.3 L'intimé voudrait que le recours soit déclaré irrecevable dans la mesure où il y est invoqué l'art. 9Cst. prohibant l'arbitraire. C'est le lieu de rappeler que le recours en matière civile diffère sur ce pointde l'ancien recours en réforme réglementé par l'OJ. En effet, le nouveau droit de procédure permetde se plaindre, dans le recours (ordinaire) en matière civile, d'une violation du droit fédéral (art. 95let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 133 III 446 consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2.3 p.466). 5.5.1 En bonne logique, il convient d'examiner en premier lieu les moyens fondés sur la violation del'art. 9 Cst. Le recourant est d'avis que la cour cantonale a appliqué arbitrairement l'art. 255 LPC/GE relatif àl'expertise judiciaire en accordant une valeur probante à l'expertise privée produite par l'intimé.Par ailleurs, l'état du véhicule lors de la vente tel que retenu par la Chambre civile reposerait sur uneappréciation arbitraire des preuves. L'existence de rouille résulterait essentiellement d'une expertiseprivée dépourvue de toute valeur technique en raison du temps écoulé depuis la vente et del'utilisation intensive du véhicule dans l'intervalle. Par ailleurs, le recourant fait observer que l'intimén'a même pas produit les photos censées démontrer la présence de rouille qui accompagnaient soncourriel du 9 août 2005 et que, entendu comme témoin en novembre 2006, A.________ n'a pasdéclaré avoir constaté des traces de corrosion lors de la remise de la voiture. Enfin, le recourantattribue une grande importance au contrôle du SAN effectué un mois avant la vente, lequel a conduità la délivrance d'un permis pour véhicule vétéran - véhicule de collection; il fait valoir que le SANn'aurait jamais qualifié ainsi la voiture de marque Mercedes si elle avait présenté des traces derouille. En ce qui concerne le fait que le véhicule litigieux n'aurait pas été dans «un très bel étatd'origine», le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir omis de prendre en compte un élémentessentiel, à savoir que le descriptif figurant sur le site internet mentionnait expressément quel'intérieur du véhicule avait été rénové quelques années auparavant. 5.2 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle estmanifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair etindiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffitpas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans sonrésultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaîtinsoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et enviolation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît égalementconcevable, voire même préférable (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; 132 III 209 consid. 2.1 p. 211;

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131 I 57 consid. 2, 217 consid. 2.1; 129 I 8 consid. 2.1). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité fait montre d'arbitrairelorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier ladécision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encorelorsqu'elle tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF 129 I 8 consid. 2.1;127 I 38 consid. 2a p. 41). 5.3 Il est vrai que la loi de procédure civile genevoise ne reconnaît pas de force probante particulièreaux expertises privées, qui doivent être considérées comme de simples allégations d'une partie (arrêt4P.169/2003 du 30 octobre 2003, consid. 2.1.4; Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire dela loi de procédure civile genevoise, tome II, n. 2 ad art. 255; cf. également ATF 132 III 83 consid.3.4). Le fait qu'une expertise privée n'ait pas la même valeur qu'une expertise judiciaire ne signifiepas encore que toute référence à une expertise privée dans un jugement soit constitutive d'arbitraire.Il se peut en effet que ladite expertise ne soit pas contestée sur certains points(Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 2 ad art. 255) ou encore qu'elle se révèle convaincante,à l'instar d'une déclaration de partie; il est également possible que l'expert privé, entendu commetémoin, confirme des éléments de fait précis de son rapport (Fabienne Hohl, Procédure civile, tome I,Introduction et théorie générale, n. 1053, p. 198). Il s'ensuit que, contrairement à ce que le recourantprétend, la seule mention d'une expertise privée à titre de moyen de preuve ne procède pas déjàd'une application arbitraire du droit cantonal de procédure. Autre est la question de savoir si, en sefondant sur une expertise privée dans un cas précis, le juge s'est livré à une appréciation arbitrairedes preuves. 5.4 Le recourant soutient précisément que les constatations cantonales sur l'état du véhicule aumoment de la vente relèvent d'une appréciation arbitraire des preuves.5.4.1 La Chambre civile a retenu tout d'abord que le softtop n'était pas neuf. Sur ce point, lerecourant ne formule aucune critique. A juste titre du reste, puisqu'il a affirmé lui-même que la capoteavait été changée par le précédent propriétaire, qui lui avait vendu le véhicule en 1999, soit six ansavant la vente litigieuse.5.4.2 Pour retenir que la voiture de marque Mercedes n'était pas exempte de rouille lors de la vente,la cour cantonale s'est fondée sur le courriel de l'intimé du 9 août 2005 accompagné de photos ainsique sur les constatations de l'expert privé, confirmées sous la foi du serment. Elle a considéré que ladélivrance d'un permis spécial précédée d'un contrôle par le SAN ne démontrait pas l'absence derouille. Cette appréciation des preuves est dépourvue de tout arbitraire. Entendu comme témoin, l'expertprivé a confirmé la teneur de son rapport, en particulier la présence de rouille à plusieurs endroits duvéhicule litigieux dont le bas de caisse. Il n'était nullement insoutenable d'attribuer foi à cetémoignage, qui portait sur une constatation ne nécessitant pas de compétences techniquesparticulières. Certes, B.________ a examiné la décapotable à fin octobre 2005, soit près de troismois après la vente. Ce laps de temps n'est toutefois pas déterminant. En effet, l'intimé a lui-mêmesignalé au recourant, cinq jours après la remise du véhicule à son représentant, que la voitureprésentait de la rouille aux tôles du bas de caisse. Les constatations de l'expert privé ne venaientainsi que confirmer celles faites par l'acheteur peu de temps après la vente et rapportéespromptement au vendeur. La conjonction du courriel du 9 août 2005 et des constatations de l'expertpermettait ainsi à la cour cantonale de retenir sans arbitraire que la voiture de marque Mercedesn'était pas exempte de rouille au moment de la vente. Il importe peu à cet égard que la Chambrecivile n'ait pas disposé des photographies jointes au courriel du 9 août 2005, l'élément déterminantétant la description du défaut faite alors par l'acheteur au vendeur. De même, la délivrance peu detemps auparavant d'un permis pour véhicule vétéran - véhicule de collection n'est pas de nature àfaire apparaître comme arbitraire le fait retenu par la cour cantonale. Quand bien même desdirectives genevoises soumettraient l'immatriculation d'un véhicule de collection à l'absence de toutecorrosion de la carrosserie, cela ne prouverait pas encore que tout véhicule immatriculé à ce titre neprésente aucune trace de rouille. Seul un rapport du SAN portant sur cet élément précis dans un casparticulier aurait pu constituer un moyen de preuve à ce sujet. Or, le recourant n'a jamais déposé untel document. Enfin, le témoignage de A.________ n'est d'aucun secours au recourant. En effet, letémoin n'a pas déclaré que le véhicule litigieux était exempt de rouille lorsqu'il en a pris possession.Et le seul fait qu'il n'a pas été interrogé sur ce point lors de son audition n'a évidemment aucuneforce probante.5.4.3 La cour cantonale a retenu également que le véhicule litigieux ne se trouvait pas «dans un trèsbel état d'origine». Pour ce faire, elle s'est fondée sur l'expertise privée, qui mettait en avant lecaractère non original de plusieurs éléments (notamment couleur de la peinture, fixation roue desecours, rétroviseurs, plancher de malle arrière, pièces de l'avant-corps). Le recourant n'a jamais contesté que les éléments énumérés ci-dessus n'étaient pas d'origine. Il secontente à présent de relever que l'intérieur avait été rénové quelques années avant la ventelitigieuse, ce qui était précisé dans l'offre figurant sur le site internet. Cet élément n'a pas été omispar la cour cantonale, qui relève expressément que le vendeur avait annoncé que le capitonnage dessièges n'était pas d'origine. Cela étant, la plupart des éléments non originaux retenus par la Chambrecivile ne se situent pas dans l'habitacle. L'argumentation du recourant n'est ainsi nullement propre àdémontrer le caractère arbitraire des constatations cantonales à ce propos. 5.5 Sur le vu de ce qui précède, les moyens tirés de la violation de l'art. 9 Cst. sont mal fondés. 6.Le recourant reproche également à la cour cantonale d'avoir violé les art. 197, 200, 201, 203 et 205CO.

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Il rappelle la teneur de ces dispositions, mais n'explique d'aucune manière en quoi elles auraient étéméconnues dans l'arrêt attaqué. Le vendeur se borne à affirmer que la voiture litigieuse n'était pasaffectée, au moment de la vente et de la réception, des défauts admis par la Chambre civile. Enparticulier, il ne prétend pas que les éléments retenus par la cour cantonale ne constituaient pas desdéfauts entraînant la mise en oeuvre de la garantie dans le contrat de vente. En réalité, le recourantsoulève, sous le couvert des art. 197 ss CO, les mêmes critiques contre les constatations de fait qu'ilformule sous l'angle de l'art. 9 Cst. Ce faisant, il ne démontre pas en quoi la cour cantonale a violéles dispositions du CO qu'il cite. Faute d'une motivation respectant les exigences de l'art. 42 al. 2LTF, le grief se révèle irrecevable. 7.En conclusion, le recours ne peut être que rejeté dans la mesure où il est recevable. 8.Le recourant, qui succombe, prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et verserades dépens à l'intimé (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2.Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3.Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 4.Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour dejustice du canton de Genève.Lausanne, le 28 avril 2008Au nom de la Ire Cour de droit civildu Tribunal fédéral suisseLa Juge présidant: La Greffière:Klett Godat Zimmermann

ARRÊT DE LA COUR CIVILE DU 4 FÉVRIER 2011 (CC 117 / 2010)

Requête à fin de mesures provisoires d'Albert Tanne ur Institut visant à ordonner à la compagnie Google de retirer la proposition « Albert Tanneur Institut Scam » de la liste des suggestions qui apparaissent lorsqu’un internau te fait une recherche concernant cet institut sur Google, rejetée par le juge civil. Appel devant la Cour civile, rejeté.

Compétence des tribunaux jurassiens et application du droit suisse (consid. 3). Pas d'atteinte à la personnalité au sens de l'article 28 CC (consid. 4). Pas de dénigrement au sens de l'article 3 let. a LCD (consid. 5).

RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA TRIBUNAL CANTONAL

COUR CIVILE

CC 117/2010

Président : Pierre Theurillat Juges : Sylviane Liniger Odiet et Raphaël Arn Greffière : Gladys Winkler

ARRET DU 12 FEVRIER 2011

en la cause liée entre Albert Tanneur Institut & Co. Sàrl , - représentée par Me Jean-Marc Christe , avocat à Delémont,

appelante,

et Google Inc. , 1209 Orange Street, County of New Castle, 19801 Delaware, USA, - représentée par Me Ralph Schlosser , avocat à Lausanne,

intimée,

relative au jugement du juge civil du Tribunal de p remière instance du 5 août 2010.

______

CONSIDÉRANT

En fait : A. La présente procédure vise à ordonner à l’intimée, qui gère un moteur de recherche

sur internet, de retirer la proposition « Albert Tanneur Institut Scam » de la liste des suggestions qui apparaissent lorsqu’un internaute fait une recherche concernant cet institut sur son site. L’appelante considère en effet que l'association entre son nom et le terme anglais "scam" porte atteinte à sa personnalité.

Par jugement du 5 août 2010, le juge civil du Tribunal de première instance a rejeté la requête de la société Albert Tanneur Institut & Co. Sàrl, mis les frais de la procédure, par Fr 1'500.- à sa charge et l'a condamnée à payer à Google Inc. et Google Switzerland GmbH une indemnité de dépens fixée à Fr 13'378.45. Son raisonnement à l’appui de ce refus a en substance été le suivant :

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Le juge civil, a dans un premier temps, admis sa compétence et il a appliqué le droit suisse.

Google Switzerland GmbH n'exploitant pas le moteur de recherche Google, le juge

civil a rejeté la requête en tant qu'elle concerne Google Switzerland GmbH, faute de légitimation passive (dossier, p. 130ss).

En ce qui concerne l’atteinte prétendument commise par l’intimée, il retient en

substance qu'il est indéniable dans l'abstrait que le rapprochement dans une même expression du nom d'une société avec le mot scam (arnaque en français) porte atteinte à l'image et à la réputation de la société. Ce rapprochement n'est toutefois pas directement le fait de Google Inc. En effet, le moteur de recherche indique des suggestions sur la base des recherches les plus fréquentes des utilisateurs précédents de cet outil. Au surplus, il se peut que parmi les résultats des recherches apparaissent des pages tant à connotation positive que négative. Dès lors, le simple fait de proposer d'effectuer une recherche avec le nom Albert Tanneur Institut et le mot scam ne peut prendre un sens injurieux. Au demeurant, la fonctionnalité "Google suggest" a pour effet de faciliter la recherche d'informations et de faciliter l'accès à celles-ci, ce qui constitue un intérêt prépondérant. Il n'y a dès lors ni atteinte illicite à la personnalité ni acte de concurrence déloyale, de sorte que les mesures provisionnelles visant à ordonner à Google Inc. de retirer la proposition "Albert Tanneur Institut Scam" ne peuvent être admises.

B. Le 23 août 2010, Albert Tanneur Institut & Co. Sàrl (ci-après l'appelante) a interjeté

appel de ce jugement à l'encontre de Google Inc., en retenant les conclusions suivantes :

1. Ordonner à Google Inc. de retirer sans délai la proposition "Albert Tanneur

Institut Scam" de la liste des propositions apparaissant sur la page Internet du moteur de recherche exploité par elle, et ce quelle soit l'adresse internet utilisée pour accéder audit moteur de recherche ;

2. Dire que si les ordres selon la conclusion No 1 ci-dessus ne sont pas respectés

dans un délai de trois jours à compter de la notification de l'ordonnance, l'intimée sera punie sur plainte d'une amende de Fr 5'000.- au maximum pouvant être cumulée avec des arrêts ou dans les cas graves avec un emprisonnement pour une année au plus, selon l'article 396 du Code de procédure civile jurassien ; subsidiairement que l'intimée sera punie d'une peine d'amende conformément à l'article 292 du Code pénal suisse ;

3. Condamnée l'intimée aux frais et dépens de première et seconde instance.

L'appelante a expressément renoncé à interjeter appel contre la partie du jugement concernant Google Switzerland GmbH.

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A l'appui de ses conclusions, l'appelante prétend que l'association avec le terme "scam", lorsque l'internaute tape les mots "Albert Tanneur Institut", est de nature à mettre en cause sa réputation et son honorabilité, dans la mesure où l'internaute moyen associe immédiatement l’appelante avec la commission d’une éventuelle escroquerie. Elle affirme, à titre d'exemple de dommages subis suite à l’apparition de cette indication dans les suggestions de recherche, l’absence de conclusion d’un accord de partenariat avec la Haute école (PJ 23 de la requête). Pour le surplus, Google Inc. n'a à l'évidence aucun intérêt digne de protection, qui l'emporterait sur celui de l'appelante, à mentionner la proposition "Albert Tanneur Institut Scam". Cette mention intervient hors de tout contexte et sans autres explications. Elle ne poursuit aucun but d'information du public digne de protection (dossier, p. 139ss).

C. En date du 9 septembre 2010, Google Inc. (ci-après l'intimée) a déposé son

mémoire de réponse. Elle a retenu les conclusions suivantes :

1. Rejeter l'appel formé contre le jugement du Juge civil du Tribunal de première instance du 5 août 2010 ;

2. Confirmer le jugement de première instance ; 3. Sous suite des frais et dépens.

En premier lieu, l'intimée conteste la compétence des tribunaux suisses et l'application du droit suisse. Elle relève qu'elle n'a pas la qualité pour défendre dans cette procédure, faute de participation à une quelconque atteinte à la personnalité. Sur le fond, elle relève que "Google Suggest" est une simple proposition de recherche, que l'internaute moyen perçoit comme telle, et non pas comme des allégations émanant de Google. Elle expose que l'atteinte à l'honneur par le terme "scam" ne réside pas dans la proposition de recherche de Google, mais bien dans certains sites Internet auxquels elle conduit et sur lesquels figurent les propos litigieux. Selon elle, la seule chose que l'on peut déduire du courriel de la Haute école (PJ 23 de la requête), c'est que la proposition de recherche "Albert Tanneur Institut Scam" a été tout au plus le déclencheur de plus amples contrôles de cette école avant de décider de signer une convention avec l’appelante et que les résultats de ces contrôles ont peut-être contribué au choix de la Haute école de renoncer à ce partenariat. Pour le surplus, l'intimée explique qu'il existe un intérêt prépondérant à l’information qui l’emporte sur une atteinte contestée à la personnalité de l’appelante, car un internaute, s'il désire se renseigner sur la fiabilité et sur les compétences d'un prestataire avec lequel il envisage d'entrer en relations contractuelles, doit pouvoir accéder à toutes les informations disponibles sur la toile, et non pas seulement à celles qui présentent ce prestataire sous un jour favorable (dossier, p. 167ss).

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En droit : 1. En application des dispositions transitoires du nouveau Code de procédure civile

suisse, entré en vigueur le 1er janvier 2011, l'ancien droit de procédure s'applique, le jugement attaqué ayant été notifié aux parties en août 2010 (art. 405 al. 1 CPC).

Dès lors, le Code de procédure civile jurassien (Cpcj) reste applicable à la présente procédure.

2. 2.1 Selon l'article 344 al. 3 Cpcj, lorsque l'action n'est pas pendante les mesures

provisoires prises par un juge civil sont susceptibles d'appel si la valeur litigieuse du procès principal n'est pas susceptible d'estimation ou s'élève à Fr 8'000.-.

2.2 En l'espèce, aucune procédure n'est pendante. La valeur litigieuse du procès

principal n'est pas susceptible d'estimation en tant que la requête de mesures provisionnelles, selon les articles 28c à 28f CC, applicables par analogie aux mesures provisionnelles en matière de concurrence déloyale (art. 14 aLCD), se fonde principalement sur des droits non patrimoniaux qui ne sont pas exprimables en argent. L'intimée ne conteste pas ce point.

De ce fait, interjeté dans les forme et délai légaux auprès de l'autorité compétente, l'appel est recevable et il convient d'entrer en matière.

2.3 Il y a lieu de prendre acte que l'appel n'est pas dirigé contre la partie du jugement du

5 août 2010 déniant à Google Switzerland GmbH la qualité pour défendre. Cette partie du dispositif est donc entrée en force de chose jugée.

3. En ce qui concerne la compétence et le droit applicable au présent litige, l'intimée

conteste la position du juge civil qui a admis la compétence des tribunaux suisses et l'application du droit suisse.

3.1 L’intimée ne disposant ni d’un domicile, ni d’une résidence habituelle en Suisse, il

convient de se demander si la compétence du juge suisse peut être fondée sur l’article 129 al. 1, seconde phrase LDIP. Cette disposition mentionne en particulier que les tribunaux suisses du lieu de l’acte ou du résultat sont compétents pour connaître des actions fondées sur un acte illicite.

Lorsque l'acte illicite a été commis par le biais d'Internet, il faut se demander si la compétence des tribunaux de l'Etat du lieu du résultat est donnée du seul fait qu'un utilisateur quelconque situé n'importe où a pu accéder au site (KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3ème éd., Berne 2005, p. 296, n° 546c). Ces auteurs admettent le lieu du résultat lorsque le dommage se matérialise en Suisse, soit lorsqu'il y a un rattachement suffisant avec ce pays (KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, op. cit., note 546d p. 298).

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S'agissant d'Internet, il faudrait retenir comme constitutif du for du lieu du résultat, au choix du lésé, en toute hypothèse, l'endroit de localisation du dommage économique (domicile ou résidence habituelle du lésé) et celui où s'est réalisé le dommage initial, mais uniquement s'il s'accompagne d'au moins un point de rattachement suffisant avec la Suisse (DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4ème éd., Bâle 2005, p. 455, n° 10).

3.2 En l'espèce, l'appelante a son siège en Suisse. C’est donc à ce siège qu’il faudrait considérer qu’un éventuel dommage économique suite à une atteinte à sa personnalité se produirait. Une partie de sa clientèle potentielle est par ailleurs domiciliée en Suisse. Il ressort d'autre part des documents produits (voir notamment la PJ 9 produite par l’appelante en première instance) que si des cours sont essentiellement dispensés de manière virtuelle (par le biais d’Internet), d'autres sont donnés à Zurich, à savoir en Suisse. Ainsi, un étudiant suisse est susceptible de s'intéresser à ce type d’offres.

Toutes les adresses du moteur de recherche Google sont au surplus accessibles depuis la Suisse. Peu importe sur ce point que celui qui entre l’indication "google.com" depuis la Suisse soit dans un premier temps redirigé sur le site «"google.ch". Il peut dans tous les cas accéder à la page « .com » par le biais d’un simple clic sur la mention "Google.com in English". Il existe donc trois points de rattachement avec la Suisse (domicile de la société lésée, consultation par des internautes en Suisse et cours dispensés en Suisse) qui conduisent à retenir un lieu du résultat dans notre pays. Dès lors, au vu de la doctrine précitée, la compétence des tribunaux suisses doit être admise. Quant à la doctrine citée par l’intimée, elle ne conduirait, dans la présente procédure, pas à une solution différente. En effet, on peut en premier lieu se demander s’il ne faut pas, dans le cadre d’une recherche concernant l’appelante, se placer dans la position d’une personne qui désire obtenir des renseignements concernant cette école, à savoir des personnes d’un niveau d’anglais bien supérieur au niveau moyen. Pour le surplus, la consultation par des Suisses de ces suggestions ne constitue, comme on l’a vu, pas le seul point de rattachement avec notre pays. Enfin, la doctrine citée par l’intimée n’est pas majoritaire.

3.3 A la teneur de l'article 25 LFors, le tribunal du domicile ou du siège de la personne ayant subi le dommage ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour connaître des actions fondées sur un acte illicite. En matière de mesures provisionnelles, est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles, le tribunal du lieu dans lequel est donnée la compétence pour connaître de l'action principale ou le tribunal du lieu dans lequel la mesure devra être exécutée (art. 33 in initio LFors).

Il est admis que la notion d'acte illicite doit être comprise de manière large, voire très large, incluant par exemple la concurrence déloyale (DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Berne 2001, p. 565).

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3.4 Dans le cas d'espèce, le juge civil du Tribunal de première instance a admis, à juste

titre, sa compétence pour traiter du présent litige, le siège de l'appelante se trouvant à Delémont, dans la République et Canton du Jura.

3.5 Selon l'article 139 al. 1 LDIP, les prétentions fondées sur une atteinte à la

personnalité par les médias, notamment par la voie de la presse, de la radio, de la télévision ou de tout autre moyen public d'information, sont régies, au choix du lésé, par le droit de l’Etat dans lequel le lésé a sa résidence habituelle (let. a) ou par le droit de l’Etat dans lequel le résultat de l’atteinte se produit (let. c), pour autant que l’auteur du dommage ait dû s’attendre à ce que le résultat se produise dans cet Etat. L'article 139 al. 1 LDIP s'applique à Internet (DUTOIT, op. cit., p. 499, n° 8bis). Transposé à ce média, l'article 139 al. 1 LDIP soulève la question de la détermination du "lieu du résultat", qui est l'endroit d'où un utilisateur appelle l'information. Cela peut conduire à une ubiquité quasi universelle du résultat et à l'application d'un nombre considérable de droits à la même atteinte, ce qui doit être évitée. Pour ce faire, il conviendrait de retenir d'abord le lieu du résultat coïncidant avec la résidence habituelle du lésé. Sinon, le lieu principal du résultat doit être retenu, c'est-à-dire celui où le lésé, compte tenu de l'ensemble des circonstances, a subi l'atteinte la plus grave ou la plus évidente à sa personnalité (DUTOIT, op. cit., p. 499, n° 8bis). L’article 139 al. 1 let. a et c LDIP pose une condition supplémentaire en la matière, à savoir celle de la prévisibilité pour l’auteur que le résultat se produise dans l’Etat déterminé. Le résultat peut en effet virtuellement se produire dans tous les Etats du monde, mais il n'est pas concevable d'imposer à l'auteur de se conformer à tous ces droits. Le lieu du résultat devrait correspondre au lieu de l'atteinte sociale ou de l'atteinte comptable, qui coïncide, en principe, avec le domicile du lésé (KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, op. cit., p. 299, n° 546f). "Si l'éditeur d'un site ne peut certes ignorer que son site est accessible en à peu près n'importe quel endroit du globe, et donc depuis la Suisse, il pourra se disculper en prouvant qu'il n'était pas destiné au public suisse. Il va de soi que cette preuve sera d'autant plus difficile à rapporter qu'il y a de points de rattachement avec notre pays" (GILLIERON, La diffusion de propos attentatoires à l'honneur sur Internet, SJ 2001 II 181 / 194).

L'article 136 al. 1 LDIP prévoit que les prétentions fondées sur un acte de concurrence déloyale sont régies par le droit de l'Etat sur le marché duquel le résultat s'est produit.

3.6 En l'espèce, le siège de la société lésée est en Suisse. Comme retenu sous le

considérant 3.2, il existe par ailleurs deux autres points de rattachement dans la présente affaire avec la Suisse. En outre, la condition de la prévisibilité prévue aux lettres a et c de l'article 139 al. 1 LDIP est remplie, car l'intimée est un moteur de recherche mondialement utilisé. En introduisant la fonctionnalité "Google suggest" sur son site de recherche, elle devait potentiellement s'attendre à ce qu'une atteinte de n'importe quelle nature puisse toucher les intérêts d'un tiers partout dans le

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monde par le biais d’indications automatiques qui dépendent de tiers (personnes qui font les premières recherches). De plus, le site google.ch est destiné avant tout aux utilisateurs suisses. Il ne fait donc aucun doute s’agissant de ce dernier que l’intimée pouvait s’attendre à ce que le résultat se produise en Suisse. En ce qui concerne le site google.com, l’intimée a elle-même introduit sur les sites nationaux le renvoi à son site ".com". En agissant ainsi, elle a démontré une volonté claire de rendre accessible aux utilisateurs nationaux son site ".com". C’est dire qu’elle se contredit en prétendant dans son mémoire que ce site n’était destiné essentiellement qu’au public américain. En effet, on ne comprendrait pas pourquoi mentionner expressément sur les différents sites nationaux ce renvoi de manière systématique si l’on considérait que cette page de recherche n’est destinée qu’au public américain. Dès lors, contrairement à l'avis de l'intimée, il n'est pas exclusivement affecté au public américain, mais aussi au public d'autres pays, notamment provenant de Suisse. L’intimée, en indiquant ce renvoi, devait se rendre compte que, par ce biais, elle créait un risque qu’un éventuel résultat d’une atteinte à une société suisse se produise dans ce pays. Dès lors, au vu de ce qui précède, le droit suisse est applicable à l'ensemble du présent litige.

4. L'appelante fonde ses prétentions sur les articles 28ss CC. Elle fait principalement

valoir que lorsque l'on effectue une recherche sur Internet au moyen de la fonctionnalité "Google suggest" de l'intimée, en tapant "Albert Tanneur Institut", son nom est associé dans les propositions avec le terme "scam". Selon elle, cela porte manifestement atteinte de manière abstraite à son image et à sa réputation et, de manière concrète, cela met en cause sa réputation d'honnêteté, de moralité, de respect et d'attitude correcte dans ses affaires. De plus, l'appelante estime que l'intimée ne dispose d’aucun intérêt digne de protection à mentionner la proposition "Albert Tanneur Institut Scam" qui l'emporterait sur son droit d’être protégé dans sa personnalité, en particulier dans son honneur.

4.1 Les moteurs de recherche sont des logiciels d'orientation placés sur un site Internet,

qui permettent à l'internaute de trouver, à l'aide de mots-clés, l'information qu'il souhaite sur le web. Lorsque l'internaute soumet un ou plusieurs mot-clés au moteur de recherche, le site lui délivre un extrait de sa base de données, soit une liste d'hyperliens renvoyant aux pages web contenant le ou les mots-clés soumis. Les pages indiquées sont censées contenir l'information recherchée (LAVANCHY, La responsabilité délictuelle sur Internet en droit suisse, Thèse de licence, Neuchâtel 2002, in : www.droit-technologie.org, mis en ligne le 10 mars 2003, p. 83). Au sens large, le fournisseur de services Internet est toute personne qui offre à des clients des services en relation avec Internet. Selon l'auteur, les moteurs de recherches, qui permettent aux usagers de trouver des informations sur Internet, sont des fournisseurs de services Internet. A défaut de règles spéciales, la sanction de l'activité des fournisseurs de service Internet sera celle qui résulte du droit commun. Selon les cas, cette sanction devrait découler des articles 28ss CC ou de lois spéciales, comme celles protégeant les droits d'auteur.

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4.2 Aux termes de l'article 28 CC, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (al. 1). Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (al. 2).

Le demandeur à une telle action peut, en vertu de l'article 28c al. 1 CC, requérir des mesures provisionnelles s'il rend vraisemblable qu'il est l'objet d'une atteinte illicite à sa personnalité, que cette atteinte est imminente ou actuelle et qu'elle risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. Vu le caractère absolu des droits de la personnalité, toute atteinte est en principe illicite. En matière d’atteinte par la voie de presse, la jurisprudence fixe toutefois des critères d’appréciation supplémentaires (à ce sujet : RIEBEN, La protection de la personnalité contre les atteintes par voie de presse au regard des dispositions du Code civil et la loi contre la concurrence déloyale, - jurisprudences choisies - SJ 2007 II 199 / 205s. et la jurisprudence citée), qui doivent également trouver application lorsque l’on traite d’un média comme Internet. Ainsi, les différents arrêts rendus tiennent compte d’autres facteurs que le contenu lui-même pour déterminer s’il y a atteinte à la personnalité. Il faut en particulier tenir compte du contexte dans lequel l’affirmation apparaît, de même que du média qui véhicule les propos jugés attentatoires. Le défendeur peut, pour ôter le caractère illicite d’une atteinte à la personnalité, se prévaloir de l'un des motifs justificatifs prévus à l'article 28 al. 2 CC, en particulier d'un intérêt prépondérant privé ou public. Le juge procédera alors à une pesée des intérêts en présence, en examinant si le but poursuivi par le défendeur et les moyens mis en œuvre à cette fin sont dignes de protection (TF 5A_832/2008 du 16 février 2009 consid. 4.1 ; TF 5P.308/2003 du 28 octobre 2003 consid. 2.2 et les références citées). Le juge dispose à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation (art. 4 CC). En l'absence (d'un motif justificatif et en particulier) d'intérêt (public), l'atteinte reste illicite (RIEBEN, op. cit., SJ 2007 II 199, p. 202). Une atteinte à la personnalité peut être justifiée en raison d’un besoin d'informer. La mission d'information de la presse n'est pas un motif justificatif absolu et celle-ci doit avoir un motif pertinent de porter atteinte à la personnalité. Le juge doit peser l'intérêt du lésé et l'intérêt du public à être informé, ce dernier devant être au moins équivalent au premier, et examiner si les buts poursuivis par l'auteur, de même que les moyens qu'il utilise, sont dignes de protection. Dans une jurisprudence bien établie, le Tribunal fédéral considère cependant que la publication de faits inexacts est en principe illicite dans tous les cas, un intérêt public ne pouvant exister à la publication de tels faits. Toutefois, il convient de se demander ce qu’il en est lorsque l’on est confronté à un site de recherche sur Internet. Sous cet angle, la liberté des médias, en particulier de l’information, garantie à l’article 17 de la Constitution fédérale (Cst.), et l’atteinte à la personnalité invoquée s’affrontent. Cette problématique a fait l’objet de

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plusieurs commentaires. En revanche, aucune jurisprudence publiée en Suisse ne traite en particulier de cette question par rapport à un site de recherche. Le problème réside, en la matière, dans le fait que les personnes qui gèrent de tels sites permettent un accès rapide à l’information sur Internet. Sans les sites de recherche, l’accès à l’information sur Internet serait rendu considérablement plus difficile, voire impossible. Or les opérations pour la mise à jour d’un site de recherche sont nécessairement, pour l’essentiel, automatisées et un contrôle par le gestionnaire du site de son contenu n’est possible que dans une mesure limitée. En se limitant à son rôle technique, le moteur de recherche ne fait que dresser une liste des sites qui répondent à certains critères, sans pouvoir en apprécier le contenu d'aucune manière, puisque la liste des résultats est générée de manière automatique en fonction des critères retenus. De plus, alors que le fournisseur d'accès peut aisément fermer le site visé, il sera difficile de trouver un remède satisfaisant en ce qui concerne les indications figurant sur le moteur de recherche, l'interdiction d’indiquer certains éléments dans le cadre de mots clés étant un remède insatisfaisant voire dangereux pour la liberté de l’information. Par conséquent, il n’est pas possible de faire supporter au fournisseur d’accès la même responsabilité que celle qui repose sur l’éditeur d’un média traditionnel, sous peine de rendre tout accès à Internet considérablement plus onéreux, voire purement et simplement impossible (sur toute cette problématique, voir en particulier : GILLIERON, Propriété intellectuelle et Internet, Lausanne 2003, p. 363, n° 442 ; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, Berne, 4ème éd., 2008, pp. 471s. et 478ss ; WERRO, Les services Internet et la responsabilité civile, in : Medialex 2008, p. 120-121). La question se pose toutefois de savoir si, dans l’hypothèse où la personne victime de l’atteinte signale au fournisseur l’existence d’une suggestion qui porte atteinte à sa personnalité, celui-ci ne doit pas intervenir pour éliminer cette référence, en appliquant par analogie la jurisprudence concernant les sociétés qui abritent des sites ayant un contenu illicite. Du point de vue du Tribunal, tel ne peut être le cas, sous peine d’arriver à une forme de censure. En effet, cela ferait reposer sur le gestionnaire d’un site de recherche une obligation disproportionnée et qui limiterait de manière inadmissible le droit à l’information. La conséquence d’une obligation d’intervention conduirait en particulier à contraindre les sites de recherche à ôter des informations sur demande, sans avoir les capacités de vérifier l’exactitude ou non d’une indication, sous peine de risquer de répondre civilement, voire pénalement de l’absence d’intervention. Là encore, une telle interdiction conduirait à rendre presque impossible la gestion d’un site de recherche et par conséquent, l’utilisation d’Internet, portant une grave atteinte au droit à l’information. Enfin, il ne faut pas oublier le but poursuivi par l’internaute qui utilise un site de recherche. Celui-ci entend trouver des références pour aiguiller ses recherches et non directement des informations sur l’objet de sa recherche. On ne peut en conclusion exiger du moteur de recherche de refuser certains mots-clés, encore moins de contrôler les sites auxquels ils donnent accès, voire même ôter des suggestions de recherche sur demande, car il existe un intérêt public supérieur consistant à

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permettre au moteur de recherche d'assurer l'accès le plus universel possible aux différentes informations accessibles sur Internet (LAVANCHY, op. cit., p. 88).

4.3 Par recherches du 21 janvier 2011 sur différents sites européens du moteur de

recherche Google (Suisse en Français, Allemand et Italien, Allemagne, France, Angleterre, Espagne, Belgique, etc), de la combinaison "Albert Tanneur Institut", le terme "scam" (arnaque) n'apparaît pas dans la fonction de recherche de l'intimée. En revanche, à la même date, l'expression "Albert Tanneur Institut Scam" apparaît en 4ème position, une fois les lettres "Albert Ta" tapées sur le site google.ch en Anglais, et en 8ème position, une fois les lettres "Albert Tanneur I" tapées sur le google.com. Dès lors, l'atteinte soulevée par l'appelante est toujours actuelle.

4.4 Dans le cas d'espèce, comme l'a retenu le premier juge, il est indéniable que le

rapprochement dans une même expression du nom d'une société avec le mot arnaque porte atteinte à l'image et à la réputation d'une société de manière abstraite. Il s’agit cependant de replacer ces termes dans le contexte où ils apparaissent, conformément à la jurisprudence précitée. L'intimée est un moteur de recherche Internet, assimilé à un fournisseur de services Internet, qui met notamment à disposition des internautes un outil de recherche accessible depuis 2009 en Suisse, à savoir la fonctionnalité "Google suggest". Le document sous PJ 41 de l'intimée expose la fonctionnalité de "Google suggest" sur le site google.fr et aide à comprendre le déroulement des opérations. "Google suggest" est basé sur les recherches des précédents utilisateurs qui sont classées par ordre de popularité. Les dix propositions sont issues d'une base de données composées des requêtes précédemment saisies sur le site Google consultées par un nombre minimum d'utilisateurs au cours d'une période définie. Le nombre de résultats correspondant à la recherche n'a d’incidences ni sur l'apparition des requêtes fournies par "Google suggest" ni sur leur classement. Il ressort donc de ce document que toutes les propositions de recherche ont été préalablement saisies par d'autres internautes utilisant le site Google de leur pays lors d'une période définie. Dès lors, la proposition litigieuse, "Albert Tanneur Institut Scam", est bel et bien basée sur de précédentes recherches et a déjà été saisie à de nombreuses reprises pour arriver dans les dix premières propositions de "Google suggest" des sites google.ch en anglais et google.com. En utilisant "Google Suggest", l'internaute moyen comprend donc, en raison du type de site sur lequel il se trouve et indépendamment du point de savoir s’il comprend l’anglais et le terme "scam", que les résultats ne sont que des propositions de recherche et non une affirmation de l'intimée selon laquelle l'appelante se serait rendue coupable d'arnaque par le passé. Il s’agit donc d’un contexte tout à fait particulier, qui se distingue clairement de la consultation d’un site précis ayant un contenu illicite. Dès lors, l’internaute moyen comprendra sans autre qu’il se trouve face à un renvoi à des sites qui contiennent des informations défavorables à l’appelante, sans considérer en soi ces propos comme attentatoires à l’honneur. En cliquant sur la proposition de recherche "Albert Tanneur Institut Scam", l'internaute pourra par ailleurs facilement atteindre des sites Internet qui ont une connotation soit positive, soit négative. En outre, le premier site Internet sur lequel tombera l'utilisateur contient le titre "Albert Tanneur Institut is Not a Scam".

12

De plus, seul un site Internet, qui arrive en deuxième position, une fois que l'internaute aura cliqué sur la proposition de recherche, indique à titre principal que les activités de l'appelante relèveraient de l'arnaque ("No, these people are a scam"). Cet élément confirme ce qui a été développé ci-dessus, à savoir, que c'est bien le nombre de recherches effectuées et non le nombre de résultats auxquels lesdites recherches conduisent qui est déterminant dans la fonctionnalité "Google suggest". Dès lors, au cas d’espèce, l'association du nom de l'appelante et du mot "scam", lors d'une simple proposition de recherche sur Internet, ne peut pas prendre un sens injurieux et causer une atteinte à l'image et à la réputation d'une société telle que celle de l'appelante. La Haute école l’a d’ailleurs bien compris de la même manière, puisqu’il n’a dans son courrier (PJ 23 de l’appelante) en rien associé l’appelante à une infraction mais a indiqué qu’elle entendait faire des recherches supplémentaires sur ce point, les causes pour lesquelles aucun accord entre les deux écoles n’a pas été conclu ne ressortant pas de la pièce produite.

Pour le surplus, comme évoqué ci-dessus, seul un site Internet contient des propos litigieux à l'égard de l'appelante. Ce site Internet est degreeinfo.com. Suite à un article paru dans le Quotidien jurassien le …, un sujet, intitulé "Swiss article on Albert Tanneur Institut (not favorable)", a été ouvert sur le forum de ce site internet. Certaines discussions contiennent des termes peu élogieux lorsqu'elles évoquent les activités de l'appelante. De ce fait, comme le retient, à juste titre, le juge de première instance, le problème réside donc plutôt dans le fait que ce site Internet auquel renvoie le moteur de recherche de l'intimée serait éventuellement lui constitutif d'une atteinte à la personnalité. Ce problème n'est toutefois pas l'objet de la présente procédure.

4.5 En ce qui concerne l'intérêt public prépondérant, la thèse de l'appelante ne peut pas

être retenue. Le considérant 4.2 ci-dessus explique de manière détaillée les motifs qui conduisent le tribunal à considérer que l’intérêt public doit l’emporter, quand bien même on considérerait que l’intimée a porté atteinte à la personnalité de l’appelante. Le besoin d'informer des moteurs de recherche sur Internet répond à un intérêt public prépondérant qui doit l'emporter sur celui de la lésée et peut donc justifier une éventuelle atteinte à sa personnalité. Comme le souligne très justement l'intimée, un internaute, s'il désire se renseigner sur la fiabilité et sur les compétences d'un prestataire avec lequel il envisage d'entrer en relations contractuelles, doit pouvoir accéder à toutes les informations disponibles sur la toile, et non pas seulement à celles qui présentent ce prestataire sous un jour favorable. Le principal but de la fonctionnalité "Google suggest" est de faciliter la recherche et l'accès aux nombreuses informations qui figurent sur Internet, ce qui remplit évidemment la condition de l'existence d'un besoin d'informer. Il existe donc un intérêt public prépondérant en l’espèce qui conduit à ne pas pouvoir exiger de l’intimée qu’elle ôte la suggestion sur laquelle apparait le terme "scam", quand bien même l’appelante le lui a demandé.

13

4.6 L'appelante n'ayant pas rendu vraisemblable qu'elle faisait l'objet d'une atteinte illicite à sa personnalité, il n’est plus nécessaire d'analyser la question du préjudice difficilement réparable. Dès lors, l'appel doit être rejeté sur ce point.

5. L'appelante se plaint encore du fait que l'association de son nom avec les mots

"arnaque" ou "escroquerie" constitue un dénigrement de sa propre société, de ses prestations et de ses affaires, au sens du droit de la concurrence déloyale.

5.1 A teneur de l'article 3 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui dénigre autrui, ses

marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes. Selon l'article 9 al. 1 LCD, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l’interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) et d’en constater le caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c). L'article 14 LCD prévoit que les articles 28c à 28f du code civil suisse s'appliquent par analogie aux mesures provisionnelles.

Selon le Tribunal fédéral, le terme "dénigrer" signifie s'efforcer de noircir, de faire mépriser (quelqu'un ou quelque chose) en attaquant, en niant ses qualités. Tout propos négatif ne suffit toutefois pas. Il doit revêtir un certain caractère de gravité (RIEBEN, op. cit., p. 218 et la référence citée). Par ailleurs, les critères dégagés sous l’angle des articles 28ss sont applicables dans une large mesure sous l’angle de la LCD. Tel est en particulier le cas de ceux permettant de déterminer le caractère illicite ou non d’une affirmation. Il s’agit donc en particulier de tenir compte du contexte dans laquelle celle-ci est apparue. Par ailleurs, il existe également une problématique identique liée à la liberté d’expression, en particulier de l’information (sur ce point : BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Helbing & Lichtenhahn, 2001, ad art. 3 litt. a, §§ 16ss).

5.2 En l'espèce, il convient de se référer à tous les motifs qui précèdent sous considérant 4 et de constater que le fait d'associer "Albert Tanneur Institut" au mot "scam", au moyen de l'outil de recherche "Google suggest", ne constitue pas un dénigrement au sens de l'article 3 let. a LCD, en l’absence d’une affirmation présentant un caractère dénigrant, compte tenu du contexte du site de recherche, et dans la mesure où la liberté d’information garantie par l’article 17 Cst. doit l’emporter sur un prétendu dénigrement de l’appelante.

6. Au vu de tout ce qui précède, les conditions de l'octroi des mesures provisionnelles

ne sont pas remplies et partant, l'appel doit être rejeté dans sa totalité. 7. Les frais judiciaires par Fr 2'250.- doivent être mis à la charge de l'appelante qui

succombe (art. 56 al. 1 Cpcj).

14

Celle-ci doit également être condamnée à payer les dépens de l'intimée pour ses frais de première et deuxième instances (art. 57 al. 1 Cpcj).

PAR CES MOTIFS LA COUR CIVILE

prend acte

que le jugement de 1ère instance est entré en force de chose jugée en tant qu'il dénie à Google-Switzerland GmbH la qualité pour défendre ; pour le surplus,

confirme le jugement de 1ère instance ;

met les frais de première instance par Fr 1'500.- et ceux de la présente procédure, par Fr 2'250.-, à la charge de l'appelante, à prélever sur ses avances ;

condamne l'appelante à verser à l'intimée une indemnité de dépens de Fr 20'000.- pour les deux instances, les honoraires se rapportant à l'activité relative à Google Switzerland GmbH étant compris dans ce montant ;

informe

les parties des voies et délai de droit selon avis ci-après. Porrentruy, le 12 février 2011 / ARN / NF / avg AU NOM DE LA COUR CIVILE Le président : La greffière : Pierre Theurillat Gladys Winkler A notifier ; - à l'appelante, par son mandataire, Me Jean-Marc Chr iste, avocat à Delémont ;

15

- à l'intimée, par son mandataire, Me Ralph Schlosser , avocat à Lausanne ; - au juge civil du Tribunal de première instance, Le Château, 2900 Porrentruy. Communication concernant les moyens de recours : Un recours en matière civile peut être déposé contre le présent jugement auprès du Tribunal fédéral, conformément aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), en particulier aux articles 42, 72 ss. et 90 ss. LTF, dans un délai de 30 jours à partir de la date où ce jugement vous a été notifié (art. 100 LTF). Ce délai ne peut pas être prolongé (art. 47 al. 1 LTF). Le mémoire de recours sera adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Le recourant doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95, et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le présent jugement et les pièces invoquées comme moyens de preuve en possession du recourant doivent être joints au mémoire (art. 42 al. 3 LTF).

Google suggest : analyse de la première jurispru-dence helvétique à l'aune des décisions récentes sur le plan international

Sébastien Fanti

Proposition de citation : Sébastien Fanti, Google suggest : analyse de la première jurisprudence helvétique à l'aune des décisions récentes sur le plan international, in : Jusletter 26 mars 2012

ISSN 1424-7410, www.jusletter.ch, Weblaw AG, [email protected], T +41 31 380 57 77

La Cour civile du Tribunal cantonal jurassien a rendu, le 12 février 2011, le premier arrêt consacré à Google suggest en Suisse. Le présent article se propose d'analyser de manière critique le contenu de cet arrêt, à l'aune notamment des jurisprudences de différents pays, et de tenter d'établir un instantané de la situation juridique prévalant actuellement relativement à cette technologie et des développements souhaitables.

Catégorie(s) : Informatique et droit ; Commentaires d'arrêts

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Sébastien Fanti, Google suggest : analyse de la première jurisprudence helvétique à l'aune des décisions récentes sur le plan international, in : Jus-letter 26 mars 2012

Table des MatièresI. IntroductionII. La jurisprudence initiée par la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien dans l’affaire

Albert Tanneur Institut & Co. Sàrl / Google Inc., recte X & Co Sàrl / Google Inc. (CC 117/2010)

A. L’objet du litige et la nature de la procédure ayant conduit à la décision B. La question de la légitimation passive C. L’arrêt de la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien du 12 février 2011

a. Compétence et droit applicable b. Fondamentalement c. Analyse critique

III. La jurisprudence française A. Liminairement B. Jugement de la Cour d’appel de Paris, Pôle 2, chambre 7 Arrêt du 14 décembre 2011

dans la cause Éric S., Google / Lyonnaise de garantie a. État de fait pertinent b. Motivation de l’arrêt du 14 décembre 2011 c. La situation prévalant actuellement

C. L’affaire Max Guazzini vs Google D. Jugement du 8 septembre 2010 du Tribunal de Grande Instance de Paris, 17ème

chambre en la cause M.X.. vs Google Inc., Éric S. et Google FranceIV. La jurisprudence belgeV. La jurisprudence italienneVI. Conclusions et développements souhaitables

I. Introduction[Rz 1] La société de droit américain Google Inc1. exploite, dans le monde entier, un moteur de recherche gratuit dénom-mé « google » qui est doté depuis septembre 2008 d'une fonctionnalité intitulée Google suggest2. Cette fonctionnalité propose aux internautes qui effectuent une recherche, à par-tir des premières lettres du mot qu'ils ont saisies, un menu déroulant de propositions qui comporte une liste de requêtes possibles les dispensant d'avoir à taper le libellé complet de leur recherche3, ainsi qu'une liste de « Recherches associ-ées » proposant aux internautes d'autres requêtes possibles, supposées proches de leur requête initiale. Ainsi, au fur et à mesure que l'internaute tape sa requête, en temps réel, des termes de recherche supplémentaires4, dénommés Google

1 Abréviation de Google Incorporated dont le siège est à Mountain View. 2 Entre autres intitulés : l'appellation de « Suggestions de recherche » a été

abandonnée par Google pour celle, moins explicite, de « Prévisions de re-cherche », encore traduite en volapuk technique sous la forme « service de saisie semi-automatique ». Le but est évidemment de tenter de démon-trer qu'il s'agit d'un service technologiquement neutre, ce qui excluerait donc toute responsabilité. Ce raccourci trompeur est régulièrement exclu par les magistrats en ces termes : « les algorithmes ou les solutions logi-cielles procèdent de l'esprit humain avant d'être mis en œuvre ».

3 Jugement du 18 mai 2011 de la 17ème chambre presse-civi-le du Tribunal de grande instance de Paris dans la cause Lyonnai-se de garantie / Google France, Google Inc., Éric S., jugement qui peut être consulté à l'adresse suivante : http://www.legalis.net/spip.php?page=breves-article&id_article=3169.

4 La recherche instantanée Google permet d'afficher 10 résultats, soit la liste des 10 requêtes les plus populaires déjà tapées par les internau-tes qui commencent par ces lettres ou mots. Google se défend réguli-èrement en invoquant le fait qu'il s'agit du résultat d'un calcul statistique

suggestions (ou Google suggest) s'affichent. Le but de cet outil est d'indiquer à l'internaute, à l'aide d'un algorithme au-tomatisé et au fur et à mesure de la saisie d'une requête, les recherches les plus fréquentes effectuées précédem-ment pas d'autres internautes5. En réalité, ainsi que le met en exergue le Tribunal de Grande Instance de Paris6, l'item qui n'est nullement saisi par l'internaute, mais apparaît spontané-ment à la saisie des premières lettres de sa recherche com-me une proposition de recherche possible, est incontestable-ment de nature à orienter la curiosité ou à appeler l'attention sur le thème proposé, et, ce faisant, de nature à provoquer un « effet boule de neige » d'autant plus préjudiciable à qui en fait l'objet que le libellé le plus accrocheur se retrouvera ainsi plus rapidement en tête de liste des recherches proposées. Cet outil poursuit donc deux buts distincts, soit un but de fa-cilitation de recherche et un but, moins avouable, d'orienter l'attention de l'internaute sur certains sujets, fussent-ils polé-miques, comme nous le démontrerons à l'aide d'exemples.

[Rz 2] Il est proposé d'office et ne peut être désactivé que par « deux clics », le premier sur « paramètres de recherche7 » et le deuxième sur « ne jamais afficher les résultats de la recherche instantanée » dans la rubrique « prédictions de la recherche instantanée Google ».

[Rz 3] À titre exemplatif de la problématique abordée dans cet article, la requête « michel platini » introduite sur le moteur google.ch affiche à titre de résultats les termes suivants8 :

[Rz 4] Chacun peut ainsi aisément et clairement comprendre les atteintes au droit de la personnalité qu'un tel résultat est susceptible de générer.

automatique. Il se peut également qu'un nombre de résultats inférieur apparaisse.

5 Cf. également Thomas Widmer, Les « suggestions » de Google devant la justice jurassienne, in : sic ! 2012, p. 126.

6 Dans l'affaire « Lyonnaise de garantie » que nous évoquerons ci-après et dont le jugement est disponible à cette adresse : http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3169.

7 http://www.google.ch/preferences?hl=fr. 8 Ces résultats ont été obtenus lors d'une recherche effectuée le 23 février

2012.

3


[Rz 5] Voici un autre exemple tout aussi éloquent avec les termes « chambres à gaz »9:

[Rz 6] Toujours au chapitre de la présentation de cette fon-ctionnalité et de ses composantes techniques, il convient d'ajouter que, selon les propres déclarations de Google, émi-ses dans une note présentée devant le Tribunal de Grande Instance de Paris10, un tri préalable peut être effectué entre les requêtes enregistrées. Un contrôle humain sur la fonc-tionnalité est donc possible. Google invitait également, ini-tialement, les internautes à signaler « des requêtes qui ne devraient pas être suggérées », de sorte qu'une intervention humaine est possible.

[Rz 7] Dans son arrêt sur appel de la décision du Tribunal de Grande Instance, la Cour d'appel retient, s'agissant des re-quêtes renvoyées par la saisie semi-automatique, que la so-ciété Google Inc.11 applique des règles strictes relativement aux contenus pornographiques, violents ou incitant à la haine qui sont exclus.

[Rz 8] À la question de savoir si la saisie semi-automatique exclut certaines recherches provenant des internautes,

9 Ces résultats ont été obtenus lors d'une recherche effectuée le 23 février 2012. Il convient de relever que le résultat « chambre à gaz n'ont pas exis-té » pourrait violer l'article 261bis du Code pénal qui proscrit les propos négationnistes ; cf. notamment ATF 127 IV 203 consid. 3, Medialex 1996 p. 167, BJM 2003 p. 160.

10 Cf. à cet égard l'arrêt du 14 décembre 2011 rendu par la Cour d'appel de Paris Pôle 2, chambre 7, que nous analyserons ci-après lequel fait expres-sément référence à cette note en ces termes « exactement les premiers ju-ges ont relevé que tous les libellés de recherches lancées par les internau-tes n'étaient pas pris en compte par le moteur de recherche de Google dans le souci, notamment, d'éviter les suggestions « qui pourraient offenser un grand nombre d'utilisateurs » tel que « les termes grossiers » comme il est précisé dans un jugement, rendu par cette juridiction le 4 décembre 2009, sur la foi d'une note alors produite par la société Google Inc.». Singu-lièrement, une notice moins explicite a été ultérieurement produite par Google, certainement après que la firme ait compris que l'intervention hu-maine mettait à néant sa défense fondée sur la neutralité technologique. Les suggestions faites aux internautes procéderaient, selon Google, des chiffres bruts des requêtes antérieurement saisies sur le même thème, sans intervention humaine.

11 Selon sa page explicative dont voici l'adresse : http://support.google.com/websearch/bin/answer.py?hl=fr&answer=106230.

Google répond de la manière suivante12 : « Les requêtes de recherche renvoyées par la saisie semi-automatique reflètent les activités de recherche de l'ensemble des internautes. À l'instar de ce que vous pouvez trouver sur le Web, les re-quêtes contiennent parfois des termes ou des expressions loufoques, étranges ou surprenants. Nous nous efforçons en permanence de présenter, de manière neutre et objective, toute la diversité du contenu disponible sur Internet (certai-nes informations étant satisfaisantes et d'autres, inapprop-riées). Pour autant, nous appliquons également des règles strictes s'agissant des contenus pornographiques, violents ou incitant à la haine et des termes fréquemment utilisés pour rechercher des contenus portant atteinte à des droits d'auteur ». Cela confirme la possibilité au moins a posteriori d'une intervention humaine propre à éviter les dommages les plus évidents liés aux fonctionnalités en cause.

[Rz 9] Il paraît finalement nécessaire de mentionner que suite à la publication par l'Union européenne d'une propo-sition de nouvelles normes de protection des données13, la société Google clairement visée14 (notamment s'agissant de Google Street View, service pour lequel Bruxelles exige que les demandes de retrait de photos soient traitées dans les plus brefs délais) a rapidement réagi et annoncé une révisi-on complète de sa politique de confidentialité qui entrera en vigueur le 1er mars 201215. En bref, les données personnelles recueillies par les 60 applications de Google16 seront fusion-nées. « Nous vous traiterons comme un seul utilisateur de tous nos produits, ce qui simplifiera et rendra plus intuitive

12 h t t p : / / s u p p o r t . g o o g l e . c o m / w e b s e a r c h / b i n / a n s w e r .py?hl=fr&answer=106230.

13 Il s'agit d'une proposition de règlement du Parlement européen et du Con-seil du 25 janvier 2012 (2012/0011 ; SEC 72 et 73 final) relatif à la pro-tection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (règlement gé-néral sur la protection des données), proposition disponible à cette adres-se : http://sebastienfanti.ch/2012/01/26/le-projet-de-reglement-general-sur-la-protection-des-donnees-est-disponible/.

14 Parmi les principales nouveautés susceptibles d'influer sur l'exploitation par Google de ses services, signalons : le droit à l'oubli numérique et l'effacement, le droit à la portabilité des données, l'obligation de noti-fier les violations graves des données personnelles dans les 24 heures à l'organisme national en charge de cette question, l'exigence du con-sentement explicite au traitement des données (plus de consentement présumé) et la possibilité d'infliger des amendes dont le montant pour-rait s'avérer considérable (1 million d'euros ou 2% du revenu annu-el total d'une société) ; pour en savoir plus : http://www.letemps.ch/Page/Uuid/623c0a26-4aa9-11e1-a37f-11c0704c0858/LUE_veut_instau-rer_un_droit_%C3%A0_loubli_num%C3%A9rique_et_renforcer_ la_sph%C3%A8re_priv%C3%A9e.

15 Voici la page consacrée à cette problématique : http://www.google.fr/policies/.

16 Dont Gmail, Google docs, Google agenda, Google+, Picasa, YouTube, la liste complète des services en ligne est disponible ici : http://fr.wikipedia.org/wiki/Liste_des_services_en_ligne_de_Google.

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votre utilisation de Google » résume Alma Whitten, directrice des questions de confidentialité chez Google17.

[Rz 10] Les spécialistes18 considèrent que cette nouvelle po-litique de confidentialité a été conçue pour inciter les utilisa-teurs à recourir à Google+, service qui est en concurrence frontale avec Facebook. Cette révision suscite moult inter-rogations et interpellations19. Ainsi, le groupe Electronic Pri-vacy Information Center (EPIC) est-il désireux d'interdire à Google de fusionner le 1er mars les différentes données de ses utilisateurs20. Trente-six Procureurs généraux (attorneys general, membre de la National Association of Attorneys Ge-neral) ont déclaré dans une lettre au CEO de Google Larry Page que : « The new policy forces consumers to allow infor-mation across all of Google's products to be shared without givingthem the proper ability to opt out »21 et ont, en consé-quence, sollicité une entrevue. Le Groupe de l'article 29 (Ar-ticle 29 Data Protection Working Party22) a quant à lui écrit23 à Larry Page une lettre l'invitant à retarder l'entrée en vigueur de sa nouvelle politique de confidentialité. La réponse de Google adressée à la CNIL24 est claire en ce sens que la firme n'entend pas reporter l'entrée en vigueur de sa nouvelle politique de confidentialité. L'administration américaine pour-rait jouer un rôle d'arbitre dans le cadre d'un plan de protec-tion des données récemment dévoilé25. Intitulé « Privacy Bill

17 Pour de plus amples informations au sujet de cette révision : http://www.lemonde.fr/technologies/article/2012/01/25/google-annonce-une-gran-de-revision-de-sa-politique-de-confidentialite_1634068_651865.html.

18 Cf. notamment : http://www.zdnet.com/blog/btl/googles-new-privacy-policy-the-good-bad-scary/67893?tag=mantle_skin;content.

19 Un exemple régulièrement cité : si votre adresse figure dans vos courri-els, les codes de votre entrée d'immeuble dans vos Google docs et les ho-raires où vous êtes absent de chez vous dans votre Google agenda, tout sera désormais réuni, avec les risques que cela comporte. Google cite nommément cet exemple, qui est repris par le journal Le Monde : Peut-êt-re pourrons-nous vous dire que vous serez en retard pour un rendez-vous en prenant en compte votre localisation, votre agenda ou encore les condi-tions de circulation. En fonction de la profession exercée, une telle infor-mation pourrait alors clairement s'avérer contraire au secret (profession-nel, médical, de fonction).

20 La page news d'Epic permet d'obtenir un aperçu relativement exhaustif des griefs émis à l'endroit de cette nouvelle politique de confidentialité : http://epic.org/news/epic_in_news.html.

21 http://www.latimes.com/business/technology/la-fi-tn-google-privacy-at-torney-general20120222,0,7336448.story.

22 Il s'agit d'un groupe de travail européen indépendant traitant de questions de protection des données personnelles et de la vie privée. Les « Com-missions vie privée » des 27 Etats membres de l'Union européenne y sont représentées de même que le Contrôleur européen de la protection des données.

23 La lettre est disponible ici : http://ec.europa.eu/justice/da-t a - p r o t e c t i o n / a r t i c l e - 2 9 / d o c u m e n t a t i o n / o t h e r - d o c u m e n t /files/2012/20120202_letter_google_privacy_policy_en.pdf.

24 Disponible ici : http://pub.bna.com/eclr/googleltrEU020312.pdf. 25 ht tp://www.google.com/hostednews/afp/ar ticle/ALeqM5iWSOsMKVm-

S yTpRI6 - q i lwQTBp5IA?docId= CNG.6 4e 4 3 f82a9 6 a5 4d6 80bed3 497c898453.f1.

of Rights »26, ce projet de protection des utilisateurs d'Internet contraindra-t-il Google à revoir ses règles de confidentialité ?

[Rz 11] Qu'en sera-t-il dès lors de Google suggest ? Selon les déclarations émises par les représentants de Google, la nou-velle charte de confidentialité devrait permettre aux internau-tes « d'obtenir des suggestions de termes de recherche ou de personnaliser les résultats en fonction de leurs centres d'intérêt (…) indiqués dans Google+, Gmail et YouTube ». On imagine sans peine les conséquences outrancières d'un pro-filage si précis27.

[Rz 12] Une phrase de John Simpson (l'un des responsab-les de Consumer Watchdog28) résume relativement bien les difficultés de compréhension et de concrétisation inhérentes aux politiques de confidentialité, dont celle de Google : Es-sayer de déchiffrer ce qui se passe dans des règlements de confidentialité écrits par des avocats payés au mot pour en obscurcir le sens peut s'avérer très frustrant ».

II. La jurisprudence initiée par la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien dans l'affaire Albert Tanneur Institut & Co. Sàrl / Google Inc., recte X & Co Sàrl / Google Inc. (CC 117/2010)29

A. L'objet du litige et la nature de la pro-cédure ayant conduit à la décision

[Rz 13] La procédure de mesures provisionnelles ouverte par requête de la société à responsabilité limitée Albert Tanneur Institut & Co. Sàrl avait pour but d'obtenir de Google que cette

26 On peut évoquer une déclaration des droits de l'homme numérique ; pour en savoir plus : http://www.france24.com/fr/20120223-l a d m i n i s t r a t i o n - o b a m a - d e v o i l e - p l a n - p r o t e c t i o n - d o n n e e s - l i g -ne, et pour connaître les 7 règles de base figurant dans ce tex-te : http://news.cnet.com/8301-27080_3-57383300-245/obama-unveils-consumer-privacy-bill-of-rights/.

27 Le fait d'être inscrit sur un site de rencontres serait ainsi susceptible de générer des suggestions gênantes. Le conjoint qui, insatisfait de sa rela-tion de couple, s'en ouvrirait à une amie dans un courriel pourrait se voir proposer un avocat spécialisé dans les divorces lorsqu'il insérerait le ter-me « mari » dans le moteur de recherche, etc.

28 Il s'agit d'une « non-profit organization » : http://www.consumerwatch-dog.org/.

29 La Sàrl Albert Tanneur Institut & Co n'existe pas. Il est singulier qu'un Tri-bunal cantonal soucieux d'anonymiser un arrêt, ce qui est en soi louable, indique une raison sociale de fantaisie en lieu et place d'initiales ou des lettres X et/ou Y. Cf. à cet égard s'agissant de la publication des arrêts par les Cantons : Suzanne Pasquier, Publicité des jugements : des cantons à la traîne, in : plaidoyer 1/12, p. 10 à 12 ; pour faciliter la lecture et la compré-hension de l'arrêt dont le texte évoque l'Institut, nous renonçons toutefois à remplacer la raison sociale par des initiales dans le cadre de la présente contribution. Disponible à l'adresse : http://www.jura.ch/Htdocs/Files/Ju-stice/Documents/CC2010117.pdf?download=1.

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société retire la proposition « Albert Tanneur Institut Scam » de la liste des suggestions qui apparaissent lorsqu'un intern-aute fait une recherche concernant cet institut sur son site. La demanderesse considère en effet que l'association entre son nom et le terme anglais « scam » porte atteinte à sa person-nalité. La procédure initialement dirigée contre Google Inc. et Google Switzerland Sàrl était soumise, en première instance, au Code de procédure civile jurassien.

[Rz 14] Le terme anglais « scam » a plusieurs significations. Dans le domaine de l'informatique, il signifie canular30. Dans son acception ordinaire, ce terme est régulièrement traduit en français par escroquerie31 ou arnaque32.

[Rz 15] Par jugement du 5 août 2010, le juge civil du Tribunal de première instance a rejeté la requête de la société deman-deresse, sous suite de frais et dépens en tant qu'elle concer-nait Google Inc. Il a considéré que la légitimation passive de Google Switzerland Sàrl n'était pas établie, dans la mesu-re où cette société n'exploitait pas le moteur de recherche Google (cf. ci-après § B). S'il est indéniable, dans l'abstrait, que le rapprochement dans une même expression du nom d'une société avec le mot scam porte atteinte à l'image et la réputation de la société, ce rapprochement n'est pas di-rectement le fait de Google Inc., selon ce magistrat. Le mo-teur de recherche indique des suggestions sur la base des recherches les plus fréquentes des utilisateurs précédents. De surcroît, les résultats des recherches peuvent avoir une connotation positive ou négative. L'intérêt de la fonctionnalité « Google suggest » à faciliter la recherche d'informations et à faciliter leur accès est qualifié de prépondérant et il n'y a donc aucune atteinte illicite à la personnalité, ni acte de con-currence déloyale.

[Rz 16] Le 23 août 2010, Albert Tanneur Institut & Co. Sàrl a interjeté appel de ce jugement à l'encontre de Google Inc., ce qui eu pour conséquence de provoquer l'entrée en force du dispositif en tant qu'il concernait Google Switzerland Sàrl33. Cette problématique, même si elle ne fait pas l'objet d'une démonstration juridique dans l'arrêt de la Cour canto-nale34, mérite un examen détaillé (cf. ci-après §B). Fonda-mentalement, l'appelante prétend que la suggestion du ter-me « scam » met en cause sa réputation et son honorabilité, dans la mesure où l'internaute moyen l'associe immédiate-

30 Selon le grand dictionnaire terminologique de l'Office québecois de la langue française ; cf. http://www.grandictionnaire.com/btml/fra/r_motc-lef/index800_1.asp.

31 Notamment par l'un des moteurs de traduction les plus performants du monde : SYSTRANet, www.systranet.com.

32 Notamment par le dictionnaire de référence Collins, cf. http://dictionnaire.reverso.net/francais-anglais/arnaque.

33 « La Cour civile prend acte que le jugement de 1ère instance est entré en force de chose jugée en tant qu'il dénie à Google-Switzerland GmbH la qua-lité pour défendre ».

34 Seul un renvoi aux pièces du dossier du Juge civil de première instance y figurant.

ment avec la commission d'une éventuelle escroquerie. Elle a soutenu35 à titre exemplatif des dommages subis suite à l'apparition de l'indication litigieuse dans les suggestions de recherche, n'avoir pas conclu d'accord de partenariat avec la Haute école.

B. La question de la légitimation passive[Rz 17] Le raisonnement adopté par le juge civil du Tribunal de première instance est évoqué (par la Cour civile du Tribu-nal cantonal) en ces termes : « Google Switzerland GmbH n'exploitant pas le moteur de recherche Google, le juge civil a rejeté la requête en tant qu'elle concerne Google Switzerland GmbH, faut de légitimation passive ». Cette appréhension du rôle de la société Google Switzerland GmbH est incorrecte. Dans son arrêt du 30 mars 2011, rendu dans l'affaire Google Street View36, le Tribunal administratif fédéral s'est prononcé de manière précise et claire sur cette problématique. Google Switzerland GmbH avait en effet également excipé d'une ab-sence de qualité pour défendre. Il a été retenu37, nonobstant les dénégations de Google Switzerland GmbH, qu'une re-commandation pouvait être signifiée à cette société de droit suisse en raison de sa qualité de représentante dans notre pays de la société mère Google Inc38. et compte tenu du fait que c'est elle qui traite les requêtes d'effacement39.

35 Une pièce a été déposée en annexe de la requête, sans toutefois que son contenu ne soit connu ni évoqué dans la décision.

36 L'arrêt est disponible à cette adresse : http://www.bvger.ch/publiws/download?decisionId=ac5582de-bd62-42c3-874e-74813de43558.

37 Cf. considérant 4.3.4, p. 21. 38 Die Beklagte 2 (Google Switzerland) tritt ihren Aussagen zufolge als Ver-

treterin der Beklagten 1 (Google Inc.) in der Schweiz auf. Ihre Tätigkeit kann in Bezug auf das Projekt Google Street View jedoch nicht mehr als blosse Ausführung in Vertretung bezeichnet werden, die lediglich die Ver-tretene verpflichten würde. Zum einen ist aufgrund der soeben darge-legten Vorgehensweise und Aufgabenteilung für Dritte ein Vertretungs-verhältnis zwischen den beiden Beklagten nicht erkennbar. Zum anderen ermöglicht erst die Beklagte 2, indem sie der Beklagten 1 ihre Fahrzeuge zur Verfügung stellt, dass die Strassen in der Schweiz abgefahren und die Aufnahmen getätigt werden können. Sie trägt mithin massgeblich dazu bei, dass der grundlegende (erste) Bearbeitungsschritt, die Aufnahme der Bilder in der Schweiz, überhaupt möglich ist. Daneben behandelt sie auch die Löschungsgesuche, die betreffend Aufnahmen in Google Street View eingehen, und betreibt ein Forschungslabor, das wesentlich für die Ent-wicklung von Software für den gesamten Google-Konzern zuständig ist. Dass dabei die Immaterialgüterrechte direkt bei der Beklagten 1 entste-hen, wie dies die Beklagten geltend machen, ist diesbezüglich nicht rele-vant. Vielmehr kann hier nicht mehr von einem Vertretungsverhältnis, das nur die Beklagte 1 binden soll, gesprochen werden. Die Beklagte 2 ist da-her nicht bloss als Vertreterin, sondern gewissermassen als Gehilfin der Beklagten 1 anzusehen. Der EDÖB konnte und musste, nachdem die Zu-ständigkeiten zwischen den beiden Beklagten, insbesondere im Vorfeld der Empfehlung, nicht genügend offen und klar dargelegt worden waren, nicht von einem Vertretungsverhältnis zwischen den beiden Beklagten ausgehen und hat die Empfehlung demnach zu Recht an beide gerichtet.

39 Als lokale Google-Unternehmung trete die Beklagte 2 (Google Switzerland GmbH) aber als Vertreterin der Beklagten 1 (Google Inc.) auf und hand-le für diese. Löschungsgesuche in der Schweiz würden ebenfalls von der

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[Rz 18] De surcroît, en vertu du principe de territorialité, la loi fédérale sur la protection des données s'applique aux don-nées traitées en Suisse, y compris lorsque les données sont publiées à l'étranger ou traitées à l'étranger après avoir été récoltées en Suisse40.

[Rz 19] À la lecture du but social choisi par Google Switzer-land GmbH, on constate également que figure nommément la mention du moteur de recherche, même s'il est vrai que le but est circonscrit à la fabrication et au développement de cet outil notamment41. Le capital social de 400'000 francs est, quant à lui, détenu en totalité par Google International LLC. L'ensemble de ces considérations permet légitimement de mettre en doute la défense récurrente de Google à ce sujet et le fardeau de la preuve devrait lui incomber, les éléments précités constituant des indices suffisants d'une implication de la société helvétique dans l'ensemble des activités du groupe, nonobstant le résultat de l'analyse in concreto de l'implication de Google Switzerland GmbH dans l'exploitation de chacun des services.

C. L'arrêt de la Cour civile du Tribunal can-tonal jurassien du 12 février 2011

a. Compétence et droit applicable

[Rz 20] En application des dispositions transitoires du Code de procédure civile suisse (art. 405 al. 1 CPC42), la Cour ci-vile du Tribunal cantonal a considéré que c'est l'ancien droit de procédure qui devait trouver application43. La Cour s'est

Be- klagten 2 im Namen der Beklagten 1 behandelt. Lire également à ce sujet le commentaire de l'arrêt par Sylvain Métille, Google Street View, Commentaire de l'arrêt du TAF, publié le 3 mai 2011 sur le blog Nouvelles technologies et droit, commentaire disponible à cette adresse : http://nt-droit.wordpress.com/category/localisation/, ainsi que Medialex 2011 107.

40 Cf. considérant 5.4, p. 24. 41 Die Gesellschaft bezweckt die Herstellung und Entwicklung von compu-

tergestützten Technologieprogrammen, Produkten, Dienstleistungen und Anwendungen sowie die Entwicklung und der Verkauf von Produkten re-spektive die Erbringung von Dienstleistungen für den Internetgebrauch insbesondere im Bereich der Internetsuche, der Internetprogramme, -pro-dukte, und -anwendungen, hauptsächlich in der Schweiz. Die Gesellschaft kann Patente, Handelsmarken und technische und industrielle Kenntnis-se erwerben, verwalten und übertragen. Die Gesellschaft kann sich an anderen kommerziellen und industriellen Unternehmungen beteiligen und im In- und Ausland Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften er-richten. Die Gesellschaft ist berechtigt, im In- und Ausland Grundeigen-tum zu erwerben, zu belasten, zu veräussern und zu verwalten. Die Ge-sellschaft kann im Übrigen alle Geschäfte tätigen, die geeignet sind, die Erreichung des Gesellschaftszweckes zu fördern. Le TAF n'avait pas rete-nu l'argument de Google selon lequel la société helvétique était un « For-schunglabor », du fait notamment que la société de droit suisse était en charge de l'effacement des données pour Google Inc. Egalement critique quant à la décision jurassienne sur ce point : Dirk Langer, Le droit à l'oubli à l'épreuve d'Internet, in : Jusletter 12 mars 2012, Rz 70.

42 Les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communi-cation de la décision aux parties.

43 Cf. notamment à cet égard : Hohl, Procédure civile, T. II, 2ème édition,

estimée compétente dans la mesure où la valeur litigieuse du procès principal n'est pas susceptible d'estimation, la re-quête de mesures provisionnelles se fondant principalement sur des droits non patrimoniaux qui ne sont pas exprimables en argent44.

[Rz 21] La compétence des tribunaux suisses et l'application du droit suisse ont été examinées minutieusement, Google Inc. ayant, notamment, excipé d'une absence de qualité pour défendre, faute de participation à une quelconque atteinte à la personnalité45.

[Rz 22] S'agissant de la compétence ratione loci, après avoir constaté que Google Inc. ne dispose ni d'un domicile, ni d'une résidence habituelle en Suisse, la Cour civile s'interroge sur l'application de l'article 129 al. 1, seconde phrase, LDIP, lequel prévoit que les tribunaux suisses du lieu de l'acte ou du résul-tat sont compétents pour connaître des actions fondées sur un acte illicite. Se référant à la doctrine majoritaire46, la Cour parvient à la conclusion que c'est au siège de l'appelante47 qu'il faudrait considérer qu'un éventuel dommage écono-mique suite à une atteinte à la personnalité se produirait. No-nobstant le fait que les cours sont essentiellement dispensés par Internet, d'autres sont donnés en Suisse, de sorte que la clientèle potentielle est domiciliée en Suisse. Finalement, toutes les adresses du moteur de recherche sont accessibles depuis la Suisse. Les trois points de rattachement (domicile de la société lésée, consultation par des internautes en Su-isse et cours dispensés en Suisse) permettent de retenir que le lieu du résultat est bien la Suisse, ce qui fonde la compé-tence des tribunaux suisses. En application des articles 25 et 33 in initio LFors, c'est le siège de l'appelante qui fonde la compétence des tribunaux jurassiens.

[Rz 23] La compétence ratione materiae est quant à elle exa-minée à l'aune des articles 136 al. 148 (concurrence déloyale) et 139 al. 149 LDIP (atteinte à la personnalité). Le Tribunal rap-

Berne 2010, n. 500, p. 102. 44 … la requête de mesures provisionnelles fondées sur les articles 28c à 27f

CC, applicable par analogie mesures provisionnelles en matière de concur-rence déloyale (art. 14 LCD), se fondent sur des droits non patrimoniaux qui ne sont pas exprimables en argent. L'intimée ne conteste pas ce point.

45 Cf. § C, p. 4 de l'arrêt du 12 février 2011. 46 Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, Droit international privé suisse,

3ème éd., Berne 2005, pp. 296 à 298 ; Dutoit, Droit international privé su-isse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4ème édition, Bâle 2005, p. 455.

47 Qui se trouve en Suisse, à Delémont. 48 Les prétentions fondées sur un acte de concurrence déloyale sont régies

par le droit de l'État sur le marché duquel le résultat s'est produit. 49 Les prétentions fondées sur une atteinte à la personnalité par les médias,

notamment par la voie de la presse, de la radio, de la télévision ou de tout autre moyen public d'information, sont régies, au choix du lésé : a. par le droit de l'État dans lequel le lésé a sa résidence habituelle, pour autant que l'auteur du dommage ait dû s'attendre à ce que le résultat se produi-se dans cet État ; b. par le droit de l'État dans lequel l'auteur de l'atteinte a son établissement ou sa résidence habituelle, ou c. par le droit de l'État dans lequel le résultat de l'atteinte se produit, pour autant que l'auteur du

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pelle tout d'abord l'existence des trois points de rattachement et ajoute que la condition de prévisibilité (art. 139 al. 1 let a à c LDIP) est remplie dès lors que Google est un moteur de recherche mondialement utilisé. En introduisant la fonction-nalité litigieuse, Google devait potentiellement s'attendre à ce qu'une atteinte de quelque nature puisse altérer les intérêts d'un tiers dans le monde entier par le biais des suggestions qui dépendent de tiers (soit les personnes qui effectuent les premières recherches). En sus, le site google.ch étant des-tiné aux internautes de ce pays, Google pouvait s'attendre à ce que le résultat se produise en Suisse également. Pour répondre à l'objection de Google Inc., selon laquelle le site google.com n'est destiné qu'au public américain, le Tribunal se réfère aux liens figurant sur les différents sites nationaux vers le site google.com : « En effet, on ne comprendrait pas pourquoi mentionner expressément sur les différents sites nationaux ce renvoi de manière systématique si l'on consi-dérait que cette page de recherche n'est destinée qu'au pub-lic américain ». Google devait se rendre compte qu'en créant ce renvoi elle créait un risque qu'un résultat d'une atteinte à une société suisse se produise dans ce pays. Le droit suisse est conséquemment applicable à l'ensemble du litige.

b. Fondamentalement

[Rz 24] Le Tribunal a vérifié le 21 janvier 201150 par le biais d'une recherche sur différents sites européens du moteur de recherche Google si la suggestion litigieuse était encore d'actualité, ce qui est l'une des conditions à remplir pour l'obtention de mesures provisionnelles.

[Rz 25] Les prétentions de l'appelante se fondent sur les ar-ticles 28ss du Code civil. Il est allégué en bref, du fait de la suggestion litigieuse une atteinte abstraite à son image et à sa réputation, et de manière concrète, une mise en cause de sa réputation d'honnêteté, de moralité, de respect et d'attitude correcte dans ses affaires. Google ne disposerait pas d'un intérêt digne de protection qui l'emporterait sur le droit à l'honneur de l'appelante.

[Rz 26] Après un rapide descriptif du fonctionnement des moteurs de recherche, le Tribunal expose les normes appli-cables (art. 28ss CC, 17 Cst.51) et la jurisprudence y affé-rente. Il est notamment indiqué que, s'agissant d'un moteur de recherche, la liberté des médias (en particulier la liber-té de l'information) et l'atteinte à la personnalité provoquée s'affrontent. Après avoir relevé l'absence de jurisprudence en Suisse et exposé l'intérêt représenté par les moteurs de re-cherche, le Tribunal soutient qu'il sera difficile de trouver un remède satisfaisant en ce qui concerne les indications figu-

dommage ait dû s'attendre à ce que le résultat se produise dans cet État. 50 Cf. considérant 4.3, p. 11. 51 Liberté des médias : 1 La liberté de la presse, de la radio et de la télévision,

ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d'informations ressortissant aux télécommunications publiques est garantie. 2 La censu-re est interdite. 3 Le secret de rédaction est garanti.

rant sur le moteur de recherche, l'interdiction d'indiquer cer-tains éléments dans le cadre de mots clés étant un remède insatisfaisant, voire dangereux pour la liberté de l'information. Par conséquent, il n'est pas possible de faire supporter au fournisseur d'accès la même responsabilité que celle qui re-pose sur l'éditeur d'un média traditionnel sous peine de rend-re tout accès à Internet considérablement plus onéreux, voire purement et simplement impossible52. À la question de savoir si, dans l'hypothèse où la personne victime d'une atteinte si-gnale au fournisseur l'existence d'une suggestion portant att-einte à sa personnalité, ce dernier ne doit alors pas intervenir pour supprimer celle-ci, il est répondu par la négative, au mo-tif que cela constituerait une forme de censure, de surcroît une obligation disproportionnée d'intervention pour les sites.

[Rz 27] Ceux-ci devraient alors supprimer des informations sans avoir les capacités de vérification de l'exactitude, sous peine de risque de répondre d'une absence d'intervention sur les plans civil et pénal. Il existe en définitive un intérêt pu-blic supérieur à permettre au moteur de recherche d'assurer un accès le plus universel à Internet.

[Rz 28] Le Tribunal, bien que considérant que le rapproche-ment dans une même expression du nom d'une société avec le mot arnaque constitue une atteinte abstraite à l'image et à la réputation de cette dernière, est d'avis que ces termes doivent être replacés dans leur contexte d'apparition53. Pour ce faire, il se fonde uniquement sur un document décrivant la fonctionnalité Google suggest, document déposé en cause par Google : « il ressort donc de ce document que toutes les propositions de recherche ont été préalablement saisies par d'autres internautes utilisant le site Google de leur pays lors d'une période définie ». Dès lors, le Tribunal retient que la proposition litigieuse « Albert Tanneur Institut Scam » est basée sur de précédentes recherches et qu'elle a déjà été saisie à de nombreuses reprises pour arriver dans les dix premières propositions de Google suggest des sites google.ch en anglais et google.com. L'internaute moyen comprend en raison du type de site sur lequel il se trouve que les résul-tats ne sont que des propositions de recherche et non une affirmation de Google selon laquelle l'Institut se serait rendu coupable d'arnaques par le passé. Ce contexte particulier, selon le Tribunal, a pour conséquence que l'internaute qui se trouve face à un renvoi à des sites qui contiennent des informations défavorables ne considèrera pas ces propos comme attentatoires à l'honneur. La première suggestion de site Internet (Albert Tanneur Institut is Not a Scam) est au demeurant une dénégation de la suggestion litigieuse54.

52 Le Tribunal se réfère pour soutenir son point de vue à quatre auteurs, dont deux ayant spécifiquement traité de la propriété intellectuelle et de la re-sponsabilité civile liée aux services Internet : Philippe Gilliéron et Franz Werro.

53 Cf. considérant 4.4, p. 11. 54 Le Tribunal relève également que seul un site Internet qui arrive en 2ème

position des suggestions indique à titre principal que les activités de

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L'association du nom de l'Institut et du mot « scam », lors d'une proposition de recherche ne peut pas prendre un sens injurieux et causer une atteinte à l'image et à la réputation.

[Rz 29] Relativement à la question de l'intérêt public prépon-dérant, le Tribunal est d'avis que le besoin d'informer des mo-teurs de recherche répond à un tel intérêt qui doit l'emporter sur celui de la lésée et qu'il peut donc justifier une atteinte à la personnalité. Le but de Google suggest étant de faciliter la recherche et l'accès aux nombreuses informations figu-rant sur Internet, cette fonctionnalité remplit la condition de l'existence d'un besoin d'informer. Aucune atteinte illicite à la personnalité n'ayant été démontrée, l'examen de la question du préjudice difficilement réparable n'est plus nécessaire.

[Rz 30] Pour les mêmes motifs, le Tribunal considère que le fait d'associer « Albert Tanneur Institut » au mot « scam » ne constitue pas un dénigrement55, en l'absence d'une affir-mation présentant un caractère dénigrant, compte tenu du contexte du site de recherche et dans la mesure où la liberté d'information doit l'emporter sur un prétendu dénigrement.

c. Analyse critique

[Rz 31] L'arrêt du 12 février 2011 est vicié ab inito du fait d'une absence d'appréhension exhaustive et pertinente de la fonctionnalité Google suggest. Le Tribunal se contente, à cet égard, de décrire le fonctionnement d'un moteur de re-cherche56 et des explications fournies par Google57, ce qui démontre que les réelles spécificités de Google suggest lui sont inconnues (confer § I). Ce faisant, il admet sans même le savoir l'argumentaire développé par Google devant tou-tes les juridictions saisies d'une telle cause58. Ad memoriam, Google a présenté (certes dans d'autres affaires) cette foncti-onnalité de manière de plus en plus opaque, dès lors que les magistrats concernés prenaient conscience du fait qu'un tri préalable peut être effectué entre les requêtes enregistrées, ce qui suppose qu'un contrôle humain de la fonctionnalité est possible (cf. note 11). Dans le cadre de l'administration des preuves, il incombe au Tribunal de ne pas se satisfaire des explications données et de vérifier que celles-ci corres-pondent à la réalité. Si de telles démarches étaient difficiles à mettre en œuvre par le passé, voire n'aboutissaient guère, Internet permet désormais d'identifier de manière aisée les réponses apportées par d'autres juridictions à des questi-

l'Institut relèveraient de l'arnaque. Il précise également que le problème résiderait plutôt dans le fait que le site Internet auquel renvoie le mo-teur de recherche serait éventuellement lui constitutif d'une atteinte à la personnalité. Ceci confirme selon le Tribunal que c'est bien le nombre de recherches et non le nombre de résultats qui est déterminant dans la fonctionnalité.

55 Au sens de l'article 3 let. a LCD. 56 Cf. considérant 4.1, p. 8. 57 Cf. considérant 4.4, p. 11. 58 Cf. notamment l'arrêt du 14 décembre 2011 dans la cause Éric S., Google

/ Lyonnaise de garantie, arrêt commenté au § III/B.

ons pour lesquelles, compte tenu du caractère mondial du service, l'état de fait est similaire. Toujours en ce qui con-cerne le service lui-même, il n'a nullement été fait mention (et a fortiori les conséquences sur le plan juridique n'ont pas été déterminées) de l'exclusion de certains résultats de re-cherche par la firme Google elle-même. Or, un examen de la page explicative de Google eût permis au Tribunal de prend-re conscience du fait qu'une intervention humaine propre à éviter les dommages les plus évidents liés à la fonctionnalité était possible et effective. L'obligation d'intervention n'aurait alors pu qu'être considérée comme proportionnée, dès lors qu'elle est le fait de Google par défaut lorsque des contenus problématiques sont saisis comme par exemple avec le ter-me « zoophilie », recherche pour laquelle aucune suggestion n'apparaît59 :

[Rz 32] La fonctionnalité Google suggest fait désormais l'objet d'une description presque unanime par les juridictions saisi-es, de sorte que l'on ne peut s'affranchir, dans le cadre de l'établissement de l'état de fait pertinent, d'en étudier tous les aspects. À défaut, comme en l'espèce, la solution à laquelle l'on aboutit est celle souhaitée par Google, qui présente son service sous un jour évidemment favorable à la défense de ses intérêts. À cet égard, il peut être fait référence à l'avis de la Cour d'appel de Paris (cf. III/B) pour laquelle l'examen de l'expression ne saurait être limité au cas où l'internaute déci-de de ne pas poursuivre sa recherche.

[Rz 33] Il doit également être relevé le fait que le rôle de l'internaute lambda60 est apprécié de manière différenciée par les juridictions saisies. Si, pour la Cour civile celui-ci comprend en raison du type de site que les résultats ne sont que des propositions de recherche et non une affirmation de Google, pour la Cour d'appel de Paris, la fonctionnalité, par sa soudaineté imprévue, impose cette expression au pré-texte d'évolution technologique. Il apparaît à cette dernière juridiction hypothétique que l'internaute ne poursuive pas sa recherche après avoir pris connaissance de la suggestion. Or, le fait de savoir comment l'internaute apprécie cette sug-gestion est capital pour déterminer l'importance qu'il y ac-corde61. L'effet « boule de neige » évoqué par les juridictions françaises est de ce point de vue totalement occulté.

59 Cette recherche a été diligentée le 28 février 2012 sur le site google.ch. 60 Ou internaute moyen. 61 Les modèles prédictifs basés sur des analyses de données de type « data

mining » ou KDD sont basés sur le postulat suivant : à variables égales, les consommateurs tendent à reproduire les comportements de ceux qui les ont précédés. Le soussigné est convaincu que la fonctionnalité pour-suit deux buts distincts, soit la facilitation de la recherche et l'orientation de l'attention de l'internaute précisément sur les sujets évoqués dans les

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[Rz 34] Les développements juridiques ne comportent quant à eux aucune référence à la jurisprudence rendue dans d'autres pays, ce qui est le moins que l'on puisse attendre lorsqu'un arrêt est rendu pour la première fois dans un do-maine aussi technique et que les juges reconnaissent eux-mêmes qu'aucune jurisprudence n'existe en Suisse62. Ce nonobstant, le raisonnement adopté ne peut être suivi, car il est en contradiction avec la pratique même de Google. Retenir qu'il n'est pas possible de faire supporter au fournis-seur d'accès la même responsabilité que celle qui repose sur l'éditeur d'un média traditionnel, sous peine de rendre tout accès à Internet considérablement plus onéreux, voire sim-plement impossible, relève d'une méconnaissance du fonc-tionnement du web et du service litigieux. C'est tout d'abord faire fi du fait que l'algorithme utilisé par Google suggest est une création humaine et que, de ce fait, il peut être program-mé pour éviter les dommages les plus évidents. En sus, un contrôle humain est possible et il n'est pas disproportionné (cf. à cet égard le contrôle manuel des images sollicité par le Tribunal administratif fédéral dans le cadre de l'affaire Google Street View). Preuve en est le fait que Google procède déjà à un filtrage des contenus pornographiques, violents ou inci-tant à la haine qui sont exclus.

[Rz 35] Il convient également de relever que s'agissant de la pondération des intérêts en cause, Google n'est lié par aucun contrat avec la victime des conséquences d'une sug-gestion litigieuse et que la firme ne saurait donc invoquer un consentement pour l'acte illicite qui en résulte. De même, le raisonnement de la Cour civile ne peut être suivi lorsqu'elle soutient qu'en cas de signalement de l'existence de la sug-gestion, Google ne devrait pas obtempérer à une mise en demeure, sous peine d'arriver à une forme de censure63. Ima-ginez dès lors que le nom et le prénom d'un individu soient associés au terme « pédophile ».

[Rz 36] Sous prétexte du respect du devoir d'information, la Cour inverse littéralement le fardeau de la preuve. Accuser quelqu'un d'un crime ne devrait pas générer des difficultés insurmontables de gestion, dans la mesure où le principe qui prévaut est celui de la présomption d'innocence. On ne peut dans ces circonstances et compte tenu du fait qu'il est aisé de générer des suggestions portant atteinte à la personnalité de quelqu'un que le service refuse certains mots-clés comme il le fait par ailleurs déjà. Car Google suggest peut être utilisé à des fins illicites pour manipuler l'information. L'affaire Martine

suggestions. Google n'ayant jamais accepté de permettre l'accès aux ma-gistrats, la firme est bien évidemment à même de soutenir des points de vue favorables à ses intérêts comme l'a démontré la production de notes divergentes dans l'affaire Lyonnaise de garantie.

62 Cf. considérant 4.2, p. 10. 63 Cf. à cet égard, Valentine Delaloye, La poursuite pénale du délit formel et

les problèmes de territorialité liés à Internet, in : Jusletter 27 février 2012, p. 10.

Aubry en est l'une des plus célèbres illustrations64. Cet outil, dont la neutralité technologique ne convainc plus personne est aujourd'hui utilisé selon différentes méthodes pour tantôt accroître la notoriété, tantôt décrédibiliser et nuire.

[Rz 37] Nombre d'autres arguments peuvent être invoqués dont celui selon lequel une atteinte à la personnalité ne peut jamais être justifiée par le besoin d'informer, la fiabilité de la source étant aléatoire comme il a été démontré, contraire-ment à un journaliste, qui agit, lui, en fonction de règles lé-gales et déontologiques. Finalement, l'arrêt rendu en appel dans l'affaire « Lyonnaise de garantie » constitue une parfaite illustration de ce qu'une appréhension première ou mature d'une fonctionnalité telle que Google suggest peut conduire à des résultats diamétralement opposés.

III. La jurisprudence française

A. Liminairement[Rz 38] Dans sa publication65, Thomas Widmer expose trois jurisprudences françaises consacrées à Google suggest. Il n'y sera dès lors fait que brièvement référence, à l'exception d'un cas ayant été depuis tranché en appel.

[Rz 39] La première affaire, intitulée « Direct Energie », a engendré un arrêt de la Cour d'appel de Paris66. Cet arrêt a réformé l'ordonnance entreprise67 en ce qu'elle ordonnait à Google Inc. de supprimer les termes « Direct Energie arnaque » des suggestions proposées par le logiciel Goog-le suggest. En lieu et place, la société Google a notamment été condamnée à mentionner dans sa page d'accueil et dans son système de « requêtes apparentées » un avertissement pouvant être bref, mais suffisamment clair et lisible, préci-sant comment est établie la liste de ses 10 suggestions, et ce dans les 8 jours de la signification du présent arrêt sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée.

[Rz 40] La deuxième affaire, intitulée «Snep68 », concerne des suggestions proposées par Google vers les sites « tor-rent », « megaupload » et « rapidshare », lorsque l'internaute introduit des demandes relatives à un artiste, une chanson ou un album dans le moteur de recherche. Il a été considéré, par la Cour d'appel de Paris, que nonobstant le risque de

64 Martine Aubry avait été accusée d'être alcoolique et d'avoir épousé un avocat favorable aux islamistes ; pour en savoir plus : http://www.slate.fr/story/43745/barbouzeries-numeriques?page=0,3#toparticle.

65 Thomas Widmer, Les « suggestions » de Google devant la justice jurassi-enne, in : sic ! 2012, p. 126.

66 Cet arrêt peut être consulté à cette adresse : http://www.legalis.net/?page=breves-article&id_article=2804.

67 Cette ordonnance peut être consultée à cette adresse : http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=2687.

68 L'Arrêt du 3 mai 2011 de la Cour d'appel de Pa-ris peut être consulté ici : http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3162.

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violation du droit d'auteur, la suggestion de ces sites ne cons-titue pas en elle-même une telle atteinte69 et que d'autre part, la suggestion automatique de ces sites ne peut générer une atteinte au droit d'auteur ou à un droit voisin que si l'internaute se rend sur le site suggéré et télécharge un phonogramme protégé. Conséquemment, les sociétés Google ne peuvent être tenues pour responsables du contenu éventuellement illicite des fichiers échangés figurant sur ces sites, ni des ac-tes des internautes qui utilisent le moteur de recherche. En clair, dès lors que la suggestion elle-même ne revêt pas un caractère d'illicéité et qu'un autre acte volontaire et réfléchi doit être accompli par l'internaute, sa suppression n'est pas de nature à empêcher le téléchargement illégal, le contenu demeurant accessible.

[Rz 41] La troisième affaire, intitulée « Lyonnaise de garan-tie », retiendra notre attention, car la décision en appel est non seulement la dernière rendue en France, mais également instructive à plus d'un titre. De surcroît, de l'avis de nombreux juristes, une condamnation définitive en appel contraindrait Google à filtrer plus sévèrement Google suggest, ce que la firme de Mountain View veut à tout prix éviter, notamment pour des motifs commerciaux70. Cet arrêt au fond constitue donc un tournant dans la jurisprudence française, qui peut désormais être considérée comme bien ancrée.

B. Jugement de la Cour d'appel de Paris, Pôle 2, chambre 7, Arrêt du 14 décembre 2011 dans la cause Éric S., Google / Lyon-naise de garantie71

a. État de fait pertinent

[Rz 42] La société Lyonnaise de garantie a introduit des pour-suites à l'encontre de Google France, Google Inc. et Éric S.72, pris en sa qualité de directeur de publication du site « www.google.fr ». En substance, la partie demanderesse leur re-prochait d'être responsables de l'apparition, lors de la saisie sur le moteur de recherche Google, des termes « Lyonnaise de G », de la suggestion « Lyonnaise de garantie Escroc » au troisième rang des suggestions alors proposées aux in-ternautes sur le moteur de recherche accessible aux adres-

69 Dès lors que les fichiers figurant sur ces sites ne sont pas tous néces-sairement destinés à procéder à des téléchargements illicites et que c'est l'utilisation qui en est faite par ceux qui y déposent des fichiers et les uti-lisent qui peut devenir illicite.

70 De nombreux experts subodorent que cet outil pourrait faire partie des fonctionnalités de Google TV, aidant le téléspectateur à choisir ses pro-grammes. Ses concurrents (Apple en tête) seront, à l'évidence, vigilants à ce que ces suggestions ne mettent pas d'abord en avant les contenus de YouTube.

71 Le jugement est disponible à cette adresse : http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3303.

72 Le Chief Executive Officer de Google Inc. dont le portrait est disponible ici : http://www.google.com/intl/fr/about/corporate/company/execs.html.

ses google.fr, .be, .uk, .es, .it et .ca73. Le 28 octobre 2010, la société demanderesse avait, par son Conseil, averti Goog-le, en lui notifiant une mise en demeure, de l'affichage des suggestions litigieuses. Nonobstant cette mise en demeure de supprimer sans délai la suggestion incriminée en raison du fait qu'il s'agissait d'une atteinte intolérable et illicite à la réputation de cette société, Google n'a pas obtempéré. Un huissier a constaté le 7 décembre 2010 que l'internaute qui opérait une recherche se voyait toujours suggérer la requête en question74.

[Rz 43] En première instance, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait considéré75 que le délit d'injure publique était caractérisé par le fait que l'expression « lyonnaise de garan-tie escroc » s'affichait sous les yeux des internautes qui ne l'ont pas sollicitée. À l'instar d'une couverture de magazine affichée en kiosque, dont il est de jurisprudence constante qu'elles se lisent indépendamment des articles auxquels elles renvoient en pages intérieures, l'affichage d'une sug-gestion de recherche non sollicitée doit se lire indépendam-ment des sites indexés par le moteur de recherche, auxquels l'internaute peut ne pas se connecter.

[Rz 44] La responsabilité d'Éric S. en sa qualité de directeur de publication et de Google Inc. est établie, dès lors que les défendeurs reconnaissent que les suggestions proposées aux internautes procèdent d'eux-mêmes et de nul autre, à partir d'une base de données qu'ils ont précisément consti-tuée pour ce faire, lui appliquant des algorithmes de leur fa-brication et que le système mis en place a précisément pour vocation d'anticiper les éventuelles requêtes des internautes.

[Rz 45] Il a en conséquence été fait droit à la requête de suppression de la suggestion litigieuse sous une astreinte de 2'500 euros par manquement constaté, par jour et par site concerné76, à l'expiration d'un délai d'un mois courant à compter de la signification de la décision77. Google a for-mé appel. On peut d'ores et déjà signaler que les conclu-sions du TGI sont différentes de celles de la Cour d'appel

73 France, Belgique, Royaume-Uni, Espagne, Italie, Canada. 74 Pour être précis et exhaustif, il a été constaté que les pages de google.fr,

de Google Belgique, Italie, Canada, Royaume-Uni et d'Espagne proposai-ent la requête « Lyonnaise de Garantie escroc » en troisième rang, la sug-gestion ne dépassant pas le chiffre de quatre.

75 Le jugement est disponible à cette adresse : http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3169.

76 .fr, .be, .uk, .es, .it et .ca. 77 Une mesure de publication judiciaire avait également été sollicitée (pen-

dant 7 jours sur la page d'accueil du site google.fr sous astreinte de 5'000 euros par jour de retard, ainsi que dans un quotidien national français et un périodique national français, sous la limite d'une somme de 10'000 euros par insertion. Le TGI la rejette en indiquant ceci : « une mesure de publication sur la page d'accueil du site google.fr ou dans d'autres publi-cations de presse excéderait ce que commande le souci d'une juste répa-ration, au regard des faits de la cause, la fonctionnalité litigieuse n'étant nullement illicite en elle-même, mais de nature, dans le cas d'espèce, à ca-ractériser une atteinte aux droits de la demanderesse ».

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de Paris78 qui, le 9 décembre 2009, n'avait pas condamné Google pour l'association de la marque « Direct Energie » à l'expression « Direct Energie arnaque ». « Rien ne permet de mettre en doute l'affirmation de Google, suivant laquel-le les 10 suggestions litigieuses sont le résultat d'un calcul statistique automatique fait à partir des 10 requêtes les plus populaires – comprendre les plus souvent formulées – chez les internautes utilisant Google », avait noté la Cour d'appel. Elle s'était contentée d'imposer à Google de mieux présenter les suggestions pour que l'on comprenne comment est éta-blie la liste.

b. Motivation de l'arrêt du 14 décembre 201179

[Rz 46] Comme à l'accoutumée, Google tente de se sous-traire aux procédures judiciaires en invoquant divers motifs, dont celui-ci : Google Inc. serait soumis au droit américain et, de ce fait, le droit français ne lui serait pas applicable. La Cour écarte ce motif en indiquant que la loi applicable est cel-le de l'Etat du lieu où le fait dommageable s'est produit, soit la loi française, la filiale française de Google Inc., quoique mise en demeure de faire cesser l'atteinte, ayant persisté dans la diffusion de cette requête et, de ce fait, directement contribué à la réalisation du dommage. Le constat de l'huissier instru-mentaire a en effet permis d'établir que le message circu-lait dans l'espace internaute français et était accessible en France.

[Rz 47] La Cour constate ensuite, à l'aune du filtrage préalab-le diligenté par Google et des informations qui figurent sur sa page explicative, qu'une intervention humaine propre à éviter les dommages les plus évidents liés à la fonctionnalité était possible.

[Rz 48] De même, il est relevé que tant la société Google.fr que son dirigeant ont eu parfaitement connaissance de la mise en demeure du 28 octobre 2010 selon laquelle la fon-ctionnalité proposait sur l'interrogation « Lyonnaise de Ga-rantie » la réponse « Lyonnaise de Garantie escroc ». Goog-le n'a, en l'occurrence, pas apporté une preuve contraire s'agissant de ce double constat.

[Rz 49] Fondamentalement, la Cour d'appel retient qu'accoler l'épithète « escroc » à la raison sociale « Lyonnaise de garan-tie » constitue une diffusion publique, en ce sens qu'aucune restriction de diffusion n'a été mise en œuvre par Google. Cette adjonction est outrageante envers la société Lyonnai-se de garantie qu'elle dévalorise et rabaisse. Le terme « es-croc » sert de surcroît de qualificatif pour cette société et n'est pas un simple agrégat. Nonobstant les dénégations de Google (qui soutient que l'internaute qualifié de « moyen » percevrait les requêtes comme un simple moyen d'interroger

78 L'arrêt est disponible à cette adresse : http://www.legalis.net/spip.php?page=breves-article&id_article=2804.

79 La Cour d'appel fait siens les faits rapportés par les premiers juges, ainsi que la description de la fonctionnalité.

le moteur de recherche sur un sujet donné et qu'en consé-quence toute confusion dans son esprit quant à sa nature et portée est exclue, l'internaute appréciant la portée de la requête en fonction des résultats de recherches), la Cour considère qu'au moment où est composé « Lyonnaise de G », les trois suggestions apparaissent immédiatement à l'écran. La fonctionnalité, par sa soudaineté imprévue pour l'internaute80, impose cette expression en elle-même injuri-euse81, et ce au prétexte d'évolution technologique. Google occulte donc dans son analyse la présentation et le sens du message litigieux.

[Rz 50] Il est également relevé que l'affichage d'une sugges-tion de recherche non sollicitée doit se lire en fonction des si-tes indexés sur le moteur de recherche auxquels l'internaute peut se connecter. De ce point de vue, la Cour d'appel ne partage par la motivation du Tribunal de Grande Instance, qualifiée d'analyse réductrice de la fonctionnalité82 qui est fondée sur une approche hypothétique en ce que l'examen de l'expression est limité au cas de l'internaute qui décide de ne pas poursuivre la recherche. Il s'agit probablement de l'un des points les plus intéressants en ce sens que la Cour d'appel intègre à son examen de l'expression litigieuse les sites indexés sur le moteur de recherche. Concrètement, la Cour considère donc comme hypothétique le fait que l'internaute ne poursuive pas la recherche après avoir pris connaissance de la suggestion. Cette extension de l'examen du caractère illicite de la suggestion à l'aune des sites in-dexés signifie clairement que, dans les cas « limites », le ré-sultat de la recherche effectuée pourrait influer sur le sort du litige. Il ne fait nul doute que si Google avait su que la Cour d'appel autoriserait une extension de l'analyse, la firme n'aurait probablement pas contesté la précédente décision qui lui était plus favorable, nonobstant sa condamnation.

[Rz 51] La Cour écarte finalement les arguments tirés d'une prétendue bonne foi du directeur de publication83 et de la vio-lation de l'article 10 CEDH. Il est à cet égard mis en exergue le fait qu'aucun avertissement de nature à atténuer la force de l'outrage n'a été prévu, que l'item incriminé ne renvoie pas à des documents pouvant expliciter l'injure et que, parmi les commentaires anonymes, aucun ne comporte de justificatif

80 Cf. pour la Suisse une jurisprudence similaire s'agissant d'un diaporama au contenu pornographique pour lequel le Tribunal fédéral a considéré que les images s'imposent au destinataire qui ouvre l'application indépendam-ment de sa volonté ou d'une quelconque intervention de sa part (ATF 128 IV 260 consid. 2.3). Il a en conséquence été retenu que les destinataires ont été effectivement atteints dans leur pudeur et qu'ils n'avaient pas la possibilité de s'opposer à la publication.

81 Selon le sens commun, que ce soit comme mot ou comme adjectif. 82 L'objet de la fonctionnalité aurait été délaissé par les premiers juges, soit

l'accès à des sites ou messages électroniques se rapportant à la société demanderesse.

83 Aucune provocation n'émanant de la société Lyonnaise de garantie n'ayant pu être démontrée, le Directeur de publication n'ayant quant à lui pas réussi à démontrer qu'il ignorait l'existence de la requête litigieuse.

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ou de preuve. Dès lors, l'acte de faciliter l'accès à des textes qui équivalent à de simples prises à partie ne saurait bénéfi-cier de la protection de l'article 10 CEDH, ce d'autant que la société victime est étrangère à ces sites Internet et qu'elle n'a aucune relation commerciale ou contractuelle avec Google. Elle a également pris le soin de signaler les faits dont elle était la victime directe avant de saisir la justice. L'appel est donc rejeté et le jugement déféré confirmé en toutes ses dispositions.

[Rz 52] Cet arrêt accroît le devoir de diligence de Google et doit l'inciter à revoir rapidement le mode de fonctionnement de Google suggest, avec l'introduction d'une surveillance hu-maine84. À défaut, les condamnations pourraient se multiplier rapidement avec les conséquences financières que l'on peut aisément imaginer85. De manière plus large, c'est la question fondamentale de l'oubli numérique qui se pose avec ce type de fonctionnalités. L'on conçoit difficilement, compte tenu de l'évolution des réglementations sur le plan européen, que Google puisse persister à soutenir n'être pas responsable des atteintes causées par Google suggest.

c. La situation prévalant actuellement

[Rz 53] Nonobstant cet arrêt de la Cour d'appel de Paris, Google Inc. et Éric S., son directeur de publication, ne sem-blent pas décidés à faire preuve de la diligence requise par la Cour d'appel. Preuve en est le résultat suivant, obtenu le 26 février 2012, en saisissant sur les moteurs de recherche google.ch et google.fr les lettres « Lyonnaise de G » :

C. L'affaire Max Guazzini vs Google86

[Rz 54] M. Max Guazzini est un ancien avocat et un ancien président du directoire de la radio NRJ87. Il s'agit d'une per-sonnalité, dont la notoriété en France n'est plus à démontrer.

84 Qui doit certainement déjà exister au vu du filtrage reconnu de certains contenus.

85 En l'espèce, Google et son président Éric S. ont notamment été condam-nés à verser 50'000 euros de dommages et intérêts : http://www.leparisi-en.fr/faits-divers/une-entreprise-fait-condamner-google-france-pour-in-jures-publiques-28-12-2011-1787006.php.

86 Cette affaire a été révélée par le quotidien La Tribune : http://www.latribu-ne.fr/technos-medias/internet/20110914trib000649423/la-neutralite-de-google-remise-en-question-devant-la-justice.html et la décision ne sem-ble pas avoir été publiée.

87 http://fr.wikipedia.org/wiki/Max_Guazzini.

Le 22 juin 2011, le Tribunal de Grande Instance de Paris a fait droit à sa requête tendant à la suppression de suggestions portant atteinte à sa vie privée88. Quand l'internaute entrait les nom et prénom de M. Guazzini, des expressions relevant de sa sphère intime étaient suggérées.

[Rz 55] L'argumentaire développé par Google pour s'opposer à l'admission de cette requête est récurrent. Il a, entre au-tres, été fait référence à un système automatisé depuis une base de données et rappelé que les résultats affichés dépen-draient d'un algorithme qui se fonde sur les recherches des autres utilisateurs, ce qui signifierait donc qu'aucune inter-vention humaine n'aurait lieu. Cette prétendue « neutralité de l'algorithme » ne convainc plus les juges qui objectent, avec une récurrence identique, que les algorithmes procèdent de l'esprit humain avant d'être implémentés. Le Tribunal a éga-lement mis en exergue le fait que Google ne fournit aucune preuve sur le fonctionnement réel de l'outil, ce qui fragilise sa position qui confine à des allégations de partie sans démons-tration effective. Le Tribunal relève également « l'effet boule de neige » qu'induit la fonctionnalité en incitant les internau-tes à effectuer des recherches auxquelles ils n'auraient pas pensé liminairement. Finalement, en bannissant certaines expressions relatives à la pornographie, à la violence, à la haine ou incitant au piratage, Google adopte une position dont l'ubiquité ne peut que conduire les magistrats à consi-dérer qu'ils sont jobardés. La firme n'a en effet pas attendu d'éventuelles décisions de justice pour procéder à des filtra-ges. Elle ne peut dès lors, sous peine de faire preuve d'une attitude contradictoire et abusive, s'opposer à des requêtes tendant, entre autres, à la suppression de suggestions.

[Rz 56] Google a fait appel de cette décision. L'issue pro-visoire de cette affaire rappelle celle d'un particulier ayant obtenu le retrait de son nom accolé aux termes « violeur » ou « sataniste »89. Au vu de la décision de la Cour d'appel de Paris dans l'affaire « Lyonnaise de garantie », les chan-ces de succès de l'appel formé par Google sont infimes, la jurisprudence française ayant manifestement atteint un seuil de maturité, respectivement étant désormais solidement mo-tivée et établie.

D. Jugement du 8 septembre 2010 du Tri-bunal de Grande Instance de Paris, 17ème chambre en la cause M.X.. vs Google Inc., Éric S. et Google France90

[Rz 57] La personne intéressée avait été impliquée dans une

88 Et lui a alloué 9'000 euros de dommages et intérêts. 89 Affaire évoquée dans l'article de La Tribune : http://www.latribune.fr/tech-

nos-medias/internet /20110914trib000649423/la-neutralite-de-google-remise-en-question-devant-la-justice.html et la décision ne semble pas avoir été publiée.

90 Le jugement peut être consulté à cette adresse : http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=2985.

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affaire de corruption de mineurs qui avait engendré une con-damnation91. Ayant remarqué que la fonctionnalité faisait ap-paraître à titre de suggestions les termes « viol, condamné, satanisme, prison, violeur » lorsque son nom et prénom étai-ent saisi (M. X… viol)92, il en a sollicité la suppression au motif qu'elles constituaient des diffamations publiques envers un particulier. Le TGI lui a donné gain de cause en soulignant que « Ces propositions, prises séparément, et plus encore associées les unes aux autres, constituent ainsi, au moins par insinuation, des faits précis susceptibles de preuve et évi-demment de nature à jeter l'opprobre sur qui en est l'objet ». La motivation de Google ayant trait au caractère automatique de son système a été balayée, notamment du fait que cer-tains libellés de recherche sont exclus, ce qui suppose un tri préalable dans les requêtes et, a fortiori, laisse supposer qu'une intervention humaine est possible. Auparavant, Goog-le permettait aux internautes de signaler des requêtes qui ne devraient pas être suggérées, ce qui conforte cette opinion.

[Rz 58] Le tribunal a condamné le directeur de la publication de Google.fr et Google Inc. pour diffamation et il a ordonné au premier de prendre toutes les mesures pour supprimer les suggestions et propositions litigieuses apparaissant sur « Google suggest » et sur « Recherches associées », sous astreinte de 500 euros par manquement constaté et par jour93.

IV. La jurisprudence belge[Rz 59] La société ServersCheck BVBA94, qui édite des lo-giciels, et dont le siège se trouve à Louvain en Belgique, a saisi le Tribunal correctionnel de Louvain d'une requête à l'encontre de Google Benelux, en raison du fait que la fon-

91 Il paraît important de signaler qu'au jour du jugement du TGI, la condam-nation n'était pas définitive.

92 Exhaustivement :• dès que les lettres suivantes « M. X... » étaient saisies par l'internaute

sur le moteur de recherche Google.fr de faire apparaître les suggesti-ons de recherche suivantes parmi un total de dix suggestions : « M. X... viol », « M. X... condamné », « M. X... sataniste », « M. X... prison »,

• lorsque l'internaute saisit le nom complet du demandeur, de faire ap-paraître les mêmes propositions, complétées par la suggestion de re-cherche « M. X... violeur », soit six suggestions sur les dix proposées,

• de présenter au titre de la rubrique « Recherches associées », lorsque l'interrogation ne porte que sur ses seuls nom et prénom, les proposi-tions suivantes : « M. X... viol », « M. X... prison », « M. X... violeur », « M. X... condamné », outre deux autres propositions étrangères au présent litige : « procès M. X...et M. X... justice ».

93 La mesure de publication judiciaire sur la page d'accueil du site google.fr a été refusée, car elle excéderait ce que commande le souci d'une juste réparation, au regard des faits de la cause, les deux fonctionnalités litigi-euses n'étant nullement illicites en elles-mêmes, mais de nature, dans le cas d'espèce, à caractériser une atteinte aux droits du demandeur.

94 http://www.serverscheck.ch/Default.asp?Region=EU&Country=CH&Stat

e=&page=/Default.asp&cf=.

ctionnalité Google suggest proposait parmi ses résultats les termes « ServersCheck keygen ».

[Rz 60] Un programme de keygen est un générateur de clés de déverrouillage qui permet de pirater un logiciel. La société sollicitait de Google Benelux que la fonctionnalité Google suggest soit modifiée de manière à ne plus propo-ser de termes relatifs au piratage. Elle n'avait par contre pas requis l'allocation de dommages et intérêts. Par décision du 1er mars 2007, le Tribunal correctionnel de Louvain a exc-lu toute responsabilité de Google, précisant que la firme ne pouvait être considérée comme responsable des sites Web potentiellement impliqués dans des activités de piratage. Il a également écarté l'argument selon lequel l'affichage d'un message d'avertissement pour ce genre de termes sensibles devait être diligenté.

V. La jurisprudence italienne[Rz 61] Le 31 mars 2011, le Tribunal de Milan95 (Tribunale Ordinario di Milano) a reconnu en appel le caractère diffama-toire d'une suggestion qui associait le nom d'un entrepreneur italien96 aux termes « escroc » et « escroquerie », soit en italien « truffa » et « truffatore »97. Les magistrats ont retenu que Google n'avait pas mis en place de filtres préventifs pour éviter de tels abus et que la firme avait refusé d'intervenir a posteriori pour supprimer la conjonction des termes litigi-eux98. Google a tenté d'exciper du caractère automatisé et neutre de l'algorithme dont les suggestions seraient le fruit, en l'absence donc de toute intentionnalité. Il lui a été rétorqué par la partie plaignante que le filtrage de certaines associ-ations était reconnu par Google, notamment en matière de droits d'auteur. Ainsi, lorsqu'un utilisateur introduirait les pre-mières lettres de mots tels que RapidShare ou MegaUpload, la saisie semi-automatique n'affiche plus aucun résultat, ni aucune suggestion instantanée99. Dans cette affaire, Goog-le n'a pas réussi à apporter la preuve que les suggestions s'opéraient indépendamment d'une intervention humaine. Conséquemment, le Tribunal de Milan a ordonné à Google de supprimer au plus vite les suggestions litigieuses et a con-damné la firme à verser une somme de 1'500 euros en sus des frais de justice à l'entrepreneur.

95 La décision est disponible à cette adresse : http://www.piana.eu/files/Or-dinanza.pdf.

96 Il convient de préciser que cet entrepreneur exerçait la majeure partie de son activité sur Internet.

97 Pour obtenir plus d'informations relativement à cette jurisprudence, cf. http://edri.org/edrigram/number9.8/italian-case-google-suggest et http://www.piana.eu/suggestions.

98 Cf. page 7 du jugement. 99 Tel ne semble pas être le cas en Suisse.

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VI. Conclusions et développements souhaitables

[Rz 62] Le droit américain est plus favorable à Google Inc. s'agissant de la fonctionnalité litigieuse100. Reste à savoir si tel sera toujours le cas à l'heure où les autorités de régu-lation (également américaines) et de surveillance des don-nées sonnent la charge pour obtenir une extension majeure des droits des internautes, soit une convention des droits de l'homme numérique. À cela s'ajoute la levée de bouc-liers issue de la révision de la charte de confidentialité de Google, laquelle augure de difficultés grandissantes, compte tenu de la prise de conscience généralisée de la valeur de nos données personnelles. Google ne pourra plus dans ces conditions se contenter de faire valoir des arguments certes rodés, mais qui ne convainquent plus les magistrats aguer-ris aux usages d'Internet. La prolifération des données as-sociée à leur fusion (sous une forme encore inconnue) par Google, dans le but affiché de rendre plus intuitive et simple l'utilisation des services générera, à n'en point douter, une multiplication des litiges du type de ceux exposés dans la présente contribution. La différence résidera principalement dans le fait que les magistrats devront déterminer les con-séquences exactes de données pouvant porter atteinte à la personnalité du fait de cette fusion de données. En bonne logique, celles-ci devraient être exponentielles si Google ne met pas en place rapidement une politique efficace per-mettant à tout le moins le signalement d'un excès ou d'une atteinte et sa correction. Collecter toujours plus de données génère des devoirs étendus. Les données personnelles sont le pétrole du 21ème siècle et il ne fait de ce point de vue au-cun doute qu'elles rapporteront des sommes considérables aux géants du web. Le moins que l'on puisse dès lors en attendre est une prise de conscience rapide que la neutralité des outils offerts n'exonérera plus les bénéficiaires de cette manne numérique de rendre des comptes à des internautes toujours plus soucieux d'éthique et de protection de leur vie privée. La sécurité s'agissant de ces traitements de données est également un moteur de croissance dont il ne faut pas sous-estimer l'ampleur.

[Rz 63] L'arrêt de la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien est insatisfaisant à plus d'un titre, ainsi qu'il a été exposé. Cet arrêt, le premier en Suisse consacré à cette problématique, a été rendu dans un contexte difficile, les magistrats n'ayant guère que quelques références de doctrine à disposition et une méconnaissance de la fonctionnalité litigieuse. Le seul reproche que l'on peut formuler dans ces circonstances est celui du manque de curiosité, les magistrats s'étant limités à accepter la présentation qui leur a été faite par Google. Pour reprendre un dicton jurassien (Que n' pougniate ne frout' saîl-le !), l'arrêt aura eu le mérite de susciter le débat, chacun

100 Cf. notamment l'affaire Goodard v. Google Inc. : http://en.wikipedia.org/wiki/Goddard_v._Google,_Inc.

étant désireux d'émettre son opinion à ce sujet, dans l'attente d'un jugement au fond, celui-ci, du Tribunal fédéral. Gageons que l'évolution pressentie des services fournis par Google va prochainement susciter d'autres controverses et d'autres décisions.

Sébastien Fanti, avocat notaire à Sion, est spécialisé en droit des réseaux informatiques.

* * *

25.04.13 11:45138 II 346

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Chapeau

138 II 346

26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Google Inc. und GoogleSwitzerland GmbH gegen Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB(Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)

1C_230/2011 vom 31. Mai 2012

Regeste

Loi sur la protection des données, art. 28 ss CC; garantie de la protection de la personnalité en casde publication de données personnelles sur Google Street View.

Compétence du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (consid. 3).Notion de données personnelles en relation avec les images utilisées sur Google Street View(consid. 6.5). Prescriptions de la protection des données pour le traitement de données personnelles(consid. 7). Concrétisation de la protection de la personnalité garantie par l'art. 28 CC par le droit dela protection des données, droit au libre choix quant à l'information et droit à l'image (consid. 8). Priseen considération des principes généraux du droit de la protection des données (consid. 9).

Pesée des intérêts quant à la question de savoir si et dans quelle mesure les méthodes detraitement prises dans leur ensemble sont de nature à léser la personnalité d'un grand nombred'individus: il est tenu compte du fait qu'au plus 1 % des images insuffisamment anonymisées sontmises en ligne et que des personnes reconnaissables ou des plaques d'immatriculation ne peuventêtre floutées manuellement que par la suite, uniquement sur intervention des intéressés (consid. 10.6et 10.7). Devoir d'exécuter l'anonymisation ultérieure de manière efficace, gratuitement et sansformalités (consid. 10.6.3 et 14.4). Le floutage préalable automatique doit être adapté régulièrementselon l'état de la technique (consid. 10.6.5 et 14.1). A proximité des établissements sensibles(écoles, hôpitaux, maisons de retraite, foyers d'accueil pour femmes, ainsi que les tribunaux et lesprisons, etc.), une anonymisation complète des personnes et des signes distinctifs doit être effectuéeavant la publication sur internet (consid. 10.6.4 et 14.2). Les images d'espaces privés tels que coursclôturées, jardins etc., à l'abri du regard des passants habituels, ne devraient en principe pas êtrepubliées sans l'accord des intéressés, dans la mesure où les appareils de prise de vue sont situés àplus de 2 m de hauteur; délai transitoire de trois ans au maximum pour la suppression des imagesdéjà mises en lignes qui ne respectent pas ces exigences (consid. 10.7 et 14.3). Devoir d'informerdans les médias sur les possibilités d'opposition en général ainsi que sur les prises de vue et lesmises en lignes qui sont prévues (consid. 10.6.3, 11 et 14.4).

Faits à partir de page 348

BGE 138 II 346 S. 348

A. Seit August 2009 bietet Google im Internet den Dienst "Street View" für die Schweiz an. Eshandelt sich dabei um eine Funktion in Google Maps (http://maps.google.ch), mit welcher sichvirtuelle Rundgänge namentlich durch Strassen und Plätze unternehmen lassen. Die abgebildetenStrassenzüge können dabei in der Regel in einer Rundsicht betrachtet werden. Die Aufnahme derStrassenbilder von speziell dafür ausgestatteten Fahrzeugen aus erfolgte seit März 2009. Auf denBildern wurden Gesichter von aufgenommenen Personen und Kennzeichen von Fahrzeugenautomatisch verwischt (sog. Blurring). Mehrere Personen, die sich durch einzelne Bilder in ihrenPersönlichkeitsrechten verletzt fühlten, wandten sich gegen die Publikation an den EidgenössischenDatenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB). Dieser hielt die automatische Bearbeitung derBilder mit einer Anonymisierungssoftware für ungenügend, weil lediglich ein Teil der Gesichter undKennzeichen verwischt wurde. In der Folge fanden zwischen Google und dem EDÖB Gesprächestatt.

B. Am 11. September 2009 erliess der EDÖB eine Empfehlung an Google Inc. und GoogleSwitzerland GmbH, die diese Unternehmen

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mit Schreiben vom 14. Oktober 2009 in weiten Teilen ablehnten. Daraufhin erhob der EDÖB am11. November 2009 Klage beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:

"1. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die Veröffentlichung der Bilder im DienstGoogle Street View nur erfolgt, wenn Gesichter und Autokennzeichen vollständig unkenntlich [gemacht] wordensind.

2. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass im Dienst Google Street View dieAnonymität von Personen im Bereich von sensiblen Einrichtungen, insbesondere vor Frauenhäusern,Altersheimen, Gefängnissen, Schulen, Sozialbehörden, Vormundschaftsbehörden, Gerichten und Spitälern,gewährleistet ist.

3. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass der Privatbereich (umfriedete Höfe, Gärtenusw.) nicht auf Bildträger aufgenommen wird und die bereits aufgenommenen Bilder aus dem Privatbereich derbetroffenen Personen aus dem Dienst Google Street View entfernt werden.

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4. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die von Privatstrassen aus gemachtenAufnahmen aus dem Dienst Google Street View entfernt werden, sofern keine Einwilligung für die Aufnahmenvorliegt.

5. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH informieren mindestens eine Woche im Voraus, in welchenStädten und Dörfern in der darauf folgenden Woche Aufnahmen getätigt werden.

6. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH informieren eine Woche vor Aufschaltung aufs Netz, welcheDörfer und Städte aufgeschaltet werden."

Die Klage begründete der EDÖB im Wesentlichen damit, dass das Fotografieren und dieanschliessende Übermittlung der Bilder zur Weiterbearbeitung in die USA eine Bearbeitung vonPersonendaten darstelle, welche die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen verletze, wennes sich um Daten aus deren Privatbereich handle. Die Verwendung von Bildern der näherenUmgebung des Lebensmittelpunkts einer Person sei unzulässig, da die Betroffenen trotz unkenntlichgemachtem Gesicht identifiziert werden könnten. Der Betrieb von Google Street View stelle nur dannkeine Persönlichkeitsverletzung dar, wenn eine angemessene Unkenntlichmachung gewährleistetsei, sodass ein Personenbezug verneint werden könne. Falls die automatische Verwischung indiesem Bereich nicht funktioniere, könne eine betroffene Person aufgrund der Zoom-Funktionenindividualisiert dargestellt und identifiziert werden, was die Persönlichkeitsrechte der Betroffenenverletze. Die von Google zum Persönlichkeitsschutz

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getroffenen Massnahmen reichten nicht aus, da noch Tausende von Bildern mit mangelhafterUnkenntlichmachung im Internet aufgeschaltet seien. Bei Aufnahmen aus der Privatsphäre einerbetroffenen Person liege zudem immer eine Persönlichkeitsverletzung vor.

(...)

D. Mit Urteil A-7040/2009 vom 30. März 2011 hiess das Bundesverwaltungsgericht dieKlagebegehren 1 bis 3 sowie 5 und 6 im Sinne der Erwägungen gut. In Bezug auf dasRechtsbegehren 4 wies es die Klage ab.

Aus den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich, dass der EDÖB die umstritteneEmpfehlung zu Recht ausgesprochen habe. Die Datenbearbeitung durch Google verstosse gegendie Bearbeitungsgrundsätze des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG;SR 235.1) und lasse sich nicht durch überwiegende private oder öffentliche Interessen rechtfertigen.Google habe darum besorgt zu sein, sämtliche Gesichter und Kontrollschilder unkenntlich zumachen, bevor die Bilder im Internet veröffentlicht werden. Im Bereich von sensiblen Einrichtungen,jedenfalls soweit sie der Kläger benenne (Frauenhäuser, Altersheime, Gefängnisse, Schulen, Sozial-und Vormundschaftsbehörden, Gerichte und Spitäler), seien die Bilder überdies so weit zuanonymisieren, dass nebst den Gesichtern auch weitere individualisierende Merkmale wie Hautfarbe,Kleidung, Hilfsmittel von körperlich behinderten Personen etc. nicht mehr feststellbar seien. Bilder,die Privatbereiche wie umfriedete Gärten oder Höfe zeigten, die dem Anblick eines gewöhnlichenPassanten verschlossen blieben, dürften nicht aufgenommen werden. Solche bereits vorhandenenBilder seien aus Google Street View zu entfernen und die Aufnahmehöhe sei entsprechendanzupassen, oder es sei eine Einwilligung der Berechtigten einzuholen. Dagegen sei es nichtnotwendig, Aufnahmen aus Privatstrassen ohne Einwilligung generell zu untersagen. Vielmehrmüsse auch hier gelten, dass Aufnahmen und deren Veröffentlichung zulässig seien, sofern siehinreichend unkenntlich gemacht worden sind und keine Privatbereiche im Sinne von Klagebegehren3 zeigen. Zur Information über geplante Aufnahmeorte erwog das Bundesverwaltungsgericht, dassein Hinweis auf der Startseite von Google Maps im Internet nicht genüge, sondern darüber hinausauch in lokalen Presseerzeugnissen darüber zu orientieren sei. Es gebe potentiell betroffenePersonen, die das Internet nicht nutzten, und selbst für den grösseren

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Teil der Bevölkerung, der das Internet regelmässig nutze, sei eine regelmässige Konsultation vonGoogle Maps - nur um auf allfällige Aufnahmegebiete aufmerksam zu werden - nicht zumutbar.Gleiches gelte für die Aufschaltung von Aufnahmen im Internet.

E. Google Inc. und die Google Switzerland GmbH führen mit Eingabe vom 19. Mai 2011 beimBundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil desBundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2011. (...)

Sie beanstanden zahlreiche verfahrensrechtliche Mängel und machen geltend, die von derVorinstanz angeordneten Auflagen führten im Ergebnis zu einem faktischen Verbot von Street Viewin der Schweiz, weil die Befolgung der Auflagen nicht möglich sei. Die Interessen der Nutzer amWeiterbestehen des Dienstes seien zu Unrecht nicht beachtet worden. Zudem habe dasBundesverwaltungsgericht die Bilder in Street View fälschlicherweise als Personendaten im Sinnedes Datenschutzgesetzes des Bundes bezeichnet und eine Verletzung des Rechts am eigenen Bildbejaht. (...)

(Auszug)

Considérants

Aus den Erwägungen:

1.

1.1 Der vorliegenden Streitsache liegt eine Empfehlung des EDÖB im Privatrechtsbereichzugrunde (Art. 29 Abs. 3 DSG). Das Bundesverwaltungsgericht hat darüber auf Klage des EDÖB hin

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entschieden (Art. 29 Abs. 4 DSG i.V.m. Art. 35 lit. b VGG [SR 173.32]). Es handelt sich dabei umeinen Endentscheid, der mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beimBundesgericht angefochten werden kann (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG; BGE136 II 508 E. 1.1). Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanzteilgenommen und sind vom angefochtenen Entscheid in schutzwürdigen Interessen unmittelbarbesonders betroffen. Sie sind somit zur Beschwerdeführung berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG).

(...)

3. Die Vorinstanz bejahte im angefochtenen Entscheid A-7040/2009 vom 30. März 2011, E. 5, dieAnwendbarkeit des Datenschutzrechts des Bundes und die Zuständigkeit des EDÖB. DieBeschwerdeführerinnen bestreiten im bundesgerichtlichen Verfahren die Anwendbarkeit desDatenschutzrechts des Bundes nicht mehr. Sie sprechen hingegen der eidgenössischenDatenschutzbehörde im

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vorliegenden Fall die Zuständigkeit zu Abklärungen und Empfehlungen im Sinne von Art. 29 DSGab, da die in Street View verwendeten Bilder nicht in der Schweiz, sondern in den USA veröffentlichtwürden.

3.1 Google Inc. lässt mit Hilfe der Google Switzerland GmbH Bilder von Strassenzügen in derSchweiz aufnehmen. Diese werden anschliessend auf Festplatten zur weiteren Bearbeitung nachBelgien versendet. Vom Unternehmenssitz in den USA aus werden die bearbeiteten Aufnahmenalsdann ins Internet gestellt.

3.2 Das Datenschutzrecht bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte vonPersonen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Unter Bearbeitung von Personendaten istnach Art. 3 lit. e DSG jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mittelnund Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten,Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten zu verstehen. Dazu gehört unter anderemauch die Bekanntgabe solcher Daten ins Ausland (Art. 6 Abs. 1 DSG; EPINEY/FASNACHT, in:Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, S. 559 ff.; PHILIPPE MEIER, Protectiondes données, 2011, S. 436 ff.; ANDRÉ THALMANN, Zur Anwendung des schweizerischenDatenschutzgesetzes auf internationale Sachverhalte, sic! 13/2007 S. 341 f.).

Der EDÖB klärt gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG von sich aus oder auf Meldung Dritter hin denSachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einergrösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler). Das DSG enthält keine ausdrücklichenBestimmungen zu seinem räumlichen Geltungsbereich. Als öffentlich-rechtliche Bestimmung gilt fürArt. 29 DSG das Territorialitätsprinzip. Die Vorschriften des DSG gelten somit für die Bearbeitungvon persönlichen Daten in der Schweiz, die den grundrechtlichen Anspruch auf Schutz derPrivatsphäre (Art. 13 BV) verletzen können (BELSER/NOUREDDINE, in: Datenschutzrecht,Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, S. 432 ff.).

3.3 Die in Street View verwendeten Bilder werden in der Schweiz aufgenommen, enthaltenInformationen über Personen, Strassen und Plätze in der Schweiz und werden so veröffentlicht, dasssie in der Schweiz abrufbar sind. Es liegt somit ein überwiegender Anknüpfungspunkt zur Schweizvor. Dass die Bilder im Ausland weiterbearbeitet und nicht direkt von der Schweiz aus ins Internetgestellt

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werden, ändert nichts daran, dass eine allfällige Persönlichkeitsverletzung mittels in der Schweizaufgenommener Bilder in der Schweiz eintritt. Die Beurteilung solcher Verfahren gehören zumAufgabenkreis des EDÖB (Art. 29 DSG). Die Vorinstanz hat somit die Zuständigkeit des EDÖB inder vorliegenden Angelegenheit zu Recht bejaht (vgl. SCHWEIZER/BISCHOF, Der Begriff derPersonendaten, digma 11/2011 S. 157; EVA MARIA BELSER, in: Datenschutzrecht,Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, S. 370 ff.).

(...)

6. Die Beschwerdeführerinnen halten den angefochtenen Entscheid für bundesrechtswidrig, weileine Grundvoraussetzung der Anwendung des Datenschutzgesetzes, die Bearbeitung vonPersonendaten, nicht erfüllt sei.

6.1 Personendaten (bzw. "Daten" im Sinne des Datenschutzgesetzes) sind alle Angaben, die sichauf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Dazu gehören auchBilder, ohne dass es auf die Beschaffenheit des Datenträgers ankommt. Entscheidend ist, dass sichdie Angaben einer Person zuordnen lassen (BGE 136 II 508 E. 3.2 S. 513 f.;BELSER/NOUREDDINE, a.a.O., S. 25 ff., 421 ff.). Diese Anforderungen sind bei den in Street Viewverwendeten Bildern, auf welchen Personen und ihnen zugeordnete Objekte wie Häuser, Fahrzeugemit Kennzeichen etc. abgebildet sind, grundsätzlich erfüllt. Näher zu untersuchen ist, ob sich dieAngaben auf eine bestimmte oder bestimmbare Person im Sinne von Art. 3 lit. a DSG beziehen.

Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es sich genau umdiese Person handelt (Beispiel: Personalausweis). Bestimmbar ist die Person, wenn sie zwar alleindurch die Daten nicht eindeutig identifiziert wird, aus den Umständen, das heisst aus dem Kontexteiner Information oder aufgrund zusätzlicher Informationen auf sie geschlossen werden kann (z.B.wenn aus Angaben über Liegenschaften der Eigentümer ausfindig gemacht werden kann). Für dieBestimmbarkeit genügt jedoch nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwandderart gross, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dassein Interessent diesen auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit vor (Botschaft vom 23. März1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 444 f.). Die Frage ist abhängig vom

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konkreten Fall zu beantworten, wobei insbesondere

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auch die Möglichkeiten der Technik mitzuberücksichtigen sind, so zum Beispiel die im Internetverfügbaren Suchwerkzeuge. Von Bedeutung ist indessen nicht nur, welcher Aufwand objektiverforderlich ist, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern auch,welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung hat (BGE 136 II 508 E.3.2 S. 514; BELSER/NOUREDDINE, a.a.O., S. 423 f.; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentarzum Datenschutzgesetz, 2008, N. 24 f. zu Art. 3 DSG). Ob eine Information aufgrund zusätzlicherAngaben mit einer Person in Verbindung gebracht werden kann, sich die Information mithin auf einebestimmbare Person bezieht (Art. 3 lit. a DSG), beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabersder Information. Im Falle der Weitergabe von Informationen ist dabei ausreichend, wenn derEmpfänger die betroffene Person zu identifizieren vermag (BGE 136 II 508 E. 3.4 S. 515). Weiter istdie Bestimmbarkeit zu bejahen, wenn sie sich zumindest auf einen Teil der gespeichertenInformationen bezieht (BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516; s. zum Ganzen auch SCHWEIZER/BISCHOF,a.a.O., S. 153 ff.).

6.2 Die Vorinstanz hat aufgrund der genannten Kriterien die Bestimmbarkeit der abgebildetenPersonen zunächst in Bezug auf die sog. Rohdaten, die bei der Aufnahme der Bilder entstehen undnoch nicht automatisch weiterbearbeitet wurden, bejaht. Aber auch bei den nach der automatischenBearbeitung in Street View aufgeschalteten Bildern ging das Bundesverwaltungsgericht von einemgewissen Anteil bestimmbarer Personen aus, welche wegen mangelhafter Verwischung direkterkennbar oder zumindest bestimmbar seien. Ein Augenbalken oder die Verwischung derGesichtspartie schliesse die Erkennbarkeit nicht ohne Weiteres aus, da die abgebildete Person auchdurch andere Merkmale oder durch die Umstände identifizierbar bleiben könne. Insbesondere wennPersonen in ihrem Lebensumfeld aufgenommen würden, sei die Wahrscheinlichkeit einer Erkennungdurch Bekannte oder Nachbarn zumindest nicht auszuschliessen. Auch lasse sich eine Person,selbst wenn das Gesicht mittels automatischer Software verwischt worden sei, je nach Umständen -Ort der Aufnahme, konkrete Situation, Kleidung und Haltung der Person - durchaus identifizieren.Der Personenbezug ergebe sich bei Fotografien von Personen aus der Abbildung selbst. Er könnesich aber auch erst aus dem Zusammenhang oder aufgrund von Zusatzinformationen direkt oderindirekt ergeben. So entstehe bei Abbildungen von Fahrzeugen ein Bezug zum Fahrer, aufgrund des

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Fahrzeugkennzeichens auch zum Halter; bei Häusern und Grundstücken ergebe sich einPersonenbezug zum Eigentümer oder zu dort verkehrenden Personen (Bewohner, Kunden etc.).

6.3 Diese Ausführungen der Vorinstanz sind zutreffend. Die Akten enthalten eine Dokumentationmit zahlreichen Beispielen, die an der Vorbereitungs- und der Hauptverhandlung der Vorinstanzgezeigt wurden. Es handelt sich um Bilder aus Street View, auf welchen Personen ungenügend odergar nicht verwischt wurden. Teilweise sind Gesichter von Personen, Nummernschilder vonFahrzeugen etc. deutlich erkennbar und auch Einblicke in Gärten und Balkone oder sogar ins Innerevon Wohnhäusern möglich. Daraus ergibt sich die Identifizierbarkeit eines Teils der abgebildetenPersonen und ihres Umfelds. Selbst wenn auf gewissen Bildern keine Personen abgebildet sind,können Personendaten vorliegen. So etwa wenn sich Bilder von Häusern oder Fahrzeugen derWohnadresse einer bestimmten Person zuordnen lassen und damit Rückschlüsse auf die konkreteLebenssituation von Bewohnern des Hauses oder des Halters eines Fahrzeugs (sofern dasNummernschild erkennbar ist) möglich sind. Bilder von privaten Gärten, Höfen, Balkonen oderHausfassaden mit Einblick in Wohnbereiche betreffen somit ebenfalls Personendaten (vgl. LUCIENMÜLLER, Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen - insbesondere zur Verhütung vonStraftaten, 2011, S. 49; DREIER/SPIECKER GENANNT DÖHMANN, Die systematische Aufnahmedes Strassenbildes, 2010, S. 74 ff., 82). Dies hat in Deutschland zur Forderung geführt, dass inEinzelfällen auch ganze Gebäudeansichten verschleiert werden sollen (DREIER/SPIECKERGENANNT DÖHMANN, a.a.o., s. 82 Fn. 240). Eine analoge Empfehlung hat der EDÖB für StreetView in der Schweiz nicht abgegeben, sodass die Frage, inwieweit es sich bei Ansichten vonHäuserfassaden ohne Einblick ins Gebäudeinnere um Personendaten handelt, nicht weiter zu prüfenist.

6.4 Dass es sich bei den dokumentierten Beispielen erkennbarer Personen und Fahrzeug-Kennzeichen um das Resultat der Bearbeitung von Bildern durch Google handelt, ist offensichtlichund musste nicht durch zusätzliche Sachverhaltsabklärungen bestätigt werden. Auch durften weitereAbklärungen zu den Fortschritten der Beschwerdeführerinnen bei der Verwischungstechnikunterbleiben, da nicht ersichtlich ist und auch nicht behauptet wird, dass mit der verbessertenVerwischungstechnologie die Bestimmbarkeit von Personen im Sinne von Art. 3 lit. a DSG gänzlichentfallen würde. Dass das

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Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid auf den im Urteilszeitpunkt vorhandenen Stand vonStreet View stützte, ist somit nicht zu beanstanden.

6.5 Die Rohbilder von Personen sowie Abbildungen, bei denen nach der automatischenBearbeitung das Erkennen der Person möglich ist, sind somit als Personendaten zu qualifizieren.Dies gilt auch für Fahrzeugkennzeichen und Abbildungen von Häusern, Gärten und Höfen, da sichauch hier problemlos ein Personenbezug herstellen lässt. Fahrzeugkennzeichen und Häuser könnenohne grossen Aufwand Personen zugeordnet werden und es ist mit der Vorinstanz davonauszugehen, dass Dritte ein Interesse an diesen Angaben haben und entsprechend bereit sind, eineIdentifizierung vorzunehmen. Der EDÖB klärt nach Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG den Sachverhalt näher

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ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl vonPersonen zu verletzen (Systemfehler). Die Datenbearbeitung durch Google erfolgt mit Bildern ausder ganzen Schweiz, und diese stehen im Internet einem grossen Publikum kostenlos zur Verfügung.Street View ist damit geeignet, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen.Das führt zur Bejahung eines möglichen Systemfehlers im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG. DerEDÖB hatte somit Anlass, die Abklärungen, die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegen,vorzunehmen.

7. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie hielten sich an die Bearbeitungsgrundsätze gemässArt. 4 DSG. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien weder der Rechtmässigkeitsgrundsatz(Art. 4 Abs. 1 DSG) noch der Erkennbarkeits- und Zweckmässigkeitsgrundsatz (Art. 4 Abs. 3 und 4DSG) oder der Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 4 Abs. 2 DSG) verletzt, sodass kein Grund fürdie umstrittenen Empfehlungen des Bundesverwaltungsgerichts bestehe.

7.1 Art. 4 DSG regelt die bei jeder Bearbeitung von Personendaten zu beachtenden allgemeinenGrundsätze (vgl. ASTRID EPINEY, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, S.510). Dazu gehört, dass Personendaten nur rechtmässig bearbeitet werden dürfen (Abs. 1), dassihre Bearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen hat und verhältnismässig sein muss (Abs. 2),dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, ausden Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3), und dass die Beschaffung derDaten und

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insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein muss (Abs. 4).Ist für die Bearbeitung von Personendaten die Einwilligung der betroffenen Person erforderlich, so istdiese Einwilligung erst gültig, wenn sie nach angemessener Information freiwillig erfolgt. Bei derBearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen muss dieEinwilligung zudem ausdrücklich erfolgen (Abs. 5). Verstossen Private gegen die Grundsätzegemäss Art. 4 Abs. 1-4 DSG, so ist zu prüfen, ob die Bearbeitung der Personendaten widerrechtlichist (ROSENTHAL, a.a.O., N. 3 zu Art. 4 DSG). In Ergänzung zu den allgemeinenBearbeitungsgrundsätzen gemäss Art. 4 DSG wird die Bearbeitung von Personendaten durchPrivate in Art. 12 und 13 DSG geregelt. Darin sind die Voraussetzungen festgelegt, welche für einerechtmässige Bearbeitung erfüllt sein müssen (BGE 136 II 508 E. 5.1 S. 518). Diese Bestimmungenlauten:

Art. 12 Persönlichkeitsverletzungen

1 Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlichverletzen.

2 Er darf insbesondere nicht:

a. Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Absatz 1 und 7 Absatz 1 bearbeiten;

b. ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeiten;

c. ohne Rechtfertigungsgrund besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Drittenbekanntgeben.

3 In der Regel liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemeinzugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat.

Art. 13 Rechtfertigungsgründe

1 Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durchein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.

2 Ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person fällt insbesondere in Betracht, wenn diese:

a. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags Personendatenüber ihren Vertragspartner bearbeitet;

b. mit einer anderen Person in wirtschaftlichem Wettbewerb steht oder treten will und zu diesem ZweckPersonendaten bearbeitet, ohne diese Dritten bekannt zu geben;

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c. zur Prüfung der Kreditwürdigkeit einer anderen Person weder besonders schützenswerte Personendaten nochPersönlichkeitsprofile bearbeitet und Dritten nur Daten bekannt gibt, die sie für den Abschluss oder die Abwicklungeines Vertrages mit der betroffenen Person benötigen;

d. beruflich Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodischerscheinenden Mediums bearbeitet;

e. Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken insbesondere in der Forschung, Planung und Statistikbearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind;

f. Daten über eine Person des öffentlichen Lebens sammelt, sofern sich die Daten auf das Wirken dieser Personin der Öffentlichkeit beziehen.

7.2 Im Hinblick auf die Berücksichtigung von Rechtfertigungsgründen bei der Anwendung von Art.

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12 Abs. 2 lit. a DSG hat das Bundesgericht in BGE 136 II 508 E. 5.2.4 S. 521 entschieden, dasseine Rechtfertigung der Bearbeitung von Personendaten entgegen den Grundsätzen von Art. 4, Art.5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 DSG zwar nicht generell ausgeschlossen ist, dassRechtfertigungsgründe im konkreten Fall aber nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden können.Dies trifft in besonderem Mass auf Dienste wie Street View zu, für welche Personendatensystematisch bearbeitet und für einen unbestimmbar grossen Kreis potenzieller Nutzer veröffentlichtwerden.

8. Das Datenschutzrecht ergänzt und konkretisiert den bereits durch das Zivilgesetzbuch(insbesondere Art. 28 ZGB) gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit (BGE 136 II 508 E. 6.3.2 S.523; BGE 127 III 481 E. 3 a/bb S. 492 f. mit Hinweis). Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in diesemSinne den in Art. 28 Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz, wonach eine Persönlichkeitsverletzungwiderrechtlich ist, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privatesoder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BGE 136 II 508 E. 6.3.2 S. 523; BGE136 III 410 E. 2.2 S. 412). Grundsätzlich darf niemand ohne seine (vorgängige oder nachträgliche)Zustimmung abgebildet werden, sei es durch Zeichnung, Gemälde, Fotografie, Film oder ähnlicheVerfahren (BGE 136 III 401 E. 5.2.1 S. 404). Neben dem Recht am eigenen Bild ist im Bereich desBildnisschutzes in der überwiegenden Zahl der Fälle auch die Ehre sowie die Geheim- oder diePrivatsphäre betroffen (MARC BÄCHLI, Das Recht am eigenen Bild, 2002, S. 59 ff.).

8.1 Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Auffassung, die in Street View abgebildeten Personenstellten blosses Beiwerk dar, das

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bezüglich dem Recht am eigenen Bild irrelevant sei. Daran ändere die in Street View enthalteneFunktion zur Vergrösserung von Bildausschnitten (Zoom-Funktion) nichts. Ebenso wenig seientscheidend, dass Gärten und Höfe aufgenommen würden. Schliesslich verkenne die Vorinstanzden Zweck des Rechtmässigkeitsgrundsatzes (Art. 4 Abs. 1 DSG). Dieser erfasse nurVerhaltensweisen, die unabhängig vom DSG widerrechtlich seien. Ein persönlichkeitsverletzenderVerstoss gegen das Recht am eigenen Bild sei kein Verstoss gegen die Bearbeitungsgrundsätzegemäss Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG, an deren Rechtfertigung nach der Rechtsprechung erhöhteAnforderungen gestellt würden (BGE 136 II 508 E. 5.2.4 S. 521; vgl. E. 7.2 hiervor).

8.2 Das Recht am eigenen Bild ist das Selbstbestimmungsrecht, das vor widerrechtlicherVerkörperung des eigenen Erscheinungsbildes schützt (BÄCHLI, a.a.O., S. 30 f.). Es umfasst zweiinhaltlich verschiedene Rechte: einerseits einen Abwehranspruch gegen gezieltes, auf Identifikationund Ausforschung gerichtetes Erstellen von Fotos und Videoaufzeichnungen, andererseits ein Rechtauf Selbstbestimmung des Menschen bezüglich der Veröffentlichung des eigenen Bildes,insbesondere des Porträts, und seiner Verwendung in kommerzieller oder politischer Werbung(CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, S. 188 Rz. 628). Gleichermassen solldas Recht auf Achtung der Privatsphäre verhindern, dass jede private Lebensäusserung, die in derÖffentlichkeit stattfindet, wie zum Beispiel ein Abschiedskuss auf der Strasse oder die Beerdigungeines Menschen der Allgemeinheit bekannt wird (BÄCHLI, a.a.O. S. 43). Der Einzelne soll sich nichtdauernd beobachtet fühlen, sondern - in gewissen Grenzen - selber bestimmen dürfen, wer welchesWissen über ihn haben darf bzw. welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse deskonkreten Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sollen. Da mit Hilfe elektronischerDatenverarbeitung personenbezogene Informationen in beliebigem Umfang gespeichert, verknüpftund reproduziert werden können, lassen sich auch an sich harmlose Informationen, die ohneWeiteres der Öffentlichkeitssphäre zuzurechnen wären, zu eigentlich schützenswertenPersönlichkeitsprofilen verdichten.

Im Bereich des Datenschutzes garantiert das verfassungsmässig geschützte Recht aufinformationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 der Konvention vom 4.November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK;

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SR 0.101]), dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationentatsächlich sind, dem Einzelnen die Herrschaft über seine personenbezogenen Daten zusteht(BELSER, a.a.O., S. 361 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2.Aufl. 2008, N. 37 ff. zu Art. 13 BV; s. auch LUCIEN MÜLLER, Die Videoüberwachung in öffentlichzugänglichen Räumen - insbesondere zur Verhütung und Ahndung von Straftaten, 2011, S. 122 ff.).Nach Art. 35 Abs. 3 BV sorgen die Behörden dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazueignen, auch unter Privaten wirksam werden. Der Verwirklichung dieses verfassungsrechtlichenAuftrags dient im vorliegenden Zusammenhang unter anderem das Tätigwerden des EDÖB gemässArt. 29 DSG (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 308 ff., 314 f.).

8.3 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid zu Recht fest, dass schon allein die Aufnahmedes Bildes eine Persönlichkeitsverletzung bedeuten kann. Die Veröffentlichung desindividualisierenden, das heisst nicht rein zufälligen Bildes ohne Einwilligung des Betroffenen stelltimmer eine Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar unabhängig davon, ob bereits die Aufnahmeunrechtmässig erfolgte (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des SchweizerischenZivilgesetzbuches, 2. Aufl. 2008, S. 212 ff.). Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen,Strassenzüge in der Schweiz abzufahren und fotografisch aufzunehmen, betrifft zweifelsohne dasRecht am eigenen Bild, weil dabei auch Personen ohne ihr Wissen aufgenommen und im Internetgezeigt werden. Diese Personen sind erkennbar im Sinne des Datenschutzgesetzes (vorne E. 6).Auch wenn sie nur zufällig auf den Bildern als sog. "Beiwerk" oder "Staffage" erscheinen, kann ihrRecht am eigenen Bild verletzt sein (BÄCHLI, a.a.O., S. 106 ff.). Entgegen der Auffassung derBeschwerdeführerinnen kann nicht verallgemeinernd gesagt werden, bei den im öffentlichen Bereichaufgenommenen Personen handle es sich generell lediglich um "Beiwerk" ohne Anspruch auf Schutz

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der Persönlichkeit. Eine abgebildete Person kann ohne Rechtfertigung durch einInformationsinteresse des Publikums ins Zentrum des Bildes gerückt oder mittels der Zoom-Funktionderart vergrössert werden, dass sie nicht mehr als untergeordneter Teil eines belebtenStrassenbildes erscheint (vgl. BÄCHLI, a.a.O., S. 109). Eine solche Darstellung von Personenschliesst eine rechtliche Behandlung als blosses "Beiwerk" aus, auch wenn die Individualisierungeinzelner Personen von den Beschwerdeführerinnen nicht beabsichtigt wird.

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Hinzu kommt, dass mitunter auch missliche oder anderweitig unangenehme Situationenaufgenommen und für ein grosses Publikum veröffentlicht werden oder Personen und Fahrzeuge aufBildern im Bereich von sensiblen Einrichtungen erscheinen. Die Befürchtung von Betroffenen, dassdaraus möglicherweise falsche oder sie persönlich belastende Schlüsse gezogen werden könnten,ist nicht von der Hand zu weisen. Dasselbe muss für Gärten und umfriedete Höfe gelten. Auch diesewerden von der Privatsphäre umfasst und es ist - selbst wenn sie gemeinhin von Passantenwahrgenommen werden können - ein Unterschied, ob sie bloss im Vorbeigehen momentan zurKenntnis genommen oder aber auf Fotos aufgenommen und (auf Dauer) im Internet veröffentlichtwerden. Es liegt daher in vielen Fällen eine Persönlichkeitsverletzung und damit eine Verletzung desRechtmässigkeitsprinzips im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DSG vor. Im Folgenden ist zu prüfen, inwieweiteine Persönlichkeitsverletzung mit hinreichender Anonymisierung der Personendaten vermiedenwerden kann.

9. Die Vorinstanz hat die Datenbearbeitung durch die Beschwerdeführerinnen auch als mit demErkennbarkeits- und Zweckmässigkeitsgrundsatz (Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG) sowie demVerhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 4 Abs. 2 DSG) unvereinbar bezeichnet.

9.1 Nach Art. 4 Abs. 3 DSG dürfen Personendaten nur für den Zweck bearbeitet werden, welcherbei der Beschaffung angegeben worden ist oder der aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlichvorgesehen ist. Der Verwendungszweck der Daten muss bereits bei der Datenbeschaffungangegeben worden sein oder sonst feststehen (Grundsatz der Zweckbindung, vgl. EPINEY, a.a.O.,S. 538 ff.). Mit diesem Grundsatz im engem Zusammenhang steht der Grundsatz der Transparenz,der besagt, dass die Beschaffung von Personendaten und insbesondere der Zweck ihrerBearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein müssen (Art. 4 Abs. 4 DSG, vgl. EPINEY,a.a.O., S. 544 ff.).

Diesen Grundsätzen wird nicht dadurch Genüge getan, dass die Fahrzeuge, auf welchen dieKameras installiert sind, für Passanten und Anwohner sichtbar sind. Der Zweck dieser Fahrzeuge,Strassenzüge (etc.) systematisch abzufahren und abzubilden und die Aufnahmen ohne Zustimmungder Betroffenen im Internet zu veröffentlichen, ist nicht ohne Weiteres erkennbar, auch wenn StreetView in der Schweizer Bevölkerung mittlerweile einen hohen

BGE 138 II 346 S. 362

Bekanntheitsgrad geniesst. Ob ein vorbeifahrendes Google-Fahrzeug gerade Aufnahmen tätigt, istfür die Anwesenden nicht erkennbar. Eine jeweils eine Woche im Voraus erfolgende Information imInternet über aufzunehmende Gebiete gewährleistet die erforderliche Erkennbarkeit nichthinreichend. Die Datenbearbeitung der Beschwerdeführerinnen verletzt damit die Grundsätze derZweckbindung und der Transparenz.

9.2 Weiter ist nach Art. 4 Abs. 2 DSG das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Dieser in Art.5 Abs. 2 BV verankerte Grundsatz staatlichen Handelns ist im Anwendungsbereich desDatenschutzgesetzes auch für Private verbindlich (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG; EPINEY, a.a.O., S. 528ff.; MEIER, a.a.O., S. 268 ff.). Der Grundsatz besagt, dass eine Grundrechtseinschränkung zurErreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und zudem für denBetroffenen zumutbar zu sein hat (BGE 134 I 140 E. 6.2 S. 151 f.; BGE 133 I 77 E. 4.1 S. 81; je mitHinweisen). Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne) ist vordem Hintergrund des grundrechtlich geschützten Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung(Art. 13 Abs. 2 BV, vorne E. 8.2) zu beurteilen, ob zwischen der Datenbearbeitung und dem damitverbundenen Eingriff in die Privatsphäre ein angemessenes Verhältnis besteht. Diese Prüfung betrifftgrundsätzlich konkrete Einzelfälle und läuft im Ergebnis auf eine gesamthafte Abwägung allerbetroffenen öffentlichen und privaten Interessen hinaus, wie sie auch in Anwendung von Art. 13 Abs.1 DSG und Art. 28 Abs. 2 ZGB vorzunehmen ist (EPINEY, a.a.O., S. 528 ff.; MEIER, a.a.O., S. 268ff., 528, 532 ff.).

9.3 Die Vorinstanz beurteilte die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondereim Rahmen einer Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit imengeren Sinne. Eine weitere Interessenabwägung führte sie im Rahmen der Prüfung desRechtfertigungsgrunds der überwiegenden Interessen (Art. 13 Abs. 1 DSG) durch. DieBeschwerdeführerinnen wenden gegen die vorinstanzliche Prüfung der Verhältnismässigkeit imengeren Sinne zunächst ein, die Persönlichkeitsverletzungen seien nicht anhand konkreter Fällegeprüft worden und die Vorinstanz habe den "sensiblen" Einrichtungen eine zu grosse Bedeutungbeigemessen. Weiter habe sie die Widerspruchsmöglichkeiten von Street View verkannt und nichtausreichend berücksichtigt, dass in traditionellen

BGE 138 II 346 S. 363

Medien und in anderen Online-Angeboten Bilder zu finden seien, die nicht einmal anonymisiert,aber trotzdem vorbehaltlos akzeptiert seien. Unter dem Gesichtspunkt der Interessenabwägung nachArt. 13 Abs.1 DSG und Art. 28 Abs. 2 ZGB führen die Beschwerdeführerinnen aus, allfälligeEingriffe in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen seien geringfügig und es stünden ihnengewichtige private Drittinteressen, private Interessen der Beschwerdeführerin 1 sowie öffentliche

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Interessen gegenüber. Öffentliche Interessen gegen Street View seien nicht ersichtlich.Es erscheint zweckmässig, die im Rahmen der Interessenabwägung und der

Verhältnismässigkeitsprüfung massgebenden Gesichtspunkte gesamthaft zu prüfen und auf eineAufspaltung der Behandlung dieser inhaltlich sehr eng zusammenhängenden Fragen zu verzichten.

10.

10.1 Wie bereits in E. 8 hiervor dargelegt, ergänzt und konkretisiert Art. 13 Abs. 1 DSG den bereitsin Art. 28 Abs. 2 ZGB gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit (BGE 136 II 508 E. 6.3.2 S. 523;BGE 127 III 481 E. 3a/bb S. 493; je mit Hinweisen). Trotz der identischen Formulierung von Art. 13Abs. 1 DSG und Art. 28 Abs. 2 ZGB besteht in Bezug auf das Verfahren ein erheblicherUnterschied. Vorliegend geht es nicht wie in einem zivilrechtlichen Zweiparteienverfahren zwischendem mutmasslich in seiner Persönlichkeit Verletzten und dem Datenbearbeiter um eine einzelnekonkrete Persönlichkeitsverletzung. Vielmehr ist zu prüfen, ob das Bundesverwaltungsgericht einenerheblichen Teil der Klagebegehren des EDÖB gutheissen durfte. Die Intervention des EDÖBbezweckt die Verteidigung einer Vielzahl von Personen und liegt damit letztlich im öffentlichenInteresse (Art. 29 DSG; BGE 136 II 508 E. 6.3.2 S. 523). Diese Bedeutung der Empfehlung desEDÖB ist bei der Interessenabwägung nach Art. 13 Abs. 1 DSG zu berücksichtigen.

10.2 Mit den gutgeheissenen Klagebegehren soll eine Verletzung der Persönlichkeit einergrösseren Anzahl von Personen vermieden werden (Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG). Ob dieBearbeitungsmethoden der Beschwerdeführerinnen geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösserenAnzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG), hat die Vorinstanz vorweg detailliertgeprüft. Sie stützte sich auf eine grössere Anzahl von Abbildungen aus Street View mit erkennbarenPersonen und Kennzeichen von Fahrzeugen, Einblicken in private Höfe und Gärten sowie teilweiseins Innere von Wohnräumen. Wenn

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Personen in ihrem Lebensumfeld aufgenommen werden, erscheint die Wahrscheinlichkeit einerErkennung durch Dritte relativ gross. Eine Person lässt sich, auch wenn das Gesicht mit derAnonymisierungssoftware verwischt wurde, je nach Umständen - Ort der Aufnahme, konkreterSituation, Kleidung und Haltung der Person - identifizieren. Es ist somit im Hinblick auf die Funktionder Klage sowie der Empfehlungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG entgegen der Auffassung derBeschwerdeführerinnen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Interessenabwägung nicht inBezug auf einzelne konkrete Darstellungen von Personen, Kennzeichen, Gärten und Höfen aufbestimmten Bildern vornahm. Sie orientierte sich bei der Interessenabwägung zu Recht an derFragestellung, ob und inwieweit die Bearbeitungsmethoden der Beschwerdeführerinnen insgesamtgeeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen.

10.3 Im Rahmen der Interessenabwägung sind die konkreten Interessen zu ermitteln, diese mithilferechtlich ausgewiesener Massstäbe zu beurteilen und zu optimieren, sodass sie mit Rücksicht aufdie Beurteilung, die ihnen zuteil wurde, im Entscheid möglichst umfassend zur Geltung gebrachtwerden können (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S.213).

Die sich gegenüberstehenden Interessen sind einerseits das Recht auf Achtung der Privatsphäreund das Recht am eigenen Bild der betroffenen Personen, andererseits die von denBeschwerdeführerinnen vorgebrachten privaten und öffentlichen Interessen. Auf der einen Seitestehen somit die Rechte Betroffener, die selber oder deren Häuser, Wohnungen, Gärten, Fahrzeugeetc. aufgenommen wurden und deren Abbildungen auf Street View für jedermann frei zugänglichveröffentlicht sind. Auf der anderen Seite berücksichtigte die Vorinstanz die überwiegendwirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerinnen, insbesondere das Interesse, keinenfinanziellen (Mehr-)Aufwand für eine manuelle Unkenntlichmachung von nicht automatisch genügendverwischten Bildern leisten zu müssen. Aber auch Interessen von Dritten oder sogar der betroffenenPersonen selbst können die Datenbearbeitung unter Umständen rechtfertigen. Grundsätzlich kannjedes schützenswerte Interesse, das heisst jedes Interesse von allgemein anerkanntem Wert,berücksichtigt werden (ROSENTHAL, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 13 DSG; CORRADO RAMPINI, in:Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 20 ff. zu Art. 13 DSG).

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Hinweise, was als schützenswertes Interesse gilt, liefern die Beispiele in Art. 13 Abs. 2 und Art. 6Abs. 2 DSG. Auch rein wirtschaftliche Interessen, wie beispielsweise das Interesse daran, eineDatenbearbeitung möglichst effizient zu gestalten oder die eigenen Geschäftsabläufe zu optimieren,zählen grundsätzlich dazu.

10.4 Die Beschwerdeführerinnen stützten sich vor der Vorinstanz in erster Linie auf ihr eigeneswirtschaftliches Interesse am Betrieb von Street View, insbesondere daran, ihre Position im Bereichvon Online-Kartenanwendungen auszubauen und mit Anwendungen, wie etwa Navigationssystemen,in neue Märkte einzusteigen. Damit verbunden sei eine wichtige Einnahmequelle für dasUnternehmen, der Verkauf von Werbefläche. Indem das Kartenmaterial selber beschafft werde,würden zudem weitere Kosten gespart. Als öffentliche Interessen machen dieBeschwerdeführerinnen einerseits den Wettbewerbsdruck geltend, der durch ihr Angebot erzieltwerde, andererseits verweisen sie auf die Interessen zahlreicher Privater, Unternehmen undGemeinwesen an der Verwendung ihres Dienstes. Letzteren sprach das Bundesverwaltungsgerichtdie Qualität eines öffentlichen Interesses ab. Es handle sich auch dabei um eigene wirtschaftlicheInteressen vor allem finanzieller Art von Google. Die Beschwerdeführerinnen könnten sich somiteinzig auf ihre privaten Interessen berufen. Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung,wonach überwiegende private oder öffentliche Interessen nur zurückhaltend zu bejahen seien (BGE136 II 508 E. 5.2.4 S. 521), genügten die angeführten wirtschaftlichen Interessen nicht, um die

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Persönlichkeitsverletzungen zu rechtfertigen. Die Beschwerdeführerinnen nähmen im Interesse ihreswirtschaftlichen Erfolgs die Verletzung der Persönlichkeitsrechte zahlreicher Personen in Kauf. Dabeigehe es nicht darum, dass sie ihren Online-Dienst nicht ohne Rücksicht auf das informationelleSelbstbestimmungsrecht der Betroffenen anbieten könnten. Vielmehr wären allfälligePersönlichkeitsverletzungen vermeidbar, würden aber einen finanziellen Mehraufwand für dieBeschwerdeführerinnen nach sich ziehen, weil sie die Bilder teilweise manuell unkenntlich machenmüssten. Der Mehraufwand würde ihre wirtschaftliche Existenz jedoch offensichtlich nicht infragestellen. Es sei im Übrigen nicht ausgeschlossen, einen allfälligen Mehraufwand für die manuelleAnonymisierung auf die an Street View Interessierten zu überwälzen, gebe es doch keinen Grund,dass die Anwendung kostenlos angeboten werden müsse. Die Vermeidung von finanziellemMehraufwand sowie das kostenlose und damit wirtschaftlich attraktive Anbieten von Street

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View anerkannte die Vorinstanz grundsätzlich als beachtenswerte gewinnstrebige Interessen.Diese würden jedoch die Schutzinteressen der von Persönlichkeitsverletzungen betroffenenPersonen nicht überwiegen. Die Kostenlosigkeit von Street View sei denn auch kein überwiegendesprivates oder gar öffentliches Interesse. Genauso wenig vermöge der angeblich erzeugteWettbewerbsdruck durch Street View die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen zuüberwiegen.

10.5 Die Beschwerdeführerinnen halten die vorinstanzliche Interessenabwägung für einseitig undlückenhaft. Zusätzlich zu den vom Bundesverwaltungsgericht berücksichtigten Interessen stellen siedas Informationsinteresse des Publikums in den Vordergrund, das die Vorinstanz nicht hinreichendberücksichtigt habe. Street View entspreche einem über blosse Neugierde hinausgehenden Nutzenfür die Bevölkerung, etwa bei Wegbeschreibungen oder bei der Orientierung über eine Anfahrt zueinem bestimmten Ziel, bei der Urlaubsplanung oder bei Fernbesichtigungen im Hinblick auf denKauf oder die Miete einer Liegenschaft. Zudem ermögliche es virtuelle Ausflüge zuSehenswürdigkeiten etc. Weiter verweisen die Beschwerdeführerinnen auf den Nutzen fürsehbehinderte Personen, die sich auf Street View vorweg mit Örtlichkeiten vertraut machen könntenund damit weniger auf fremde Hilfe angewiesen seien. Diese Nutzerinteressen stünden unter demSchutz der Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 3 BV, was das Bundesverwaltungsgericht nichtbeachtet habe. Weiter zu berücksichtigen seien die Interessen zahlreicher Nutzniesser wie derTourismusbranche, der Immobilienbranche und all jener Anbieter, die Street View in ihre Websiteeingebunden hätten, um etwa Besuchern die Wegfindung zu erleichtern.

10.6

10.6.1 Den Beschwerdeführerinnen ist darin zuzustimmen, dass im Rahmen derInteressenabwägung nicht nur ihre vorwiegend wirtschaftlichen Interessen zu beachten sind, sondernauch die Interessen Dritter, die aus Street View einen Nutzen durch erleichterteInformationsbeschaffung und -verwendung ziehen (vgl. PHILIPPE MEIER, A l'impossible nul n'esttenu ... sauf Google ?, Medialex 2011 S. 70). Inwieweit dieses Interesse dem Schutz der in Art. 16Abs. 3 BV verankerten Informationsfreiheit unterliegt, ist im Rahmen der vorliegendenInteressenabwägung nicht abschliessend zu prüfen. Es ist offensichtlich, dass Street View seit seinerEinführung für einen erheblichen Teil der Bevölkerung die Suche nach Informationen über

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den öffentlichen Raum erleichtert und insofern ein willkommenes, legitimes Hilfsmittel etwa bei derReiseplanung, der Suche nach einer Liegenschaft oder der Erkundung unbekannter Örtlichkeitendarstellt. In diesem Sinne ergänzt der Dienst die Orientierung mittels Stadtplänen oder Landkarten,die auch im Internet konsultiert werden können. Allfällige unlautere Absichten gewisser Nutzer stellendie grundsätzlich positiven Aspekte der mit Street View eröffneten Orientierungshilfen nicht infrage.Das beschriebene Interesse an der Nutzung von Street View ist in der Interessenabwägung zuberücksichtigen.

Dem umstrittenen Betrieb von Street View stehen namentlich die von der Vorinstanz erörtertenPersönlichkeitsschutzinteressen der Betroffenen entgegen. Für diese negativ auswirken kann sichauch die flächendeckende Wirkung von Street View, die Anlasslosigkeit bzw. Unverbundenheit derAbgebildeten mit Google als Dienstanbieter, die in einzelnen Fällen mögliche hohePersönlichkeitsrelevanz der Daten, die Zweckungebundenheit und Unkontrolliertheit, mit der DritteDaten aus Street View speichern, rekombinieren und verwenden können, mögliche Nachteile durcherleichterte Ausspähung, fehlende Information über den Eingriff usw. (vgl. DREIER/SPIECKERGENANNT DÖHMANN, a.a.O., S. 134 f.).

10.6.2 Den Persönlichkeitsverletzungen und weiteren negativen Auswirkungen beugen dieBeschwerdeführerinnen vor, indem die meisten Bilder von Personen und Fahrzeugkennzeichen inStreet View mit der automatischen Verwischungstechnologie "anonymisiert" im Internet erscheinen.Beim systematischen Bearbeiten sehr grosser Mengen von Personendaten mit Veröffentlichung füreinen unbestimmbar grossen Kreis potenzieller Nutzer, wie es bei Street View der Fall ist, erscheintes grundsätzlich gerechtfertigt, hohe Anforderungen an die Anonymisierung zu stellen.Insbesondere, weil sich der öffentliche und der private Raum nur schwer voneinander abgrenzenlassen und die Trennung wesentlich auch vom Betrachter abhängt, sollten die betroffenen Personenmöglichst auch im öffentlichen Raum in ähnlichem Mass durch Anonymisierung geschützt werden,als würde es um einen Einblick in einen privaten Raum gehen. Ausserdem ist zu bedenken, dassinfolge der technologischen Entwicklung der letzten Jahre die Speicherfähigkeit, Durchlässigkeit undVernetzung von Informationen enorm zugenommen haben (vgl. SCHWEIZER/BISCHOF, a.a.O., S.156 f.).

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Die Fehlerquote der von den Beschwerdeführerinnen verwendeten Verwischungstechnologiebeträgt nach dem angefochtenen Entscheid 0,9 bis 2,5 %, wobei die Beschwerdeführerinnenbehaupten, sie hätten die Qualität der automatisierten Verwischung seither noch verbessert, wastatsächlich zu einer tieferen Fehlerquote führe. Der EDÖB hält diesen Ausführungen entgegen, beider hohen Anzahl Bilder, die in Street View verwendet würden, sei auch eine tiefe Fehlerquote nichthinnehmbar, da damit immer noch die Persönlichkeit einer grossen Anzahl Personen verletzt werde.Diese Überlegung ist grundsätzlich richtig. Wird nach den Angaben des EDÖB betreffend dieSchweiz von 20 Mio. veröffentlichten Bildern ausgegangen, resultiert bei einer Fehlerquote von 2 %immerhin eine Anzahl von 400'000 mangelhaft anonymisierten Bildern. Bei einer Trefferquote von99,5 % wären immer noch 100'000 Bilder nicht hinreichend bearbeitet. Hinzu kommt, dass auf einemBild mehrere Mängel bei der Anonymisierung denkbar sind, welche potenziell zu einer höherenAnzahl von Persönlichkeitsverletzungen führen, und dass je nach den Umständen auch bei derAnonymisierung von Gesichtern und Kennzeichen eine gewisse Identifizierbarkeit für Dritte verbleibt(vgl. DREIER/SPIECKER GENANNT DÖHMANN, a.a.O., S. 83 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 49).

Die Beschwerdeführerinnen sind somit bestrebt, mit der Verwischungstechnologie alle Abbildungenvon Gesichtern und Fahrzeugkennzeichen unkenntlich zu machen, um den Eingriff in diePersönlichkeitsrechte betroffener Personen zu vermeiden. Zudem bieten sie eineWiderspruchsmöglichkeit an, mit der Betroffene die Entfernung oder wirksame Verwischungbestimmter Aufnahmen beantragen können. Die getroffenen Massnahmen reichen nach Auffassungder Vorinstanz nicht aus, da immer wieder Personen und Fahrzeugkennzeichen nicht genügendunkenntlich gemacht würden und somit erkenn- und bestimmbar blieben. Umso mehr gelte dies imBereich von sensiblen Einrichtungen (insbesondere Schulen, Spitälern, Altersheimen,Frauenhäusern, Sozial- und Vormundschaftsbehörden, Gerichten, Gefängnissen). Hinzu komme,dass angesichts der Aufnahmehöhe Einblicke in Gärten und Höfe und teilweise auch in das Innerevon Gebäuden ermöglicht würden, die etwa einem vorbeigehenden Passanten verborgen blieben.Daran ändere auch das von den Beschwerdeführerinnen angebotene Widerspruchsrecht nichts, dadieses zwangsläufig erst nach einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts ausgeübt werden könne.

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10.6.3 Grundsätzlich stellt jede unterbliebene Anonymisierung eines Gesichts oder eines anderenIdentifikationsmerkmals eine Persönlichkeitsverletzung dar, soweit der Betroffene der Publikation desBildes nicht zugestimmt hat und keine gesetzliche Rechtfertigung vorliegt (Art. 13 Abs. 1 DSG). DieBeschwerdeführerinnen haben sich jedoch verpflichtet, auf einfache Meldung hin die erforderlichenNachbesserungen vorzunehmen.

Dazu besteht im Internetauftritt von Street View eine kleine Schaltfläche ("ein Problem melden") miteinem Link zur Bezeichnung von Bildern, die Persönlichkeitsrechte verletzen. In Anbetracht derTatsache, dass ein stark überwiegender Teil der Bilder vor der Publikation im Internet automatischkorrekt anonymisiert wird, erscheint es grundsätzlich vertretbar, dass die restlichenAnonymisierungen erst auf Anzeige hin manuell vorgenommen werden. Dies setzt allerdings voraus,dass die Benutzer gut erkennbar über die Widerspruchsmöglichkeit informiert werden und diezusätzlichen Anonymisierungen effizient und unbürokratisch herbeigeführt werden können. Diezurzeit auf Street View bestehende kleine, kaum erkennbare Schaltfläche zur Meldung vonProblemen genügt als Information über die Widerspruchsmöglichkeit nicht. Den Benutzern muss eingut sichtbarer Link - etwa mit dem klaren Hinweis "Anonymisierung verlangen" - zur Verfügunggestellt werden. Aus einem solchen Link muss sich ergeben, dass die Benutzer die hinreichendeAnonymisierung unzulässiger Inhalte in Street View veranlassen können. DieBeschwerdeführerinnen müssen berechtigte Anonymisierungswünsche rasch und für die Benutzerkostenlos umsetzen, ohne dass diese ein Interesse an der Anonymisierung nachweisen müssten.Eine komplizierte Auseinandersetzung darüber, ob und inwieweit Anonymisierungswünschegerechtfertigt sind bzw. die Beschwerdeführerinnen zu deren Umsetzung verpflichtet sind, wäre mitdem Anspruch auf Persönlichkeitsschutz nicht vereinbar. Sollte sich ergeben, dass dieWiderspruchsmöglichkeit nicht reibungslos ausgeübt werden kann, so steht den Betroffenen nebender Klage nach Art. 28a ZGB (vgl. Art. 15 DSG) die Benachrichtigung des EDÖB offen, der gestütztauf Art. 29 DSG eigene Abklärungen vornimmt und die Rechte nach Art. 29 Abs. 2-4 DSG ausübenkann.

Die Beschwerdeführerinnen haben daher auf der Internetseite von Street View eine einfachhandhabbare Widerspruchsmöglichkeit zu schaffen, die auch von ungeübten Internetbenutzernproblemlos in

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Anspruch genommen werden kann. Für Personen, die ihren Widerspruch nicht via Internetschriftlich erheben wollen, müssen sie eine Postadresse in der Schweiz für Beanstandungenangeben. Die Beschwerdeführerinnen müssen diese Widerspruchsmöglichkeiten in regelmässigenAbständen (mindestens alle drei Jahre) in weit verbreiteten Medien, namentlich auchPresseerzeugnissen öffentlich bekannt machen. Wenn neue Aufnahmefahrten durchgeführt werdenund wenn neue Aufnahmen in Street View aufgeschaltet werden, ist dies ebenfalls in den Medienbekannt zu machen (Klagebegehren 5 und 6; E. 11 hiernach). Bei der Bekanntgabe neuerAufnahmefahrten und der Aufschaltung neuer Aufnahmen in den Medien ist ebenfalls deutlich auf dieWiderspruchsmöglichkeit hinzuweisen.

10.6.4 Die Benutzung der beschriebenen nachträglichen Widerspruchsmöglichkeit ist den von einerPersönlichkeitsverletzung Betroffenen unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten umso eherzumutbar, als nach dem angefochtenen Entscheid im Bereich von sensiblen Einrichtungen(insbesondere Schulen, Spitälern, Altersheimen, Frauenhäusern, Gerichten, Gefängnissen) nicht nurGesichter und Kontrollschilder zu anonymisieren sind, sondern eine weitergehende Verwischungerfolgen muss, die zusätzliche individualisierende Merkmale wie Hautfarbe, Kleidung, Hilfsmittel von

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körperlich behinderten Personen etc. umfasst. Diese Verpflichtung kritisieren dieBeschwerdeführerinnen zwar auch als zu weitgehend und in Bezug auf die Definition der "sensiblenEinrichtungen" als zu unbestimmt. Ihrer Kritik kann jedoch nicht gefolgt werden, da sich demangefochtenen Entscheid mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, welche Bereiche und Gebäudezu den sensiblen Einrichtungen gehören, in deren Umgebung ein erhöhtes Interesse an lückenlosemSchutz vor Persönlichkeitsbeeinträchtigungen besteht.

Soweit die Beschwerdeführerinnen behaupten, eine lückenlose manuelle Anonymisierung sei miteinem unzumutbaren Aufwand verbunden, sodass die Fortführung von Street View in der Schweizinfrage gestellt sei, ergibt sich vor dem Hintergrund der auf dem Spiel stehendenPersönlichkeitsschutzinteressen, dass der zusätzliche Aufwand für die generelle vorgängigeAnonymisierung zumindest im Bereich sensibler Einrichtungen im Verhältnis zum Gesamtaufwand,den die Beschwerdeführerinnen für die Bereitstellung von Street View auf sich nehmen, nicht alsübermässig bezeichnet werden kann. Sollten sich bei der manuellen Verwischung einzelner

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Personen und Fahrzeuge vor gewissen sensiblen Einrichtung grössere Schwierigkeiten ergeben,so kann auch eine Totalverwischung eines Gebäudes mitsamt der sich in dessen Einzugsbereichbefindenden Personen, Fahrzeugen etc. Platz greifen, ohne dass damit der Informationsgehalt vonStreet View insgesamt ernsthaft infrage gestellt wäre. Bei einer solchen Anonymisierung ist dafürSorge zu tragen, dass aus der Anonymisierung keine eigenständigen Rückschlüsse gezogen werdenkönnen, etwa durch Angaben, warum und auf wessen Intervention hin eine Verwischung erfolgt ist(vgl. DREIER/SPIECKER GENANNT DÖHMANN, a.a.O., S. 84 f.).

10.6.5 Im Hinblick auf die wegen mangelhafter Anonymisierung verbleibendenPersönlichkeitsverletzungen ist weiter darauf hinzuweisen, dass jede widerrechtlichePersönlichkeitsverletzung einen Verstoss gegen Art. 28 ZGB darstellt, gegen den Berechtigte aufdem Klageweg vorgehen können (Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28a ZGB; vgl. BGE 136 II 401 und 410).Trotz der vom Bundesrat in seinem Bericht vom 9. Dezember 2011 über die Evaluation desBundesgesetzes über den Datenschutz beklagten geringen Bekanntheit der gesetzlichenDurchsetzungsrechte (vgl. BBl 2012 342 f. Ziff. 3.2, BGE 136 II 348 Ziff. 5.1) haben dieBeschwerdeführerinnen ungeachtet der hier umstrittenen Begehren des EDÖB ein hohes Interessean einer möglichst zuverlässigen Anonymisierung von Personendaten, ansonsten ihnenzivilrechtliche Folgen wegen Persönlichkeitsverletzungen drohen, die ihren eigenen (wirtschaftlichen)Interessen zuwiderlaufen. Es besteht somit ein immanentes Interesse, die Anonymisierungssoftwareweiter zu verbessern. Der EDÖB hat ausserdem unter anderem Anspruch auf Bekanntgabe derDaten über die Fortschritte bei der automatischen Anonymisierung und den Aufwand über diezusätzliche Verwischung (Art. 29 Abs. 2 DSG). Sollte er dabei feststellen, dass dieBearbeitungsmethoden trotz der nach diesem Urteil vorzunehmenden Verbesserungen geeignetsind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 lit. aDSG), so kann er diesbezüglich neue Empfehlungen abgeben (Art. 29 Abs. 3 DSG). Es bestehtsomit auch in datenschutzrechtlicher Hinsicht begründeter Anlass zur Annahme, dass die Gefahr vonPersönlichkeitsverletzungen erheblich reduziert wird, selbst wenn nicht sämtliche Bilder einermanuellen Anonymisierung unterzogen werden. Trotz des Verzichts auf eine umfassende vorgängigemanuelle Anonymisierung sind die Beschwerdeführerinnen verpflichtet, mit allen zur Verfügungstehenden technischen Mitteln eine vollständige Anonymisierung

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anzustreben und die automatische Anonymisierung laufend dem Stand der Technik anzupassen.Sollten die Beschwerdeführerinnen ihrer Pflicht nicht nachkommen, kann der EDÖB die nach Art. 29DSG zulässigen Massnahmen ergreifen (E. 10.7 in fine). Unter den gegebenen Umständen erübrigtsich der Beizug eines Gutachtens zum Aufwand für eine manuelle Anonymisierung.

10.6.6 Bei einer gesamthaften Abwägung der verschiedenen Interessen ist auch zu beachten, dassangesichts der in der heutigen Gesellschaft faktisch bestehenden Einbindung von Personendaten indie soziale Realität nicht ein totaler Schutz vor einer unbefugten Bildveröffentlichung gewährleistetwerden kann. Häufig haben die Bilder und betroffenen Daten nur eine geringePersönlichkeitsrelevanz und sie geben einen statischen Zustand wieder, der in der Regel einige Zeitzurückliegt, ohne dass der genaue Zeitpunkt der Aufnahme für den Betrachter erkennbar wäre.Damit ist davon auszugehen, dass ein namhafter Teil der mit Street View hervorgerufenenPersönlichkeitsverletzungen nicht sehr schwer wiegt und mit einer unbürokratisch gehandhabtenWiderspruchsmöglichkeit hinreichend korrigiert werden kann (vgl. E. 10.6.3 hiervor).

Hingegen behaupten die Beschwerdeführerinnen zu Unrecht, sie würden im Vergleich zu anderenUnternehmen und Personen, die Abbildungen mit erkennbaren Personen oder Stadtrundgänge etc.im Internet veröffentlichen, rechtsungleich behandelt. Die von den Beschwerdeführerinnengenannten anderen Dienste sind im Unterschied zu Street View nicht darauf ausgerichtet, diestädtischen Räume in der Schweiz flächendeckend zu erfassen und eine derart grosse Datenmengeim Internet zu publizieren wie Google. Sie sind somit mit Street View nur beschränkt vergleichbar.Soweit sie ähnliche Persönlichkeitsverletzungen bewirken wie Street View, sind sie öffentlich- undprivatrechtlich unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes gleich zu behandeln wie dieBeschwerdeführerinnen. Wie erwähnt ist dabei zu berücksichtigen, dass eine Grosszahl von freizugänglichen Abbildungen im Internet vorhanden ist, bei denen die Gefahr einerPersönlichkeitsverletzung in Kauf genommen wird. Dies ist Ausdruck einer gesellschaftlichenRealität, die bei der datenschutzrechtlichen Beurteilung von Street View berücksichtigt werden muss.Der Bundesrat hat im Übrigen die Bedrohungen für den Datenschutz durch die technologischen undgesellschaftlichen Entwicklungen der letzten Jahre erkannt und ist bestrebt, den Datenschutz zu

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stärken, ohne dadurch die Teilhabe von Bevölkerung, Wirtschaft und Gesellschaft an den neuenKommunikationstechnologien und die weitere technologische Entwicklung zu gefährden (BBl 2012348 Ziff. 5.1). Während der Bundesrat den weiteren Handlungsbedarf auf den Ebenen desGesetzesvollzugs und der Gesetzesänderung prüft, sind im vorliegenden Verfahren dieverschiedenen Interessen möglichst umfassend zu berücksichtigen.

10.7 Unter Beachtung der genannten Gesichtspunkte erscheint es nicht gerechtfertigt, dieBeschwerdeführerinnen zusätzlich zur automatischen Anonymisierung vor der Aufschaltung imInternet auf eine vollständige Unkenntlichmachung aller Gesichter und Fahrzeugkennzeichen inStreet View zu verpflichten. Diese Forderung gemäss Ziff. 1 der Rechtsbegehren des EDÖBentspricht zwar als Zielsetzung dem Datenschutzgesetz, doch ergibt sich im Rahmen derInteressenabwägung, dass eine kleine Fehlerquote von ca. 1 % bei der automatischenAnonymisierung hingenommen werden kann, wenn die Beschwerdeführerinnen bei derVeröffentlichung von Abbildungen in Street View verschiedene Kriterien erfüllen.

Dazu gehört neben der in E. 10.6.3 hiervor genannten Widerspruchsmöglichkeit dieGewährleistung der Anonymität von Personen im Bereich von sensiblen Einrichtungen, insbesonderevor Frauenhäusern, Altersheimen, Gefängnissen, Schulen, Gerichten und Spitälern im Sinne von Ziff.2 der Klagebegehren und E. 10.6.4 hiervor.

Ausserdem haben die Beschwerdeführerinnen sicherzustellen, dass der Privatbereich derbetroffenen Personen (umfriedete Höfe, Gärten, Balkone usw.) respektiert wird (Ziff. 3 derKlagebegehren und E. 11 des angefochtenen Entscheids A-7040/2009). Dabei geht es umPrivatbereiche, die dem Einblick eines gewöhnlichen Passanten verschlossen bleiben. Nichtsanderes ergibt sich aus BGE 137 I 327, der allerdings im Unterschied zur vorliegenden Sache einegezielte Observation einer Person auf einem von jedermann ohne Weiteres frei einsehbaren Balkonin einem spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Verfahren ohne Publikation der Aufnahmen imInternet betraf.

Die Publikation von Aufnahmen aus dem nicht frei einsehbaren Privatbereich ohne Einwilligung derBerechtigten bewirkt ungerechtfertigte Persönlichkeitsverletzungen, die nicht hingenommen werdenkönnen. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Aufnahmen zurzeit von einer erhöhtenKameraposition (ca. 2,8 m) aus aufgenommen werden. Die von den Beschwerdeführerinnen

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vorgebrachte Rechtfertigung, die im Vergleich zu durchschnittlichen Passanten erhöhteKameraposition entspreche dem, was Bewohner von Nachbargebäuden oder Bus- undTrampassagiere etc. sehen könnten, überzeugt nicht, da die von einer erhöhten Kamerapositionaufgenommenen Standbilder etwa in Verbindung mit der Zoom-Funktion einem grösserenPersonenkreis einen viel präziseren Einblick in Privatbereiche erlauben als dies bei einerpersönlichen Präsenz im nachbarlichen Umfeld der Regel entspricht. Es ist somit anzuordnen, dassBilder, die Privatbereiche wie umfriedete Gärten, Höfe etc. zeigen, die dem Einblick einesgewöhnlichen Passanten verschlossen bleiben, nicht in Street View veröffentlicht werden dürfen undsolche bereits vorhandenen Bilder aus Street View entfernt werden müssen oder eine Einwilligungder betroffenen Personen einzuholen ist. Für die Entfernung der genannten, bereits aufgeschaltetenBilder können die Beschwerdeführerinnen eine Übergangsfrist von maximal drei Jahrenbeanspruchen, soweit Berechtigte nicht im Einzelfall früher von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauchmachen (E. 10.6.3) und die unverzügliche Beseitigung der Persönlichkeitsverletzung verlangen.

Bei der Handhabung des von den Beschwerdeführerinnen als zu unbestimmt gerügten Begriffs desgewöhnlichen Passanten erscheint im Hinblick auf die Aufschaltung neuer Aufnahmen eineKamerahöhe von maximal 2 m als zulässig. Diese Höhenbeschränkung entspricht ungefähr derAugenhöhe eines Passanten auf dem Trottoir, wenn dem Umstand Rechnung getragen wird, dassdie Strassenebene, auf welcher die Fahrzeuge von Google verkehren, in der Regel etwas tiefer liegt.Damit kann ein Sichtschutz (wie Zäune oder Hecken) die gegenüber Passanten beabsichtigteSchutzwirkung grundsätzlich auch gegenüber den Kameras von Google entfalten (vgl.DREIER/SPIECKER GENANNT DÖHMANN, a.a.O., S. 88 f.). Der von den Beschwerdeführerinnenzu Recht beklagten Schwierigkeit der Abgrenzung des Privatbereichs vom öffentlichen Raum kanndadurch Rechnung getragen werden, dass im Zweifelsfall eine Anonymisierung erfolgt, umPersönlichkeitsverletzungen möglichst weitgehend vorzubeugen.

Der EDÖB ist nach Art. 29 Abs. 1 DSG zuständig, die weitere Handhabung von Street View durchdie Beschwerdeführerinnen und insbesondere die Praxis der Anonymisierung sowie die Erfüllung derAuflagen zu beobachten. Soweit nötig kann er auch neue Empfehlungen abgeben, wenn erungerechtfertigte Persönlichkeitsverletzungen feststellen sollte, und von den weiteren Möglichkeitennach Art. 29 DSG Gebrauch machen (s. auch E. 10.6.3 und 10.6.5 hiervor).

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11. Schliesslich ergibt sich in Bezug auf die Rechtsbegehren 5 und 6 des EDÖB, dass dieVorinstanz diese zu Recht gutgeheissen hat. Die Beschwerdeführerinnen bemängeln, dass dieVorinstanz betreffend die Information über geplante Aufnahmeorte und die Aufschaltung neuer Bilderentschied, dass ein Hinweis auf der Startseite von Google Maps nicht genüge, sondern darüberhinaus auch in lokalen Presseerzeugnissen darüber zu orientieren sei. Mit der Pflicht zurOrientierung in lokalen Presseerzeugnissen sei die Vorinstanz über die Anträge des EDÖBhinausgegangen, da dieser nur beantragt habe, dass über die Aufnahmen und Aufschaltungen zuinformieren sei, ohne ein bestimmtes Medium vorzuschreiben. Dem kann insoweit nicht beigepflichtetwerden, als der EDÖB bereits in seiner Replik an die Vorinstanz die Rechtsbegehren 5 und 6 dahinpräzisierte, dass die Beschwerdeführerinnen über bevorstehende Aufnahmen und Aufschaltungennicht nur auf ihrer Homepage, sondern auch in sprachregionalen und lokalen Presseerzeugnisseninformieren müssten. Die Kritik der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz sei über die Begehrendes EDÖB hinausgegangen, ist somit haltlos.

Die Gutheissung der präzisierten Rechtsbegehren 5 und 6 ist sachlich gerechtfertigt. Die

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Vorinstanz hat damit berücksichtigt, dass es betroffene Personen gibt, die das Internet nicht nutzen,und dass selbst für den grösseren Teil der Bevölkerung, der das Internet regelmässig nutzen dürfte,eine ständige Konsultation von Google Maps - nur um auf allfällige Aufnahmegebiete aufmerksam zuwerden -, nicht zumutbar ist. Gleiches gilt in Bezug auf Aufschaltungen von Aufnahmen im Internet.Die Bekanntgabe in den lokalen Medien ermöglicht den potenziell Betroffenen, sich über die aktuellaufzunehmenden Gebiete zu informieren und sich danach zu richten, indem etwa bestimmteGegenden während der möglichen Aufnahmedauer gemieden werden. Dies dient der vorsorglichenVermeidung von Konflikten zwischen Betroffenen und Google. Es bestehen keine Hinweise, dass dieverlangte breitere Information, die im Übrigen nicht nur über die Presse, sondern etwa auch überRadio und Fernsehen erfolgen kann, den Beschwerdeführerinnen nicht zumutbar wäre.

12. Die Beschwerdeführerinnen erheben zahlreiche weitere Rügen, die, soweit im Lichte von Art.42 BGG überhaupt darauf einzutreten ist, angesichts der vorstehenden Ausführungen keineeigenständige Bedeutung haben. Somit ist darauf nicht im Einzelnen einzugehen.

Die Beschwerdeführerinnen verlangen im Übrigen, die vorliegende Sache sei im Sinne von Art. 23Abs. 2 BGG unter Mitwirkung der

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II. zivilrechtlichen Abteilung zu beurteilen, die zur Beurteilung von Beschwerden betreffendPersönlichkeitsverletzungen nach Art. 28 ZGB zuständig ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 desReglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]). Ein solcherAntrag ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zulässig. Die Abteilung entscheidet autonom, obsie ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG für angezeigt hält. Im Übrigen ist in der vorliegendenAngelegenheit im Unterschied zu den in die Zuständigkeit der II. zivilrechtlichen Abteilung fallendenBeschwerden keine konkrete Persönlichkeitsverletzung zu prüfen (s. vorne E. 10.2). Zur Beurteilungder datenschutzrechtlichen Voraussetzungen von Street View ist allein die I. öffentlich-rechtlicheAbteilung zuständig (Art. 29 Abs. 2 lit. d BGerR). Die Rechtsfragen, die sich in dendatenschutzrechtlichen und in den zivilrechtlichen Verfahren stellen, können sich wegen desidentischen Inhalts von Art. 13 Abs. 1 DSG und Art. 28 Abs. 2 ZGB zwar überschneiden. Die II.zivilrechtliche Abteilung beurteilt die Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung indessen nichtunter den in der vorliegenden Angelegenheit massgebenden datenschutzrechtlichenGesichtspunkten.

13. Nach Art. 107 Abs. 1 BGG darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteienhinausgehen. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbstoder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an dieBehörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat (Art. 107 Abs. 2 BGG). In dervorliegenden Angelegenheit besteht kein Anlass, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.Indessen sind gewisse Präzisierungen in Bezug auf die Gewährleistung des Datenschutzesvorzunehmen (vgl. E. 10.6.3 und 10.7 hiervor), die für die Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen mitweniger Einschränkungen verbunden sind als das von der Vorinstanz gutgeheissene und von denBeschwerdeführerinnen im vorliegenden Beschwerdeverfahren bekämpfte Rechtsbegehren 1 desEDÖB. Das Bundesgericht kann diese Präzisierungen gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG mit demvorliegenden Urteil anordnen.

14. Zusammenfassend ergibt sich in Bezug auf Ziff. 1 der Rechtsbegehren des EDÖB, dass einekleine Fehlerquote (ca. 1 %) bei der automatischen Anonymisierung hingenommen werden kann,wenn die Beschwerdeführerinnen die folgenden Kriterien erfüllen:

14.1 Die Beschwerdeführerinnen sind verpflichtet, mit allen zur Verfügung stehenden technischenMitteln eine vollständige

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Anonymisierung anzustreben und die automatische Anonymisierung laufend dem Stand derTechnik anzupassen.

14.2 Im Bereich von sensiblen Einrichtungen, insbesondere vor Frauenhäusern, Altersheimen,Gefängnissen, Schulen, Gerichten und Spitälern ist bei der Publikation von Abbildungen in StreetView die vollständige, vor der Aufschaltung im Internet vorzunehmende Anonymisierung vonPersonen im Sinne von Ziff. 2 der Klagebegehren zu gewährleisten, damit nebst den Gesichternauch weitere individualisierende Merkmale wie Hautfarbe, Kleidung, Hilfsmittel von körperlichbehinderten Personen etc. nicht mehr feststellbar sind (vgl. E. 10.6.4 hiervor).

14.3 Die Beschwerdeführerinnen stellen sicher, dass bei der Publikation von Abbildungen in StreetView der Privatbereich (umfriedete Höfe, Gärten usw.) respektiert wird. Abbildungen vonPrivatbereichen, die von einer Kamerahöhe von über 2 m aufgenommen wurden und dem Einblickeines gewöhnlichen Passanten verschlossen bleiben, dürfen nicht in Street View veröffentlichtwerden. Soweit die Einwilligung der Betroffenen fehlt, sind bereits publizierte Bilder vonPrivatbereichen, die von einem höheren Kamerastandort aus aufgenommen wurden, aus Street Viewzu entfernen. Dazu können die Beschwerdeführerinnen eine Übergangsfrist von maximal drei Jahrenbeanspruchen, soweit Berechtigte nicht im Einzelfall früher von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauchmachen (E. 10.6.3) und die unverzügliche Beseitigung der Persönlichkeitsverletzung verlangen.

Der Schwierigkeit der Abgrenzung des Privatbereichs vom öffentlichen Raum kann dadurchRechnung getragen werden, dass im Zweifelsfall eine Anonymisierung erfolgt, umPersönlichkeitsverletzungen möglichst weitgehend vorzubeugen (vgl. E. 10.7 hiervor).

14.4 Die Beschwerdeführerinnen nehmen auf Anzeige von Betroffenen hin manuell hinreichendeAnonymisierungen in Street View vor, welche die Anonymisierungssoftware nicht automatisch

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ausführte, und sie machen diese Widerspruchsmöglichkeiten in geeigneter Form bekannt (E. 10.6.3).Dazu gehört im Wesentlichen, dass den Benutzern in Street View ein gut sichtbarer Link - etwa mitdem klaren Hinweis "Anonymisierung verlangen" - angeboten wird, mit welchem die hinreichendeAnonymisierung unzulässiger Inhalte in Street View veranlasst werden kann. DieBeschwerdeführerinnen müssen

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berechtigte Anonymisierungswünsche rasch und für die Benutzer kostenlos umsetzen, ohne dassdiese ein Interesse an der Anonymisierung nachweisen müssten. Für Personen, die ihrenWiderspruch schriftlich erheben wollen, müssen sie für Beanstandungen eine Postadresse in derSchweiz angeben. Diese Widerspruchsmöglichkeiten sind in regelmässigen Abständen (mindestensalle drei Jahre) in weit verbreiteten und lokalen Medienerzeugnissen, insbesondere auch in derPresse, öffentlich bekannt zu machen. Wenn neue Aufnahmefahrten durchgeführt werden und wennneue Aufnahmen in Street View aufgeschaltet werden, ist dies ebenfalls in den Medien bekannt zumachen und dabei deutlich auf die Widerspruchsmöglichkeit hinzuweisen.

15. Die Beschwerde ist somit im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen. Der angefochteneEntscheid ist in Bezug auf die Rechtsbegehren 1-3 des Klägers insoweit aufzuheben, als darin denBeschwerdeführerinnen Pflichten auferlegt werden, die über die im vorliegenden Urteil genanntenPflichten hinausgehen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. (...)

25.04.13 10:376B_663/2012 (22.11.2012)

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BundesgerichtTribunal fédéralTribunale federaleTribunal federal {T 0/2}6B_663/2012 Urteil vom 22. November 2012Strafrechtliche Abteilung BesetzungBundesrichter Schneider, Einzelrichter,Gerichtsschreiber C. Monn. VerfahrensbeteiligteX.________,Beschwerdeführer, gegen Statthalteramt des Bezirkes Bülach,Postfach 121, 8180 Bülach,Beschwerdegegnerin. GegenstandEntschädigungsfolgen / Genugtuung, Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichtsdes Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 11. Oktober 2012 (UH120244-O/U/bee). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.Die Eingabe, die nebst dem Bundesgericht für verschiedene weitere Adressaten bestimmt war, ist alsRekurs gegen die Verfügung UH120244-O/U/bee des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11.Oktober 2012 bezeichnet. Da die Verfügung eine Strafsache betrifft, ist die Eingabe als Beschwerdegemäss Art. 78 ff. BGG entgegenzunehmen. 2.Am 13. Juli 2012 stellte das Einzelgericht am Bezirksgericht Bülach ein Strafverfahren gegen denBeschwerdeführer betreffend Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen ein. Es verzichtete auf dieAuferlegung von Kosten und sprach weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung zu. Auf einedagegen gerichtete kantonale Beschwerde trat das Obergericht des Kantons Zürich am 11. Oktober2012 nicht ein. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und verlangt sinngemäss eineEntschädigung und eine Genugtuung. In einer Beschwerde ans Bundesgericht ist unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheiddarzulegen, dass und inwieweit dieser gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen soll(Art. 42 Abs. 2 BGG). Dieser Voraussetzung genügt die Beschwerde nicht. Insbesondere ist nachwie vor nicht ersichtlich, inwieweit die vom Beschwerdeführer vorgebrachten finanziellen undgesundheitlichen Probleme im Zusammenhang mit dem eingestellten Verfahren betreffendUngehorsam gegen amtliche Verfügungen stehen könnten. Auf die Beschwerde ist im Verfahrennach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 3.Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinerfinanziellen Lage, auf die er in der Beschwerde hinweist, ist bei der Bemessung der GerichtskostenRechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt der Einzelrichter: 1.Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlichmitgeteilt. Lausanne, 22. November 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilungdes Schweizerischen Bundesgerichts

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Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: Monn

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BundesgerichtTribunal fédéralTribunale federaleTribunal federal {T 0/2}5A_792/2011 Arrêt du 14 janvier 2013IIe Cour de droit civil CompositionMM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président,Hohl et Marazzi.Greffière: Mme Jordan. Participants à la procédureX.________,représentée par Me Pierre Martin-Achard, avocat,recourante, contre A.________,représenté par Me Jamil Soussi, avocat,intimé, B.________,représenté par Me Mauro Poggia, avocat, Objetprotection de la personnalité, recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 13 octobre2011. Faits: A.A.a X.________ est une société genevoise fondée en 1994 dont le but social comprend la création,production et commercialisation de biens porteurs de communication. Elle publie notamment lequotidien imprimé "X._______".Sur son site internet X.________.ch figure une version (raccourcie) en ligne de ce journal agrémentéd'un accès direct aux blogs de ses lecteurs que X.________ héberge également sur son site. Surces blogs, des tiers peuvent notamment publier sur internet, sous leur nom ou sous pseudonyme etgrâce à l'hébergement sur le site de X.________, des textes rédigés personnellement, après avoirpréalablement procédé aux manoeuvres techniques nécessaires à la création du blog.A l'époque des faits, le futur blogueur effectuant les manoeuvres techniques en question pouvait (etétait censé) lire les conditions générales de X.________ qui lui étaient destinées et aux termesdesquelles X.________ déclarait n'assumer "aucune responsabilité vis-à-vis des contenus publiéspar l'utilisateur ou de toute autre information ou communication de l'utilisateur", celui-ci étant lui-même "entièrement responsable de tout contenu qu'il télécharge, publie, transmet ou met àdisposition via le service blog".A.b B.________ est député au Grand Conseil genevois et président d'un parti politique actif dans lecanton de Genève (ci-après: le parti).Il a créé, sur le site internet de X.________ et avant le 9 avril 2008, un blog à l'adresse "xxxx.ch.".A.c A.________, membre d'un autre parti politique genevois, est conseiller administratif de laCommune de C.________ depuis le 1er juin 2007. Il avait été élu maire de cette communegenevoise pour la période 2008-2009.A.d La Banque cantonale de Genève (ci-après: BCGE), société anonyme de droit public, a étéfondée à la suite d'une loi votée par le Grand Conseil du canton de Genève et entrée en vigueur le1er janvier 1994.Au début des années 2000, elle a connu une situation financière difficile liée notamment à l'octroi denombreux crédits immobiliers à des débiteurs en difficulté alors que la valeur des gages étaitinsuffisante. Sur plainte de plusieurs petits actionnaires, le Procureur général a ouvert une procédurepénale, notamment pour gestion déloyale, puis pour faux dans les titres, contre plusieurs organesresponsables de la banque et contre son organe de contrôle. Cette procédure, dite "de la Banquecantonale", a connu une grande médiatisation.En mai 2000, le Grand Conseil du canton de Genève a voté une loi à teneur de laquelle était créée laFondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève (ci-après: la Fondation).Cette entreprise de droit public avait pour but de gérer, valoriser et réaliser les actifs transférés par laBCGE afin de contribuer à l'assainissement de cette dernière.A.e Depuis décembre 2000, A.________ oeuvre, avec signature collective à deux, au sein de cetteFondation, en liquidation depuis août 2008 selon une nouvelle loi y relative. Auparavant, il étaitmembre de la direction (mais non pas de la direction générale) de la BCGE. Il était responsable, endernier lieu, des opérations d'assainissement de celle-ci, son activité consistant notamment à gérer

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les dossiers de crédits hypothécaires accordés à des débiteurs ne pouvant plus faire face à leursobligations. Dans ce contexte, il avait notamment eu recours à des opérations de portage. Celles-ciconsistaient dans l'octroi d'un prêt à une société constituée de professionnels de l'immobilier, afin depermettre à cette dernière d'acquérir l'immeuble remis en gage par le débiteur défaillant, dansl'attente d'une augmentation future de la valeur du bien; le montant du prêt octroyé à la société deportage correspondait souvent au montant dû par le débiteur défaillant et les intérêts étaient limitésau rendement de l'immeuble, un éventuel bénéfice en cas de revente devant être partagé entre leporteur et la banque, alors qu'une perte éventuelle était supportée par la seule banque. A.________a aussi accordé des crédits à des débiteurs collaborants, afin de consolider des crédits existants etde limiter les pertes de la banque, les prêts accordés dans le cadre des opérations d'assainissementayant toutefois tous fait l'objet d'un protocole de crédit et été approuvés par la direction générale dela banque ou par le comité de banque.A.________ n'a jamais été visé par la procédure pénale dite "de la Banque cantonale".Plus tôt dans sa carrière professionnelle, d'avril 1989 à février 1991, il avait travaillé pour un agent etpromoteur immobilier, dont la faillite avait été déclarée en octobre 1994, environ un an après celle desa société d'entreprise générale.A.f Le 9 janvier 2006, se référant à une déclaration signée d'un ancien débiteur de la BCGE quiaccusait notamment A.________ de l'avoir, sous la menace de la dénonciation de ses crédits, obligéà procéder à certaines opérations immobilières et de s'être enrichi personnellement dans ce cadre,B.________ a adressé au Procureur général une dénonciation pénale. Cette procédure a été classéepar ordonnance du 28 novembre 2006, les éléments de l'enquête n'ayant pas permis de confirmerles pressions alléguées ni la perception de commissions par A.________.En revanche, pour avoir remis le texte de sa déclaration à B.________ puis dénoncé A._________par courrier du 2 mars 2006 comme étant l'auteur d'une contrainte et d'actes de gestion déloyale, ledébiteur précité a été inculpé, le 7 février 2008, de dénonciation calomnieuse. B.Le 9 avril 2008, B.________ a écrit sur son blog hébergé sur le site internet de X.________ un articleintitulé "Banque cantonale: nous exigeons toute la vérité!".En introduction, ce billet indiquait: "l'énorme scandale de la BCGE est sur le point d'être étouffé parles autorités genevoises.Pour éviter que cela reste impuni, au moment où la procédure pénale patine depuis des années, leparti a décidé de résister.Le parti vient de déposer un rapport de minorité contre le projet de loi du Conseil d'Etat qui vise àmettre en liquidation la Fondation. Il n'est pas concevable de le faire dans les conditions actuelles.Nous ne pouvons tolérer qu'en soient effacées les traces".L'article comportait par ailleurs le passage suivant:"La liquidation de la Fondation est aujourd'hui insoutenable, notamment pour deux raisons capitales- (...)- Par ailleurs, il est insupportable que l'on reprenne les mêmes personnes pour gérer les affaires dela Fondation: particulièrement l'ancien directeur des opérations spéciales de la BCGE a été recyclé àla Fondation, alors qu'il est à l'origine pour partie des problèmes de la BCGE en ayant participéactivement à l'attribution des crédits douteux qui ont falsifié les bilans de la BCGE: Il a ensuite étéengagé comme directeur au sein de la Fondation pour "liquider" les dossiers dont lui-même avaitoctroyé les crédits. Ce directeur de la Fondation devrait maintenant être nommé liquidateur de laFondation ou haut fonctionnaire de l'Etat. Rappelons qu'il a par ailleurs occupé la fonction dedirecteur financier pour le compte d'un agent immobilier (...), dans plusieurs sociétés tombées dansdes faillites retentissantes (environ 500 millions de franc) peu après son départ, créant d'autresfaillites de petites entreprises genevoises. Ces nominations, en faveur d'une personnalité qui parailleurs est conseiller administratif de la commune de C.________, frisent l'indécence". C.C.a Le 4 juin 2008, sur requête de mesures provisionnelles de A.________, le Président du Tribunalde première instance de Genève a ordonné à B.________ et à X.________ de retirer l'articlesusmentionné du blog de B.________ et fait interdiction à ce dernier de le publier.Le retrait a été effectué après la communication de l'ordonnance.C.b Agissant en validation de cette mesure provisionnelle par acte déposé au greffe le 1er juillet2008, A.________ a assigné B.________ et X.________ en constatation du caractère illicite del'atteinte résultant pour lui de la publication du billet précité. Il a en outre demandé que B.________soit condamné à lui verser une indemnité pour tort moral de 10'000 fr.B.________ s'est opposé à la demande. X.________ a conclu principalement à ce que celle-ci soitdéclarée irrecevable en tant qu'elle est dirigée à son encontre et, subsidiairement, à ce qu'elle soitrejetée. Elle a expressément admis avoir la possibilité de supprimer un blog hébergé sur son site ouune partie de son contenu et indiqué n'avoir aucune objection à le faire sur ordre de la justice.C.c Par jugement du 17 décembre 2010, le Tribunal de première instance a constaté l'illicéité del'atteinte portée à A.________. Il a confirmé l'ordre donné à B._________ et à X.________ de retirerl'article incriminé du blog de B.________ hébergé sur le site internet de X.________ ainsi quel'interdiction faite à B.________ de le publier. Il a en outre condamné ce dernier ainsi queX.________ aux dépens, y compris une indemnité de xxxx fr. valant participation aux honorairesd'avocat de A.________, à raison d'un quart à la charge de X.________ et de trois quarts à la chargede B.________. Il a, pour le surplus, débouté les parties de toutes autres conclusions.C.d Statuant le 13 octobre 2011 sur appel de X.________, la Chambre civile de la Cour de justice aconfirmé ce prononcé, sous suite de dépens. D.Par écriture du 15 novembre 2011, X.________ exerce un recours en matière civile au Tribunalfédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal en tant qu'il l'oppose à A.________ et à saréforme en ce sens que l'action de ce dernier en constatation et en réparation du tort moral estdéclarée irrecevable à son encontre et, en tout état de cause, est rejetée.

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A.________ propose le rejet du recours. L'autorité cantonale ne s'est pas déterminée. Relevantqu'aucune conclusion n'était prise à son égard, B.________ s'en est remis à l'appréciation duTribunal fédéral tant en ce qui concerne la recevabilité que le bien-fondé du recours. Considérant en droit: 1.Le recours a été interjeté dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision finale (art. 90LTF), prise dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) de nature non pécuniaire (arrêts 5A_21/2011 du10 février 2012 consid. 1; 5A_57/2010 du 2 juillet 2010 consid. 1 et les références, non publié auxATF 136 III 410) en dernière instance cantonale et sur recours par le tribunal supérieur du canton deGenève (art. 75 al. 1 LTF). La recourante a par ailleurs pris part à la procédure devant l'autoritéprécédente et démontre un intérêt à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF dans sateneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 vu l'art. 132 al. 1 LTF), de sorte que le recours enmatière civile est en principe recevable. 2.Les conclusions de la recourante visent l'irrecevabilité et, en tout état de cause, le rejet de l'action enconstatation et en réparation du tort moral en tant qu'elle est dirigée contre elle. Force est toutefoisde constater que, s'agissant de la réparation du tort moral, elles sont dénuées de tout fondement etde toute motivation. Le demandeur - qui a au demeurant renoncé à faire appel incident du jugementde première instance qui l'avait débouté, sur ce point, à l'égard de B.________ - n'a jamais réclaméde dommages-intérêts à la recourante. 3.Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par lesmotifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties. Compte tenu des exigences demotivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), à l'art. 42 al. 2 LTF, leTribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instard'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'ellesne sont plus discutées devant lui (ATF 133 IV 150 consid. 1.2 p. 152). 4.La Chambre civile a d'abord précisé qu'à l'égard de X.________, l'objet du litige s'était toujours limitéà la constatation du caractère illicite de l'atteinte et à la confirmation définitive de l'ordre judiciaireprovisoire de retirer le texte litigieux du blog de B.________, seul ce dernier ayant fait l'objet deconclusions en dommages-intérêts, au demeurant rejetées en première instance sans queA.________ ne s'en plaigne.Le cadre juridique ainsi posé, elle a examiné la seule question soulevée en appel, à savoir lalégitimation passive de X.________. Elle a considéré que seul est déterminant le point de savoir sicette dernière a participé d'une quelconque manière à l'atteinte à la personnalité de A.________,l'absence de toute faute n'étant à cet égard pas décisive. Elle a retenu que la lésion résultait, enl'espèce, de la publication d'un texte rédigé par B.________ sur internet, soit plus précisément sur leblog créé par ce dernier et hébergé sur le site internet de X.________. Elle a comparé cette situationà la publication, dans la presse imprimée, d'une lettre de lecteur dont le contenu porte une atteinteillicite à la personnalité de tiers. Au vu de la jurisprudence en la matière, elle a dès lors jugé que letiers lésé peut diriger ses actions défensives contre le blogueur auteur du texte litigieux et contre tousceux qui participent, même sans aucune faute de leur part, à la publication des propos illicites, donccontre l'hébergeur de blogs. Elle a par ailleurs décidé qu'il peut non seulement faire constaterl'illicéité de l'atteinte, mais aussi demander que l'hébergeur de blogs procède à la suppression desallégations litigieuses lorsqu'il est en mesure de le faire, ce qui ne revenait nullement à exiger uncontrôle constant des contenus des blogs hébergés. Cela étant, la Cour de justice a admis lalégitimation passive de X.________, s'agissant de la constatation (préalable) du caractère illicite del'atteinte portée ainsi que de l'ordre judiciaire de retirer le texte incriminé, l'intéressée admettant elle-même être en mesure de le faire.Bien que cette question n'ait fait l'objet d'aucun grief, elle a par ailleurs traité le caractère illicite del'atteinte. A cet égard, elle s'est ralliée aux considérations du premier juge, se bornant à préciser quela possibilité de prendre connaissance, sur un autre site internet, de propos similaires au texteincriminé ne changeait rien au caractère adéquat de l'ordre judiciaire donné à X.________ de retirerle texte du blog hébergé sur son site internet. 5.La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement considéré qu'elle n'a pas contestéle caractère illicite de l'atteinte. Elle prétend qu'elle n'avait pas à soulever cette question dans lamesure où elle plaidait que la procédure ouverte à son encontre ne la concernait pas, faute delégitimation passive.Cette critique ne porte pas. Il résulte à l'évidence de l'arrêt entrepris - et du grief résumé ci-devant -que la recourante a choisi de ne faire appel du jugement de première instance que dans la mesureoù celui-ci avait admis sa légitimation passive. En relevant qu'elle n'avait ainsi pas contesté lecaractère illicite de l'atteinte, la Cour de justice n'a fait que constater ce choix procédural. Elle a, audemeurant, traité cette dernière question, en se ralliant aux considérations du premier juge (cf. supra,consid. 4 in fine). 6.Se plaignant d'une violation des art. 28 al. 1 et 28a al. 1 et 2 CC, la recourante conteste avoir lalégitimation passive dans les actions défensives du droit de la personnalité. En substance, invoquantles spécificités du fonctionnement des blogs, diverses conséquences pratiques ainsi que lalégislation et la jurisprudence étrangères en la matière, elle prétend que l'on ne peut considérer que

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l'hébergeur de blogs "participe" à une éventuelle atteinte à la personnalité et qu'il doit "répondre ducontenu des blogs qu'il héberge". 6.1 La question de la qualité pour défendre (ou légitimation passive) appartient aux conditionsmatérielles de la prétention litigieuse, lesquelles se déterminent selon le droit au fond. Son défautconduit au rejet de l'action (ATF 125 III 82 consid. 1a p. 83/84; 123 III 60 consid. 3a p. 63; cf. arrêt5A_713/2011 du 2 février 2012 consid. 4.1; 5A_641/2011 du 23 février 2012 consid. 5.1).En l'espèce, la recourante conteste la légitimation passive de l'hébergeur de blogs dans les actionsdéfensives du droit de la personnalité. Le blog désigne un site Web personnel composéessentiellement d'actualités (ou "billets") publiées au fil du temps et apparaissant selon un ordreantéchronologique, susceptibles d'être commentées par les lecteurs et le plus souvent enrichies deliens externes (SOPHIE CIOLA-DUTOIT/BERTIL COTTIER, Le droit de la personnalité à l'épreuvedes blogs, Medialex 2008, p. 72 ss, spéc. n. 10 p. 73). L'hébergeur de blogs est celui qui cède àl'éditeur de tels sites (le blogueur) un espace sur son serveur pour que ce dernier puisse y hébergerson site et le rendre accessible aux utilisateurs (cf. pour une définition des intervenants Internet etune description de leur rôle respectif: FRANZ WERRO, Les services Internet et la responsabilitécivile, Medialex 2008, p. 119, spéc. p. 119 et 120).Si, ainsi que l'expose la recourante, divers états se sont dotés de règles qui limitent, ou excluentmême dans certains cas, la responsabilité civile, voire pénale, des hébergeurs de blogs (cf. pour unexposé des approches en droit américain et européen: FRANZ WERRO, Les services Internet et laresponsabilité civile, Medialex 2008, p. 119 ss, spéc. p. 121 ss), la Suisse n'a pas adopté delégislation particulière en la matière. A ce jour, sur proposition du Conseil fédéral du 23 novembre2011, le Conseil national a, le 23 décembre 2011, adopté le postulat (11.3912) "Donnons un cadrejuridique aux médias sociaux" du 29 septembre 2011 dont le but est de déterminer si le droit envigueur (notamment la LPD, le CC, le CP et la LDA) traite l'évolution des médias sociaux de manièreadéquate et s'il définit suffisamment les responsabilités des personnes impliquées (BO 2011 CN,session d'hiver 5.12 - 23.12, séance du 23.12.11). En droit privé suisse, la protection contre lesatteintes aux droits de la personnalité est ainsi, en l'état, régie par les art. 28 ss CC. 6.2 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contretoute personne qui y participe (art. 28 al. 1er CC). A cette fin, outre notamment les actionsréparatrices en dommages-intérêts et en réparation du tort moral réservées à l'art. 28a al. 3 CC, ildispose des actions défensives en prévention, en cessation et en constatation de l'atteinte prévues àl'art. 28a al. 1 et 2 CC.Selon le texte légal, fait partie du cercle des légitimés à défendre dans les actions défensives,quiconque "participe" à l'atteinte. Cette formulation vise non seulement l'auteur originaire de l'atteinte,mais aussi toute personne dont la collaboration cause, permet ou favorise celle-ci, sans qu'il soitnécessaire qu'elle ait commis une faute (Message du 5 mai 1982 concernant la révision du code civilsuisse [Protection de la personnalité: art. 28 CC et 49 CO], FF 1982 II 662, spéc. p. 681, n. 222.2;ANDREAS MEILI, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3e éd., n. 37 et 55 ad art. 28 CC). La seulecollaboration porte (objectivement) atteinte, même si son auteur ne s'en rend pas compte ou ne peutmême pas le savoir (FF 1982 précitée). En d'autres termes, peut ainsi être concerné celui qui, sansêtre l'auteur des propos litigieux ou même en connaître le contenu ou l'auteur, contribue à leurtransmission. Le lésé peut agir contre quiconque a objectivement joué, que ce soit de près ou deloin, un rôle - fût-il secondaire - dans la création ou le développement de l'atteinte (ATF 126 III 161consid. 5a/aa p. 165; 113 II 213 consid. 2b p. 216; 106 II 92 consid. 3a p. 99 et les références; arrêt5P. 308/2003 consid. 2.4 publié in SJ 2004 I p. 250 et les citations; arrêt 5C. 28/1993 du 29 octobre1993 consid. 2; DENIS BARRELET/STÉPHANE WERLY, Droit de la communication, 2e éd., 2011, p.490). En cas, plus particulièrement, d'atteinte causée par les médias, il peut attraire en justicel'auteur, le rédacteur responsable, l'éditeur ou toute autre personne qui participe à la diffusion dujournal (ATF 126 III 161 consid. 5a/aa p. 165; 113 II 213 consid. 2b p. 216; 103 II 161 consid. 2 p.167).Si le lésé aura, en règle générale, avantage à s'en prendre à la personne dont l'influence est la plusgrande, il reste juge de l'opportunité de son choix et peut même choisir de ne rechercher que celuiqui joue un rôle secondaire (arrêt 5P.308/2003 du 28 octobre 2003 consid. 2.4 publié in SJ 2004 I p.250). 6.3 En l'espèce, l'atteinte à la personnalité résulte de la publication d'un texte rédigé par B.________sur internet, soit plus précisément sur le blog de ce dernier, hébergé par X.________ sur son propresite internet. Si le prénommé est l'auteur originaire de la lésion aux intérêts personnels, larecourante, en lui fournissant l'espace internet sur lequel il a pu créer son blog, a permis la diffusiondu billet incriminé auprès du public et d'un large cercle de lecteurs. Elle ne dit d'ailleurs pas autrechose lorsqu'elle déclare se borner à "mettre à disposition des internautes une structure decommunication" et n'être "qu'un intermédiaire qui participe [...] à la propagation" de l'information et larend "accessible sans en être l'auteur". En définitive, si elle n'est pas l'auteur de l'atteinte, elle acontribué à son développement et, partant, y a participé conformément à l'art. 28 al. 1 CC.Lorsqu'elle prétend que l'on ne saurait comparer la position de l'hébergeur de blogs à celle d'unjournal qui publie des lettres de lecteur, elle semble méconnaître que la légitimation passive n'est pasliée à la maîtrise ou non du contenu des propos rapportés. De même, elle tombe à faux lorsqu'elle seprévaut du fait qu'il lui serait impossible de contrôler constamment le contenu de tous les blogshébergés. Ces éléments, en particulier le devoir d'attention et de contrôle requis de chacun,ressortissent à la question de la faute qui n'est pas pertinente dans le cadre des actions défensivesdu droit de la personnalité (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd.,2001, n. 670a, p. 229). La recourante se méprend aussi lorsqu'elle prétend que reconnaître lalégitimation passive de l'hébergeur de blogs met en péril les fournisseurs d'accès qui se verrontdésormais actionnés en dommages-intérêts ou en réparation du tort moral. Ce faisant, elle se réfèreainsi aux actions réparatrices - qui ne sont pas en cause en l'espèce - réservées par l'art. 28 al. 3 CCpour lesquelles les art. 41 ss CO prévoient des conditions particulières. En effet, si, dans ce cadre, lelésé peut également choisir contre qui il veut agir, ce choix sera toutefois limité par le fait qu'il ne peut

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s'adresser qu'à ceux dont il parvient à prouver la faute, exigence qui n'est pas posée pour les actionsdéfensives. Pour le surplus, il n'appartient pas à la justice, mais au législateur, de réparer les "gravesconséquences" pour internet et pour les hébergeurs de blogs auxquelles pourrait conduirel'application du droit actuel. Enfin, du fait que le lésé peut choisir contre qui il veut agir, on ne voit pasen quoi la recourante serait traitée différemment de l'Etat de Genève qui a publié sur son site internetle rapport de minorité présenté le 8 avril 2008 devant le Grand Conseil genevois dans lequelB.________ aurait tenu des propos semblables à ceux figurant dans le blog. Dans le cadre desactions défensives du droit de la personnalité, la recourante ne saurait se délier de sa responsabilitéen accusant un tiers d'être aussi responsable. 7.Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. La recourante, quisuccombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Elle versera des dépens àA.________, lequel, invité à se déterminer, a proposé le rejet du recours (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il n'ya pas lieu d'allouer de dépens à B.________ qui a déclaré - à juste titre - ne plus être concerné par laprocédure et s'est contenté de s'en remettre à l'appréciation du Tribunal fédéral quant à larecevabilité et au bien-fondé du recours. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 2.Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3.Une indemnité de 3'000 fr., à payer à A.________ à titre de dépens, est mise à la charge de larecourante. 4.Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Cour de justice du canton deGenève, Chambre civile. Lausanne, le 14 janvier 2013Au nom de la IIe Cour de droit civildu Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffière: Jordan

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Tribunale federaleTribunal federal {T 1/2}5P.308/2003 /frs Arrêt du 28 octobre 2003IIe Cour civile CompositionMM. et Mme les Juges Raselli, Président,Hohl et Marazzi.Greffier M. Abrecht. PartiesUEB (Switzerland), quai des Bergues 15-17, case postale, 1211 Genève 12,recourante, représentée par Me Charles Poncet,avocat, cours des Bastions 14, case postale 18, 1211 Genève 12, contre Éric Stauffer, rue des Grand-Portes 1, 1213 Onex,intimé, représenté par Me Jaroslaw Grabowski, avocat, rue Pierre-Fatio 8, 1204 Genève,Première Section de la Cour de justice du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, casepostale 3108, 1211 Genève 3. Objetart. 9 Cst. (mesures provisionnelles fondées sur l'art. 28c CC), recours de droit public contre l'arrêt de la première Section de la Cour de justice du canton deGenève du 19 juin 2003. FaitsA.United European Bank (Switzerland) (ci-après : UEB), dont le siège est à Genève, a repris lesactivités de la banque privée United Overseas Bank (ci-après : UOB).Éric Stauffer est un homme d'affaires genevois. Par courrier du 28 mars 2002, il a demandé à UEBde lui communiquer le montant des investissements déposés dans ses livres, dont NavinRamgoolan, Vasant Bunwaree et France Roussety étaient titulaires ou ayant-droits économiques,pour le compte du gouvernement mauricien; cette communication devait lui permettre de déterminerle montant des commissions qui lui seraient dues en vertu d'un contrat de courtage conclu le 9septembre 1996. UEB lui a répondu n'avoir pas trouvé trace de ces documents.Le 30 mai 2002, après divers entretiens, UEB a confirmé à Éric Stauffer ne pas être en mesure dedonner suite à sa demande. Elle lui a expliqué que le contrat de courtage qu'il invoquait avait étéannulé en septembre 1997, date d'entrée en vigueur du contrat de courtage signé le 24 avril 1997avec Erton Asset Management (ci-après Erton), société active dans la gestion de fortune dont ÉricStauffer avait été administrateur, puis liquidateur dans le cadre de sa faillite prononcée le 22 octobre2001. UEB s'est étonnée qu'Éric Stauffer n'ait pas, en tant qu'organe d'Erton, réclamé cescommissions avant la faillite de la société, laquelle les avait au demeurant perçues.Dans ce même courrier, UEB a encore précisé à Éric Stauffer que ses prétentions étaient sansfondement. La visite d'un de ses cadres à l'Île Maurice, sur son instigation, n'avait pas généréd'ouverture de compte, en Suisse ou dans ses filiales, de la part d'un titulaire ou ayant-droit domiciliéà l'Île Maurice ou de nationalité mauricienne.Les plaintes pénales déposées par Éric Stauffer contre UEB auprès du Parquet genevois (pourescroquerie) respectivement auprès du Ministère public de la Confédération (pour corruption etblanchiment d'argent) ont été classées.B.Dans son édition du 25/26 janvier 2003, le quotidien "La Tribune de Genève" a publié un articleintitulé "Un document secret pourrait relancer l'affaire Stauffer", qui contenait les passages topiquessuivants :"Homme d'affaires genevois, au bénéfice d'un contrat d'apporteur de clients avec l'UEB, Eric Staufferest un personnage très en vue en Île Maurice dans les années 1990 (...). "On a voulu m'abattre,parce que je suis le seul à savoir comment le parti de M. Ramgoolam a financé sa campagneélectorale", pense-t-il (...). Eric Stauffer a toujours affirmé que ce financement s'était effectué avecl'aide de l'UEB. Le document que la Tribune a pu se procurer démontre que son hypothèse n'est pastotalement infondée. Il s'agit d'un rapport de voyage en Île Maurice, signé par un fondé de pouvoir del'établissement, aujourd'hui directeur général d'une autre succursale de la banque. Il relate sarencontre, entre le 12 et le 17 février 1997, avec le Ministre des Finances mauricien de l'époque(Vasant Bunwaree) et la société d'intermédiaires Erton, propriété du genevois Eric Stauffer."Ce document n'a été publié qu'en partie. Il s'agissait d'une note interne rédigée par un cadre d'UEB àson retour de l'Île Maurice. On pouvait y lire qu'un rendez-vous avait été organisé à l'initiative del'apporteur Erton afin de finaliser une éventuelle entrée en relation pouvant débuter par un dépôt de25'000'000 USD.L'article précité de "La Tribune de Genève" comportait en outre un encadré intitulé "Petit précis decorruption active", dans lequel on pouvait lire ce qui suit :"Tout est clair : pour remercier l'UOB de gérer "gratuitement" 25 millions de dollars publics au

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bénéfice du PTr [Parti travailliste mauricien], ce même parti s'arrange pour lui confier, en plus, lagestion de 50 à 60 millions de dollars. Erton peut encaisser les commissions."L'article précité a été repris par les quotidiens "La Liberté" et "Le Courrier" le 28 janvier 2003, ainsique par la presse mauricienne.C.Le 31 janvier 2003, "La Tribune de Genève" a publié un second article intitulé "Les OPF réclament15 millions à l'UEB", qui contenait les passages topiques suivants :"Ces 15 millions représentent les commissions que le genevois Eric Stauffer réclame depuisplusieurs mois à l'UEB suite à un contrat avec l'ancien Gouvernement mauricien. Eric Stauffer en estcertain l'UEB a bel et bien hébergé plusieurs dizaines de millions de dollars en provenance de l'ÎleMaurice. Mais elle refuse de lui verser les commissions qu'elle lui doit à titre d'apporteur de ce client(...). La banque a jusqu'ici toujours nié avoir conclu un tel contrat avec le Gouvernement mauricien(...). Mais un document interne de l'UEB, que la Tribune de Genève a publié samedi dernier, pourraitrelancer l'affaire (...). On y apprend comment le ministre proposait à l'UOB (ancienne raison socialede l'UEB) de financer la campagne électorale de son parti en l'an 2000. A cette époque, c'est lasociété Erton Assets Management SA, dont Eric Stauffer est l'actionnaire principal et le liquidateur,qui présente le ministre mauricien à l'UOB. Le document interne de la banque est très clair à ce sujet: "Le rendez-vous était organisé à l'initiative de l'apporteur Erton (...) afin de finaliser une éventuelleentrée en relation, pouvant débuter par un dépôt de 25 millions de dollars." La conclusion de cecontrat supposait le versement de pots-de-vin. C'est la raison pour laquelle Eric Stauffer et sa sociétéErton y renoncent. Pourtant Eric Stauffer est persuadé que l'UOB a malgré tout accepté l'offre, mais"dans mon dos, pour éviter d'avoir à me verser les commissions. Et surtout parce que, en versantces commissions, la banque reconnaîtrait qu'elle a accepté tous les aspects illicites de cette affaire"(...)."Éric Stauffer a quant à lui rediffusé sur son site Internet (http//mypage.bluewin.ch/EricStauffer) tousles articles de la presse mauricienne et genevoise consacrés à ce sujet depuis fin janvier 2003, soitplus d'une vingtaine d'articles au total.D.Le 13 février 2003, UEB a déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une requêtede mesures provisionnelles à l'encontre d'Éric Stauffer. Elle concluait à ce qu'il soit fait interdiction àce dernier, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, de poursuivre sa campagne dedénigrement, de propager les articles de presse la concernant sur son site Internet ou sur celui d'untiers. Elle concluait en outre à ce que le Tribunal ordonne à Éric Stauffer de s'abstenir decommuniquer aux médias suisses et étrangers de fausses informations sur sa relation avec lesentités mauriciennes, de mettre immédiatement un terme à la diffusion des articles de presseincriminés via son site Internet et de les retirer dudit site.Par ordonnance du 28 mars 2003, le Tribunal de première instance a fait droit à cette requête, àl'exclusion des conclusions tendant à interdire la propagation des articles incriminés sur tout autresite Internet opéré par un tiers, Éric Stauffer n'étant pas responsable des agissements de tiers surleur propre site.E.Par arrêt du 19 juin 2003, la première Section de la Cour de justice du canton de Genève, admettantle recours formé par Éric Stauffer contre l'ordonnance du 28 mars 2003, a annulé celle-ci, acondamné UEB aux dépens des deux instances et a débouté les parties de toutes autresconclusions. La motivation de cet arrêt est en substance la suivanteE.a Selon l'art. 28 CC, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour saprotection contre toute personne qui y participe (al. 1); une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soitjustifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi(al. 2). Celui qui rend vraisemblable qu'il est l'objet d'une atteinte illicite, imminente ou actuelle, et quecette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable, peut requérir des mesuresprovisionnelles (art. 28c al. 1 CC). A ce titre, le juge peut notamment ordonner provisoirementl'interdiction ou la cessation de l'atteinte (art. 28c al. 2 ch. 1 CC).E.b En l'espèce, Éric Stauffer a admis qu'au moment du dépôt de la requête, les articles incriminésétaient diffusés sur son site Internet. Il a ainsi participé activement à leur diffusion.UEB rend également vraisemblable l'atteinte à sa personnalité. "La Tribune de Genève" du 25/26janvier 2003 cite Éric Stauffer qui affirme "On a voulu m'abattre, parce que je suis le seul à savoircomment le parti de M. Ramgoolam a financé sa campagne électorale", et elle poursuit en disant"Éric Stauffer a toujours affirmé que ce financement s'était effectué avec l'aide de l'UEB". Dans sonédition du 31 janvier 2003, ce même quotidien relate que "Éric Stauffer en est certain l'UEB a bel etbien hébergé plusieurs dizaines de millions de dollars en provenance de l'Île Maurice. Mais ellerefuse de lui verser les commissions qu'elle lui doit à titre d'apporteur de ce client". De tellesinformations proviennent visiblement d'Éric Stauffer, cité comme référence. La publication de cesappréciations est propre à diminuer la considération dont jouit UEB, qui apparaît, même sansaffirmation concrète du journal, comme un établissement bancaire abritant des fonds douteux et nerespectant pas ses engagements contractuels. D'ailleurs, Éric Stauffer ne conteste pas que lesarticles incriminés, également diffusés sur son site Internet, portent atteinte à la personnalité d'UEB;il invoque plutôt un intérêt prépondérant comme motif justificatif au sens de l'art. 28 al. 2 CC.E.c En l'espèce, les buts poursuivis et les moyens utilisés par Éric Stauffer - soit la diffusion sur sonsite Internet des articles de presse reprenant ses déclarations à propos d'UEB - ne paraissent pasdignes de protection. Il résulte en effet des articles de "La Tribune de Genève" qu'il entendait avanttout rendre public le fait que la banque ne lui payait pas les commissions qu'elle lui devrait, ce quimotivait ses dénonciations pénales, au demeurant classées, par lesquelles il accusait cette banquede corruption et de blanchiment d'argent. Dans son mémoire de recours, il admet que son but est deréclamer le paiement de ses éventuelles créances, "en communiquant ses prétentions à des tiers".Un tel but, purement lucratif, ne saurait être justifié par un prétendu besoin légitime d'informer, niconstituer un intérêt digne de protection, d'ordre général ou privé, primant l'intérêt d'UEB à laprotection de sa réputation professionnelle.Lorsque l'atteinte à la personnalité paraît illicite, la menace d'un préjudice difficilement réparable àdéfaut de l'octroi des mesures requises est généralement admise, car c'est, selon la doctrine, le

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propre des atteintes à la personnalité que d'être souvent difficiles à réparer.E.d Toutefois, le juge n'ordonnera une mesure que si elle est proportionnée à la gravité de l'atteintecontre laquelle elle est dirigée; une mesure ne peut dès lors être ordonnée que si elle est de nature àécarter le préjudice redouté.Or en l'espèce, l'injonction faite à Éric Stauffer de retirer de son site Internet l'ensemble des articleslitigieux et l'interdiction de les propager sur tout autre site apparaît inadéquate et disproportionnéepar rapport à l'atteinte invoquée, car elle ne permet ni d'écarter ni même de réduire le préjudiceredouté par UEB. En effet, le recours à un simple moteur de recherche permet, par exemple avec lesmots clés "Stauffer" et "UEB", d'accéder à plusieurs autres sites Internet qui continuent à diffuser lesarticles de presse en cause. Dans ces circonstances, l'ordonnance du premier juge doit être annuléeet UEB, qui succombe, condamnée aux dépens des deux instances.F.Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, UEB conclut avec suite de frais etdépens à l'annulation de cet arrêt.Parallèlement au recours, UEB a présenté une requête de mesures provisionnelles, au sens de l'art.94 OJ, tendant à l'octroi de l'effet suspensif. Le Président de la Cour de céans a fait droit à cetterequête par ordonnance du 25 septembre 2003, après avoir invité l'intimé ainsi que l'autoritécantonale à se déterminer tant sur l'octroi éventuel de l'effet suspensif que sur le recours lui-même.Sur le fond, l'intimé a proposé de rejeter le recours avec suite de frais et dépens, tandis que l'autoritécantonale a déclaré se référer aux considérants de son arrêt. Le Tribunal fédéral considère en droit :1.Selon la jurisprudence, les décisions statuant sur des mesures provisionnelles prises en dernièreinstance cantonale (cf. art. 86 al. 1 OJ) peuvent toujours être attaquées par la voie du recours dedroit public au regard de l'art. 87 OJ, qu'elles doivent être considérées comme des décisions finalesou, au contraire, comme de simples décisions incidentes causant un préjudice irréparable (cf. ATF118 II 369 consid. 1; 116 Ia 446 consid. 2 et les arrêts cités; arrêt non publié 4P.155/1994 du 4décembre 1994, reproduit in RSPI 1996 II 241, consid. 2). La jurisprudence admet en effet qu'enmatière de mesures provisoires, un dommage irréparable est toujours à craindre, car la mesuretombe avec le jugement final, rendant impossible un contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral(arrêt 4P.183/1995 du 24 septembre 1996, reproduit in sic! 1997 p. 414, consid. 1a; ATF 118 II 369consid. 1; 116 Ia 446 consid. 2).En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile (cf. art. 89 al. 1 OJ) contre un arrêt sur mesuresprovisionnelles rendu en dernière instance cantonale au sens de l'art. 86 al. 1 OJ. Dès lors que larecourante a été déboutée de sa requête de mesures provisionnelles, elle a qualité pour recourir (art.88 OJ).2.2.1 La recourante reproche à l'autorité cantonale une violation arbitraire de l'art. 28c CC. Elle exposeque les juges cantonaux ont retenu à juste titre que les conditions posées par cette disposition pourl'octroi de mesures provisionnelles étaient remplies, la recourante ayant rendu vraisemblable qu'elleétait l'objet d'une atteinte à sa personnalité qui était illicite, actuelle et imminente et qui risquait de luicauser un préjudice difficilement réparable. Or malgré cela, la cour cantonale a annulé les mesuresprovisionnelles ordonnées par le premier juge pour le motif insoutenable qu'elles ne permettraientpas d'écarter ni même de réduire le préjudice subi par la recourante, car les articles attentatoires à lapersonnalité de cette dernière seraient également accessibles par d'autres sites Internet. Larecourante soutient qu'à suivre ce raisonnement, il serait impossible de requérir des mesuresprovisionnelles chaque fois qu'une atteinte à la personnalité serait causée parallèlement parplusieurs personnes, puisque l'injonction faite à l'un des auteurs n'éviterait pas l'atteinte portée à lavictime par d'autres auteurs. Un tel résultat serait contraire à l'art. 28 al. 1 CC, qui permetprécisément à la victime d'une atteinte à la personnalité d'agir "contre toute personne qui y participe".Au surplus, c'est justement la concentration des articles diffamatoires sur un seul site Internet quiaggrave le préjudice. Ainsi, le refus de protection contre une atteinte dont il a été constaté qu'ellecausait un préjudice grave à la recourante serait arbitraire tant dans sa motivation que dans sonrésultat.2.2 Les mesures provisionnelles requises par la recourante étaient fondées sur l'art. 28c al. 1 CC.Conformément à cette disposition, il appartient au demandeur, qui peut en vertu de l'art. 28 al. 1 CCagir contre toute personne qui participe à l'atteinte, de rendre vraisemblable qu'il est l'objet d'uneatteinte illicite à sa personnalité, que cette atteinte est imminente ou actuelle et qu'elle risque de luicauser un préjudice difficilement réparable. Vu le caractère absolu des droits de la personnalité,toute atteinte est en principe illicite (cf. art. 28 al. 2 CC; Pierre Tercier, Le nouveau droit de lapersonnalité, 1984, n. 591 s.; Andreas Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité,4e éd., n. 623). Le défendeur peut cependant se prévaloir de l'un des motifs justificatifs prévus à l'art.28 al. 2 CC, en particulier d'un intérêt prépondérant privé ou public; le juge procédera alors à unepesée des intérêts en présence, en examinant si le but poursuivi par le défendeur et les moyens misen oeuvre à cette fin sont dignes de protection (ATF 126 III 305 consid. 4a et les arrêts cités).2.3 En l'occurrence, les juges cantonaux ont considéré, d'une manière qu'il n'y a pas lieu de revoirdans le cadre du présent recours de droit public, que la recourante avait rendu vraisemblable qu'elleétait l'objet d'une atteinte à sa personnalité, atteinte à laquelle l'intimé participait activement et quiétait actuelle (cf. lettre E.b supra). Ils ont en outre retenu que cette atteinte était illicite, dès lors queles buts poursuivis et les moyens utilisés par l'intimé - soit la diffusion sur son site Internet desarticles de presse reprenant ses déclarations à propos de la recourante, dans le but de réclamer lepaiement de ses éventuelles créances - n'étaient pas dignes de protection, et qu'elle risquait decauser à la recourante un préjudice difficilement réparable (cf. lettre E.c supra).La cour cantonale a toutefois considéré que l'injonction faite à l'intimé de retirer de son site Internetl'ensemble des articles litigieux et l'interdiction de les propager sur tout autre site apparaissaitinadéquate et disproportionnée par rapport à l'atteinte invoquée; en effet, cette mesure ne permettaitni d'écarter ni même de réduire le préjudice redouté par la recourante, dès lors que le recours à unsimple moteur de recherche permettait d'accéder à plusieurs autres sites Internet qui continuaient à

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diffuser les articles en cause (cf. lettre E.d supra).2.4 Il découle de l'art. 28 al. 1 CC que celui qui est l'objet d'une atteinte illicite à sa personnalité peutdécider d'intenter une action défensive, y compris par voie de mesures provisionnelles, à toutepersonne qui, de près ou de loin, participe à l'atteinte; s'il aura en règle générale avantage à s'enprendre à la personne dont l'influence est la plus grande, il reste juge de l'opportunité de son choix etpeut même choisir de ne rechercher que celui qui joue un rôle secondaire (Tercier, op. cit., 1984, n.841, 856 et 858; Henri Deschenaux/Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4e éd.,2001, n. 576). Le principe de la proportionnalité, qui doit être respecté dans les actions défensives del'art. 28a CC et dans les mesures provisionnelles de l'art. 28c CC (Tercier, op. cit., n. 959; Bucher,op. cit., n. 626), ne s'oppose pas à ce qu'une mesure soit prononcée à l'encontre du seulprotagoniste, même secondaire, auquel le demandeur a décidé de s'en prendre (arrêt non publié5P.254/2002, consid. 2.5). Selon ce principe, toute mesure ordonnée par le juge équivaut à unerestriction imposée à la liberté du défendeur, et elle ne se justifie que si elle est proportionnée à lagravité de l'atteinte contre laquelle elle est dirigée et ne va pas au-delà du but poursuivi (Tercier, op.cit., n. 959 et 962; Bucher, op. cit., n. 626).2.5 On peut en outre rattacher au principe de la proportionnalité l'exigence que la mesure soitadéquate, à savoir qu'elle paraisse effectivement propre à atteindre le résultat souhaité (cf. Tercier,op. cit., n. 955 et 1124; Hubert Bugnon, Les mesures provisionnelles de protection de lapersonnalité, in La protection de la personnalité, Bilan et perspectives d'un nouveau droit, Fribourg1993, p. 35 ss, spéc. p. 43 s.). On ne saurait cependant en inférer qu'une requête de mesuresprovisionnelles doit être rejetée chaque fois que la mesure ordonnée à l'égard d'une personne parmiplusieurs participant à une atteinte n'empêcherait pas que cette dernière puisse se produire à traversd'autres canaux respectivement d'autres personnes, sous peine de rendre la protection de lapersonnalité inopérante et illusoire.En effet, comme on vient de le relever (cf. consid. 2.4 supra), le législateur a précisément voulupermettre à la victime de s'en prendre à toute personne qui, par son comportement, joueobjectivement un rôle quelconque dans la création ou le développement d'une atteinte, car c'est àcette seule condition que l'on garantira une protection complète de la personne (Tercier, op. cit., n.842). Il suffit ainsi que la personne recherchée contribue par son comportement à l'atteinte, même sielle ne joue dans celle-ci qu'un rôle secondaire (Tercier, op. cit., n. 845 et 847). Même si la protectionque la victime peut obtenir est nécessairement limitée à la sphère d'influence de la personnerecherchée (Tercier, op. cit., n. 847), une mesure visant celle-ci apparaît adéquate dès qu'elle estpropre à prévenir la survenance ou le développement de l'atteinte du fait de cette personne. Ainsi,par exemple, l'interdiction faite à un libraire de vendre un ouvrage attentatoire à la personnalité estpropre à prévenir l'atteinte découlant de la diffusion de l'ouvrage par ce libraire, même s'il devait êtrepossible de se procurer l'ouvrage litigieux dans une autre librairie, ou encore par le truchement d'unelibrairie en ligne.2.6 En l'espèce, l'autorité cantonale est ainsi tombée dans l'arbitraire en considérant que les mesuresprovisionnelles sollicitées par la recourante apparaissaient inadéquates et impropres à écarter oumême à réduire le préjudice redouté, puisque plusieurs autres sites Internet continuaient à diffuserles articles litigieux. En effet, l'interdiction faite à l'intimé de rediffuser sur son site Internet les articlesde la presse mauricienne et genevoise qui, reprenant ses déclarations à propos de la recourante,portent atteinte à la personnalité de cette dernière, est indéniablement propre à prévenir l'atteintedécoulant de cette rediffusion. ll ne saurait être question de rejeter les mesures provisionnellesrequises à l'égard de l'intimé pour le motif qu'il reste possible, en recourant à un moteur derecherche, d'accéder à plusieurs autres sites Internet qui continuent à diffuser les articles de presseen cause. Un tel raisonnement, qui procède d'une application insoutenable des dispositions du Codecivil sur la protection de la personnalité, conduit à priver arbitrairement la recourante de cetteprotection.3.En définitive, le recours doit être admis et l'arrêt entrepris annulé. L'intimé, qui succombe, supporterales frais de la procédure devant le Tribunal fédéral, ainsi que les frais engagés par la recourante pourcette procédure (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:1.Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.2.Sont mis à la charge de l'intimé2.1 un émolument judiciaire de 3'000 fr.;2.2 une indemnité de 3'000 fr. à verser à la recourante à titre de dépens.3.Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la première Section dela Cour de justice du canton de Genève.Lausanne, le 28 octobre 2003Au nom de la IIe Cour civiledu Tribunal fédéral suisseLe président Le greffier

Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT

Feldeggweg 1, 3003 Berne Tél. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96 www.edoeb.admin.ch

Moneyhouse accepte les recommandations du PFPDT Berne, le 12.02.2013 – Le service en ligne Moneyhouse a accepté ce jour les recommandations du PFPDT. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence a clôturé l’établissement des faits portant sur la publication d’adresses privées sur internet.

Le Préposé a ouvert une procédure d’établissement des faits et a par la suite sollicité des mesures provisionnelles auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) suite à de nombreuses plaintes contre Moneyhouse de citoyennes et citoyens se sentant menacés dans leur vie et leur intégrité corporelle par la publication de leurs adresses bloquées. Dans une seconde décision, le TAF était d’avis qu’il suffisait, pour éviter tout préjudice, de supprimer les adresses le jour même de la requête de suppres-sion.

Le Préposé a poursuivi la procédure d’établissement des faits en cours et adressé ses recommanda-tions à la société Itonex SA, à Rotkreuz. Cette dernière entend suivre dès à présent les recommanda-tions et les appliquent déjà partiellement. Le Préposé entend également examiner, dans le cadre d’une seconde procédure d’établissement des faits, les autres traitements de données effectués par Itonex SA et conseiller la société dans la mise en œuvre des premières recommandations. Les recommandations acceptées par la société Itonex SA comprennent les éléments suivants :

1. Les adresses que la société Itonex SA a obtenues auprès de xy ne sont plus que publiées sur internet, par le biais du site www.moneyhouse.ch, s’il existe un motif justifiant cette forme et ce but de traitement. Le consentement, en tant que motif justificatif, n’est considéré comme valable que si les personnes concernées ont consenti à ce que leur adresse actuelle soit consultée sur internet sans qu’il faille apporter la preuve d’un intérêt particulier.

2. Si aucun consentement n’a été donné, mais qu’il existe un autre motif justifiant les traitements

de données d’adresses, la société Itonex SA doit faire en sorte que l’adresse permette exclu-sivement aux ayants droit de vérifier l’identité de la personne concernée.

3. La société Itonex SA prévoit de comparer la base de données d’adresses qu’elle s’est procu-rée initialement auprès de xy avec un répertoire d’adresses pour lesquelles il existe déjà des consentements et qui satisfait aux exigences fixées à l’art. 12 al. 3 LPD.

4. La société Itonex SA fournit aux personnes enregistrées ou non qui consultent le site www.moneyhouse.ch, les mêmes informations, en termes d’exhaustivité, d’actualité et d’exactitude, concernant :

a. les buts des traitements de données qui sont effectués; b. toutes les offres pour lesquelles l’adresse est utilisée; c. toutes les sources d’où proviennent directement les données; d. le droit d’accès et le droit de rectification.

http://www.moneyhouse.ch/�

http://www.moneyhouse.ch/�

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5. Dans sa réponse à la demande de renseignements que les personnes concernées présentent en vertu de l’art. 8 LPD, la société Itonex SA indique avec exactitude toutes les sources de données et, si elle les connaît, les cite nommément.

6. La société Itonex SA vérifie si les données achetées à xy sont exactes. Si, à l’avenir, elle de-vait aussi se procurer des données par le biais d’autres sources, elle devra vérifier leur exacti-tude.

7. La société Itonex SA fait en sorte que les moteurs de recherche n’affichent, dans les résultats des recherches, que les champs de données concernant le prénom, le nom et le domicile (sans le NPA) des personnes dont les adresses peuvent être publiées licitement sur internet.

8. La société Itonex SA organise le traitement des données de telle sorte que les moteurs de re-cherche ne fassent plus figurer d’adresses complètes dans la mémoire cache et dans l’aperçu des sites web.

9. La société Itonex SA continue de n’afficher que deux adresses dans l’historique des adresses des personnes qui ne sont pas inscrites dans le registre du commerce (adresses qui peuvent être publiées sur internet conformément à la recommandation 1).

10. La société Itonex SA continue de traiter les demandes de destruction de données conformé-ment aux conditions fixées dans la décision A-3031/2012 du Tribunal administratif fédéral du 6 août 2012.

Les recommandations en texte intégral seront publiées prochainement sur notre site.